Справа № 741/458/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/236/20
Категорія - ч. 2 ст. 289 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 березня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

їх захисників - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

прокурора ОСОБА_12

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 000712 від 30 грудня 2016 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 12 грудня 2019 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 162, ч.1 ст. 309,ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, який 12 жовтня 2015 року був засуджений Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Київ, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_3 , фактично проживаючого у цьому АДРЕСА_4 , раніше судимого 20 травня 2014 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі,

обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 162 КК України до 1 року обмеження волі;

за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

за ч. 1 ст. 309 КК України до 6 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Обвинуваченому ОСОБА_6 був змінений запобіжний захід у вигляді застави на тримання під вартою, із взяттям його під варту в залі суду.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у редакції Закону України від 26.11.2015, у строк покарання ОСОБА_6 зарахований термін попереднього ув`язнення за період з 03 січня 2017 року по 04 квітня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислюється з моменту його фактичного затримання.

ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднане невідбуте покарання за вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 12 жовтня 2015 року та остаточно за сукупністю вироків призначене покарання у виді 6 років 5 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Обвинуваченому ОСОБА_7 змінений запобіжний захід у вигляді застави на тримання під вартою із взяттям під варту в залі суду.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у редакції Закону України від 26.11.2015, у строк покарання ОСОБА_7 зарахований термін попереднього ув`язнення за період з 03 січня 2017 року по 29 березня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислюється з моменту його фактичного затримання.

ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Обвинуваченому ОСОБА_8 змінений запобіжний захід у вигляді застави на тримання під вартою із взяттям під варту в залі суду.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислюється з моменту його фактичного затримання.

Стягнуто з обвинувачених на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів: ОСОБА_6 - 7 944 грн 23 коп., ОСОБА_7 4 331 грн 11 коп. , ОСОБА_8 1 381 грн 34 коп.

Питання про долю речових доказів і документів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом визнано доведеним, що

1) У грудні 2016 року у невстановлений день та час ОСОБА_6 , з метою незаконного проникнення до житла, без згоди власника, пошкодив вхідні двері у житловому будинку, розташованому в АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_13 , незаконно проник всередину, де проживав до 30 грудня 2016 року, чим порушив право громадянина на недоторканість житла.

2) У невстановлений час, у невстановленому місці ОСОБА_6 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, вага якого в перерахунку на висушену речовину становила 33,2159 г, який переніс у буд. АДРЕСА_5 , що належав ОСОБА_13 , та який зберігав без мети збуту до вилучення 30 грудня 2016 року.

3) 30 грудня 2016 року близько 04 години, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою між собою, біля господарства по вул. Правди 22, у м. Носівка Чернігівської області, без дозволу власника, шляхом буксирування за допомогою власної фізичної сили та переміщення транспортного засобу, пошкодили замок запалювання, привели в дію двигун автомобіля марки «АЗЛК-2140», державний номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 10 550,11 грн, який належав ОСОБА_14 та яким фактично користувався ОСОБА_15 , розпочали рух та незаконно заволодівши транспортним засобом.

4) У ніч з 31 грудня 2016 року на 01 січня 2017 року, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повторно, за попередньою змовою між собою, біля господарства по вул. Павла Тичини, 4 у м. Носівка Чернігівської області, без дозволу власника, шляхом пошкодження замка на водійських дверцятах, проникли у салон автомобіля марки «Мазда-323», державний номерний знак НОМЕР_2 , вартістю 28 488,90 грн, який належав ОСОБА_16 та яким фактично користувався ОСОБА_17 , пошкодили замок запалювання, привели в дію двигун автомобіля, розпочали рух та незаконно заволоділи транспортним засобом.

5) 01 січня 2017 року у невстановлений час, ОСОБА_6 з метою таємного викрадення чужого майна, через незамкнені вхідні двері проник у буд. АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_13 , звідки таємно викрав пальто жіноче, вартістю 37,50 грн, рушник махровий, вартістю 119,50 грн, полотно гардинне, вартістю 57 грн, портативний магнітофон, вартістю 150 грн, акустичну колонку до музичного центру, вартістю 120 грн, а всього викрав майна на загальну суму 484 грн, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та даним про особи обвинувачених внаслідок м`якості; постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. 71 КК України приєднати невідбуте покарання за вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 12.10.2015 та остаточно визначити покарання у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна. ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 162 КК України призначити 1 рік обмеження волі, за ч. 1 ст. 309 КК України 6 місяців арешту, за ч. 3 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України 8 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 обвинувачується у двох епізодах незаконно заволодіння транспортними засобами, вчинив тяжкі злочини в період іспитового строку за попереднім вироком, що свідчить про його небажання виправлення без ізоляції від суспільства на більш тривалий строк.

Матеріальна шкода потерпілим не заподіяна лише виключно у зв`язку з виявленням транспортних засобів працівниками поліції.

Обставин, які б пом`якшували покарання ОСОБА_7 не встановлено, на що суд першої інстанції не звернув уваги.

Апелянт вказує на те, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні п`яти злочинів, три з яких є тяжкими, у судовому засіданні надавав показання, які не узгоджуються з іншими матеріалами справи, чим перешкоджав судовому розгляду та встановленню істини у справі. Будь-яких даних, які б давали підстави для призначення мінімального покарання обвинуваченому, ні органом досудового розслідування, ні судом, встановлено не було.

Адвокат ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, а провадження у справі закрити через недоведеність причетності його підзахисного до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України. Обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою просить змінити на заставу в розмірі 128 000 грн.

Аргументує тим, що версія ОСОБА_7 про те, що 30 грудня 2016 року він прибув на телефонний дзвінок ОСОБА_18 , який просив допомогти завести двигун в автомобілі. Коли його підзахисний разом з ОСОБА_19 прийшли до місця, куди вказав ОСОБА_18 , то двигун автомобіля був заведений, вони сіли в машину та приїхали до господарства по АДРЕСА_5 . Про викрадення автомобіля ОСОБА_18 їм не повідомляв і вони не могли під час поїздки на автомобілі зрозуміти це.

На автомобілі Мазда 02 січня 2017 року ОСОБА_20 та ОСОБА_21 підвозив до с. Адамівка хлопець на ім`я ОСОБА_22 , про те, що автомобіль крадений було невідомо.

Показання його підзахисного підтверджуються показаннями інших обвинувачених, висновком судової дактилоскопічної експертизи, яка слідів пальців рук Яницького на водійських дверцятах автомобіля ОСОБА_23 не виявила, протоколом огляду вказаного автомобіля та протоколом огляду місця події, де був виявлений автомобіль ОСОБА_24 , висновком дактилоскопічної експертизи, відповідно до якого в автомобілі Мазда були виявлені сліди пальців рук Яницького та ОСОБА_21 , а також десять слідів рук не придатних до ідентифікації, висновком трасологічної експертизи, згідно якої сліди низу підошв кросівок, вилучених у Яницького, не виявлено.

Апелянт наполягає на тому, що суд першої інстанції обґрунтував свої висновки не належними доказами, які спростовуються іншими доказами, та які у своїй сукупності доводять невинуватість ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні.

Вказує на невідповідність протоколу про результати аудіо та відео контролю за собою від 08 лютого 2017 року вимогам ст. 104 КПК України, оскільки з його змісту не зрозуміло за ким проводився цей контроль в приміщенні ІТТ.

На думку адвоката не відповідають вимогам статті 240 КПК України протоколи проведення слідчих експериментів за участю ОСОБА_18 від 03.01.2017 та 15.03.2017, через те, що під час проведення даних слідчий фактично відбувалась відео фіксація показань обвинуваченого, які у судовому засіданні підтверджені не були, а не відтворення дій, обстановки та обставин певної події.

Ті докази, на які посилається суд, лише доводять факт звернення потерпілих до правоохоронних органів, але не доводить вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину та не спростовують наданих ним показань.

Не погоджується з вироком суду в частині зміни запобіжного заходу ОСОБА_7 на тримання під вартою, через його необґрунтованість. Приймаючи рішення, суд у відповідності до вимог ч. 2 ст. 200 КПК України повинен був навести обставини, які зумовили його прийняти таке рішення, однак даних вимог судом не дотримано.

Обвинувачений ОСОБА_6 у поданій апеляційній скарзі просить вирок суду в частині визнання його винуватим за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України скасувати як незаконний, а провадження у справі закрити за недоведеністю його винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів. Кримінальне провадження в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 309 КК України закрити на підставі ст. 49 КК України, а його звільнити від кримінальної відповідальності за збігом строків давності.

Мотивує тим, що суд поверхнево розглянув справу та надав неправильну оцінку дослідженим доказам, частину доказів взагалі не оцінив, внаслідок чого ухвалив неправосудний вирок.

Вважає неправильною кваліфікацію та засудження його за ч. 1 ст. 162 КК України з тих підстав, що він безперешкодно зайшов у будинок та ним користувався, потерпіла під час судового розгляду не надала документів, що підтверджують її право на цей будинок.

Обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України побудоване на припущеннях, матеріали справи не містять жодного доказу того, що саме він зберігав наркотичну речовину та причетний до її придбання.

Речі з будинку по АДРЕСА_5 він не викрадав, будинок був відчинений, його ніхто не охороняв, порядок речей був порушений. Оскільки доступ до будинку був вільний, то цим міг скористатись хто завгодно.

Обвинувачення у незаконному заволодінні транспортними засобами, спростовується показаннями обвинуваченого ОСОБА_18 , який вказував на те, що автомобіль викрав самостійно та про те, що він викрадений ні йому, ні ОСОБА_20 не говорив, а будь-які інші докази його причетності до вчинення цього злочину відсутні.

З приводу автомобіля Мазди, він і не заперечував, що перебував у салоні вказаного автомобіля, на якому його та ОСОБА_20 запропонував підвезти невідомий чоловік, він допомагав водію виїхати зі снігового замету.

Потерпілі ОСОБА_15 та ОСОБА_17 не вказують на нього, як на особу, яка незаконно заволоділа належними їм транспортним засобами. При цьому, свідки не повідомили про те, що під час огляду місця події приймали участь поняті, оскільки їх там не було, вони не приймали участі під огляду автомобіля.

В той же час, потерпілий ОСОБА_17 вказував, що автомобіль був виявлений у самому населеному пункті Держанівка на узбіччі, що суперечить показанням свідка ОСОБА_25 , який пояснював, що транспортний засіб був виявлений поза межами с. Держанівка, а біля нього сліди двох осіб, які вели у напрямку с. Держанівка.

Крім того, суд не встановив «знайому» свідка ОСОБА_26 , яка повідомила йому про те, що за селом стоїть покинутий автомобіль, а тому показання названого свідка не можуть прийматись до уваги, оскільки є показаннями з чужих слів.

Протокол слідчого експерименту за участі ОСОБА_18 вважає неналежним доказом, оскільки у судовому засіданні обвинувачений спростував добровільність та правдивість інформації, записаної на оптичний диск.

Протоколи негласних слідчих (розшукових) дій також вважає такими, що не можуть прийматись до уваги, оскільки підставою для їх проведення є тільки ухвала Апеляційного суду Чернігівської області, в той час як саме клопотання на підставі якого винесена ухвала, йому на ознайомлення ніхто не давав, що у відповідності до вимог ч. 2 ст. 87 КПК України робить ці докази недопустимими.

Не погоджується з твердженням суду та вважає, що огляд транспортного засобу має проводитись на підставі ухвали слідчого судді, у зв`язку з чим огляд транспортних засобів у даному провадженні проведений всупереч вимог ст. 237 КПК України і отримані в результаті їх огляду докази не можуть прийматись до уваги, як допустимі.

Наголошує на тому, що його вина у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України не знайшла свого підтвердження, не доведена суб`єктивна сторона дій та мотив, а тому провадження у цій частині підлягає закриттю.

Відповідно до ст. 12 КК України злочини, передбачені ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 309 КК України відносяться до злочинів невеликої тяжкості, отже на даний час строки притягнення його до кримінальної відповідальності, передбачені ст. 49 КК України, сплинули, а тому провадження в цій частині підлягає закриттю, а він має бути звільнений від кримінальної відповідальності.

Вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_8 не оскаржується.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, адвоката ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційної скарги про скасування вироку та закриття провадження, захисника адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили про скасування вироку та закриття провадження у справі, прокурора ОСОБА_12 , який заперечував проти аргументів сторони захисту та просив про посилення покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника -адвоката ОСОБА_11 , які підтримали доводи сторони захисту, заперечували проти доводів сторони обвинувачення та просили про пом`якшення покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, апеляційні скарги прокурора та захисника залишити без задоволення.

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи слід розуміти будь-яке вторгнення у житло (інше володіння), здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи в порушення встановленого законом порядку. При цьому, законодавець не ставить умов щодо наявності перешкод для здійснення проникнення.

Обвинувачений ОСОБА_6 визнав, що самовільно проник у будинок, оселився там, запрошував у гості друзів, з якими користувався всіма приміщеннями будинку та господарським приладдям.

Потерпіла ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_4 , будинок АДРЕСА_5 використовувала в якості дачі, пошкодження дверей у будинку та крадіжку речей виявила тільки 02.01.2017 року, про що повідомила поліцію на телефон 102 та написала заяву про притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності.

Незалучення право установчих документів на ім`я потерпілої ОСОБА_13 до матеріалів кримінального провадження, не виправдовує дій обвинуваченого ОСОБА_6 по самовільному проникненню у чуже житло та користування ним, яке тривало до 30.12.2016.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується лише прямим умислом. Обвинувачений ОСОБА_6 не мав право установчих документів на будинок по АДРЕСА_5 , вибив двері, порушуючи недоторканість житла громадян і користувався будинком на свій розсуд, а тому в його діях наявний склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України.

Огляд місця події злочину від 30.123.2016 показав, що дверна коробка дверей будинку АДРЕСА_5 мала механічні пошкодження, які виникли внаслідок відгинання та відколу деревини в місці врізаного замка та трохи вище нього, що добре видно на фото таблицях до протоколу.

В силу п. 2 ч.1 ст. 49 КК України, особа, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло три роки, у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Санкція ч. 1 ст. 162 КК України серед інших покарань передбачає обмеження волі до трьох років.

01.01.2017 ОСОБА_6 вчинив крадіжку чужого майна, злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, який відноситься до категорії тяжких, а тому згідно ч. 3 ст. 49 КК України давність застосування покарання переривалася та повинна обчислюватися з 02.01.2017.

Три роки з дня вчинення злочину, пов`язаного з порушенням недоторканості житла, минуло тільки 01.01.2020, а тому суд апеляційної інстанції, згідно положень ч.5 ст. 74 КК України, повинен звільнити обвинуваченого від покарання.

Винуватість ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вагою 33, 2159 гр., який він незаконно придбав та зберігав у будинку по АДРЕСА_5 , підтверджується відбитками його пальців на скляній банці з подрібненим каннабісом, висновками судових експертиз про належність вилученої речовини до особливо небезпечних наркотичних засобів, наявністю нашарування на предметах у вигляді екстракту каннабісу, наявністю саморобного пристрою для куріння, трьох паперових згортків з каннабісом, сита, вилучених з будинку по АДРЕСА_5 під час огляду місця події 30.12.2016.

Заперечуючи проти обвинувачення в цій частині ОСОБА_6 визнає, що проживав у будинку потерпілої ОСОБА_13 , банку з каннабісом брав до рук та переставляв, проте наркотичний засіб не придбавав і не зберігав, не знав про його походження, в той час як окрім банки з каннабісом наявні інші предмети та сліди на них, які вказують, що наркотичний засіб у цьому будинку неодноразово вживали, в тому числі і обвинувачений ОСОБА_8 , відбитки пальців якого також наявні на банці з каннабісом.

На час інкримінованого ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, санкція частини статті передбачала найбільш суворе покарання на строк до трьох років позбавлення волі, що згідно ч. 3 ст. 12 КК України відносить злочин до категорії середньої тяжкості.

Пункт 3 ч. 1 ст. 49 КК України передбачає звільнення від кримінальної відповідальності за злочин середньої тяжкості через п`ять років з дня вчинення злочину і до набрання вироком законної сили. З урахуванням вимог ч. 3 ст. 49 КК України, давність застосування покарання за злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, з січня 2017 року не минула.

Версія захисту про незаконне заволодіння 30 грудня 2016 року близько 04 години, автомобілем марки «АЗЛК-2140», державний номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 10 550,11 грн. самостійно тільки ОСОБА_8 і не причетність до вчинення злочину ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які тільки під`їхали на автомобілі, ретельно перевірялася судом першої інстанції і спростована наведеними у вироку доказами.

Так, згідно протоколу огляду місця події від 30.12.2016 біля господарства по вул. Правди 22, у м. Носівка Чернігівської області, потерпілий ОСОБА_15 звернув увагу на сліди його автомобіля, які привели до господарства по АДРЕСА_5 , де на подвір`ї був виявлений його автомобіль.

Із показань потерпілого ОСОБА_15 вбачається, що на момент виявлення його автомобіля на чужому подвір`ї, у будинку знаходились усі троє обвинувачених, будинок опалювався, на столі стояла їжа, горілка, а у сусідній кімнаті він побачив «бульбулятор», в півлітровій банці та в газеті на столі- подрібнену речовину, схожу на коноплю.

Висновки судової дактилоскопічної експертизи від 06.01.2017 №1 показали, що на автомобілі марки «АЗЛК-2140», державний номерний знак НОМЕР_1 , який був знайдений на подвір`ї будинку по АДРЕСА_5 , були виявлені сліди пальців рук ОСОБА_18 на дверцятах з боку водія та на панелі автомобіля, тоді як сліди пальців рук обвинуваченого ОСОБА_6 були виявлені на кермі та на панелі автомобіля, що спростовує його версію про поїздку в якості пасажира та необізнаність про його незаконне заволодіння.

Обвинувачений ОСОБА_8 під час досудового розслідування в ході слідчого експерименту детально та послідовно розповів та показав про обставини заволодіння автомобілем «АЗЛК-2140», яке відбулося з безпосередньою участю обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які з метою уникнення кримінальної відповідальності вигадали захисну версію, що підтверджується записаними їх розмовами під час проведення негласних слідчих дій.

Обвинувачений ОСОБА_8 під час слідчого експерименту вказував, де помітили автомобіль марки «АЗЛК-2140», коли втрьох гуляли вулицями міста. Пустовар залишився чекати на дорозі, а ОСОБА_6 та ОСОБА_7 пішли до автомобіля, потім покликали його, щоб допоміг викотити автомобіль на дорогу. Саме ОСОБА_6 завів двигун, сів за кермо, ОСОБА_7 на переднє пасажирське сидіння, а він на заднє і поїхали до будинку, де проживав ОСОБА_6 (а.с.83-86 т. 2).

Результати слідчого експерименту повністю узгоджуються з наявними слідами пальців рук обвинувачених, виявлених на автомобілі та в автомобілі марки «АЗЛК-2140» та вказують на достовірність фактичних даних, отриманих під час проведення названої слідчої дії.

Під час огляду автомобіля «Мазда-323», державний номерний знак НОМЕР_2 , окрім іншого, були виявлені жіноче пальто, рушник, полотно гардинне та акустична колонка, які належать ОСОБА_13 (а.с.227-237 т. 2), що підтвердила і сама потерпіла, та які зберігалися у будинку АДРЕСА_5 , куди незаконно проник ОСОБА_6 та певний проміжок часу у ньому проживав.

Заперечення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в причетності до незаконного заволодіння автомобілем «Мазда-323», державний номерний знак НОМЕР_2 , пояснення, що їх підвозив незнайомий чоловік на ім`я ОСОБА_22 , є невірогідними та спростовуються зібраними по справі доказами.

Під час огляду місця події 03 січня 2017 року на відрізку дороги між селами Адамівка та Держанівка Носівського району був виявлений транспортний засіб Мазда-323, д.н.з. НОМЕР_2 , з пошкодженими замками на водійських дверцятах та багажнику. Біля автомобіля зафіксовано дві пари слідів, а саме в районі передніх пасажирських дверей та в районі переднього лівого крила спереду капоту біля лівої фари (а.с.66-75 т. 2).

З висновку судової дактилоскопічної експертизи № 169 від 20.02.2017 убачається, що на торпеді під рулем автомобіля Мазда був виявлений слід пальця руки розміром 21х13мм, залишений безіменним пальцем лівої руки ОСОБА_6 ; на пластиковій вставці біля вимикачів світла слід розміром 22х13 мм, залишений безіменним пальцем правої руки ОСОБА_6 ; на кришці бардачка слід розміром 20х16 мм, залишений великим пальцем правої руки ОСОБА_6 та слід розміром 30х18 мм, залишений вказівним пальцем лівої руки ОСОБА_7 ; на уламку біля переднього пасажирського сидіння слід розміром 31х15 мм, залишений великим пальцем правої руки ОСОБА_7 (а.с.18-33 т. 3).

Оспорюючи засудження за ч. 3 ст. 185 КК України, обвинувачений ОСОБА_6 не зміг пояснити, яким чином речі потерпілої ОСОБА_13 , які як він стверджує, могли вкрасти інші особи, опинилися в салоні автомобіля «Мазда-323», на якому їх у новорічну ніч разом з ОСОБА_7 підвозив незнайомий раніше чоловік до дівчат.

Висновки трасологічної експертизи № 261 від 27.02.2017 показали, що на місці виявлення транспортного засобу «Мазда», зафіксовані сліди розмірами 11х246 мм та 104х298 мм залишені низом підошви взуття такого ж типу (за малюнком) та розміру, що і низ підошви кросівка на ліву ногу, вилученого під час особистого обшуку ОСОБА_6 .

Слід розміром 104х294 мм залишений низом підошви взуття такого ж типу (за малюнком) та розміром, що і низ підошви кросівка на праву ногу, вилученого під час особистого ОСОБА_6 .

Сліди розміром 98х220 мм та 108х299 мм залишені низом підошви взуття такого ж типу (за малюнком) та розміру, що і низ підошви кросівка на праву ногу, вилученого під час особистого обшуку у ОСОБА_7 (а.с. 133-148 т. 2).

Слідів третьої особи від автомобіля «Мазда» виявлено не було, що з одночасним вилученням речей, викрадених з будинку потерпілої ОСОБА_13 , наявністю в автомобілі відбитків пальців доводить вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом саме обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Сторона захисту в апеляційних скаргах піддає сумніву законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо обвинувачених, вказуючи на порушення порядку отримання ухвали слідчого судді, відсутності клопотання про проведення таких дій та порядку відкриття цих доказів стороні захисту.

За матеріалами справи, у відповідності до вимог ст. 253 КПК України сторона захисту 24 березня 2017 року була повідомлена про те, що відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 проводились негласні слідчі (розшукові) дії (а.с.11-14 т. 4)

При цьому, підставою для проведення НСРД стали відомості, внесені до ЄРДР за № 0000004 від 01.01.2017, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та клопотання слідчого про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 04 січня 2017 року( том 3 а. с. 234-235 та 236-237)

Дозвіл на проведення НСРД був наданий слідчим суддею апеляційного суду Чернігівської області, що відображено в ухвалах №35т (дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_6 ) та № 36т (дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_7 ) від 04 січня 2017 року. В ухвалах слідчого судді конкретно зазначено про дозвіл на аудіо, відео контроль за особою за місцем тимчасового перебування в ІТТ Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області, де на той час перебували підозрювані ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (т.3 а.с.238-240 та том 4 а. с. 1-3 ).

Протоколи про результати аудіо відео контролю за особою від 08.02.2027 відповідають вимогам ст. 104 КПК України та свідчать про те, що як ОСОБА_6 , так і ОСОБА_7 обговорювали, стратегію захисту, щоб уникнути відповідальності( том 4 а. с.8. 9)

Усі процесуальні документи вказують на те, що негласні слідчі (розшукові) дії у даному кримінальному провадженні проведені відповідно до вимог діючого законодавства та без будь-яких порушень, які б вказували на недопустимість зібраних, під час їх здійснення, доказів, наявні у матеріалах справи, перевірені, як судом першої інстанції, так і апеляційним судом.

Слідчий експеримент згідно ст. 240 КПК України проводиться з метою уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального провадження. Критика захисниками слідчого експерименту за участю ОСОБА_18 з посиланням на те, що слідчий записав на відео показання, щоб потім їх використати як доказ у суді, є необ`єктивною. Навпаки, під час слідчого експерименту підозрюваний ОСОБА_18 надав пояснення, як помітили автомобіль потерпілого, хто перший здійснив заволодіння, яку роль виконував він та Фаль з Яницьким.

За правилами ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи у невідкладних випадках, до яких віднесене безпосереднє переслідування осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

30.12.2016 потерпілий ОСОБА_15 заявив до поліції про викрадення у нього автомобіля «АЗЛК-2140», під час огляду місця зникнення автомобіля по слідах поліція разом з потерпілим прибули до господарства по АДРЕСА_5 , де виявили на подвір`ї автомобіль потерпілого, сліди злому вхідних дверей у будинок, а у будинку трьох обвинувачених, наркотичний засіб каннабіс та речі з нашаруванням екстракту каннабісу.

Ухвалою слідчого судді Носівського районного суду Чернігівської області від 03 січня 2017 року дії слідчого по проникненню в домоволодіння та інше володіння, були узаконені шляхом задоволення клопотання про проведення обшуку, результати якого були наявними та оформлені процесуальним документом. Окремо надавати дозвіл на обшук будинку та на обшук автомобіля, який знаходився на подвір`ї домоволодіння, не було необхідності, з огляду на зміст дозволу слідчого судді ( том 2 а. с.20)

Огляд автомобіля марки «Мазда», проводився 03.01.2017 за участю двох понятих та користувача автомобілем ОСОБА_17 , у якого було наявним свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, у нічний час. ( том 2 а. с.66-75).

Ухвалою слідчого судді Носівського районного суду Чернігівської області від 04 січня 2017 року проникнення до автомобіля було визнане правомірним, клопотання слідчого задоволене ( том. 2 а. с. 76).

Потерпілий ОСОБА_17 надавав показання про те, що автомобіль марки «Мазда», який перебував в його користуванні, був викрадений 01.01.2017 від домоволодіння, де він його залишив. Через декілька днів йому зателефонували із поліції, що знайшли його автомобіль, який стоїть на узбіччі в с. Держанівка Носівського району. Під час огляду автомобіля, який проводився в його присутності та з його дозволу, він виявив пошкодження замка запалювання, а в салоні речі, які йому не належали.

Свідок ОСОБА_25 слідував з потерпілим ОСОБА_15 по слідах викраденого автомобіля, був на місці виявлення автомобіля «Мазда», яким користувався ОСОБА_17 . Усі події названий свідок спостерігав безпосередньо і не надав показання з чужих слів. Навпаки, коли оглядали автомобіль «Мазду», саме він звернув увагу, що таку ж колонку як в салоні автомобіля, він бачив у будинку по АДРЕСА_5 .

Отже, усі заперечення проти обвинувачення ретельно перевірені районним судом та спростовані наведеними у вироку доказами, які зібрані з додержанням норм кримінально-процесуального закону та поза розумним сумнівом доводять вчинення обвинуваченими інкримінованих ним злочинів.

Призначаючи покарання за правилами ст. 65 КК України, суд повинен призначити його у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обираючи вид та розмір покарання кожному з обвинувачених, суд першої інстанції в повній мірі врахував тяжкість вчинених злочинів, обставини їх вчинення, кількість епізодів злочинної діяльність, наслідки, що наступили від дій обвинувачених, відсутність тяжких наслідків для потерпілих, які претензій матеріального характеру до винних не мають, характеристики обвинувачених, їх молодий вік і обрав покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження вчинення ними нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у виді восьми років кожному через невизнання провини та відсутність критики до своїх дій, є необґрунтованими, оскільки покарання носить індивідуальний характер та повинне бути справедливим.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 на відміну від обвинуваченого ОСОБА_7 , раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. ОСОБА_7 вчинив новий злочин в період невідбутого покарання за попереднім вироком. Транспортні засоби були викрадені з метою поїздки, а не обернення на свою користь, були знайдені та повернуті їх користувачам з незначними пошкодженнями, пов`язаними із незаконним заволодінням автомобілями, а тому призначати покарання у максимальних межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України, колегія суддів не знаходить підстав.

Постановляючи обвинувальний вирок з призначенням покарання на тривалі терміни, суд першої інстанції з метою забезпечення виконання вироку та запобігання вчиненню нових злочинів, змінив усім обвинуваченим запобіжний захід на взяття під варту. Таке рішення суду є цілком законним, з огляду на тривалість розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, за цей час обвинувачені встигли вчинити нові злочини і подальше їх перебування під заставою не забезпечувало їх належної процесуальної поведінки.

При цьому, зараховуючи у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення, суд першої інстанції не звернув уваги, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який триває з дня взяття особи під варту і до набрання вироком законної сили, про що записано у ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», а тому зарахуванню за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, підлягає строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі в подвійному розмірі з дня взяття під варту після проголошення вироку і по день постановлення рішення апеляційним судом, а не тільки строк тримання під вартою до зміни запобіжного заходу на заставу.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинувачених або коли розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь цих осіб.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і карність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. На час інкримінованого ОСОБА_8 злочинів, була чинною ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015, яка передбачала подвійне зарахування строку попереднього ув`язнення в строк позбавлення волі.

Тому, обвинуваченому ОСОБА_8 також необхідно провести зарахування строку попереднього ув`язнення - взяття його під варту в залі суду і по день набрання вироком законної сили, в подвійному розмірі.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 408, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 12 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.

Обвинуваченого ОСОБА_6 засудженого за ч. 1 ст. 162 КК України до 1 року обмеження волі звільнити від покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

За ч.1 ст. 309,ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України, залишити покарання, призначене судом першої інстанції.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України, у редакції Закону України від 26.11.2015, у строк покарання ОСОБА_6 зарахувати термін попереднього ув`язнення за період з 03 січня 2017 року по 04 квітня 2017 року та з 12 грудня 2019 року по 03 березня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у редакції Закону України від 26.11.2015, у строк покарання зарахувати термін попереднього ув`язнення за період з 03 січня 2017 року по 29 березня 2017 року та з 12 грудня 2019 року по 03 березня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинуваченому ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у редакції Закону України від 26.11.2015, у строк покарання зарахувати термін попереднього ув`язнення за період з 12 грудня 2019 року по 03 березня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті цей же вирок щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення, на неї можуть бути подані касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для засуджених, які перебувають під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_27 ОСОБА_28 ОСОБА_29