ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1176/20 Справа № 211/4375/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
потерпілої ОСОБА_7
представника потерпілої ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 січня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001421 відносно:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Апостолове Апостолівського району, Дніпропетровської області, громадянин України, з середньоюспеціальною освітою, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 122 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 січня 2020 року ОСОБА_10 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених положеннями ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 122 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років;
- за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.
Строк відбування покарання обчислювати з моменту затримання - з 26 липня 2018 року.
Запобіжний захід - тримання під вартою вважати продовженим до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат по справі.
Як встановлено судом, 24 липня 2018 приблизно о 17-30 годині ОСОБА_10 , спільно зі своїми знайомими особа 1 та особа 2 (особами відносно яких виділено окреме кримінальне провадження), на автомобілі «ВАЗ-21140», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_10 , який на праві власності належить особі 2 пересувалися проїжджою частиною дороги по проспекту Південний в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, де на зупинці громадського транспорту "Ринок Південний" побачили ОСОБА_11 та його співмешканку ОСОБА_7 , яких запросили до салону даного автомобілю, де почали звинувачувати ОСОБА_11 та ОСОБА_7 у організації збуту наркотичних засобів на території Інгулецького району м. Кривого Рогу, які в свою чергу вказані звинувачення відкидали, чим обурили ОСОБА_10 та його знайомих особа 1 особа 2, і на зазначеному ґрунті, у вказаних осіб виник умисел на спричинення ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів особистої неприязні.
Діючи з метою безперешкодного учинення злочину, приблизно о 18-30 годині 24 липня 2018 року співучасники злочину ОСОБА_10 , особа 1 та особа 2, цим же автомобілем «ВАЗ-21140», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_10 , разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , приїхали до безлюдної ділянки місцевості (пустиря), розташованої на відстані приблизно 100 метрів від непарної колії пікета № 9, 11 кілометру залізничного перегону ст. Батурінська - ст. Радушна, де дістали з багажного відділення вказаного автомобілю невстановлені слідством предмети схожі на гумовий кийок і металеву биту, та таким чином підшукавши собі знаряддя злочину, після чого разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , з метою подальшої реалізації задуманого ними злочину, пройшли приблизно 30 метрів у напрямку с. Незалежне в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, до вищевказаної ділянки місцевості (пустиря).
Знаходячись на вказаній ділянці місцевості (пустирі), розташованій на відстані приблизно 100 метрів від непарної колії пікета № 9, 11 кілометру залізничного перегону ст. Батурінська - ст. Радушна, ОСОБА_10 реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на умисне спричинення ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів особистої неприязні до нього, діючи у групі зі співучасниками злочину особа 1 та особа 2, попередньо наказавши ОСОБА_11 лягти обличчям на землю, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, зі значною силою завдав лежачому передньою частиною тулубу на землі потерпілому ОСОБА_11 , раніше підшуканою невстановленою слідством металевою битою не менше 5 ударів у ділянку спини.
Після отримання вказаних ударів по спині, потерпілий ОСОБА_11 відчуваючи сильний фізичний біль, раптово підвівся на ноги, та намагаючись уникнути подальшого побиття побіг, та намагався сховатися, у розташованих на вказаному пустирі кущах.
Однак ОСОБА_10 та співучасники злочину особа 1 та особа 2, не бажаючи зупинятися на досягнутому злочинному результаті, наздогнали потерпілого ОСОБА_11 і примусово витягнули його з кущів на відкриту ділянку місцевості та кинули його на землю обличчям донизу.
Після цього, співучасники злочину ОСОБА_10 , стоячи з правого боку, а особа 1, з лівого боку від лежачого на землі потерпілого ОСОБА_11 , діючи разом з особа 2, з умислом направленим на спричинення ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів особистої неприязні до нього, продовжили побиття потерпілого. При цьому співучасник злочину ОСОБА_10 утримуючи в руках невстановлений слідством предмет, схожий на металеву биту, зі значною силою завдав потерпілому ОСОБА_11 , не менше 10 ударів по ногах, а співучасник злочину особа 1, утримуючи в руках невстановлений слідством предмет, схожий на гумовий кийок, діючи спільно та погоджено, умисно, зі значною силою завдав потерпілому ОСОБА_11 , не менше 2 ударів по голові та не менше 10 ударів по спині та ногам, після чого передав підшукане ним знаряддя злочину особі 2.
Співучасник злочину особа 2, маючи умисел спрямований на умисне спричинення ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів особистої неприязні до нього, утримуючи в правій руці, невстановлений слідством предмет, схожий на гумовий кийок, умисно, зі значною силою завдав потерпілому ОСОБА_11 не менше 5 ударів даним кийком в область голови та спини.
В цей же час, співучасник злочину особа 1, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на умисне спричинення ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів особистої неприязні до нього, утримуючи в правій руці, той же, невстановлений слідством предмет, схожий на металеву биту, яку взяв у ОСОБА_10 , умисно, зі значною силою завдав потерпілому ОСОБА_11 не менше 10 ударів даною битою в ділянки обох нижніх кінцівок та не менше 10 ударів битою в ділянку голови та шиї, після чого передав металеву биту особі 2.
Відразу після цього, співучасник злочину особа 2, виконуючи свою частину злочинних дій, утримуючи в правій руці, металеву биту, зі значною силою завдав потерпілому ОСОБА_11 не менше 5 ударів в ділянку спини.
Далі, ОСОБА_10 присівши поряд з потерпілим, почав викручувати ОСОБА_11 пальці лівої кисті, намагаючись їх зламати.
Цим часом ОСОБА_7 , яка будучи безпосереднім очевидцем злочину, намагаючись завадити протиправним діям ОСОБА_10 , відштовхнула його рукою від ОСОБА_11 , та налягла зверху на лежачого не землі потерпілого і прикривши його своїм тілом, стала благати співучасників злочину припинити подальше побиття ОСОБА_11 .
Однак зазначені дії ОСОБА_7 не тільки не зупинили ОСОБА_10 в реалізації задуманого злочину, а й викликали у нього почуття особистої неприязні до неї, та умисел на спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, за вказаних мотивів.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 діючи з метою спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, з мотивів особистої неприязні до неї, знаходячись на пустирі, розташованому на відстані приблизно 100 метрів від непарної колії пікета № 9, 11 кілометру залізничного перегону ст. Батурінська - ст. Радушна, між будинком № 2 по вул. Сергія Параджанова та с. Незалежним в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, заздалегідь не погоджуючи своїх злочинних дій з особою 1 та особою 2, приблизно о 18-45 годин 24 липня 2018 року умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, зі значною силою завдав ОСОБА_7 , яка будучи звернутою до нього спиною та накривала своїм тілом від побиття лежачого на землі ОСОБА_11 , одного удару предметом, схожим на металеву биту, який взяв у особа 2 та утримував у правій руці, в ділянку лівого ліктьового суглобу, чим спричинив потерпілій ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді: перелому дистального метадіафиза лівої ліктьової кістки, без зміщення, відриву шилоподібного відростка лівої ліктьової кістки, які згідно висновку судово-медичної експертизи №1337 від 29 серпня 2018 року, за своїм характером відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, за ознакою тривалого розладу здоров`я, більше 21 доби.
Після цього співучасник злочину особа 2, схопивши ОСОБА_7 за ноги, силоміць стягнув її з лежачого на пустирі потерпілого ОСОБА_11 .
Потім, співучасник злочину особа 1, усадив потерпілого ОСОБА_11 колінами на землю на вищевказаному пустирі та почав утримувати його за руки заведені за спину, а ОСОБА_10 утримуючи в руках той же невстановлений слідством предмет, схожий на металеву биту, та продовжуючи свої злочинні дії, погодженні з іншими співучасниками злочину, умисно, зі значною силою, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, завдав ним потерпілому ОСОБА_11 , який стояв біля нього на колінах, не менше 5 ударів торцем руків`я металевої бити в ділянку грудної клітини та живота, а співучасник злочину особа 2 тим часом, умисно, зі значною силою завдав потерпілому ОСОБА_11 одного удару правою взутою ногою в обличчя, від якого останній не втримавшись на колінах впав спиною на землю.
Відразу після цього, співучасник злочину особа 1 виконуючи свою частину злочинних дій, спрямованих на умисне спричинення ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів особистої неприязні до нього, утримуючи в правій руці, раніше підшуканий ним, невстановлений слідством предмет, схожий на гумовий кийок, умисно зі значною силою, завдав потерпілому ОСОБА_11 , який лежав на правому боці не менше 20 ударів в різні анатомічні ділянки тіла: голову, верхні та нижні кінцівки.
В цей же час, співучасник злочину особа 2 знаходячись з правого боку від ОСОБА_11 та утримуючи в правій руці, невстановлений слідством предмет, схожий на металеву биту, який він взяв у співучасника злочину ОСОБА_10 , умисно, зі значною силою завдав потерпілому ОСОБА_11 не менше 5 ударів даною битою в ділянку нижніх кінцівок та 1 удару в голову, а співучасник злочину особа 1, знаходячись з лівого боку від ОСОБА_11 та утримуючи в правій руці, невстановлений слідством предмет, схожий на резинову палку, умисно, зі значною силою завдав потерпілому ОСОБА_11 одного удару в ділянку голови.
Після чого, співучасники злочину особа 2 та особа1(щодо яких виділено в окреме провадження) стягнули з потерпілого вдягнені на ньому шорти, залишивши його лежати на пустирі оголеним.
Слідом за цим, співучасник злочину особа 1, продовжуючи діяти у групі з ОСОБА_10 та особа 2, з метою доведення до кінця задуманого ними злочину умисного спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , з мотивів особистої неприязні до нього, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, зі значною силою, завдав потерпілому ОСОБА_11 який продовжував лежати на землі, тим же невстановленим слідством предметом, схожим на гумовий кийок, який утримував в руках, не менше 5 ударів в ділянки живота та грудної клітини, після чого перевернув ОСОБА_11 на живіт та передав гумовий кийок ОСОБА_10 , який умисно, зі значною силою наніс ОСОБА_11 вказаним гумовим кийком не менше 10 ударів в ділянку сідниць.
Відразу після цього, співучасник злочину особа 2, виконуючи свою частину злочинних дій, спрямованих на умисне спричинення ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів особистої неприязні до нього, умисно, зі значною силою завдав потерпілому ОСОБА_11 , який лежав на животі, одного удару правою взутою ногою в голову в ділянку лівого вуха.
Після цього співучасники злочину ОСОБА_10 , особа 2 та особа 1 припинили свої злочинні дії, та залишивши потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_7 на пустирі, сіли до салону того ж автомобілю «ВАЗ-21140», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , та приблизно о 19.05 годин з місця злочину поїхали.
Таким чином, в результаті протиправних дій ОСОБА_10 , учинених у групі зі співучасниками злочину особа 1 та особа 2, потерпілому ОСОБА_11 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді сполученої тупої травми голови, тулубу та кінцівок: Закритої внутрішньочерепної травми: рани на тлі синців у лобній області праворуч, у тім`яній області ліворуч від серединної лінії голови; саден на правій щоці, на спинці носа ліворуч, у білявушній ділянці ліворуч; крововиливів у м`яких покривних тканинах голови у правій лобній області та у лівій тім`яній області відповідно ушкодженням; крововиливи під м`якими мозковими оболонками у лівій тім`яній, у лівій скроневій області, у правій лобно-тім`яній області, у правій тім`яній області, у правій лобній області, у правій скронево-тім`яній області, у лівій лобно-тім`яній області; Закритої тупої травми грудної клітки: саден на тлі синців на грудній клітці праворуч, у проекції 5-12 міжребір`їв, смугоподібних синців на спині; смугоподібних синців у проекції 6-8 міжребір`їв праворуч, на спині по задній серединні лінії тіла, у проекції 2-5 міжребір`їв, на спині ліворуч, у проекції 4-9 міжребір`їв; саден переривчастої лінійної форми у проекції 1, 2 поперекових хребців; у проекції 5, 6 поперекових хребців, переломів 3, 8, 9, 10 ребер по паравертебраній лінії праворуч; 8 ребра по лопатковій лінії ліворуч з ушкодженням пристінкової плеври та тканини правої легені; крововиливом у тканину нижньої частки правої легені, гемотораксу; крововиливу у товщу серцевої сорочки; смугоподібного синця у задньо-бічній області шиї праворуч, поширених синців на правій та лівій верхніх кінцівках, лінійних переривчастих саден на тлі поширених синців на верхніх кінцівках; множинних саден на тлі поширеного синця у середній третині правого стегна, смугоподібних синців на лівому стегні та лівій гомілці, поширеного синця на лівій гомілці з переходом на тильну поверхню стопи, ран на гомілках ліворуч та праворуч, закритого перелому дистального діафізу лівої ліктьової кістки.
Згідно висновку судово-медичної експертизи трупу №1320 від 21 серпня 2018 року виявлені у потерпілого ОСОБА_11 тілесні ушкодження, що входять до комплексу сполученої тупої травми голови, тулубу та кінцівок, за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя, та перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю потерпілого ОСОБА_11 , яка була констатована медичними працівниками бригади швидкої медичної допомоги КЗ «Криворізька міська станція швидкої медичної» ДОР» о 21:25 годин 24 липня 2018 року на ділянці місцевості (пустирі), розташованій на відстані приблизно 100 метрів від непарної колії пікета № 9, 11 кілометру залізничного перегону ст. Батурінська - ст. Радушна, між будинком № 2 по вул. Сергія Параджанова та с. Незалежним в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, та настала у результаті сполученої тупої травми голови, тулубу та кінцівок, яка супроводжувалась переломами кісток і ушкодженням внутрішніх органів та ускладнилась розвитком шоку.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 січня 2020 року відносно ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 122 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник обвинуваченого посилається на те, що оскаржуваний вирок суду є незаконний у зв`язку із неповнотою судового розгляду невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду.
Так, захисник зазначає, що судом в порушення вимог ч. 1 п.3 , ч. 3 п. 2, ч. 4 п. 2 ст. 374 КПК України в резолютивній частині вироку не зазначений строк його оскарження.
Крім того, в мотивувальній частині вироку зазначенні пояснення потерпілої ОСОБА_7 стосовно обставин кримінального провадження, відповідно до яких вона показала спочатку суду, що обвинувачений не бив потерпілого, сама ж потерпіла декілька днів перебувала у Довгинцівському ВП та Центрально-Міському ВП, де їй на протязі всього часу перебування давали наркотичні засоби, казали як себе поводити та які свідчення надавати.
З урахуванням вказаних показів потерпілої,стороною захисту було заявлено клопотання про винесення ухвали про тимчасовий доступ до книги реєстрації відвідувачів Довгинцівського РВ та КВП ГУНП в Дніпропетровській області з метою перевірки відомостей, на які вказувала потерпіла у кримінальному провадженні ОСОБА_7 . Також, були витребуванні відомості із КЗ «Криворізького психоневрологічного диспансеру» Дніпропетровської області, оскільки остання зазначала, що в період досудового розслідування перебувала там на лікуванні.

Проте, судом задоволено клопотання тільки в частині витребування інформації з медичного закладу, згідно відповіді якого дійсно мається інформація, що ОСОБА_7 перебувала в КЗ «Криворізький психоневрологічний диспансер» Дніпропетровської обласної ради на лікуванні в 7 наркологічному відділенні з 02 серпня 2018 року по 27 серпня 2018 року з діагнозом психічні та поведінкові розлади, внаслідок вживання психостимуляторів (амфетамін).

Так, під час проведення з потерпілою всіх процесуальних дій, таких як пред`явлення для впізнання, слідчий експеримент та інші потерпіла мала діагноз психічні розлади та могла не віддавати звіт своїми діям. Однак, зазначенні процесуальні дії та різні за своїм змістом пояснення потерпілої взяті судом за основу обвинувального вироку ОСОБА_10 .

Відносно витребування інформації із книги реєстрації відвідувачів Довгинцівського РВ та КВП ГУН в Дніпропетровській області, стороною захисту витребовано зазначену інформацію на підставі адвокатського запиту із якої (від 01 березня 2019 року №48/4-Д-106 за підписом заступника начальника ОСОБА_12 ) встановлено, що потерпіла ОСОБА_7 протягом часу з 24 липня 2018 по 26 липня 2018 року дійсно цілодобово перебувала під прізвищем ОСОБА_13 в Довгинцівському РВ та в КВП ГУНП Дніпропетровської області. З даного документу вбачається, після надання пояснень ОСОБА_7 сторонам кримінального провадження та суду стало відомі данні обставини, котрі підтверджуються письмовими доказами.

Також, судом в мотивувальній частині вироку наведенні і зміненні пояснення ОСОБА_7 в яких їде мова вже про причетність засудженого ОСОБА_10 та осіб відносно яких матеріали виділенні в окреме провадження. Данні пояснення описанні у вироку суду, про те жодним чинним судом не обґрунтований переважність одних свідчень перед іншими. В мотивувальній частині вироку поясненням потерпілої, котра є єдиним свідком події і на свідченнях якої викладене все обвинувачення пред`явлене ОСОБА_10 не надана жодна оцінка, а вирок суду не містить переконливих доказів не прийняття первинних пояснень та належність пояснень взятих за основу обвинувального вироку.

З урахуванням викладеного, захисник обвинуваченого вважає висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Потерпілі ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 не були очевидцями подій та не могли суду надати інформації стосовно обставин спричинення тілесних ушкоджень Тетері.

Також, захисник обвинуваченого в своїй скарзі зазначає, що неповнота судового розгляду полягає в тому, що суд у вироку посилається на процесуальні дії за участю свідка ОСОБА_18 , однак зазначеного свідка до зали судового засідання працівники поліції так і не змогли доставити і існування такого свідка взагалі є дуже сумнівним, як і процесуальні дії за його участю, а саме: протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30 липня 2018 року зі свідком ОСОБА_18 ; протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30 липня 2018 року зі свідком ОСОБА_18 ; протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30 липня 2018 року зі свідком ОСОБА_18 ; протокол проведення слідчого експерименту від 31 липня 2018 за участю свідка ОСОБА_18 .

Окрім цього, захисник зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставин справи, оскільки суд посилається на протокол огляду трупа ОСОБА_11 від 24 липня 2018 року як на доказ у кримінальному провадженні, однак, зазначений протокол огляду здійснений до внесення відомостей до реєстру досудових розслідувань, що заборонено кримінально-процесуальним законом.

Крім того, зазначений протокол складений з порушенням ч. 3 ст. 104 КПК України, а саме, в протоколі відсутній час проведення огляду.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Потерпіла та представник потерпілої в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту не заперечували.
Захисник свою апеляційну скаргу в судовому засіданні підтримав, як підтримав її і сам обвинувачений, просили апеляційну скаргу задовольнити, судове рішення скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга сторони захисту підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з наступного.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції не були виконані в повному обсязі.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Суд першої інстанції в порушення закладених у зазначеній нормі закону завдань, не провів стосовно ОСОБА_10 повного та неупередженого судового розгляду, вимог кримінального процесуального законодавства України не дотримався.
Так, окрім дослідження наявних в матеріалах кримінального провадження доказів, наданих органами досудового розслідування на підтвердження вини ОСОБА_10 , судом першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні було допитано потерпілу ОСОБА_7 .
В ході як досудового розслідування, так і на початку судового провадження в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_7 показала суду, що 24 липня 2018 року вона разом з Тетерею знаходилась на пр. Южний, відмічали її день народження, йому необхідно було від`їхати, він у перехожого взяв телефон, комусь зателефонував та сказав, що буде через годину-півтори, та вони пішли на зупинку. Зупинився автомобіль у якому знаходились троє знайомих їм людей, Тетеря попрохав підвезти до Автовокзалу, а коли їхали то попросив довезти до дач. Вони приїхали на дачі, ОСОБА_10 привітав потерпілу з днем народження і поїхав. Оскільки був дощ, то потерпіла з Тетерею сховались під деревом, куди згодом під`їхала сіра ОСОБА_19 . Тетеря пішов до вказаного авто та сів до нього. Через 5 хвилин Тетеря вийшов, з пасажирського місця на нього почали кричати «скільки можна», вийшов з пасажирського місяця чоловік, потім вийшов водій, і вони разом потягли Тетерю. Тетеря обіцяв все повернути, водій сказав, що поверне коли вийде з лікарні, та вдарив Тетерю в ухо, ОСОБА_20 почав тікати, другий його наздогнав, почали бити, ОСОБА_20 просився. Один знайшов металеву трубу, інший палку, почали бити Тетерю. Потерпіла підійшла до цих двох осіб та попросила не бити Тетерю, на що водій сказав потерпілій відійди, інакше її теж почнуть бити. Водій автомобіля стягнув з Тетері футболку, пасажир авто наступив на потилицю, і в такий спосіб били Тетерю. Потерпіла прикрила собою Тетерю закривши обличчя, її вдарили, зламали руку, потім відкинули, а ОСОБА_20 продовжили били на протязі 15 хвилин, один підійшов до неї та сказав, щоб вона збирала гроші на лікування, та сказали, що коли ОСОБА_20 вийде з лікарні буде віддавати втричі більше, щоб не ліз до чужої годівниці. Їй допомогли, сказали куди йти за допомогою, вони поїхали, а вона підійшла до Тетері, він був живий, вона сказала йому, що піде за допомогою, коли відійшла він почав труситися. Потерпіла вийшла до дороги, зупинила авто ОСОБА_21 , вони викликали поліцію та швидку. Через 40 хвилин приїхала швидка та ОСОБА_20 був вже мертвий. Коли приїхали поліцейські, вона все розповіла, була в шоковому стані. Коли вже приїхали до Довгинцівського ВП в кабінеті було десь 10 чоловік, вона розповідала їм як саме все відбувалось, на що присутні працівники поліції відповіли, що це все маячня. Один поліцейський вивів її, запитав чи їй погано, дістав їй трубочку з наркотиком, який вона вжила у відділку, заспокоїлась, дали кави, цигарки. Вона все розповідала, поліцейський записував та сказав, що це маячня, потім вийшов, вона залишилась сама, це був не кабінет, а місце для куріння. Зі зламаною рукою вона була у відділку 2,5 доби.
Додатково потерпіла показала суду, що на протязі всього часу, що вона перебувала у Довгинцівському ВП та Центрально-Міському ВП, їй давали наркотичну речовину, вона спала по 20 хвилин, не їла, була знервована, багато курила. Їй приносили фото, на якому був ОСОБА_10 , питали чи вони їх привезли, вона відповіла так, він привіз з товаришами, за бандитів нічого не питали, а тільки питали у що були одягнені ті хто привіз. Вона пам`ятає, що водій ОСОБА_19 великий, на лівій руці весь в татуюваннях, інший одного віку з Тетерею, темноволосий. Їй дали швидко все прочитати, вона конкретно нічого не зрозуміла, не прочитала та підписала. 01 серпня 2018 року до неї зайшов начальник, приніс їй амфетамін, запитав де її діти, сказав, що треба лікуватись, та завтра вранці її відвезуть до лікарні, а вранці зайшов поліцейський та сказав, що зараз її відвезуть до лікарні, та привезли її до ПНД. Поліцейський розмовляв з лікарем, її лікували 21 добу, за всі дні лікування вона мало що пам`ятає, так як було багато уколів, крапельниць. Коли її возили, то казали, що так буде краще, одного вже спіймали, сказали, що якщо буду робити інакше мене відправлять до Тетері. 2 рази привозили до суду, й казали, що її вже чатують хлопці, що матері вже погрожували. За 20 хвилин до поїздки давали пігулку, в який суд возили вона не знає, який поверх не пам`ятає. У неї не було зв`язку з матір`ю, тільки одного разу зателефонувала матері, й вона сказала щоб більше не дзвонила, що їй ніхто не казав де її донька, та в них все добре. Поліцейські тричі їй привозили передачі та наркотик. Коли її виписали з лікарні, за нею приїхали поліцейські, та сказали, що додому їй не можна, вона приблизно 3 місяці проживала у дівчини, з якою лікувалась, з мамою на зв`язок не виходила. Зараз вона не вживає ні наркотики ні алкоголь. З інтернету вона дізналась, що обвинувачують ОСОБА_10 , який нічого не скоїв, мама сказала, що треба все виправити. З 24 липня 2020 року по 02 серпня 2018 року вона перебувала під опікою поліцейських. У слідчого була приблизно 27, 28 її возили на відтворення, після чого відправили на лікування. На відтворенні слідчий казав час, місце, все відповідало. Зі слідчим до відтворення всю ніч спілкувались, вона все казала по завченому тексту, то були не її покази. Слідчий казав, що потрібно казати, що те все, що робили двоє з ОСОБА_19 , це робили ОСОБА_10 та інші. Заяву на ОСОБА_10 вона написала, так як їй сказали, що так має бути. ОСОБА_10 не бив Тетерю. У ВП у журналі зазначала прізвище ОСОБА_20 . В ПНД перебувала за своїм паспортом. 24 липня 2018 року вона вживала з ранку 3 трубочки, а потім останній раз приблизно о 15 годині вживала наркотичну речовину.
Надалі, в ході судового провадження, потерпіла ОСОБА_7 свої покази, надані від початку змінила, зазначивши при цьому, що попередні надані нею покази стосовно обставин кримінального провадження неправдиві і показала суду наступне.
Напередодні Нового Року двоє хлопців спочатку просили, а потім шантажували дітьми, щоб вона змінила покази, й тому давала не правдиві покази. З одним чоловіком підтримувала зв`язок, з яким їздила до адвокатів ОСОБА_22 , де обговорювали, які покази вона повинна давати у суді.
24 липня 2018 року, приблизно о 16 годині, вона з ОСОБА_20 направлялись на 95 квартал, разом святкувати її день народження, на ОСОБА_23 зустріли знайомого, переговорили, та пішли на зупинку, до них під`їхала дев`ятка зеленого кольору, за кермом був ОСОБА_10 , поруч невідомий, а позаду хлопець на ім`я ОСОБА_24 . Сказав, щоб вони сідали до машини, що з Тетерею хоче поговорити «Дуда», вони сіли до машини, в машині сперечались, хлопці звинувачували ОСОБА_20 , що він перейшов межу, продавав від себе наркотики. Коли виїхали за населений пункт у Довгинцівському районі, заїхали на пустир. ОСОБА_25 і ОСОБА_24 дістали з багажнику палку металеву і гумову, а інший дістав ОСОБА_20 з машини, сказали щоб Тетеря ліг на землю, били його по спині, ОСОБА_20 підвівся, почав тікати, вони погналися за ним, та втрьох продовжували побиття, все тривало приблизно 40 хвилин. Вони сіли до машини, ОСОБА_24 показав куди їй краще вийти, було на дворі похмуро, дощ. Всього ударів було дуже велика кількість. Кожен не менше 3-5 ударів. Тетеря намагався захищатися, але вони його били. Тетеря стояв навколішки, ОСОБА_25 наніс йому 3-5 ударів по голові, били по шиї, сідницях, спині, ногах, металевою ручкою з біти в грудну клітину. Вона намагалась захистити Тетерю. Обвинувачений сказав: «Нам сказали тебе зломити, а ти не ломишся», присів біля Тетері та почав ламати пальці на руці, вона почала просити не робити цього, внаслідок чого отримала металевою бітою по руці. ОСОБА_24 сказав: «все хлопці досить, він не виживе, йому важко дихати. А ОСОБА_10 сказав, що такі як Тетеря вилізуть. Вони забрали свої дубінки, шорти Тетері та поїхали. Тетеря був при пам`яті. Вона просила викликати швидку. Як їй здалось, то ОСОБА_10 був там за головного, третій-невідомий все робив за вказівкою ОСОБА_10 Проводився слідчий експеримент, там вона знайшла ключі, капці. Раніше ОСОБА_10 знала заочно. Її колишній чоловік займався збутом наркотиків, ОСОБА_26 був в нього старшим.
Після всього що сталося її відвезли до Довгинцівського ВП, вона там була півтори доби, 25 липня 2018 року до обіду її відвезли до лікарні, наклали гіпс, а потім відвезли назад до відділку. Вона почувала себе дуже погано. Її перевозили з відділка у Центральний відділок, її охороняли. Вона давала покази, ніхто її не змушував. Останній раз вона вживала наркотики 24 липня 2018 року, більше не вживає. Вона самостійно з`явилась до суду, це її бажання. Раніше її стерегли, а зараз вже ні. У лікарні знаходилась 24 дні, за нею слідчий приїздив, та возив до суду, управління. Під час лікування вона все усвідомлювала.
Таким чином, в оскаржуваному вироку наведено обидві версії показів потерпілої ОСОБА_7 стосовно обставин кримінального провадження, відповідно до яких остання змінила свою позицію з невинуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину на винуватість, при цьому суд першої інстанції у своєму рішенні не навів достатніх, вичерпних та обґрунтованих мотивувань з яких саме причин ним було взято до уваги саме змінені покази ОСОБА_7 , де вона показала, що саме ОСОБА_10 винний в чиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 122 КК України.
Також, судом першої інстанції не було надано належної оцінки показам потерпілої щодо її стану та утримання її працівниками поліції у відділку під дією постійних психотропних речовин та змушування надавати покази щодо невинуватості ОСОБА_10 . Так, судом першої інстанції було витребувано інформацію з медичного закладу, згідно відповіді якого вбачається, що ОСОБА_7 перебувала в КЗ «Криворізький психоневрологічний диспансер» Дніпропетровської обласної ради на лікуванні в 7 наркологічному відділенні з 02 серпня 2018 року по 27 серпня 2018 року з діагнозом психічні та поведінкові розлади, внаслідок вживання психостимуляторів (амфетамін). Тобто із наведеного вбачається, що під час проведення з потерпілою всіх процесуальних дій, таких як пред`явлення для впізнання, слідчий експеримент та інші потерпіла мала діагноз психічні розлади, чого також не було взято до уваги судом першої інстанції і зазначенні процесуальні дії та різні за своїм змістом пояснення потерпілої були взяті судом за основу обвинувального вироку ОСОБА_10 .
При цьому, жодних процесуальних дій щодо перевірки первинних показів потерпілої про утримання її працівниками поліції у відділку судом першої інстанції вжито не було.
Водночас, стороною захисту було зроблено відповідний адвокатський запит щодо надання інформації з книги реєстрації відвідувачів Довгинцівського РВ та КВП ГУН в Дніпропетровській області, і згідно відповіді від 01 березня 2019 року №48/4-Д-106 за підписом заступника начальника ОСОБА_12 встановлено, що потерпіла ОСОБА_7 протягом часу з 24 липня 2018 по 26 липня 2018 року дійсно цілодобово перебувала під прізвищем ОСОБА_13 в Довгинцівському РВ та в КВП ГУНП Дніпропетровської області.
Вказаним обставинам судом першої інстанції належної оцінки надано не було, що свідчить про неповний судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_10 , жодних обґрунтувань щодо переважності одних показів потерпілої, яка є безпосереднім свідком обставин кримінального провадження, перед іншими її показами судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку не наведено, як і не наведено переконливих доказів не прийняття первинних пояснень та належність пояснень взятих за основу обвинувального вироку.

В свою чергу, під час апеляційного розгляду в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_7 надала пояснення, що правдивими є її покази в частині непричетності обвинуваченого ОСОБА_10 до вчинення злочину, додатково пояснила, що дійсно мав місце факт залякування та утримання її працівниками поліції у відділку під наркотичними засобами, дій своїх остання не усвідомлювала, про що в суді першої інстанції вона також наголошувала, однак суд належної уваги на такі покази не звернув та не прийняв їх до уваги.
Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що в порушення вимог ст. ст. 410, 411 КПК України, суд першої інстанції провів неповний судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, ухвалив рішення, яке не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, тобто, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, та навів висновки у судовому рішенні, що містять істотні суперечності.
Так, суд першої інстанції допустив суперечливість, не звернув уваги на наявність розбіжностей в показах потерпілої, зокрема, не з`ясував чи дійсно мали погрози потерпілій, чи утримувалась остання під дією наркотичних засобів працівниками поліції у відділку, чи змушували її надавати якісь покази, чи мали місце погрози та тиск на потерпілу, а також, не навів переконливих мотивувань, з яких суд виходив відхиляючи первинні покази та ґрунтуючи вирок суду на показах змінених, згідно яких потерпіла у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 122 КК України вважала саме ОСОБА_10 .
Відповідно до законодавства України, зокрема вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.
При цьому визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі для ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема, в рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
Колегія суддів позбавлена можливості усунути вказані розбіжності, з`ясувати всі обставини справи та дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження докази, оскільки жоден із учасників кримінального провадження клопотання щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, у зв`язку з тим, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями не заявляв.
Відповідно до вимог пунктів 4 і 7 ч. 2 ст. 412 і п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Доводи, викладені учасниками кримінального провадження в їх апеляційних скаргах, підлягають перевірці судом першої інстанції при здійсненні нового розгляду.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 січня 2020 року відносно ОСОБА_10 , за ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 122 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4