Постанова
іменем України
13 травня 2020 року
м. Київ
справа № 591/6423/15-к
провадження № 51-2824км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
(у режимі відеоконференції)
виправданого ОСОБА_7 ,
(у режимі відеоконференції)

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 24 січня 2017 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 6 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000261, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Зарічний районний суд м. Суми вироком від 24 січня 2017 року виправдав ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він, працюючи на посаді заступника начальника відділу дільничних інспекторів міліції Сумського міського відділу УМВС України в Сумській області та являючись заступником голови адміністративної комісії при виконавчому комітеті Сумської міської ради, будучи службовою особою, з корисливих мотивів з метою протиправного збагачення, за попередньою домовленістю одержав від ОСОБА_8 протягом квітня - липня 2015 року неправомірну вигоду на загальну суму 4750 грн за гарантування останньому безперешкодної діяльності семи торговельних місць, встановлених без дозвільних документів на АДРЕСА_2 з розрахунку 300 грн за одне місце щомісячно, та за нескладання адміністративних протоколів з подальшою конфіскацією товару.
Так, у невстановлені час і день у квітні - травні 2015 року в районі шиномонтажу, розташованого на АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 передав для подальшої передачі ОСОБА_7 через його дружину ОСОБА_9 , яка не була обізнана про протиправні дії свого чоловіка, грошові кошти в сумі 1050 грн як частину щомісячної раніше обумовленої суми неправомірної вигоди за половину травня 2015 року.
15 травня 2015 року у не встановленому під час судового слідства місці ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 1050 грн як частину щомісячної раніше обумовленої суми неправомірної вигоди за іншу половину травня 2015 року.
Наприкінці червня 2015 року на Центральному ринку м. Сум, розташованому на вул. Засумській, 2, ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_8 через його знайомого ОСОБА_10 , який не був обізнаний про протиправні дії ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 550 грн як частину щомісячної раніше обумовленої суми неправомірної вигоди за частину червня (один тиждень місяця) 2015 року.
1 липня 2015 року о 13:05 поблизу Центрального універмагу у м. Сумах на перехресті вулиць Петропавлівської та Покровської у власному автомобілі ВАЗ - 111830 державний номер НОМЕР_1 ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 2100 грн як частину щомісячної раніше обумовленої суми неправомірної вигоди за червень 2015 року.
Після отримання грошових коштів ОСОБА_7 був затриманий співробітниками правоохоронних органів. Під час проведення огляду місця події 1 липня 2015 року в автомобілі ОСОБА_7 виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 2100 грн, одержані від ОСОБА_8 .
Апеляційний суд Сумської області ухвалою від 8 серпня 2017 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 - без змін.
Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду постановою від 4 липня 2018 року скасував ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 8 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_7 та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Верховний Суд ухвалою від 1 серпня 2018 року в порядку ст. 34 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) направив кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора на вирок місцевого суду до Апеляційного суду Полтавської області для розгляду.
Полтавський апеляційний суд ухвалою від 6 листопада 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 - без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, висловлює вимогу про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. На думку прокурора, місцевий суд безпідставно визнав ряд доказів недопустимими та не дав належної оцінки сукупності зібраних у справі доказів, що підтверджують винуватість ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Зазначає, що апеляційний суд не дотримався вимог ст. 419 КПК, не зазначив переконливих аргументів на спростування доводів, наведених в апеляційній скарзі, та достатніх мотивів і підстав для залишення без зміни вироку суду першої інстанції. Вказує, що суд апеляційної інстанції усупереч вимогам ч. 2 ст. 439 КПК не виконав вказівок касаційного суду, оскільки неповно дослідив письмові докази та взагалі залишив без уваги додатки до протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), освідування та огляду місця події.

Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу.
Виправданий ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_6 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 373 КПК передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було. Однак суд дотримався вимог ч. 6 ст. 22 КПК, створив необхідні умови для реалізації сторонами процесуальних прав.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не надано допустимих, належних та достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК.
Зокрема, суд зробив такі висновки на підставі аналізу показань, наданих у судовому засіданні: потерпілого ОСОБА_8 про передачу ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 4750 грн за безперешкодну діяльність семи незаконно встановлених ним торговельних місць на АДРЕСА_2 та за нескладання адміністративних протоколів з подальшою конфіскацією товару; ОСОБА_7 , який заперечив одержання від ОСОБА_8 неправомірної вигоди в сумі 4750 грн та пояснив, що 1 липня 2015 року одержав від нього 2100 грн за допомогу у встановленні скриньок для благодійної допомоги хворій дитині; свідка ОСОБА_12 , який працює старшим контролером Центрального ринку в м. Сумах, про те, що до нього звернувся ОСОБА_7 разом із невідомим чоловіком з проханням встановити на ринку три скриньки для надання благодійної допомоги хворій дитині, на яке він погодився, та дав доручення контролерам на їх встановлення; свідка ОСОБА_13 про те, що вона, працюючи продавцем на ринку, у січні - лютому 2015 року бачила на ринку ОСОБА_7 разом із чоловіком на ім`я ОСОБА_14 , який встановив скриньки для допомоги хворій дитині та приїжджав раз на тиждень забирати гроші, а вона виставляла і ховала її; свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що на прохання ОСОБА_8 передав ОСОБА_7 550 грн, які той йому заборгував, свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .
Крім того, суд належно оцінив постанову про контроль за вчиненням злочину від 30 червня 2015 року, дані протоколів з довідками за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 1 і 3 липня 2015 року та зняття інформації з транспортних (телекомунікаційних) мереж від 27 липня 2015 року, дані протоколу огляду грошових коштів, помітки, відбору зразків спеціальної хімічної речовини та вручення від 1 липня 2015 року, дані протоколу огляду місця події від 1 липня 2015 року, дані протоколу освідування особи від 1 липня 2015 року та висновки експертиз.
Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Положеннями ч. 12 цієї статті встановлено, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.
Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання, постанови, ухвали слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторона захисту та суд можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно таких дій.
Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року № 13-43кс19, якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення ст. 290 КПК.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 31 серпня 2015 року було направлено до Зарічного районного суду м. Суми.
Прокурор Сумської області лише 8 липня 2016 року звернувся до апеляційного суду з клопотанням про скасування грифу секретності матеріальних носіїв секретної інформації щодо проведення НСРД у цьому провадженні. Згідно з листом голови Апеляційного суду Сумської області від 20 липня 2016 року ухвала слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 19 червня 2015 року розсекречуванню не підлягала у зв`язку з тим, що до клопотання прокурора не було долучено її першого примірника, який мав зберігатися у прокуратурі Сумської області, та не було обґрунтовано законності знищення зазначеного матеріального носія секретної інформації.
Крім того, відповідно до листа заступника голови цього суду від 10 жовтня 2016 року зазначеною ухвалою слідчого судді було надано дозвіл на проведення НСРД, передбачених статтями 260, 263 КПК, на строк 30 діб.
За наведених обставин стороні захисту не було відкрито, а судом першої інстанції не досліджено ухвали слідчого судді, яка була підставою для проведення НСРД. Таким чином, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про порушення вимог ст. 290 КПК, тому протоколи з довідками до них за результатами проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи від 1 і 3 липня 2015 року та протокол з довідкою до нього за результатами зняття інформації з транспортних (телекомунікаційних) мереж від 27 липня 2015 року за номером мобільного телефону, яким користувався ОСОБА_7 , не можуть бути використані як докази винуватості у пред`явленому йому обвинуваченні.
Положеннями ч. 1 ст. 87 КПК передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, таке діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (ч. 2 ст. 87 КПК).
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 237 КПК огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння.
За приписами частин 1 і 3 ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків установлених ч. 3 цієї статті.
Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування (ч. 2 ст. 234 КПК).
З матеріалів справи видно, що під час огляду місця події 1 липня 2015 року було проведено огляд, а фактично обшук автомобіля ВАЗ - 111830 державний номер

НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_7 , за його добровільною згодою, та вилучено грошові кошти в сумі 2100 грн.
З урахуванням наведеного місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що протокол огляду місця події від 1 липня 2015 року є недопустимим доказом, оскільки цю слідчу дію проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
На обґрунтування своїх висновків суд вірно зазначив, що одразу після проведення огляду належного ОСОБА_7 автомобіля, під час якого було вилучено грошові кошти, прокурор чи слідчий не звернулися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, чим порушили вимоги ч. 3 ст. 233, ч. 2 ст. 234, ч. 2 ст. 237 КПК.
Місцевий суд правильно не взяв до уваги заяву ОСОБА_7 на огляд автомобіля, як підставу для проникнення до володіння особи без ухвали слідчого судді. Як уже зазначав Касаційний кримінальний суд у постанові від 12 лютого 2019 року у справі № 159/451/16-к (провадження № 51-1173км18), для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду житла чи іншого володіння особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмової згоди.
Матеріали провадження свідчать, що ОСОБА_7 надав згоду на проникнення до володіння безпосередньо перед оглядом місця події, тому не можна стверджувати, що він був здатен усвідомлювати правові наслідки такої згоди.
У рішенні у справі «Гефген проти Німеччини» Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.
Тому є правильним і висновок суду про те, що всі результати проведення НСРД, контролю за вчиненням злочину та огляду місця події не можуть вважатись допустимими доказами, оскільки є похідними від первинних доказів, які визнано недопустимими доказами.
Ураховуючи, що предметом дослідження криміналістичних експертиз були грошові кошти та зразки змивів з рук, вилучені під час огляду місця події та освідування особи, а протоколи цих слідчих дій визнано судом недопустимими доказами, тому місцевий суд також вірно визнав їх висновки недопустимими доказами.
.Місцевий суд згідно зі ст. 94 КПК повно та всебічно дослідив усі докази, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності з точки зору достатності і взаємозв`язку. На підставі досліджених доказів суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що допустимими і достатніми доказами не доведено вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК.
Не погодившись із вироком місцевого суду, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку.
Суд апеляційної інстанції визнав безпідставними доводи прокурора про необґрунтованість виправдувального вироку, оскільки, перевіривши матеріали кримінального провадження, встановив, що показаннями свідків, допитаних судом, письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні, поза розумним сумнівом не підтверджено того, що ОСОБА_7 одержав неправомірну вигоду за невчинення в інтересах ОСОБА_8 дій із використанням службового становища.
Під час розгляду кримінального провадження апеляційний суд належним чином перевірив доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, проаналізував і дав на них переконливі відповіді. Крім того, виклав аналіз доказів і навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши твердження сторони обвинувачення щодо необґрунтованого виправдання ОСОБА_7 та наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду є належно мотивованою та в повній мірі відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції постановив правильне рішення про обґрунтованість вироку суду першої інстанції та виправдання ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Суд касаційної інстанції вважає обґрунтованими висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК.
Колегія суддів не вбачає порушень вимог ч. 2 ст. 439 КПК судом апеляційної інстанції.
Як видно з матеріалів провадження, 6 вересня 2017 року прокурор подав апеляційну скаргу в якій просив скасувати вирок Зарічного районного суду м. Суми від 24 січня 2017 року стосовно ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким визнати його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК і призначити покарання у виді арешту на строк 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки. Під час апеляційного розгляду суд задовольнив клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, однак не дослідив додатків до протоколів проведення НСРД, освідування та огляду місця події. Касаційний кримінальний суд постановою від 4 липня 2018 року з цих підстав скасував ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 8 серпня 2017 року і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду прокурор подав доповнення та зміни до апеляційної скарги та просив скасувати вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Згідно із аудіозаписом судового засідання від 6 листопада 2019 року прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, підтримав ці доповнення та зміни до апеляційної скарги. За наведених обставин, необхідність у дослідженні апеляційним судом вказаних доказів відсутня.
Стосовно доводів прокурора про те, що місцевий суд не вирішив питання щодо речових доказів та процесуальних витрат, то відсутність такого рішення не вплинуло на законність та обґрунтованість виправдувального вироку стосовно ОСОБА_7 , а тому з огляду на положення ч. 1 ст. 412 КПК не є істотним. Вказане питання може бути вирішено судом у разі потреби відповідно до положень кримінального процесуального закону.
З урахуванням наведеного, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для скасування судових рішень, про що йдеться у касаційній скарзі прокурора, перевіркою кримінального провадження не встановлено. Тому суд касаційної інстанції не має підстав для задоволення касаційної скарги.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 24 січня 2017 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 6 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3