Житомирський апеляційний суд
Справа №285/801/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.407 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2020 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №285/801/17 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 27 серпня 2019 року відносно

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України,

в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, а своїм рішенням призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції. При цьому, зазначає, що доводи обвинувачення, які лягли в основу вироку суду не підтверджені доказами дослідженими безпосередньо в судовому засіданні, а взяті судом з матеріалів досудового слідства та обвинуваченого акта, який був змінений військовою прокуратурою під час судового слідства.
Наголошує, що досудовому слідству та суду, було необхідно допитати не лише командира взводу ОСОБА_9 , а і командира батальйону та витребувати його рапорт, ще в жовтні 2017 році, коли строк зберігання його ще був, тому що інші свідки обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - начальник стройової частини військової частини, пояснювали, що ніяких даних на 2019 в них не має, так як пройшов термін зберігання і вони були знищені.
Звертає увагу, що головні свідки обвинувачення: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в судовому засіданні визнали, що його ніколи не бачили і особисто його не знають і ніяких підтверджень вони не мають, що ним залишено самовільно військову частину.
Крім того, наголошує, що судом залишено поза увагою дійсний стан його здоров`я. Разом з цим, адвокат зробивши адвокатський запит встановив, що солдат ОСОБА_8 був хворий і не міг по хворобі працювати кухарем. Це підтвердив свідок обвинувачення - голова ВЛК підполковник ОСОБА_15 . Цей свідок підтвердив, що ОСОБА_8 був обмежено придатний до військової служби на підставі ст.57-6 графа 2. Суд під час розгляду провадження не перевірив чи були у в/ч польова пошта НОМЕР_1 посади для обмежено придатних солдат і чому дані посади не було запропоновані йому для подальшого проходження військової служби.
Про те що керівництво військової частини порушувало права солдата ОСОБА_8 , свідчить відповідь на адвокатський запит адвоката командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_16 від 20.04.2017. Рішення щодо подальшого проходження ОСОБА_8 служби не приймалося.
Зазначає, що про те, що солдат ОСОБА_8 самовільно не залишав військову частину, а його свідомо відпустили свідчать наступні факти; - відсутні рапорти безпосереднього його командира ОСОБА_9 та командира роти і батальйону матеріального забезпечення. Не оголошувався солдат ОСОБА_8 в розшук. Командир військової частини зобов`язаний був звернутися до служби правопорядку для оголошення розшук даного солдата, але цього не було зроблено.
Вважає, що судом не було досліджено та перевірено і не надану правову оцінку у вироку, чому солдата ОСОБА_8 за самовільне залишення військової час тини понад рік, як це стверджує сторона обвинувачення, не було оголошено розшук.
Згідно вироку Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 27 серпня 2019, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.407 КК України та призначено покарання у виді 2-х років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 1 рік.
На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на обвинуваченого наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 19.03.2014 солдат запасу ОСОБА_8 призваний під час мобілізації, на особливий період Житомирським ОМВК Житомирської області на підставі Указу Президента України № 303 від 17.03.2014 та того ж дня, направлено для проходження служби до військової частини НОМЕР_2 (польова пошта НОМЕР_1 ).
Наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 від 19.03.2014 № 71, солдата запасу ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу указаної військової частини на посаду кухаря роти матеріального забезпечення батальйону матеріально-технічного забезпечення та поставлено на всі види забезпечення.
Відповідно до вимог ст.ст. 17, 65, 68 Конституції України визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України та кожен повинен додержуватися вимог Конституції України та законів України; ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військовий обов`язок встановлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення Збройних Сил України військовослужбовцями.
У відповідності до вимог ст.ст. 11, 12, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-ХІУ, та ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV, солдат ОСОБА_8 під час проходження військової служби, повинен свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; беззастережно виконувати накази командирів; знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою; бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Однак, солдат ОСОБА_8 під час проходження військової служби у Збройних Силах України, в порушення вищезазначених нормативно-правових актів вирішив стати на злочинний шлях та тимчасово ухилитися від проходження військової служби.
Реалізуючи задумане, військовослужбовець військової частини - польова пошта НОМЕР_1 солдат ОСОБА_8 , призваний під час мобілізації, в порушення вимог ст.ст. 17, 65, 68 Конституції України, ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ст. ст. 11, 12, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, з метою тимчасово ухилитися від військової служби, без дозволу відповідних командирів та поважних причин, знаючи про те, що він повинен проходити військову службу та маючи реальну можливість для цього, незаконне припинив виконувати свій конституційний обов`язок та 02.09.2014 самовільно залишив територію військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 та проводив час на власний розсуд до 18.09.2014. Після чого, 18.09.2014 солдат ОСОБА_8 прибув до військового шпиталю м. Житомира, військова частина НОМЕР_3 , де проходив стаціонарне лікування до 03.10.2014, по завершенні якого рішенням військово-лікарської комісії від 03.10.2014 № 1733 солдату ОСОБА_8 рекомендовано піти в відпустку за станом здоров`я на 30 календарних днів, тобто до 03.11.2014.
Він же, в порушення вимог ст.ст. 17, 65, 68 Конституції України, ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ст. ст. 11. 12, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, з метою тимчасово ухилитися від військової служби, без дозволу відповідних командирів та поважних причин, знаючи про те, що він повинен проходити військову службу та маючи реальну можливість для цього, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності, 03.11.2014 не з`явився вчасно на службу за місцем постійної дислокації військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) без поважних причин та проводив час на власний розсуд до 17.02.2015. Після чого, 17.02.2015 солдат ОСОБА_8 прибув до військового шпиталю м. Житомира (військова частина НОМЕР_3 ) де проходив стаціонарне лікування до 02.03.2015.
Він же, в порушення вимог ст.ст. 17, 65, 68 Конституції України, ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ст. ст. 11, 12, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, з метою тимчасово ухилитися від військової служби, без дозволу відповідних командирів та поважних причин, знаючи про те, що він повинен проходити військову службу та маючи реальну можливість для цього, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності, 03.03.2015 не з`явився вчасно на службу за місцем постійної дислокації військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) без поважних причин та проводив час на власний розсуд до 07.10.2016.
За час відсутності в частині обов`язки військової служби за посадою не виконував, перебуваючи поза межами військової частини правоохоронні органи, або органи державної влади про свою належність до військової служби, про вчинене ним самовільне залишення військової частини та його причини не повідомляв та проводив час на власний розсуд.
07.10.2016 солдат ОСОБА_8 самостійно з`явився до військової частини - польова пошта НОМЕР_1 та того ж дня наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_4 солдата ОСОБА_8 звільнено з військової служби у запас.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи обвинуваченого та захисника в підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував відносно задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та вимоги апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, в тому числі винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, форма вини, мотив і мета вчинення злочину, покладається на слідчого, прокурора і лише у встановлених цим Кодексом випадках на потерпілого.
Відповідно ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Безпосередність дослідження доказів за ст.23 КПК України означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до статті 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з частиною першою статті 412 КПК України, підлягає скасуванню.
Згідно до вимог ст.358 КПК України, протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Учасники судового провадження мають право ставити запитання щодо документів свідкам, експертам, спеціалістам. Якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну експертизу цього документа.
Відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції вказаних вимог кримінально-процесуального закону не дотримався.
Так, як убачається з матеріалів кримінального провадження №285/801/17, а саме з технічного звукозапису фіксування судового розгляду та журналу судового засідання від 26.10.2018 та 22.08.2018 (т.1 а.п.124, 210) в ході судового розгляду стороною обвинувачення були долучені до провадження відповідні письмові докази.
Проте, суд першої інстанції, всупереч ст.23, 358 КПК України, безпосередньо письмові докази надані стороною обвинувачення під час судового розгляду не досліджував, обмежившись лише оголошенням цих доказів прокурором на стадії вирішення їх долучення до матеріалів кримінального провадження. У зв`язку з не проведенням судом безпосереднього дослідження наявних у кримінальному провадженні доказів, також залишилася не з`ясована позиція учасників судового провадження щодо цих доказів.
Таким чином, внаслідок неповноти судового розгляду, судом першої інстанції було порушено засаду кримінального провадження - безпосередність дослідження доказів, що позбавило суд сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини цього кримінального провадження, ухвалити відповідне рішення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Крім того, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції всупереч ст.ст.86, 94, 370 КПК України, під час судового розгляду провадження, належно не досліджено та у вироку мотивовано не усунуто усі наявні суперечності між доказами в кримінальному провадженні, що стосуються показань обвинуваченого та свідків, належності, допустимості та достатності доказів, які мають значення для встановлення фактичних обставин кримінального провадження про що також звертає увагу обвинувачений в поданій апеляційній скарзі.
На думку апеляційного суду, під час розгляду вище зазначеного провадження судом першої інстанції, в порушення вказаних вимог кримінального процесуального законодавства, належно не оцінено та беззаперечно не усунуто всі наявні суперечності між показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 щодо інкримінованих йому злочинних дій, та показаннями свідків.
Всупереч ст.23 КПК України суд першої інстанції в основу вироку як доказ вини обвинуваченого поклав письмові пояснення свідка ОСОБА_9 , хоча останній в судовому засіданні не допитувався. За апеляційними твердженнями сторони захисту показання свідка ОСОБА_9 могли б мати вирішальне доказове значення на підтвердження відсутності вини в діях обвинуваченого ОСОБА_8 .
За вище наведених обставин, на думку апеляційного суду, вирок суду першої інстанції є необґрунтованим та невмотивованим, підлягає скасуванню на підставі п.1, п.2, п.3 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний здійснити дослідження доказів виключно за клопотанням учасників судового провадження. Оскільки в ході апеляційного розгляду ніхто з учасників судового провадження з відповідним клопотанням про проведення судового розгляду з повним дослідженням доказів з метою вирішення апеляційних вимог не звертався, то апеляційний суд не наділений процесуальним правом самостійно, з власної ініціативи здійснити їх дослідження.
З врахуванням того, що такі порушення з вище наведених підстав неможливо усунути в апеляційному порядку, вирок суду першої інстанції у вказаній частині відповідно до вимог ст.ст.9 ч.6, 407, 409, ч.1 ст.412, ст.415 КПК України підлягає скасуванню з направленням провадження на новий судовий розгляд.
Згідно ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового судового розгляду суду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази та дати їм належну оцінку у рішенні, уникнувши у ньому протиріч та не дотримання вимог закону, тобто ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 27 серпня 2019 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити в суді першої інстанції новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню за ч.3 ст.407 КК України ОСОБА_8 .
Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :