КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/1824/2020
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
представника потерпілої ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №40002547, по обвинуваченню:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 27 грудня 2018 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 27 грудня 2018 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 задоволено та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_7 276431 грн. матеріальної шкоди та 17500 грн. моральної шкоди.

За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у незаконному заволодінні транспортним засобом, що завдало значної матеріальної шкоди потерпілій.

За встановлених судом обставин, 08.11.2012 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи по вул.Раїси Окіпної, 10 в м. Києві, обвинувачений ОСОБА_9 , маючи на меті злочинний умисел на незаконне заволодіння автомобілем марки «Daewoo» моделі «Lanos», д.н.з. НОМЕР_1 , що належить потерпілій ОСОБА_7 , уклав з останньою договір оренди вищевказаного автомобіля, та отримав автомобіль, свідоцтво про його реєстрацію та ключі від нього.
Після чого, реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_9 , з метою приховування своїх злочинних дій, почав користуватися вказаним автомобілем, сплачуючи за нього протягом декількох тижнів орендну плату відповідно до укладеного договору.

В подальшому, 11.02.2013 ОСОБА_9 , з метою власної наживи та незаконного збагачення, продав невстановленій досудовим розслідуванням особі належний ОСОБА_7 , автомобіль марки «Daewoo» моделі «Lanos», д.н.з. НОМЕР_1 , чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на суму 60 000 грн.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
За доводами захисника, суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_9 у незаконному заволодінні транспортним засобом, що завдало значної матеріальної шкоди потерпілій, оскільки обвинувачений отримав автомобіль у користування на законних підставах з метою роботи в таксі, проте згодом таємно продав цей автомобіль без згоди його власника, тобто вчинив злочин проти власності.
З позиції захисника, в діях обвинуваченого відсутні ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, а його дії підлягають кваліфікації за ч.1 ст.191 КК України, як розтрата чужого майна, що перебувало у його віданні.
Крім цього зазначає, що суд першої інстанції при призначеннї покарання обвинуваченому не взяв до уваги, що на його утриманні перебуває троє неповнолітніх дітей, тобто він має міцні соціальні зв`язки, а також те, що до затримання він працював водієм і таким чином фінансово забезпечував утримання родини.
За доводами апелянта, у вироку суду відсутнє обґрунтування підстав задоволення цивільного позову потерпілої в частині стягнення з обвинуваченого матеріальної шкоди в розмірі 276431 грн. Вважає обґрунтованим цивільний позов потерпілої лише в частині відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 60000 грн., що становить вартість незаконно відчуженого майна, яка зазначена у п.2 Договору оренди автомобіля від 08.11.2012 року. В той же час, вважає необґрунтованою суму моральної шкоди, завданої злочином у розмірі 17500 гривень, оскільки в позовній заяві потерпілої відсутні будь-які докази і об`єктивні доводи на її підтвердження.
За результатами апеляційного перегляду просить вирок змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст.289 КК України на ч.1 ст.191 КК України, за якою призначити ОСОБА_9 покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі. Звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі пункту «в» статті 1 Закону України «Про амністію у 2014 році». Цивільний позов потерпілої задовольнити частково. Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_7 60000 грн. матеріальної шкоди, а в іншій частині позову відмовити.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора, потерпілої та її представника, які заперечували проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту та вважали рішення суду законним, обґрунтованим і вмотивованим, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Положеннями ч.2 ст.94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України.

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції обґрунтував свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, наданими стороною обвинувачення доказами у їх сукупності, а саме:

- показаннями потерпілої ОСОБА_7 про те, що 08.11.2012 року вона уклала з обвинуваченим договір оренди автомобіля марки «Daewoo» моделі «Lanos», д.н.з. НОМЕР_1 . Після укладення договору обвинувачений декілька разів сплатив щотижневу орендну плату за користування транспортним засобом, але в подальшому припинив її сплачувати та став уникати зустрічі з орендодавцем;
- показаннями свідка ОСОБА_11 про те, що 08.11.2012 року по вул.Раїси Окіпної, 10 в м. Києві, він передав автомобіль марки «Daewoo» моделі «Lanos», д.н.з. НОМЕР_1 , свідоцтво про реєстрацію та ключі від нього обвинуваченому на підставі договору оренди, укладеного з його дружиною потерпілою ОСОБА_7 , яка є власником вказаного транспортного засобу. Після цього, обвинувачений декілька разів сплатив щотижневу орендну плату, але згодом припинив сплачувати грошові кошти та став уникати зустрічі. У лютому 2013 року ОСОБА_9 зателефонував йому і повідомив, що автомобіль відібрали невідомі особи під погрозою застосування пістолета;

- договором оренди автомобіля від 08.11.2012 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_11 передала обвинуваченому ОСОБА_9 в тимчасове оплатне користування автомобіль марки «Daewoo» моделі «Lanos», д.н.з. НОМЕР_1 , синього кольору, 2008 року випуску, номер кузова НОМЕР_2 .
Оцінивши ці докази на предмет їх належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд визнав ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд не дотримався вимог кримінального процесуального закону та ухвалив судове рішення, висновки якого не відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно до пункту 1 примітки до статті 289 КК України, незаконним заволодінням транспортним засобом вважається умисне протиправне вилучення транспортного засобу з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі.
Таке заволодіння дійсно може бути вчинено таємно чи відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства чи погроз. Закінченим злочин вважається з моменту, коли транспортний засіб почав рухатися унаслідок запуску двигуна чи буксирування або ж перевезення на іншому транспортному засобі, а якщо заволодіння відбувається під час руху такого засобу, - з моменту встановлення контролю над ним.
Всупереч наведеним вище приписам, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.2 ст.289 КК України, суд першої інстанції прийшов до висновку, що факт заволодіння транспортним засобом відбувся саме в момент реалізації ОСОБА_9 цього автомобіля іншій особі.
Разом з цим, поза увагою суду залишилось те, що автомобіль був переданий ОСОБА_9 власницею відповідно до договору оренди з можливістю його експлуатації за цільовим призначенням і він перебував у використанні у обвинуваченого з листопада 2012 року по лютий 2013 року. Також, ОСОБА_9 добровільно були передані реєстраційні документи на цей автомобіль та ключі від нього. На виконання умов договору оренди ОСОБА_9 з 08.11.2012 по 10.02.2013 року сплачував орендну плату. Ці обставини ніким із учасників кримінального провадження не заперечуються.
Викладені обставини свідчать про те, що ОСОБА_9 не може бути суб`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, оскільки він мав законне право на користування належним потерпілій автомобілем.
Таким чином колегія суддів вважає, що за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, суд неправильно кваліфікував дії обвинуваченого по ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, що завдало значної матеріальної шкоди потерпілій.
Разом з цим, обвинувачений ОСОБА_9 , маючи в розпорядженні чужий автомобіль, який був переданий йому власницею відповідно до договору оренди з можливістю його експлуатації за цільовим призначенням, таємно для потерпілої продав його іншій особі, тобто вчинив злочин проти власності. Колегія суддів вважає, що вказані протиправні діяння обвинуваченого слід кваліфікувати як розтрату чужого майна, яке перебувало у його віданні, відповідальність за що передбачена ч.1 ст.191 КК України.
Призначаючи обвинуваченому покарання за ч.1 ст.191 КК України, суд апеляційної інстанції, діючи у відповідності до положень ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину, який відноситься до категорії нетяжких, дані про особу винного, який раніше не судимий в силу ст.89 КК України, офіційно не працює, одружений, має на утриманні трьох малолітніх дітей 2009, 2016 та 2017 року народження, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Крім цього, суд також враховує, що на стадії апеляційного розгляду ОСОБА_9 добровільно відшкодував потерпілій ОСОБА_7 5000 грн., що визнає обставиною, яка пом`якшує його покарання. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину та даних про особу обвинуваченого колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 необхідно призначити за ч.1 ст.191 КК України покарання у виді позбавлення волі в межах санкції даної норми, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Колегія суддів не знаходить законних підстав для призначення йому додаткового покарання за ч.1 ст.191 КК України у виді позбавлення права займати певні посади та займатися певною діяльністю, оскільки автомобіль був ввірений обвинуваченому на підставі договору оренди і його розтрата не пов`язана з виконанням будь-яких посадових обов`язків чи організаційно-розпорядчих функцій.

Слушними є доводи захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_9 є особою, яка підпадає під дію Закону України «Про амністію у 2014 року».
Відповідно до пункту «в» статті 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк підлягають особи, засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до ст.12 КК України, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений є батьком ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується копією свідоцтва про народження (а.с.157т.1) та витягом з Державного реєстру актів цивільного стану.
Оскільки ОСОБА_9 визнається винуватим у вчинені злочину, передбачено ч.1 ст.191 КК України, який ним вчинений 11.02.2013 року, на час прийняття акта амністії відноситься до категорії середньої тяжкості, а на даний час до нетяжких злочинів, має на утриманні дитину, якій не виповнилося 18 років, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити клопотання ОСОБА_9 та звільнити його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на підставі пункту «в» статті 1 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про зменшення суми матеріальної шкоди, яка підлягає стягненню з обвинуваченого на користь потерпілої, то колегія суддів вважає їх ґрунтовними.

Відповідно до положень ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до ст.12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Задовольняючи позовні вимоги потерпілої ОСОБА_7 про стягнення з обвинуваченого на її користь 276431 грн., суд першої інстанції не навів мотивів і обґрунтування підстав ухвалення такого рішення, прийнявши до уваги лише вимоги потерпілої, викладені в позовній заяві з доповненнями (а.с.14а 14б т.2). Стягнута зі обвинуваченого сума витрат на відшкодування матеріальної шкоди складається із суми упущеної вигоди 276431 грн.
Проте, як вірно вказує захисник, судом першої інстанції не було повно та всебічно з`ясовано всі обставини провадження, що стосуються обґрунтування суми майнової шкоди завданої злочином.
Згідно положень статті 22 ЦК України упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу. При цьому, важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли в потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

Зважаючи на те, що внаслідок вчиненого ОСОБА_9 злочину, а саме розтрати чужого майна, яке перебувало у його віданні, договір оренди автомобіля припинив свою дію, а вимоги потерпілої про стягнення з обвинуваченого суми упущеної вигоди, яка випливає у даному випадку з деліктного зобов`язання, яке припинилося з припиненням договору оренди, у зв`язку з продажем автомобіля є безпідставним.

Разом з цим, відповідно до п.2 договору оренди від 08.11.2012 року, вартість автомобіля марки «Daewoo» моделі «Lanos», д.н.з. НОМЕР_1 , синього кольору, 2008 року випуску становить 60000 грн.

Згідно пункту 14 цього Договору у разі шахрайства, викрадення, крадіжки чи повного знищення автомобіля орендатор зобов`язується виплати орендодавцю повну його вартість (а.с.117 т.1).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що заявлений потерпілою цивільний позов в частині відшкодування матеріальної шкоди підлягає частковому задоволенню шляхом стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_7 60000 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, що складає вартість викраденого автомобіля.

Суд апеляційної інстанції відхиляє апеляційні доводи захисника щодо необґрунтованого стягнення з обвинуваченого на користь потерпілої 17500 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що такий розмір моральної шкоди відповідає характеру, обсягу та тривалості моральних страждань, яких зазнала потерпіла внаслідок позбавлення її прав на належне їй майно.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що розмір визначеної судом та стягнутої з ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_7 суми моральної шкоди відповідає вимогам розумності та справедливості.

Оскільки суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про необхідність зміни правової кваліфікації злочинних дій обвинуваченого та зменшенню суми коштів, які підлягають стягненню з нього на користь потерпілої в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, вирок суду в цій частині підлягає зміні у відповідності до вимог пунктів 2, 3 частини 1 статті 408 КПК України.
З цих підстав апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 27 грудня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 , змінити.
Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_9 з ч.2 ст.289 КК України на ч.1 ст.191 КК України, по якій призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки без позбавлення права займати певні посади та займатися певною діяльністю.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання на підставі пункту «в» статті 1 Закону України «Про амністію у 2014 році».
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_7 60000 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 17500 грн. на відшкодування моральної шкоди.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4