Номер провадження: 11-сс/813/515/20
Номер справи місцевого суду: 514/872/18 1-кс/514/140/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.04.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку письмового апеляційного провадження апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Тарутинського районного суду Одеської області від 21.03.2020 р. в рамках кримінального провадження №0000183 від 06.06.2018 р., якою відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Ламбрівка Тарутинського району Одеської обл., громадянина України, одруженого, маючого на утриманні 3-х неповнолітніх дітей, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч.ч. 2 та 3 ст. 191 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді в рамках кримінального провадження №0000183 від 06.06.2018 р. за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч.ч. 2 та 3 ст. 191 КК України було відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ Тарутинського ВП Арцизького ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та застосовано відносно останнього запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 07.05.2020 року в межах строку досудового розслідування із забороною залишати місце проживання за адресою реєстрації цілодобово, за винятком необхідності отримання невідкладної медичної допомоги, та із покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Мотивуючи своє рішення про можливість застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, слідчий суддя послався на те, що останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч.ч. 2, 3 ст. 191 КК України, проте органом досудового розслідування не було доведено існування в зазначеному провадженні жодного ризику, передбаченого ст. 177 КПК України, який був би підставою для застосування відносно підозрюваного найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та неможливості застосування відносно останнього більш м`якого запобіжного заходу, натомість, ОСОБА_7 має постійне місце проживання, та трьох неповнолітніх дітей на утриманні.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 зазначив, що не погоджується з оскаржуваною ухвалою через те, що слідчий суддя обґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, проте безпідставно застосував відносно його підзахисного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, який є занадто суворим з огляду на наступні обставини:
- слідчий суддя залишив поза увагою, що в даному випадку відсутні ризики того, що ОСОБА_7 порушить обраний відносно нього запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, натомість, останній одружений та має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, хворіє бронхіальною астмою;
- підозрюваний не з`являвся на виклики слідчого із поважних причин, зокрема, у зв`язку із несвоєчасним отриманням виклику, через хворобу та перебування на стаціонарному лікуванні;
- володіючи інформацією про перебування підозрюваного в закладі охорони здоров`я, органи досудового розслідування безпідставно звернулись до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на його затримання з метою приводу для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, при цьому, ОСОБА_7 не було вручено на той момент повідомлення про підозру;
- застосований відносно підозрюваного запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту позбавляє його можливості, за відсутності офіційного працевлаштування, здобувати кошти для утримання своєї родини, пов`язані із здійсненням весняно-польових робіт на належних йому земельних ділянках;
- слідчий суддя безпідставно в резолютивній частині ухвали як на обставину можливості покинути місце проживання під час цілодобового домашнього арешту послався лише на випадок невідкладної медичної допомоги, не маючи конкретних критеріїв та рекомендацій лікаря.
Посилаючись на викладені обставини, захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання та покласти на нього наступні обов`язки: прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора або суду; не відлучатись із населеного пункту, в якому він проживає; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну місця свого проживання.

Позиції інших учасників судового провадження.
В письмових запереченнях на апеляційну скаргу сторони захисту прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 зазначив, що слідчий суддя в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали оцінив в сукупності тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному ОСОБА_7 у разі визнання винуватим, обставини вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, дані про його особу, зокрема те, що він має постійне місце проживання та трьох неповнолітніх дітей на утриманні, а також врахував наявність в зазначеному провадженні певних ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, у зв`язку із чим дійшов обґрунтованого висновку про необхідність застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, який не є надмірним чи таким, що принижує його гідність та дозволить досягти мети застосування запобіжного заходу.
Посилаючись на викладені обставини, прокурор зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою та просить її залишити без змін.
В судове засідання апеляційного суду сторони провадження не з`явились, хоча були належним чином сповіщені про дату, час та місце апеляційного розгляду. Від захисника на адресу апеляційного суду надійшло клопотання про розгляд апеляційної скарги за його відсутності у разі наявності аналогічних клопотань інших учасників, в якому останній також просив не враховувати та не застосовувати зазначений ним в прохальній частині апеляційної скарги обов`язок підозрюваного не відлучатись із населеного пункту, в якому він проживає. Від прокурора надійшла аналогічна заява про розгляд апеляційної скарги захисника за відсутності сторони обвинувачення.
Враховуючи неявку учасників процесу в судове засідання апеляційного суду, колегія суддів, на підставі положень ч. 4 ст. 405, ч. 1 ст. 406 та ч. 4 ст. 107 КПК України, вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності сторін провадження в порядку письмового апеляційного провадження та фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів не здійснювати.
Заслухавши доповідь судді, вивчивши доводи апеляційної скарги та заперечення на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Частина 4 ст. 194 КПК України встановлює, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені ч. 5 цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
З мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону виконав та врахував їх при постановленні ухвали.
Так, згідно з положеннями ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч.ч. 2 та 3 ст. 191 КК України, а саме в тому, що він в період часу з 19.11.2015 р. по 02.05.2018 р., обіймаючи посаду голови Ламбрівської сільради Тарутинського району Одеської області, будучи службовою особою та розпорядником бюджетних коштів, маючи злочинний умисел, направлений на розтрату бюджетних коштів, достовірно знаючи про відсутність відповідних рішень ради, перебуваючи в приміщенні сільської ради, розташованої за адресою: Одеська обл., Тарутинський р-н, с. Ламбрівка, вул. Садова, уклав договори купівлі-продажу товарів, тим самим внісши завідомо неправдиві відомості до офіційного документу та скерував до Державної казначейської служби України платіжні доручення на перерахування державних коштів в рахунок виконання вищевказаних договорів, завдавши таким чином територіальній громаді в особі Ламбрівської сільської ради Тарутинського району Одеської області збитків на загальну суму 4, 980; 15, 878; 2 145; 10 957; 20 200; 20, 000 грн. відповідно.
Обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів не є предметом апеляційного оскарження та повністю підтверджується наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема: протоколом допиту представника потерпілого ОСОБА_10 від 11.06.2018 р. (а.с. 13-14), протоколами допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 від 19.09.2018 р. (а.с. 16-18, 19-21, 22-24, 25-26 та 27-28 відповідно) та іншими матеріалами в їх сукупності.

Що стосується посилань сторони захисту на те, що в зазначеному провадженні відсутні ризики того, що ОСОБА_7 порушить обраний відносно нього запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, апеляційний суд вважає передчасними та помилковими з огляду на наступне.
Так, колегія суддів наголошує на наявності в зазначеному провадженні ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, можливого переховування підозрюваного ОСОБА_7 від органів досудового розслідування та суду, а також незаконного впливу на потерпілого та свідків в зазначеному провадженні, обумовлені тим, що останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні, серед іншого, тяжкого корисливого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, за який передбачена відповідальність у виді обмеженням волі на строк від трьох до п`яти років або позбавленням волі на строк від трьох до восьми років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років; йому відомі особи потерпілого та свідків.
Окрім того, апеляційний суд звертає додаткову увагу на те, що слідчим суддею при постановленні ухвали була врахована позитивна характеристика ОСОБА_7 , зокрема, те, що підозрюваний має постійне місце проживання та трьох дітей на утриманні.

За таких підстав, апеляційний суд дійшов переконання, що застосований відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту не є надто суворим, є достатнім для запобігання вищенаведеним ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного на даному етапі досудового розслідування.

Колегія суддів не приймає до уваги вимоги захисника про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, оскілки його буде недостатньо для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного з огляду на викладені вище обставини.

Доводи сторони захисту щодо хвороби підозрюваного ОСОБА_7 та його перебування на стаціонарному лікуванні колегія суддів оцінює критично, оскільки стороною захисту були надані медичні документи, що втратили актуальність, зокрема, лише станом на 2011, 2013 та 2017 рік; медичної документації, яка б підтверджувала зазначені захисником обставини станом на теперішній час, ні слідчому судді, а ні апеляційному суду надано не було.

Окрім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що згідно з розпорядженням КМУ «Про переведення єдиної державної системи цивільного захисту у режим надзвичайної ситуації» від 25.03.2020 р. №338-р, з урахуванням поширення на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, висновків Всесвітньої організації охорони здоров`я щодо визнання розповсюдження COVID-19 у країнах світу пандемією, з метою ліквідації наслідків медико-біологічної надзвичайної ситуації природного характеру державного рівня, забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення та відповідно до ст. 14 та ч. 2 ст. 78 Кодексу цивільного захисту України установлено для єдиної державної системи цивільного захисту на всій території України режим надзвичайної ситуації до 24.04.2020 року.

З метою запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з урахуванням постанови КМУ від 11.03.2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19», Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникнення і поширення коронавірусної хвороби (COVID-19)» апеляційний суд вважає, що застосований відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, з можливістю відвідування медичних закладів, забезпечить його належну процесуальну поведінку, безпеку в умовах надзвичайної ситуації, спричиненої пандемією та сприяє захисту його здоров`я.

Колегія суддів критично відноситься до доводів сторони захисту про те, що, володіючи інформацією про перебування підозрюваного в закладі охорони здоров`я, органи досудового розслідування безпідставно звернулись до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на його затримання з огляду на наступні обставини.
Як вбачається із наявної в матеріалах провадження копії ухвали слідчого судді Тарутинського райсуду Одеської обл. від 17.03.2020 р. про надання дозволу на затримання ОСОБА_7 з метою приводу до суду для участі в розгляді клопотання слідчого про застосування відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (а.с. 87-90), 13.03.2020 р. до СВ Тарутинського ВП Арцизького ВП ГУНП в Одеській області надійшов рапорт дільничного про те, що в ході виконання доручення слідчого встановити місцезнаходження підозрюваного ОСОБА_7 не представилось можливим, оскільки останній відсутній за місцем мешкання та на телефонні дзвінки не відповідає.
Будь-яких підтверджень тому факту, що органу досудового розслідування було відомо про перебування ОСОБА_7 в період часу з 05.03.2020 р. по 11.03.2020 р. (а.с. 95) на стаціонарному лікуванні в лікарні у зв`язку із грипом стороною захисту апеляційному суду надано не було, у зв`язку із чим колегія суддів доходить висновку про обґрунтованість підстав для винесення слідчим суддею вказаної вище ухвали про надання дозволу на затримання ОСОБА_7 ..
Водночас, загалом обґрунтовано застосувавши відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, слідчий суддя не дотримався вимог кримінального процесуального закону та при прийнятті рішення щодо встановлення строку дії запобіжного заходу припустився помилки, прийнявши рішення, яке суперечить нормам кримінального процесуального закону.
Так, ч. 6 ст. 181 КПК України встановлює, що строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців.
Згідно з вимогами ч. 4 ст. 196 КПК України, слідчий суддя зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту дату закінчення її дії в межах строку, передбаченого КПК України.
При цьому, п. 2 абз. 3 ч. 1 ст. 219 КПК України передбачає, що досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.
Враховуючи те, що повідомлення про підозру у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч.ч. 2 та 3 ст. 191 КК України, відповідно до змісту ухвали слідчого судді, було складено та вручено останньому 03.03.2020 р., колегія суддів звертає увагу на те, що в даному випадку строк досудового розслідування відраховується спливає, відповідно до положень вищезазначеної ст. 219 КПК України та ч. 4 ст. 115 КПК, 03.05.2020 р.
Отже, застосовуючи відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 07.05.2020 р., слідчий суддя припустився помилки та визначив строк дії обраного запобіжного заходу поза межами строку досудового розслідування, чим допустив істотне порушення вищенаведених вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування зазначеного рішення та постановлення нової ухвали.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Положення ч. 1 ст. 412 КПК України встановлює, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги захисника, скасування ухвали слідчого судді як постановленої із істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, та постановлення нової ухвали якою необхідно застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту із покладанням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України строком до 03.05.2020 року.
Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 181, 194, 197, 219, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 492, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Тарутинського районного суду Одеської області від 21.03.2020 р., якою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч.ч. 2 та 3 ст. 191 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 07.05.2020 р. - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Тарутинського ВП Арцизького ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 .
Застосувати до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч.ч. 2 та 3 ст. 191 КК України запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 , за винятком необхідності отримання невідкладної медичної допомоги.
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на підозрюваного ОСОБА_7 , обов`язки:
- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;
- не відлучатися за межі населеного пункту, в якому проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон та інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну;
Строк дії ухвали апеляційного суду становить два місяці, у межах строку досудового розслідування, тобто до 03.05.2020 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4