ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/712/20 Справа № 173/2381/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000713 від 20 серпня 2019 року, за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь в розгляді кримінального провадження ОСОБА_5 та обвинуваченої на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року, щодо
ОСОБА_6 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у смт. Борова, Фастівського району Київської області, громадянки України, яка проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,
за участю:
секретаря - ОСОБА_7 ,
прокурора - ОСОБА_8 ,
обвинуваченої - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року, ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 17 червня 2015 року, остаточно призначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за таких обставин.
Так, обвинувачена ОСОБА_6 , 19 серпня 2019 року близько 02 години 10 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в будинку за місцем проживання потерпілого ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків із потерпілим, внаслідок сварки, маючи умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , усвідомлюючи свої протиправні дії та бажаючи їх подальшого настання, на кухні будинку взяла належний їй ніж «Метелик», після чого зайшла у спальну кімнату будинку, підійшла до потерпілого ззаду та обхопила лівою рукою шию ОСОБА_10 , та, тримаючи вказаний вище ніж «метелик» у правій руці, нанесла по черзі два удари ножем в область передпліччя лівої руки ОСОБА_10 , та один удар вказаним ножем в область живота ОСОБА_10 , після чого припинила свої дії, при цьому після удару ніж залишила в рані живота ОСОБА_10 .
Згідно висновку експерта № 955-Е у потерпілого ОСОБА_10 виявлені пошкодження у вигляді одного проникаючого поранення передньої черевної стінки з пораненням лівої частки печінки, яка ускладнилась внутрішньочеревною кровотечею - відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, по ознаці небезпеки для життя, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і котрі без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом закінчуються чи можуть закінчитися смертю; рана на лівому плечі X-подібної форми та на лівому передпліччі (слідами загоєння котрих - є виявлені рубці).
Враховуючи характер ран, переваги глибини ранового каналу на передній черевній стінці, над його довжиною, наявність ножа в рані передньої черевної стінки (відповідно даних наданої медичної карти) - вважається, що пошкодження виникли внаслідок дії колюче ріжучого предмета, давність утворення пошкодження незадовго до потрапляння в лікарню. Виявлені пошкодження у вигляді одного проникаючого поранення передньої черевної стінки з пораненням лівої частки печінки, яка ускладнилась внутрішньочеревною кровотечею; рана на лівому плечі Х-подібної форми та на лівому передпліччі, виникли від не менш трьох травматичних дій колюче-ріжучого предмета.
В апеляційній скарзі обвинувачена просить вирок скасувати, та повернути матеріали кримінального провадження на додаткове розслідування.
Вимоги апеляційної скарги обвинувачена обґрунтовує тим, що рішення суду першої інстанції незаконне, а призначене покарання надмірно суворе, оскільки судом не взято до уваги, що вона вину визнала частково, так як захищалася від дій потерпілого. Також вважає, що у провадженні порушено вимоги кримінального процесуального закону, та наявна істотна неповнота й неправильність досудового слідства, оскільки ні органами слідства, ні прокурором, та судом не забезпечено належну явку потерпілого та свідка до суду.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначити їй покарання у виді 7 років позбавлення волі, й на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 17.06.2015, остаточно призначити до відбуття покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.
Вимоги апеляційної скарги прокурор обгрунтовує тим, що суд правильно встановивши обставини у провадженні і кваліфікацію вчиненого, допустив порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що призначене судом ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкоті вчиненного і особі обвинуваченої через м`якість та таким, що є недостатнім для виправлення винної і попередження вчинення нею чи іншими особами нових злочинів, оскільки обвинувачена раніше неодноразово була засуджена, що вказує на її схильність до вчинення злочинів, попередні судимості ОСОБА_6 на момент розгляду кримінального провадження не зняті та не погашені, але судом ці обставини, при призначені покарання, належним чином не враховані.
Заслухавши суддю-доповідача, ОСОБА_6 та захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої та заперечували проти задоволення скарги прокурора; прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав й заперечував проти задоволення скарги обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданих апеляційних скарг.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, колегією суддів не встановлено.
Не зважаючи на те, що обвинувачена ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованого їй злочину визнала частково, її винуватість повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями потерпілого та свідка ОСОБА_11 .
Так, потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції вказав, що 19 серпня 2019 року, близько 11 години вечора, він зі своє співмешканкою ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 , розпили у трьох разом з обвинуваченою пляшку горілки, та трішки згодом ще одну пляшку горілки. Коли вони сиділи за столом в кімнаті між ним та обвинуваченою виник конфлікт, під час якого обвинувачена вийшла з кімнати, та повернувшись, підійшовши до нього коли він сидів на дивані з боку, неочікувано нанесла йому два удари ножем в область передпліччя лівої руки та один удар в область живота, після чого ніж залишила в рані живота.
Ці показання потерпілого підтверджуються й показами свідка ОСОБА_11 яка вказала, що в цей день ввечері втрьох разом в кімнаті за столиком випивали горілку, під час чого між обвинуваченою та потерпілим виник конфлікт, під час якого обвинувачена вийшла із кімнати, коли повернулась до кімнати, різко нанесла ОСОБА_10 два удари ножем у руку та один удар ножем у живіт, потім вийшла на подвір`я. Також вказала, що саме вона викликала швидку медичну допомогу.
Із пояснень потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 видно внаслідок чого виник конфлікт між потерпілим та обвинуваченою, та при яких обставинах обвинувачена наносила удари ножем потерпілому.
Їх покази в частині механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, повністю підтвердила й сама обвинувачена ОСОБА_12 .
Отже, на думку колегії суддів, покази потерпілого та свідка є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та підтверджують винуватість обвинуваченої ОСОБА_6 саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Окрім того, винуватість обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй злочину підтверджується й наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, зокрема:
- протоколом огляду місця події з фототаблицею від 20.08.2019, в ході якого було встановлено та зафіксовано місце скоєння злочину, а саме будинок АДРЕСА_1 , де виявлено пляму бурого кольору схожу на кров, зі слів очевидців вказана кров належить потерпілому ОСОБА_10 (т. 1 а.п. 42-50);
- протоколом огляду місця події від 20.08.2019, в ході проведення якого було оглянуто та вилучено, добровільно видані футболку та шорти, також було виготовлено зрізи нігтьових пластин та змиви з обох рук ОСОБА_6 (т. 1 а.п. 51-52);
- протоколом огляду предмету від 20.08.2019 з фототаблицею, в ході проведення якого було оглянуто та вилучено ніж типу метелик зі слідами РБК. (т. 1 а.п. 53-54);
- протоколом огляду предмету від 20.08.2019, в ході проведення якого було оглянуто та вилучено махровий рушник зі слідами РБК, спідня білизна та шорти ОСОБА_10 зі слідами РБК. (т. 1 а.п. 55);
- протоколом проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_10 від 10.09.2019 з фототаблицею, в ході проведення якого потерпілий розповів та показав, як та при яких обставинах ОСОБА_6 наносила йому удари. (т. 1 а.п. 70- 74);
- висновком судово-медичної експертизи № 955-Е від 11.09.2019, яким встановлено, що виявлені у потерпілого ОСОБА_10 пошкодження у вигляді одного проникаючого поранення передньої черевної стінки з пораненням лівої частки печінки, яка ускладнилась внутрішньочеревною кровотечею - відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, по ознаці небезпеки для життя, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і котрі без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом закінчуються чи можуть закінчитися смертю; рана на лівому плечі X-подібної форми та на лівому передпліччі (слідами загоєння котрих - є виявлені рубці). Враховуючи характер ран, переваги глибини ранового каналу на передній черевній стінці, над його довжиною, наявність ножа в рані передньої черевної стінки (відповідно даних наданої медичної карти) - вважається, що пошкодження виникли внаслідок дії колюче ріжучого предмета, давність утворення пошкодження незадовго до потрапляння в лікарню. Виявлені пошкодження у вигляді одного проникаючого поранення передньої черевної стінки з пораненням лівої частки печінки, яка ускладнилась внутрішньочеревною кровотечею; рана на лівому плечі Х-подібної форми та на лівому передпліччі, виникли від не менш трьох травматичних дій колюче-ріжучого предмета. За механізмом утворення, вищезазначені пошкодження, не суперечать механізму та взаємному розташуванню потерпілого та нападаючої, вказаному в протоколі слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_10 (т. 1 а.п. 67-69);
- протоколом проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 від 24.09.2019 із фототаблицею, в ході проведення якого обвинувачена вказала та показала, як та при яких обставинах наносила удари потерпілому ОСОБА_10 (т. 1 а.п. 75-81).
Надаючи оцінку цим доказам у сукупності, колегія суддів вважає їх належними, допустимими і достовірними, й достатніми для доведеності винуватості обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй злочину, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй злочину, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), та підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченої за обставин, викладених нею у скарзі, не має.
Так, перевіряючи доводи обвинуваченої про те, що її дії слід кваліфікувати як діяння, вчинене з перевищенням меж необхідної оборони, оскільки вона захищалась від дій потерпілого, колегії суддів розцінює як необгрунтовані та такі, що не відповідають встановленим фактичним обставинам провадження.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було перевищення меж необхідної оборони.
Отже, виходячи з наведеного, право на необхідну оборону виникає лише за певних умов, визначених законом. Згідно з положеннями ст. 36 КК України ці умови полягають у такому: оборона визнається необхідною лише у випадку, якщо дії, що становлять її зміст, вчинено з метою захисту охоронюваних законом ( прав та інтересів особи, яка захищається, прав та інтересів іншої особи (фізичної чи юридичної), суспільних інтересів, інтересів держави); оборона може здійснюватись лише від суспільно небезпечного посягання, тобто діяння, ознаки якого передбачені КК; за загальним правилом необхідна оборона має бути своєчасною - право на неї втрачається після того, як посягання було припинено або закінчено, і необхідність застосування засобів захисту відпала; посягання має бути реальним, а не існувати лише в уяві того, хто захищається; шкода при необхідній обороні може бути заподіяна тільки тому, хто посягає; при необхідній обороні допускається заподіяння лише такої шкоди, яка є необхідною і достатньою в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.
При розгляді справ цієї категорії необхідно також з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання. При цьому згідно ч. 3 ст. 36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається лише умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.
Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, необхідно враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.
Отже необхідна оборона як інститут кримінального права допускається лише у випадку суспільно небезпечного посягання, і лише за наявності суспільно небезпечного посягання в особи виникає право на необхідну оборону.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, висловленої у постанові від 22 січня 2015 року у справах № 5-27кс14, у тому випадку, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
Між тим, як видно із показів потерпілого, свідка ОСОБА_11 та самої обвинуваченої наданих суду першої інстанції, між потерпілим та обвинуваченою дійсно мав місце конфлікт, під час якого обвинувачена сама вийшла з кімнати, взяла ножа та повернувшись до кімнати, підійшла до потерпілого, обхопила лівою рукою його шию та завдала 3 удари ножем.
Отже, наявність можливості уникнути продовження конфлікту з потерпілим та обставини нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, недоведеність протиправної поведінки та насильства з боку потерпілого, не дають підстав вважати, що ОСОБА_6 діяла в межах необхідної оборони, що відповідно до ч. 5 ст. 36 КК України, виключає злочинність діяння, або ж з переевищенням меж необхідної оборони.
З огляду на викладене, виходячи з фактичних обставин провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, врахувавши наведені правові позиції, правильно встановив, що ОСОБА_6 вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України, тобто заподіяла потерпілому ОСОБА_10 умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
До твердженнь обвинуваченої про те, що вона захищався від посягань потерпілого колегія суддів ставиться критично, та розцінює їх лише як спосіб захисту, з метою уникнути кримінальної відповідальності за виненний злочин.
Разом з тим, доводи обвинуваченої про те, що має місце неповнота судового розгляду та досудового слідства через те, що судом не було надано оцінку усім обставинам у провадженні, зокрема, тому, що слідство та суд проведено без участі потерпілого та свідків, колегія суддів вважає необгрунтованими та такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Так, з журналів та технічних записів судових засідань суду першої інстаннції видно, що судовий розгляд було проведено з дотриманням всіх вимог кримінального процесуального закону, досліджено всі необхідні докази та забезпеченно можливість допиту заявлених потерпілого та свідка, оскільки розгляд провадження неодноразово відкладався для надання можливості стороні обвинувачення забезпечити явку до суду свідка, клопотаннь щодо необхідності допиту інших свідків від сторони захисту не надходило, а отже доводи обвинуваченої є надуманими та такими, що суперечать матеріалам провадження.
Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були дослідженні всі обставини кримінального провадження, кожен перелічений доказ оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, що є підставою для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 .
Перевіряючи доводи прокурора та обвинуваченої про невідповідність призначеного обвинуваченій покарання тяжкості кримінального правопорушення та її особі, суд вважає їх необгрунтованими, виходячи з такого.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Цих вимог закону, при ухваленні вироку, суд першої інстанції дотримався в повній мірі.
Так, суд при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості скоєного нею злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченої, яка раніше судима, характеризується посередньо.
Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , у відповідності до ст. 67 КК України, суд визнав вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченої ОСОБА_6 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованого їй злочину.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченій покарання, яке визначено у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованого злочину, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, обставин провадження та його наслідків й особи обвинуваченої, яка раніше судима, характеризується посередньо, а також обставини, що обтяжує покарання, й відсутністю обставин, які його пом"якшують. Також, колегія суддів погоджується з визначенням судом видом та розміром призначеного обвинуваченій остаточного покарання за сукупністю вироків, за правилами, передбаченими ст. 71 КК України, та саме таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
Отже, суд приходить до висновку, що доводи апеляційних скарг прокурора і обвинуваченої є необгрунтованими та не підлягають задоволенню, а вирок суду є законним, обґрунтованим, належним чином вмотивованим і справедливим та призначене покарання відповідає його меті.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_5 та обвинуваченої ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4