УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 липня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 28.02.2020 року відносно обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, не працюючий, не одружений, не судимий в силу ст.89 КК України, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України,
Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_7

обвинувачений: ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначення покарання ОСОБА_6
___________________________________________________________________

Провадження: № 11-кп/812/505/20 Суддя першої інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ст. 187 ч.2 КК УкраїниДоповідач апеляційного суду: ОСОБА_1 .

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 5-ти (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75, 76 КК України від призначеного покарання звільнено з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.

У відповідності зі ст.76 КК України зобов`язано обвинуваченого періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що жодна з обставин, що визнані судом пом`якшуючими, не підтверджена матеріалами кримінального провадження і не вмотивована у вироку.

Окрім того, зазначає, що судом не було враховано всі відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , які мають істотне значення при вирішенні питання про розмір покарання, а саме його характеристики та те, що обвинувачений раніше засуджувався за вчинення тяжких корисливих злочинів, не працевлаштувався, а знову вчинив тяжкий корисливий злочин задля незаконного збагачення.

На думку апелянта призначене судом покарання є занадто м`яким, а тому не сприятиме виправленню обвинуваченого та не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

09 травня 2019 року року ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 близько 01.30 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля продуктового магазину «Градус», розташованого по вул. Металургів, 32, у м. Миколаєві, переслідуючи корисливий мотив, напали на потерпілого ОСОБА_11 , якому завдали не менше 5 ударів руками і ногами в область голови та тулубу, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, забиття м`яких тканин голови, лівого плечового суглобу, лівої вушної раковини, синці на зовнішній поверхні правого ліктьового суглобу, на передній поверхні правого колінного суглобу, в області гребня правої повздовжньої кістки, крововиливи орбіти зліва, зовнішньої поверхні лівої вушної раковини, які відносяться до легких, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, після чого заволоділи його особистим майном, а саме: мобільним телефоном «Xiaomi Redmi 4 x», вартістю 4 274,00 грн., золотою обручкою 583 проби, вагою 1,83 гр., вартістю 2 196 грн. та грошовими коштами у сумі 700 гривень. З викраденим майном ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця скоєння злочину втікли, розпорядились ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 7 170 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який поклався на вирішення питання щодо вимог апеляційної скарги прокурора на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідность призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого то апеляційний суд прийшов до наступного.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступень тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р, висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. В п.4 даної постанови зазначено, що виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви принятого рішення.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, та даних про особу винного, який не судимий в силу ст. 89 КК України, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, були враховані й пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття, повне визнання вини, активне сприяння у розкритті злочину, відшкодування шкоди та обставини, які обтяжують покарання - скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Згідно ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Дані вимоги судом першої інстанції дотримані.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував щире каяття обвинуваченого, повне визнання ним вини, активне сприяння у розкритті злочину.

Також, судом першої інстанції враховано відсутність матеріальних претензій до обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_10 з боку потерпілого, добровільне відшкодування ними шкоди потерпілому по 10 000 грн. кожним, думку потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні відносно обвинувачених, відсутність тяжких наслідків від злочинних дій обвинувачених.
Твердження прокурора щодо того, що суд не обгрунтовано врахував такі пом`якшуючі покарання обставини як щире каяття обвинуваченого ОСОБА_6 , повне визнання ним вини, активне сприяння у розкритті злочину, оскільки в матеріалах справи відсутнє підтвердження їх наявності, є неприйнятними з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 ще на стадії досудового слідства повністю визнав свою вину, надавав показання під час проведення з ним слідчого експерименту 30.05.2019р., тобто сприяв у розкритті злочину, в суді першої інстанції розгляд справи відбувався, в спрощеному порядку, відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України, оскільки жоден з учасників судового провадження, в тому числі і ОСОБА_6 , не заперечували проти того, щоб не досліджувати докази щодо тих обставин, які ніким не оспорювались.
Також, в судових засіданнях, як суду першої інстанції так і апеляційної, обвинувачений ОСОБА_6 висловив жаль з приводу вчиненого, вибачався перед потерпілим, добровільно відшкодував потерпілому завдані злочином збитки, намагаючись виправити наслідки вчиненого, що свідчить про наявність щирого каяття у обвинуваченого.
Враховуючи відомості про особу ОСОБА_6 та обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ОСОБА_6 можливо призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, і без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Суд апеляційної інстанції погоджується із таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Під час апеляційного розгляду судом встановлено, що ОСОБА_6 на даний час проживає разом зі своєї матір`ю, якій матеріально допомагає, неофіційно працює вантажником, має стабільне джерело доходу.
Це свідчить про те, що він після вчинення злочину змінив свою поведінку, зробив належні висновки, став на шлях виправлення, зазнав позитивних змін, про що запевнив апеляційний суд. У зв`язку із чим немає підстав його вважати суспільно небезпечним.
Крім того, апеляційний суд враховує, що ОСОБА_6 вчинив злочин у молодому віці.
Також враховує, що і попередні злочини обвинувачений вчинив в неповнолітньому віці, на даний час судимість за даними злочинами погашена, в суді апеляційної інстанції обвинувачений зазначив, що щиро жалкує за вчиненим та розкаюється, намагається виправитись та не вчиняти більш злочинів.
Зважає суд і на матеріальний стан обвинуваченого та наявність у нього міцних соціальних зв`язків.
Враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який вчинив злочин у молодому віці, за місцем проживання характеризується посередньо, не судимий, добровільно повністю відшкодував потерпілому спричинену шкоду, працює, став на шлях виправлення, а також наявності декількох обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданої шкоди, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, призначивши ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, і не застосовуючи додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Таким чином, апеляційні доводи прокурора про безпідставне застосування судом ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду.
Крім того, доводи прокурора про помилкове звільнення ОСОБА_6 судом першої інстанції від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування

покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Дані вимоги судом першої інстанції також дотримані.
Суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання та прийняв рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. В обгрунтування такого висновку суд першої інстанції послався на те, що обвинувачений ОСОБА_6 не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.
Окрім того, слід зазначити, що як вбачається з запису на технічному носії судового засідання та з журналу судового засідання в суді першої інстанції ( а.к.п.80) прокурор просив призначити покарання всім обвинуваченим з застосуванням іспитового терміну, такої ж думки був і потерпілий.
Враховуючи тяжкість вчиненого ОСОБА_6 злочину, вчинення злочину у молодому віці, те, що він став на шлях виправлення, а також наявність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд приходить до висновку, що останнього можливо звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Наведені прокурором доводи про помилковість звільнення судом першої інстанції ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не є слушними.
Суд вважає, що ці доводи прокурора не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду.
З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 376, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 28.02.2020 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: