Справа № 755/5406/19
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"15" квітня 2020 р. Дніпровський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

секретаря ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04 лютого 2019 року за № 0000952 відносно

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12 вересня 2018 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1 020 гривень (штраф сплачено),
у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження

прокурора ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_3 ,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_3 04 лютого 2019 року з метою незаконного придбання наркотичного засобу опію ацетильованого, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , в мережі «Інтернет» знайшов оголошення про продаж вказаного наркотичного засобу.
Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу - опію ацетильованого, ОСОБА_3 в ході спілкування з невстановленою досудовим слідством особою домовився про придбання у неї наркотичного засобу - опію ацетильованого, без мети збуту за грошові кошти в сумі 450 гривень, одразу після розмови з якою, ОСОБА_3 , через термінал, який розташований у відділенні банку, адреса якого не встановлена, перерахував на невстановлений досудовим розслідуванням номер банківської картки грошові кошти в сумі 450 гривень.
04 лютого 2019 року приблизно о 11 годині 40 хвилин ОСОБА_3 попрямував за адресою: м. Київ, вул. Будівельників, 29, де поблизу першого під`їзду під деревом забрав заздалегідь підготовлений та залишений невстановленою досудовим розслідуванням особою один контрацептив з наркотичним засобом, тим самим придбав наркотичний засіб - опій ацетильований масою 1,47 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_3 , придбаний ним наркотичний засіб - опій ацетильований, поклав до кишені куртки, тим самим почав незаконно зберігати при собі без мети збуту.
Того ж дня, тобто 04 лютого 2020 року о 12 годині 00 хвилин за адресою: м. Київ, вул. Будівельників, 29, працівниками поліції був виявлений ОСОБА_3 , який під час проведення огляду місця події надав для вилучення один контрацептив з наркотичною речовиною - опій ацетильований масою 1,47 г, який ОСОБА_3 повторно незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.
Згідно з висновком експерта № 11-2/1440 від 22 березня 2019 року надана на дослідження рідина коричневого кольору масою 9,21 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований; наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та дифенгідрамін (димедрол), який у рідкій формі не відноситься до сильнодіючих лікарських засобів. Надана на дослідження пастоподібна речовина світло - бежевого кольору масою 0,08 г, містить сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол). Надана на дослідження рідина коричневого кольору масою 9,21 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій іпетильований; наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) та дифенгідрамін (димедрол), який у рідкій формі не відноситься до сильнодіючих лікарських засобів. Надана на дослідження пастоподібна речовина світло - бежевого кольору масою 0,08 г, містить сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол). Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину)в рідині, становить 1,47 г. Маса метадону (фенадону) у рідині становить 0,004 г. Маса дифенгідраміну (димедролу) в речовині становить 0,010 г.
Опій ацетильований, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Список № 1 Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» в «Таблиці І», є наркотичною речовиною.
Згідно наказу МОЗ України №188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», кримінальна відповідальність за придбання та зберігання наркотичної речовини - «що ацетильованого, у невеликих розмірах настає в тому разі, коли таке придбання та зберігання перевищує вагу зазначеної в таблиці граничної величини, а саме: 0,005 грама.
Будучи допитаним в судовому засіданні ОСОБА_3 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення (злочину) визнав повністю, дав покази, підтвердив вищевикладені обставини його скоєння, зокрема в частині часу, місця та способу вчинення, щиро розкаявся у вчиненому.

Вказав, що дійсно 04 лютого 2019 року він перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , в мережі «Інтернет» знайшов оголошення про продаж опію ацетильованого та домовився про його придбання за грошові кошти у сумі 450 гривень. В подальшому він пішов до відділення банку, розташованого по бул. Перова, в м. Києві, звідки через термінал переказав грошові кошти на банківську карту, номер якої йому повідомили в ході спілкування через мережу «Інтернет». Того ж дня приблизно о 11 годині 40 хвилин прийшов за адресою: м. Київ, вул. Будівельників, 29, де поблизу першого під`їзду, а саме під деревом, забрав один презерватив, всередині якого знаходився наркотичний засіб, який поклав до кишені куртки та став зберігати при собі для особистого вживання.Через нетривалий проміжок часу був затриманий працівниками поліції та в присутності понятих добровільно видав вказаний наркотичний засіб.

Останній виразив готовність понести покарання за вчинене у межах своєї вини.

Крім повного визнання своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення просив суд визнати недоцільним дослідження доказів в частині обставин вчинення даного злочину, так як повністю погоджується з встановленими обставинами.

Покази обвинуваченого в судовому засіданні послідовні і логічні, а тому не викликають сумнівів суду у правильності розуміння ним змісту обставин, добровільності та істинності його позиції.

За згодою учасників судового провадження, які не оспорюють фактичні обставини справи, кваліфікацію кримінального правопорушення, судом встановлено, що вони вірно розуміють зміст обставин справи, відсутні сумніви в добровільності їх позиції, суд, у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись допитом обвинуваченого, дослідженням, зібраних досудовим слідством матеріалів, що характеризують його особу, тих, що стосуються вирішення питання про долю речових доказів, а також інших доказів, в яких викладені та посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин даного кримінального провадження та інших з метою правильної кваліфікації дій обвинуваченого. Суд, у відповідності до положень Кримінального Кодексу України, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, у межах ч. 3 ст. 349 КПК України, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку про повну доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.309 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому повторно, за вище встановлених обставин.

У даному випадку зазначеним діям ОСОБА_3 органами досудового розслідування було надано повної правової оцінки, з урахуванням положень ст. 36 КК України.

Тобто, викладене в обвинувальному акті обвинувачення містить деталізований опис фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які вказують на об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України.

При цьому, з урахуванням, висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах відображеного у постанові Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 22 березня 2018 року у справі № 521/11693/16-к, судом установлено, що обставини визнані судом у вироку як доведені, з числа регламентованих ст. 91 КПК України, у своїй сукупності підтверджуються процесуальними джерелами доказів, які передбачені ст. 84 того ж Кодексу, та містяться у матеріалах цього провадження, як наслідок, суд вважає, встановленими всі обставини, що мають значення для кримінального провадження шляхом обсягу та порядку дослідження доказів на їх підтвердження, у порядку ст. 349 КПК України.

При ухваленні вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_3 суд вважає за необхідне відповідно до положень ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосувати як джерело права Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини.

Так, у рішеннях «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року Європейський суд з прав людини зазначає, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростованих презумпцій факту.

Вирішуючи питання про обрання міри покарання обвинуваченому ОСОБА_3 суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (злочину), особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.

Згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_3 суд визнає щире каяття у вчиненні злочину.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_3 , відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Відповідно до досудової доповіді органу пробації, беручи до уваги інформацію, що характеризує обвинуваченого та його спосіб життя, а також високий рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення, середній рівень ризику небезпеки для суспільства, уповноважений орган з питань пробації вважає, що виправлення ОСОБА_3 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства.
Якщо суд дійде до висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, орган пробації вважає за доцільне покладання на ОСОБА_3 обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Також, суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_6 на обліку у лікаря нарколога та лікаря-психіатра не перебуває; має постійне місце проживання, спосіб життя (повідомив, що працює не офіційно на будівництві, неодружений, має задовільний стан здоров`я), ту обставину, що обвинувачений раніше судимий вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12 вересня 2018 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1 020 гривень (штраф сплачено 12 вересня 2018 року), а також те, що ухвалою Київського апеляційного суду від 18 лютого 2020 року скасовано ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 06 лютого 2019 року, якою замінено засудженому ОСОБА_3 покарання у виді штрафу в розмірі 1020 грн. на покарання у виді 60 годин громадських робіт; позицію сторони обвинувачення щодо необхідної міри покарання; відношення обвинуваченого до вчиненого; ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (злочину), а саме: його класифікацію за ст. 12 КК України, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; поведінку під час та після вчинення злочинних дій та вважає за необхідне призначити покарання у межах санкції частини 2 статті 309 КК України у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 того ж Кодексу та покладенням обов`язків з числа визначених ст. 76 КК України, оскільки суд переконаний, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, дана міра покарання є достатньою для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів (кримінальних правопорушень).

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі «Стівен Вілкокс та Скотт Херфорд проти Сполученого Королівства, заяви № № 43759/10 та 43771/12», зазначає, що хоча, в принципі, питання належної практики з призначення покарань в значній мірі виходить за рамки Конвенції, Суд допускає, що грубо непропорційний вирок (діяння та покарання) може кваліфікуватися як жорстоке поводження, що суперечить статті 3 Конвенції, в момент його винесення.

Дане ж покарання на переконання суду, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи) (справи «Бакланов проти Росії» від 09 червня 2005 року; «Фрізен проти Росії» від 24 березня 2005 року; «Ісмайлова проти Росії» від 29 листопада 2007 року).

Тобто, як наслідок, формальні моменти не можуть бути вирішальними, головною є можливість у кожній конкретній справі оцінити основному мету застосування певного заходу та характер впливу на особу, які можуть істотно відрізнятися, навіть, за зовнішньої подібності відповідних примусових заходів, бо суд стоїть на тій позиції, що незалежно від того, що вчинили злочинці, визнання їх людської гідності передбачає надання їм можливості ресоціалізувати себе за час відбування покарання з перспективою колись стати відповідальним членом вільного суспільства, що, у цій ситуації, при застосуванні саме такого покарання, є можливим.

Таке покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню, так як Конституційний Суд України у рішенні від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004 зазначив, що: «Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

Справедливе застосування норм права означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Вимога додержуватися справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена в міжнародних документах з прав людини, зокрема у статті 10 Загальної декларації прав людини 1948 року, статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

У той час, як призначення будь-якого іншого виду покарання без звільнення від його відбування, суд сприймає, як діяння, яке б указувало на те, що саме у цій ситуації, та обставинах при яких було вчинено злочин, воно сприймалося б, як грубо непропорційне (діяння та покарання), як наслідок, у світлі практики, ЄСПЛ, сприймалося б як жорстоке поводження, тобто суперечило статті 3 Конвенції, в момент його винесення.

Враховуючи викладене суд вважає призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_3 у виді позбавлення волі зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням пропорційним вчиненому злочину та таким, що перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Також при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд враховує, що відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

А тому заборона щодо погіршення становища обвинуваченого, яка виникає після скасування рішення суду першої інстанції апеляційним судом з підстав не зазначених у ч. 2 ст. 416 КПК України, продовжує діяти на увесь наступний період кримінального провадження щодо цього обвинуваченого, незалежно від того, скільки разів буде здійснюватися розгляд у суді першої інстанції у цьому ж провадженні.

Розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_3 відбувається повторно, оскільки ухвалою Київського апеляційного суду від 30 жовтня 2019 вирок Дніпровського районного суду м. Києва 20 травня 2019 року щодо нього було скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд із процесуальних підстав.

Відповідно до вироку Дніпровського районного суду м. Києва 20 травня 2019 року ОСОБА_3 було призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі та згідно ст. 75 КК України звільнено його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки.

Оскільки, зазначений вирок був скасований з процесуальних підстав і суд апеляційної інстанції у своїй ухвалі не зазначав про необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, то суд першої інстанції при новому розгляді не може призначити більш суворий вид покарання і погіршити становище обвинуваченого ОСОБА_3 .

До такого ж висновку дійшов Верховний Суд в постановах від 08 жовтня 2019 року ( справа № 310/6868/17), від 14 лютого 2019 року (справа № 759/17566/16-к), від 22 січня 2019 року (справа № 414/1217/14-к).

Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_3 суд враховує ту обставину, що у зв`язку із скасуванням Київським апеляційним судом ухвали Дніпровського районного суду м. Києва від 06 лютого 2019 року про заміну ОСОБА_3 покарання у виді штрафу, призначене покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12 вересня 2018 року є виконаним у зв`язку з його сплатою. Тому призначення покарання за сукупністю вироків та вказівка про їх самостійне виконання на підставі ч. 3 ст.72 КК України є не доцільним.

Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, у кримінальному провадженні не обирався та підстави для його визначення, на даному етапі, відсутні.

Цивільний позов у кримінальному проваджені не заявлявся.

Процесуальні витрати у кримінальному проваджені, вирішено відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України.

Питання речових доказів у кримінальному проваджені вирішено, згідно положень ст. 100 КПК України.

Керуючись ч. 3 ст. 349, ст. ст. 368-371, 373-374, 376 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_3 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід не обирався.

Цивільний позов у кримінальному проваджені не заявлявся.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь держави витрати за проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів у сумі 1144 гривень 00 копійок (висновок 11-2/1525 від 19 березня 2019 року).

Речовий доказ у кримінальному проваджені 1 пакет, всередині якого знаходиться контрацептив, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 1,47 г., якій зберігається в камері схову речових доказів Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві знищити.

Вирок може бути оскаржено до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва протягом 30 (тридцяти) днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, захиснику та прокурору.

Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Обвинуваченому роз`яснюється право подати клопотання про помилування, а також роз`яснюється учасникам кримінального провадження право ознайомитись із журналом судового засідання.

Суддя