Справа № 470/44/18 Провадження № 1-кп/478/3/2020
В и р о к
І м е н е м У к р а ї н и
06 травня 2020 року. Казанківський районний суд Миколаївської області,
у складі колегії суддів: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у 2017 році, більш точного часу встановити не представилось можливим, у невстановленому місці та за невстановлених органом досудового розслідування обставин, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, в кількості в перерахунку на висушену речовину 1595,169 г., яку в подальшому зберігав, без мети збуту, на території свого домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 .
В ході судового розгляду, допитаний судом обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у пред`явленому обвинуваченні, передбаченому частиною 3 статті 307 КК України не визнав, суду пояснив, що 25.01.2018 року він збирався їхати у гості до свого сина ОСОБА_11 , який проживає в с. Березнегувате Миколаївської області, провідати його та онучку. З цією метою він пішов до олійниці придбати олію для сім`ї сина. Коли він пішов до олійниці на його мобільний телефон зателефонувала дружина та повідомила, що до них приїхали представники органу поліції з метою провести обшук.
У зв`язку з цим, він повернувся додому, де зайшовши до свого домоволодіння через територію городу (господарський двір), а не через центральний вхід, біля якого його очікували працівники поліції, був помічений представником поліції. Побачивши його, представник поліції наказав йому зупинитись та підбіг до нього. Вони стояли біля господарської будівлі та працівник поліції помітив розкидану по землі рослину. Поліцейський повідомив його, що це наркотична речовина та запропонував йому зізнатися в її зберіганні. Повідомив його, що наркотичні засоби належать його синові ОСОБА_11 , і якщо він зізнається в її зберіганні його син не буде притягнутий до кримінальної відповідальності.
Після цього, розпочався обшук в приміщенні житлового будинку та господарських приміщень, де знайшли якусь рослинну речовину. Потім в приміщенні кухні житлового будинку було складено документи про результати обшуку та поліцейським було запропоновано йому піти разом до паркану, який межує із сусідньою територією домоволодіння.
Всі присутні пройшли до вказаного паркану та за пропозицією поліцейського оглянули через нього територію сусіда, де побачили картонну коробку (ящик). Після цього, вони повернулись до кухні, а пізніше він разом із поліцейськими поїхав до відділу поліції, де надав пояснення та отримав виклик на наступний день до поліції.
Наступного дня йому стало зле, та він вимушений був звернутись до лікарні, де його залишили на лікуванні.
Обшук проводився без присутності адвокатів, яких він бажав залучити, проте працівники поліції фактично відмовили його від їх залучення.
Про те, що на його території домоволодіння зберігається наркотична рослинна він не знав. Звідки вона у нього з`явилася на території домоволодіння не знає. Особисто не вживає наркотичні засоби, але був змушений зізнатись в її зберіганні під час обшуку за пропозицією поліцейського та з метою захисту свого сина від кримінальної відповідальності.
Також обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що має двох синів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Вони проживають окремо та інколи провідують своїх батьків.
Додатково, обвинувачений ОСОБА_7 повідомив суд, що в момент, коли він з поліцейським та іншими учасниками обшуку вирушили в бік сусідського паркану, біля останнього на снігу вже мались якісь сліди.
На уточнюючі запитання з приводу свого сина та його відношення до виявлених наркотичних речовин в його домоволодінні та її території відповідати відмовився посилаючись статтею 63 Конституції України.
Також обвинувачений ОСОБА_7 надав пояснення суду, та повідомив, що влітку того ж року, до нього (до його домоволодіння) знову прийшли з обшуком представники поліції та прокуратури. Метою проведення обшуку було виявлення зразків почерку останнього та сина - ОСОБА_11 .
Обвинувачений ОСОБА_7 не був згодний із вказаним обшуком, повідомив про необхідність залучення до участі в обшуку адвокатів. Не зважаючи на наведене, представники поліції залучили в якості захисника сільського голову, який також відмовився від участі в проведенні на території домоволодіння ОСОБА_7 обшуку без його захисників. Проте, обшук розпочався, у зв`язку з чим ОСОБА_7 та його дружина не були присутні в ході його проведення та чекали адвокатів.
На уточнені запитання, обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що йому не було запропоновано добровільно надати власні зразки почерку. В результаті проведеного обшуку з території його домоволодіння було вилучено зошити та журнали, які належать його дружині.
Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу каннабісу, без мети збуту, у великому розмірі підтверджується наступними доказами.
Так, з дослідженого судом рапорту начальника СКП Березнегуватського ВП Снігурівського відділу ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_13 від 23.01.2018 року вбачається отримання інформації від довіреної особи щодо мешканця смт. Березнегувате, Березнегуватського району Миколаївської області ОСОБА_14 , який за місцем свого проживання та місцем проживання свого батька ОСОБА_7 зберігає нарковмісну речовину рослинного походження канабіс, у зв`язку з чим в його діях вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Ухвалою слідчого судді від 23.01.2018 року було надано згоду на проведення обшуку житлового будинку, господарських приміщень та території домоволодіння за місцем проживання батька ОСОБА_14 ОСОБА_7 , з метою виявлення та вилучення наркотичних засобів.
Згідно з протоколом обшуку від 25.01.2018 року складеним старшим слідчим ОСОБА_15 за участю двох понятих: ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а також ОСОБА_7 та ОСОБА_18 , інших осіб: інспектора криміналіста ОСОБА_19 , о/у СКП ОСОБА_20 та начальника СКП ОСОБА_13 вбачається, що за адресою: АДРЕСА_1 було проведено обшук, в ході проведення якого виявлено:
- в кімнаті літньої кухні розташованої ліворуч від вхідних воріт, на верхній полиці кухонної шафи розташованої в лівому крайньому кутку від вхідних дверей з кімнати коридору, в скляному стакані рослини насіння з залишками рослинної речовини;
- в цей же кімнаті на верхній полиці кухонної шафи, розміщеній в правому крайньому кутку банку ємністю 500 г. на поверхні якої є паперова наклейка з написом «Чумак» закриту металевою кришкою, в середині якої перебуває рослини насіння, зовні схожі на насіння рослини роду коноплі;
- на книжній полиці вказаної шафи п`ять сірникових коробків з зображеннями квітів, при відкритті яких встановлено, що вони наповнені насінням, зовні схожим на насіння роду коноплі;
- на подвір`ї та на порозі перед вхідними дверима прибудованої за будинком господарської будівлі розсипану рослинну масу з основ гілля, дрібного листя та насіння зовні схожу на рослинну масу роду коноплі;
- в сільськогосподарській будівлі, прибудованій відразу за будинком зліва в стінці, в отворі між полімерними пакетами полімерний пакет в середині якого перебуває насіння, зовні схоже на насіння роду коноплі, а також полімерний пакет з речовиною коричневого (чорного) кольору;
- в сільськогосподарській будівлі, прибудованій відразу за будинком на столі під стінкою, навпроти вхідних дверей, на стінках з овочами полімерний мішок з гіллям на якому перебуває листя та суцвіття зовні схоже на листя гілля рослини роду коноплі;
- в сільськогосподарській будівлі, прибудованій відразу за будинком на столі зліва під стінкою від вхідних дверей біля двох полімерних мішків полімерний пакет з надписом «крупа пшенична» в середині якого перебуває насіння та дрібна речовина рослинного походження зовні схожа на рослини роду коноплі;
- в приміщенні котельні прибудованій за будинком, перед сільськогосподарською будівлею на столі, що стоїть зліва під стінкою від вхідних дверей зі сторони господарчої будівлі, між купою журналів речовини рослинного походження, схожі на рослини роду коноплі, з залишків насіння та листя. Крім того, виявлено на підлозі біля АГВ опалення осип дрібних частин листя та гілля з листям схожим на рослини роду коноплі;
- в сільськогосподарській будівлі, прибудованій за будинком котельнею та господарчою будівлею зліва на підлозі від вхідних дверей гілки рослини зовні схожу на рослини роду коноплі. В цьому ж приміщенні в отворі стінки праворуч від вхідних дверей виявлено пакет з речовиною рослинного походження та насінням схожими на рослини роду коноплі.
Дані протоколу та обставини обшуку узгоджуються з відеозаписом проведеного обшуку 25.01.2018 року, який міститься на трьох дисках марки MAMBA, DVD+R 16X, DATA/VIDEO 4.7 GB/120 min, з якого вбачається проведення обшуку на території домоволодіння ОСОБА_7 , виявлення та вилучення речовини та рослин зеленого кольору за обставин, вказаних в зазначеному вище протоколі обшуку від 25.01.2018 року.
Згідно з постановою про призначення судово-хімічної експертизи від 27 січня 2017 року, старшим слідчим СВ Березнегуватського відділення Снігурівського відділу ГУ НП України ОСОБА_15 було призначено судово-хімічну експертизу у кримінальному провадженні, із наданням експертам виявлену та вилучену речовину під час обшуку, проведеного на території домоволодіння ОСОБА_7 .
Висновком експерта від 07 лютого 2018 року № 151, вбачається, що надана на експертизу рослинна маса, виявлена та вилучена під час обшуку на території домоволодіння ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг яких заборонено канабіс, загальна маса якого становить 1595,169 грами.
Крім того, в ході судового розгляду були досліджені речові докази, виявлені та вилученні під час обшуку, проведеного 25.01.2018 року в домоволодінні обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме: скляну банку, ємністю 0,5 л, в середині якої знаходяться насіння рослини; рослинну речовину зеленого кольору, яка міститься в мішку для сміття та білому поліетиленовому пакеті, а також дві сірникові коробки з написами «Вилик» та «Виликі».
Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується допитаною в судовому засіданні свідком ОСОБА_16 , яка повідомила суд, що взимку, точного року не пам`ятає, вона разом із своїм співмешканцем ОСОБА_17 приймала участь в проведенні обшуку на території домоволодіння ОСОБА_7 та його сусіда. Коли вони разом із представниками правоохоронного органу приїхали до домоволодіння ОСОБА_7 до них вийшла дружина останнього та повідомила, що її чоловік вдома не перебуває. Всі учасники обшуку чекали коли ОСОБА_7 повернеться додому. Йому телефонувала дружина та повідомила поліцейських, що він скоро повернеться.
Пізніше, представник правоохоронного органу побачив через паркан на території його домоволодіння ОСОБА_7 , який був біля господарського приміщення та почав його кликати. Потім поліцейський зайшов на територію домоволодіння ОСОБА_7 та наздогнав останнього. Потім розпочався обшук, під час якого було виявлено зелену траву, розкидану у дворі біля господарського будинку, потім її виявили і в домоволодінні у ОСОБА_7 та в господарській будівлі біля АГВ.
Крім того, свідок повідомила суд, що у зв`язку з тим, що ОСОБА_7 наздогнав поліцейський біля городу, останній по слідам на снігу пройшов до паркану, який межує між територіями городу ОСОБА_7 та сусіда, та заглянув через паркан, де побачив картонні коробки. Після того, як обшук у ОСОБА_7 було закінчено, приступили до проведення обшуку сусідської території, де було виявлено дві картонні коробки, в них було виявлено упаковану в пакетики зелену траву та мірний стакан ємністю 100 грамів.
Під час проведення обшуку, ОСОБА_7 не заперечував, що виявлена в його домоволодінні рослинна речовина належить йому. Він повідомляв, що раніше вживав її особисто та до теперішнього часу не знищив її залишки. Щодо виявлених коробок на території сусіда, ОСОБА_7 заперечував їх належність йому.
З приводу незалучення захисників під час проведення обшуку, то свідок повідомила, що ОСОБА_7 було роз`яснено право на залучення захисників, проте він не наполягав на їх залученні.
Оцінюючи показання інших допитаних в ході судового розгляду свідків в даному кримінальному провадженні, суд враховує, що всі вони не вказують на факти: належності виявлених наркотичних засобів на території домоволодіння ОСОБА_21 безпосередньо ОСОБА_7 ; придбання та зберігання обвинуваченим ОСОБА_7 наркотичних засобів з метою їх збуту; особливо великий розмір наркотичних засобів, які придбав та зберігав обвинувачений ОСОБА_7 .
При цьому, суд не бере до уваги та не враховує покази свідка ОСОБА_13 , оскільки він є співробітником органу поліції, тобто представником органу досудового розслідування, та приймав участь у слідчій дії проведенні обшуку на території домоволодіння обвинуваченого ОСОБА_7 не в якості безстороннього спостерігача або іншої незалежної особи, а в якості уповноваженої особи.
Крім цього, жоден свідок в ході судового розгляду не повідомив суд про те, що особисто бачив, як ОСОБА_7 перекидав до сусіднього домоволодіння будь-які речі, предмети.
Зокрема, покази інших свідків наданих суду зводяться до наступного.
Допитана в судовому засіданні свідок обвинувачення - дружина обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_18 , пояснила суду, що 25.01.2018 року до її з чоловіком домоволодіння приїхали сім осіб, сказали, що приїхали з обшуком. Вона взяла телефон та почала дзвонити своєму чоловікові, який в той час не перебував вдома, оскільки пішов на олійницю по олію. Вона повідомила його, щоб він повертався додому. Потім, її чоловік повернувся додому через другий вхід до території домоволодіння, який проходить через територію городу. Його побачили, та всі забігли на подвір`я. Потім всі повернулись до воріт, їм з чоловіком було зачитано ухвалу про обшук, вони хотіли залучити адвоката, проте їх відговорили від його залучення. Потім розпочався обшук, під час якого знайшли насіння в стаканчику, в пакетах. Звідки на території домоволодіння конопля не знає, вважає, що її підкинули. З чоловіком за вказаною адресою проживають 34 роки, мають двох синів. Син - ОСОБА_14 проживає окремо зі своєю сім`єю та вони часто приїздять до них з ОСОБА_7 в гості.
Під час обшуку ОСОБА_13 ходив разом з понятими та нею особисто до паркану, який межує між територіями домоволодіння ОСОБА_7 та сусідом, заглядав за паркан. Повідомив, що за ним знаходяться коробки.
Свідок пояснила, що їй та її чоловікові представники поліції повідомили, що за зберігання коноплі вони отримують штраф в розмірі 1500 грн., тому пропонували ОСОБА_7 зізнатись у її зберіганні. Повідомляли також, що їх синові ОСОБА_14 в такому випадку нічого загрожувати не буде. Тому, вона вимушена була визнати під час обшуку, що виявлені речовини належать її чоловікові.
Додатково свідок повідомила, що правоохоронним органам їх родина вже була знайома, оскільки її син ОСОБА_14 перебував у попередньому шлюбі, а потім під час розлучення, колишня невістка повідомила поліцію, що ОСОБА_18 нанесла їй тілесні ушкодження. Було порушено кримінальне провадження, свідок ходила в поліцію, підписувала якісь документи.
Свідок сторони захисту ОСОБА_14 , який є сином обвинуваченого ОСОБА_7 під час судового засідання пояснив суду, що працює в Березнегуватському лісгоспі на посаді майстра лісу, має дружину та двох дітей. Наркотичні засоби не вживає. Його батько займається обробкою власної землі, має 18 гектарів. Він з сім`єю проживає окремо від батьків, приїздить до них на вихідні.
25.01.2018 року батько повинен був привезти його сім`ї олію, у зв`язку з чим пішов до олійниці. В той же день, у нього та у його батькові було проведено обшуки, шукали наркотичні засоби. У нього нічого виявлено не було. У батька знайшли наркотичні засоби. Що це за виявлені наркотичні засоби йому не відомо, та особисто йому не належать.
Допитаний в судовому засіданні свідок обвинувачення ОСОБА_21 , який проживає по сусідству з обвинуваченим ОСОБА_7 повідомив суд, що два роки тому, взимку, він знаходився вдома зі своєю малолітньою дитиною. Йому подзвонили працівники поліції на телефон, запитали, чи знаходиться він вдома. Потім, близько обіду до нього прийшли працівники поліції та повідомили про необхідність проведення обшуку. Повідомили, що на території його городу біля паркану межуючого з територію домоволодіння ОСОБА_7 знаходяться коробки. Він впустив працівників поліції на територію свого домоволодіння та провів до городу, де біля паркану виявили три чи чотири картонні коробки. Оглянувши їх, в них було виявлено подрібнену речовину зеленого кольору в поліетиленових пакетах. Коробки були розташовані на відстані від паркану приблизно в 1.5 метри, паркан приблизно висотою 1.7 метри, коробки були розташовані в хаотичному порядку.
Того дня, бабуся свідка ОСОБА_22 ходила повз город, проходила місце де в подальшому були виявлені коробки та нічого не бачила. Він особисто там не проходив.
Допитаний в судовому засіданні свідок обвинувачення сільський голова ОСОБА_23 , повідомив суд, що знає родину ОСОБА_7 , як мешканців села. ОСОБА_7 та його дружина мають двох синів: ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Іван проживає окремо, а ОСОБА_12 він особисто не бачив близько двох років. Він особисто приймав участь у повторному обшуку на території домоволодіння ОСОБА_7 під час якого шукали та вилучали зразки почерку (записів) ОСОБА_7 . Чи приймав обвинувачений ОСОБА_7 участь в обшуку точно не пам`ятає, він чув, як ОСОБА_7 була зачитана ухвала суду перед початком обшуку. ОСОБА_7 просив залучити адвокатів. Обшук було розпочато, потім прибули захисники. Під час обшуку вилучали зошити, записи рецептів, які напевно належали дружині ОСОБА_7 . Чи з`ясовував слідчий кому належать записи не пам`ятає.
Допитаний в судовому засіданні свідок обвинувачення ОСОБА_24 , повідомив суд, що проживає по сусідству з ОСОБА_7 та знайомий з його синами ОСОБА_12 та ОСОБА_11 з якими дружили з дитинства. ОСОБА_11 він бачить часто, ОСОБА_12 не бачить взагалі. Він знає, що ОСОБА_7 займається фермерством. Чи вирощує він коноплю не знає, про це ніколи не чув.
Допитана в судовому засіданні свідок обвинувачення ОСОБА_25 повідомила суд, що проживає по сусідству з ОСОБА_7 , знає його родинну. У ОСОБА_7 є двоє синів ОСОБА_26 та ОСОБА_12 . Іван проживає окремо, а ОСОБА_12 вона особисто не бачила приблизно останні три роки. Від жителів села чула, що він фактично проживає в м. Полтава.
Від допиту інших свідків сторони у кримінальному провадженні відмовились та така відмова була прийнята судом.
Щодо показів обвинуваченого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_14 , то суд враховує, що з одного боку, вказані свідки підтвердили факт виявлення наркотичних засобів на території домоволодіння обвинуваченого, з іншого боку, висловили позицію випадковості (можливого підкидання) перебування каннабісу на території домоволодіння обвинуваченого.
Оцінюючи їх покази, суд приходить, що обвинувачений та свідки, які є його дружиною та сином, надали відповідні показання суду з метою захисту ОСОБА_7 та можливого його уникнення від покарання, у зв`язку з чим оцінює їх критично та відхиляє.
Інших будь-яких доказів, на захист від обвинувачення стороною захисту суду надано не було.
Аналізуючи наведені вище докази у справі, суд зазначає, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та які підлягають доказуванню.
Письмові та речові докази, а також покази свідка ОСОБА_16 , що проаналізовані вище, відповідно до статей 85 та 86 КПК України є належними та допустимими, послідовними та узгоджуваними між собою, а тому суд бере їх в основу даного вироку.
Поряд з цим, органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за частиною 3 статті 307 КК України, тобто у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, в особливо великих розмірах.
Так, згідно інкримінованого ОСОБА_7 обвинувачення, на підставі обвинувального акту, в зміненій в ході судового розгляду редакції від 12 лютого 2020 року, у 2017 році, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, у невстановленому в ході досудового розслідування місці та за невстановлених обставин, ОСОБА_7 придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, в кількості не менше 4459,799 г., який з корисливого мотиву, з метою подальшого збуту зберігав на території свого домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 .
25 січня 2018 року близько 10 год. 10 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого постійного проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , перед початком проведення обшуку на території вищевказаного домоволодіння, з метою приховування вчиненого ним злочину та уникнення кримінальної відповідальності, переніс поміщені у три картонні коробки частину зберігаємого ним з метою збуту канабісу та предмети, які використовував для його збуту, з господарської будівлі свого домоволодіння до паркану, що межує з територією домоволодіння ОСОБА_21 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , та перекинув вказані коробки через паркан.
25 січня 2018 року в період часу з 10 год. 29 хв. до 12 год. 15 хв. за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 було проведено санкціонований слідчим суддею обшук, під час якого в приміщенні котельні господарських приміщень та на подвір`ї перед входом до господарського приміщення було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вагою в перерахунку на висушену речовину 1595,169 г., який ОСОБА_7 зберігав з метою збуту.
Крім того, 25 січня 2018 року в період часу з 14 год. 30 хв. до 14 год. 50 хв. в ході проведення невідкладного обшуку на території домоволодіння ОСОБА_21 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , на присадибній ділянці поблизу паркану, який межує з територією домоволодіння ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено три картонні коробки, в середині яких перебували скляний стакан, ємністю 200 мл. на поверхні якого містилися нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,3 г., 20 полімерних пакетів та один полімерний мішок наповнених особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною вагою в перерахунку на висушену речовину 2864,33 г.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 придбав особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, у кількості не менше 4459,799 грам, який з корисливих мотивів, з метою подальшого збуту, зберігав на території свого домоволодіння, що відповідно до Таблиці №1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України за №188 від 01.08.2000, становить особливо великий розмір.
Оцінивши в сукупності дослідженні по справі докази та даючи їм юридичну оцінку, суд дійшов до висновку, що кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за частиною 3 статті 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, в особливо великих розмірах не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду.
Відповідно до вимог частини 3 статті 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно пункту 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд може перекваліфікувати кримінально каране діяння з однієї статті на статті кримінального закону, які передбачають відповідальність за менш тяжкі злочини, якщо при цьому не погіршується становище засудженого і не порушується право останнього на захист.
Відповідно до статті 62 Конституції України всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», вказано, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що саме особа наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє їх, тощо.
Пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 за частиною 3 статті 307 КК України та надані стороною обвинувачення допустимі та належні докази у його підтвердження не містять жодної інформації щодо фактів умислу на збут наркотичних речовин обвинуваченим.
Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого статтею 307 КК України, характеризується прямим умислом і метою збуту. Однак в ході судового розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів щодо цього та не доведено, що обвинувачений придбаваючи та зберігаючи наркотичну речовину мав умисел на її збут.
Наявність лише вилученої великої кількості наркотичного засобу та показань свідка, який ствердив факт вилучення у обвинуваченого значної кількості каннабісу, що підтверджено і протоколом обшуку від 25.01.2018 року проведеного на території домоволодіння ОСОБА_7 , в даному випадку, за відсутності інших доказів, не можуть бути визначальними доказами скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 307 КК України.
Таким чином, суд вважає, що надані стороною обвинувачення докази на наявність умислу збуту у обвинуваченого ОСОБА_7 придбаного ним особливо небезпечного наркотичного засобу каннабіс, який він зберігав у своєму домоволодінні, ґрунтуються лише на припущеннях.
З приводу кількості (маси) виявленої та вилученої у обвинуваченого ОСОБА_7 наркотичної речовини, то суд керується обставинами, встановленими в ході судового розгляду, які свідчать про проведення 25 січня 2018 року обшуку на території домоволодіння ОСОБА_7 , виявлення та вилучення на території домоволодіння обвинуваченого особливо небезпечного наркотичного засобу каннабіс, загальна маса якого, з огляду на висновок експерта від 07 лютого 2018 року № 151 становить 1595,169 грами.
Інші докази, надані стороною обвинувачення суд визнає недопустими або неналежними, з огляду на наступне.
Так, в підтвердження висунутого обвинувачення, суду було також надано докази, зокрема:
- протокол невідкладного обшуку від 25.01.2018 року, з доданим відеозаписом проведеного на території домоволодіння ОСОБА_21 , за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабісом, загальною вагою в перерахунку на висушену речовину 2864,33 г;
- ухвалу слідчого судді від 26.01.2018 року, якою за клопотанням прокурора було надано згоду на проведення обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_21 розташованого за адресою: АДРЕСА_1 для виявлення та вилучення трьох картонних ящиків, в яких знаходяться 20 полімерних пакетів з речовиною рослинного походження, що має ознаки роду коноплі та скляного стакану;
- постанову про призначення судово-хімічної експертизи від 26 січня 2017 року та висновок експерта від 02 лютого 2018 року № 152 з додатками до нього у виді ілюстраційних таблиць, об`єктом експертного дослідження якого, була рослинна маса, виявлена та вилучена в ході проведеного 25.01.2018 року невідкладного обшуку на території домоволодіння ОСОБА_21 ;
- протокол огляду предметів від 11 травня 2018 року, з якого вбачається, що старшим слідчим ОСОБА_15 було проведено огляд речових доказів: полімерних пакетів, сірникових коробків з насінням рослин та рослинної маси, виявлених під час невідкладного обшуку 25.01.2018 року та вилучених з території домоволодіння ОСОБА_21 в ході якого, виявлено чотири фрагменти паперу з написами на трьох - «Супер» та на одному - «Хороша»;
- протокол обшуку від 14.05.2018 року та відеозапис, який є додатком до протоколу, якими зафіксовано проведений обшук на території домоволодіння ОСОБА_7 в період з 12 год. 08 хв. до 16 год. 40 14 травня 2018 року, для виявлення та вилучення документів зі зразками почерку ОСОБА_7 за адресою його проживання, з метою забезпечення проведення почеркознавчої експертизи.
- висновок експерта від 07.06.2018 року № 247, об`єктами дослідження якого були рукописні записи вчиненні на 3 фрагментах паперу з написом «Супер» та одного фрагменту паперу з написом « ОСОБА_27 »;
- протокол слідчого експерименту від 19 липня 2018 року проведеного зі свідком ОСОБА_13 та доданим до нього відеозаписом, щодо обставин проведення обшуку на території домоволодіння ОСОБА_7 ;
- протокол слідчого експерименту від 06 липня 2018 року проведеного із свідком ОСОБА_16 та доданим до нього відеозаписом, щодо обставин проведення обшуку на території домоволодіння ОСОБА_7 ;
- протокол слідчого експерименту від 02 липня 2018 року проведеного із свідком ОСОБА_17 та доданим до нього відеозаписом, щодо обставин проведення обшуку на території домоволодіння ОСОБА_7 ;
- протокол допиту свідка ОСОБА_17 від 25.01.2018 року;
- протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_17 від 02.07.2018 року.
Оцінюючи наведені докази, суд враховує, що у частині 1 статті 87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Як було встановлено судом та вбачається з протоколу обшуку від 25.01.2018 року проведеного на території домоволодіння ОСОБА_21 , в ході обшуку на території домоволодіння виникла необхідність у невідкладному проведенні обшуку на території сусіда обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_21 . З цією метою, слідчим ОСОБА_28 разом з понятими, спеціалістом та іншими учасниками, було проведено у невідкладному випадку обшуку сусідської території домоволодіння, з метою виявлення та вилучення наркотичних засобів. За результатами проведеного невідкладного обшуку вказаним слідчим було складено протокол від 25.01.2018 року, з якого вбачається, що обшук проведено за адресою: АДРЕСА_1 та в ході якого було виявлено три картонні коробки, в яких містилися 20 полімерних пакетів та один полімерний мішок з речовиною рослинного походження, що має ознаки роду коноплі та скляного стакану.
Вказаний обшук було проведено у невідкладному випадку без попереднього дозволу суду.
Проте, в ході судового розгляду, суду не було надано ухвали слідчого судді, яким було надано дозвіл на вже проведений невідкладний обшук на території ОСОБА_21 за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до дослідженої ухвали слідчого судді від 26.01.2018 року, стороні обвинувачення було надано дозвіл на проведення обшуку за іншою адресою, ніж вказана в протоколі невідкладного обшуку від 25.01.2018 року, а саме: в будинку АДРЕСА_1 . При цьому, речі, предмети, які згідно даної ухвали слідчого судді підлягали виявленню та вилученню, не включали полімерний мішок, виявлений проведеним обшуком.
Крім цього, даною ухвалою не вказано особи, якій надано дозвіл на проведення невідкладного обшуку, а сам обшук було проведено слідчим ОСОБА_28 , який за наданим суду витягом з ЄРДР не є слідчим, уповноваженим проводити слідчі дії в даному кримінальному провадженні.
Таким чином, фактично судом не було надано дозволу на проведення обшуку в будинку АДРЕСА_1 , суд не визначав метою проведення невідкладного обшуку виявлення та вилучення полімерного мішку та не уповноважував слідчого ОСОБА_28 на проведення такої слідчої дії.
Згідно приписів статей 86, 87 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
З наведеного вище, суд приходить до висновку, що протокол невідкладного обшуку від 25.01.2018 року є недопустимим доказом з огляду на здійснення такої процесуальної дії слідчим, не уповноваженим проводити слідчі дії у даному кримінальному провадженні та без подальшого дозволу суду.
За таких обставин, суд відповідно до сформованої практики ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева», враховує, що якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України, пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України).
Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.
Таким чином, судом визнаються також недопустимими докази сторони обвинувачення, які є фактично похідними від недопустимого доказу (протоколу невідкладного обшуку від 25.01.2018 року проведеного в домоволодінні ОСОБА_21 ), а саме:
- постанову про призначення судово-хімічної експертизи від 26 січня 2017 року та висновок експерта від 02 лютого 2018 року № 152 з додатками до нього у виді ілюстраційних таблиць, об`єктом експертного дослідження якого, була рослинна маса, виявлена та вилучена в ході проведеного 25.01.2018 року невідкладного обшуку на території домоволодіння ОСОБА_21 ;
- протокол огляду предметів від 11 травня 2018 року, з якого вбачається, що старшим слідчим ОСОБА_15 було проведено огляд речових доказів: полімерних пакетів, сірникових коробків з насінням рослин та рослинної маси, виявлених під час невідкладного обшуку 25.01.2018 року та вилучених з території домоволодіння ОСОБА_21 в ході якого, виявлено чотири фрагменти паперу з написами на трьох - «Супер» та на одному - «Хороша»;
- протокол обшуку від 14.05.2018 року та відеозапис, який є додатком до протоколу, якими зафіксовано проведений обшук на території домоволодіння ОСОБА_7 в період з 12 год. 08 хв. до 16 год. 40 14 травня 2018 року, для виявлення та вилучення документів зі зразками почерку ОСОБА_7 за адресою його проживання, з метою забезпечення проведення почеркознавчої експертизи.
- висновок експерта від 07.06.2018 року № 247, об`єктами дослідження якого були рукописні записи вчиненні на 3 фрагментах паперу з написом «Супер» та одного фрагменту паперу з написом « ОСОБА_27 ».
Окрім цього, суд звертає увагу, що після проведеного 25 січня 2018 року невідкладного обшуку на території домоволодіння ОСОБА_21 слідчим було оглянуто виявлені та вилученні під час такого обшуку предмети.
Так, згідно протоколу огляду предметів від 11 травня 2018 року, в ході огляду трьох вилучених картонних коробок, було виявлено: що всередині першої коробки перебуває 10 полімерних пакетів наповнених рослинною речовиною з суцвіття і листям; в середині другої коробки виявлено 5 полімерних пакетів наповнених рослинною речовиною з суцвіття і листя; в середині третьої коробки перебуває 5 полімерних пакетів та полімерний прозорий мішок, наповненні рослинною речовиною з суцвіття і листям. На дні коробки перебуває стакан та чотири фрагменти паперу з надписами на трьох з них - «Супер», на четвертому - «Хороша».
Проте, з досліджених судом протоколу невідкладного обшуку від 25.01.2018 року та опису вилученого майна за його результатами, не вбачається виявлення та вилучення під час обшуку будь-яких фрагментів паперу в ході обшуку. При цьому, з дослідженого судом відеозапису обшуку вбачається, що в ході проведеного невідкладного обшуку було виявлено та оглянуто на території домоволодіння ОСОБА_21 три картонні коробки, в середині яких виявлено 20 полімерних пакетів, один полімерний мішок, скляний стакан. В одному з полімерних пакетів дійсно було виявлено один фрагмент паперу з написом «Супер».
Таким чином, інші фрагменти паперу за написами «Супер» в кількості двох штук та написом «Хороша» в кількості одного фрагменту, було виявлено слідчим серед речових доказів. При цьому, з протоколу огляду предметів від 11 травня 2018 року вбачається виявлення всіх фрагментів паперу на дні коробки, що не узгоджується із відеозаписом невідкладного обшуку проведеного 25.01.2018 року на території ОСОБА_21 , з якого вбачається, що огляд виявлених коробок був проведений на місці їх виявлення та будь-які фрагменти паперу на дні коробок були відсутні. Єдиний фрагмент паперу з написом «Супер» було виявлено в полімерному пакеті з речовиною рослинного походження також оглянутою на місці виявлення коробок.
З огляду на наведене, не зважаючи на похідний характер вказаних доказів від визнаного судом недопустимим доказом протоколу невідкладного обшуку від 25.01.2018 року на території ОСОБА_21 , - 3 фрагменти паперу на яких надписи «Супер» та один фрагмент паперу з надписом « ОСОБА_27 » є також недопустимими доказами з огляду на відсутність даних щодо порядку їх отримання органом досудового розслідування.
Також, з наведених вище матеріалів походить висновок експерта від 07.06.2018 року № 247, об`єктами дослідження якого були рукописні записи вчиненні на 3 фрагментах паперу з написом «Супер» та одного фрагменту паперу з написом « ОСОБА_27 ». Сам висновок, виходячи з його дослідницької частини визнає обмеженим об`єм почеркової інформації наданий органом досудового розслідування на експертизу, а тому визнає неможливим вирішити питання, чи зроблено записи на згаданих фрагментах паперу ОСОБА_7 чи його сином ОСОБА_14 . У зв`язку з наведеним, висновок експерта зроблено в імовірній вірогідності.
Натомість, відсутність встановленої судом достеменності походження досліджуваних фрагментів паперу, з огляду на визнану судом недопустимість вище наведених доказів, за допомогою яких отримано даний висновок експерта, суд приходить до висновку, що висновок експерта від 07.06.2018 року № 247 є також і неналежним доказом.
З дослідженого судом протоколу обшуку від 14.05.2018 року та оглянутого відеозапису, яким зафіксовано проведений обшук на території домоволодіння ОСОБА_7 в період з 12 год. 08 хв. до 16 год. 40 14 травня 2018 року, вбачається вчинення даної слідчої дії для виявлення та вилучення документів зі зразками почерку ОСОБА_7 за адресою його проживання. Вказаний обшук проведено на підставі ухвали слідчого судді від 11 травня 2018 року з метою забезпечення проведення почеркознавчої експертизи.
Як вбачається з протоколу обшуку від 14.05.2018 року та відеозапису проведеного обшуку, який міститься в додатку до протоколу на карті пам`яті ємністю 8Gb, під час проведення обшуку було виявлено та вилучено матеріали (три зошити, записну книжку, блокнот, журнал, 11 окремих аркушів в клітинку, 3 окремих аркуші, 3 окремих аркуші формату А4, фрагмент аркушу в клітинку), на яких містились виконанні рукописним шляхом записи.
Оцінюючи вказаний протокол обшуку від 14.05.2018 року суд виходить з наступного.
Згідно зі статтею 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом. Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу).
Відповідно до пункту 1.3 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року N 53/5, для проведення почеркознавчих досліджень рукописних записів та підписів орган (особа), який (яка) призначив (ла) експертизу (залучив (ла) експерта), повинен (на) надати експерту вільні, умовно-вільні та експериментальні зразки почерку (цифрових записів, підпису) особи, яка підлягає ідентифікації. Експериментальні зразки почерку - це такі, що виконані за завданням органу (особи), який (яка) призначив (ла) експертизу (залучив (ла) експерта), у зв`язку з призначенням даної експертизи. У разі неможливості пред`явити зазначені зразки (смерть виконавця, від`їзд тощо) як зразки слід надавати документи або інші папери, на яких рукописні тексти (підписи) достовірно виконані особою, щодо якої ставиться питання з ідентифікації її як виконавця досліджуваного рукопису (наприклад, заяву про отримання паспорта (форма N 1), паспорт, різного роду посвідчення, на яких є власноручний підпис, тощо).
У зв`язку з цим, суд визнає слушними зауваження сторони захисту щодо проведеного органом досудового розслідування порядку відбирання на експертизу зразків почерку у ОСОБА_7 шляхом проведення обшуку в домоволодінні останнього. Суд також погоджується з тим, що порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу), при цьому, проведеною органом досудового розслідування слідчою дією не було достовірно встановлено того, що зразки рукописних текстів виконані саме ОСОБА_7 чи його сином, як особами, щодо яких ставиться питання з ідентифікації їх як виконавців досліджуваного експертизою почерків.
Таким чином, протокол обшуку від 14.05.2018 року проведеного на території домоволодіння ОСОБА_7 разом із доданим до нього відеозаписом суд вважає таким, що порушує засади законності кримінального провадження, визначених статтею 9 КПК України, а тому визнає недопустимим доказом також з огляду на порушення процесуального порядку відібрання зразків з речей і документів для проведення експертизи.
Щодо проведених слідчих експериментів зі свідками, суд оцінюючи надані стороною обвинувачення протоколи слідчих дій: від 19.07.2018 року, проведеного із свідком ОСОБА_13 та доданим до нього відеозаписом; від 06.07.2018 року проведеного із свідком ОСОБА_16 та доданим до нього відеозаписом; від 02.07.2018 року проведеного із свідком ОСОБА_17 та доданим до нього відеозаписом приходить до наступного висновку.
Відповідно до частини 1 статті 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Тобто, фактично, слідчий експеримент являє собою слідчу дію проведену з певною, визначеною метою, про що йдеться у згаданій вище процесуальній нормі закону.
З огляду на частину 6 статті 240 КПК України, про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.
З огляду на абзац 2 частини 2 статті 104 КПК України, якщо за допомогою технічних засобів фіксується допит, текст показань може не вноситися до відповідного протоколу за умови, що жоден з учасників процесуальної дії не наполягає на цьому. У такому разі у протоколі зазначається, що показання зафіксовані на носії інформації, який додається до нього.
З досліджених протоколів слідчих експериментів від 19.07.2018 року, проведеного із свідком ОСОБА_13 ; від 06.07.2018 року проведеного із свідком ОСОБА_16 та від 02.07.2018 року проведеного із свідком ОСОБА_17 не вбачається відтворення ними будь-яких дій, обстановки або обставин проведеного обшуку в домоволодінні ОСОБА_7 . Всі вказані особи фактично дають покази не за місцем проведеного 25.01.2018 року обшуку у ОСОБА_7 .
Вказані протоколи не містять будь-якої інформації щодо умов і результатів слідчого експерименту, а лише містять відсилання на відеозапис проведених слідчих дій, як джерело інформації.
Виходячи з наведеної інформації в протоколах слідчих експериментів, суд не вбачає мету проведення подібних слідчих дій. Напроти, з огляду на відсутність в протоколі інформації, зокрема про хід, обставини та результати слідчого експерименту, або будь-якої інформації взагалі, окрім відсилання на відеозапис, зміст протоколу, як і сама слідча дія, відповідає фактичному проведенню допиту свідків, що також підтверджується переглянутим судом відеозаписами, де свідки надавали відповіді на запитання слідчого.
За таких обставин, суд вважає, що надані покази свідків під час проведення слідчих дій, формально оформлених як слідчі експерименти не мають братися до уваги, позаяк лише безпосереднє дослідження їх показів в ході судового розгляду є забезпеченням виконання повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення.
Виходячи з цього, протоколи слідчих експериментів проведених із свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 є неналежними доказами.
Щодо протоколів допиту свідка ОСОБА_17 , який не може бути допитаним в судовому засіданні, оскільки помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , суд враховує наступне.
Як вбачається з наданих стороною обвинувачення матеріалів, на підставі доручення слідчого у кримінальному провадженні від 25.01.2018 року № 348/73/2018, співробітником Березнегуватського ВП Снігурівського ВП ГУНП в Миколаївській області старшим оперативним уповноваженим ОСОБА_20 було допитано свідків, зокрема ОСОБА_17 .
Водночас частиною 2 статті 41 КПК України закріплено, що під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України) не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.
При цьому, відповідно до частини 4 статті 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативні підрозділи проводять слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні за дорученням слідчого, прокурора в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України. Письмові доручення щодо проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, надані слідчим, прокурором у межах компетенції та в установленому порядку, є обов`язковими до виконання оперативним підрозділом.
З наведеного вбачається, що співробітник оперативного підрозділу має повноваження, зокрема, на проведення допиту свідка за відповідним дорученням слідчого у кримінальному провадженні, проте не має права здійснювати процесуальні дії за власною ініціативою.
Як вбачається з дослідженого судом доручення слідчого від 25.01.2018 року № 348/73/2018, оперативному підрозділу не доручалось проведення допиту ОСОБА_17 , що унеможливлювало його допит за власною ініціативою співробітника оперативного підрозділу.
Таким чином, протокол допиту свідка від 25.01.2018 року отриманий не у встановленому КПК порядку та є недопустимим доказом.
Що стосується інших доказів сторони обвинувачення, таких як: протоколи проведених оглядів технічних засобів, якими проводився відеозапис обшуків проведених 25.01.2018 року; протоколи тимчасового доступу до речей і документів, витяг з ЄРДР та постанова про перекваліфікацію кримінального правопорушення, ухвали слідчих суддів, постанови про визнання речовими доказами, рапорти, супровідні листи, клопотання, розписки, а також відомості щодо застосування запобіжного заходу до підозрюваного ОСОБА_7 , дозволу на затримання з метою приводу останнього, та оголошення його розшуку, протокол додаткового допиту свідка від 02.07.2018 року, то суд вважає їх не інформативними носіями доказів та такими доказами, що не вказують напряму чи опосередковано на обставини даного кримінального провадження, які підлягають встановленню та доведенню перед судом.
Таким чином, виходячи з належних та допустимих доказів у справі, які суд бере до уваги, вбачається, що маса виявленого у обвинуваченого ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу каннабісу, складає 1595,169 г, відповідно до протоколу обшуку від 25.01.2018 року проведеного на території домоволодіння у обвинуваченого ОСОБА_7 та висновку експерта від 07 лютого 2018 року № 151.
Згідно Наказу № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», визначено, що великим розміром особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс є 500 грамів і більше (до 2500 г.).
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив дії, які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.
Статтею 129 Конституції України до основних засад судочинства віднесено рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості та підтримання публічного обвинувачення в суді прокурором.
Європейський суд з прав людини у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» вказував, що рівень певності, якого має досягати суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», є важливим для постановлення справедливого рішення.
Отже, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.
Відповідно до частини 3 статті 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Кримінальна відповідальність за статтею 307 КК України настає лише у тому разі, коли відповідні протиправні дії вчинялися зі спеціальною метою - з метою збуту, а вчинення протиправних дій з наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами та прекурсорами без такої мети утворює склад злочину, передбаченого статтею 309 цього Кодексу, а тому лише сам факт виявлення каннабісу у ОСОБА_7 в великих розмірах, за відсутності інших беззаперечних доказів цього, не може вважатися доказом умислу обвинуваченого саме на їх збут.
Виходячи з наведеного, суд вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з частини 3 статті 307 КК України на частину 2 статті 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.
Щодо зауважень сторони захисту.
В ході судового розгляду, сторона захисту звертала увагу суду на невиконання стороною обвинувачення вимог статті 290 КПК України, оскільки на вимогу сторони захисту їй не були відкриті всі матеріали досудового розслідування, а також речові докази у кримінальному провадженні.
З приводу невиконання стороною обвинувачення вимог статті 290 КПК України, судом встановлено, що на підставі доручення прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 від 20.07.2018 року за № (15-35)5151Вих-18, відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту було доручено слідчому. В свою чергу, слідчим не було відмовлено стороні захисту в наданні доступу до матеріалів досудового розслідування, в тому числі й до речових доказів.
Так, згідно рапорту слідчого ОСОБА_15 від 20.07.2018 року № 2276/73-2018 вбачається вжиття слідчим заходів щодо отримання речових доказів з кімнати їх зберігання, проте сторона захисту не стала чекати наведену процедуру їх отримання для ознайомлення.
В свою чергу, відповідні положення статті 290 КПК України передбачають обов`язок сторони обвинувачення лише надати стороні захисту доступ до матеріалів досудового розслідування, тобто створити можливість для сторони захисту ознайомитися з цими матеріалами, зробити копії або інші відображення цих матеріалів. Однак, відповідно до частини першої статті 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав. Тому вирішення питання, в якому обсязі скористатися наданою можливістю ознайомитися із матеріалами досудового розслідування, повністю залежить від рішення сторони захисту.
Тому, правило недопустимості доказів, передбачене частиною 12 статті 290 КПК України, стосується лише ситуації, коли сторона обвинувачення не виконала свій обов`язок надати стороні захисту доступ до матеріалів досудового розслідування, внаслідок чого та була позбавлена можливості ознайомитися з ними. Однак, це правило не поширюється на ситуацію, коли сторона захисту, маючи доступ до матеріалів, за власним рішенням відмовилася від ознайомлення з ними повністю або в будь-якій частині.
Навіть якщо припустити, що сторона захисту не знайомилася з речовими доказами, це підтвердження у відповідному документі означає, що сторона захисту знайомилася з усіма матеріалами, з якими вважала за потрібне ознайомитися. Те, що вона не скористалася доступом до речових доказів, не означає, що сторона обвинувачення не виконала вимоги статті 290 КПК.
Аналогічні правові висновки висловлені Верховним Судом у постанові від 05.03.2019 року у справі №754/8571/17 та в ухвалі від 13.03.2018 року у справі №336/6314/16-к.
Таким чином, суд встановив, що стороні захисту було відкрито матеріали кримінального провадження, отже, сторона обвинувачення виконала свій обов`язок надати стороні захисту доступ до матеріалів досудового розслідування, тому сторона захисту не були позбавлені можливості ознайомитися з ними.
В ході судового розгляду, сторона захисту звертала увагу суду на порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 під час проведення на території його домоволодіння обшуку без залучення адвокатів, вчиненням з боку працівників правоохоронного органу дій (введенням в оману) відносно обвинуваченого з метою примусити останнього відмовитися від залучення адвокатів.
Суд надаючи оцінку вказаним зауваженням сторони захисту враховує протокол обшуку від 25.01.2018 року, а також переглянутий судом відеоматеріал, який є додатком до такого протоколу, з яких вбачається виконання ухвали слідчого судді від 23.01.2018 року про дозвіл на обшук слідчим в порядку статті 236 КПК України. Зокрема, слідчим до початку проведення обшуку була зачитана ухвала слідчого судді, вручено її копію, проголошено обсяг прав та обов`язків осіб, чиї права та свободи були обмежені обшуком, забезпечено проведення аудіо та відео-фіксації обшуку тощо. Крім того, в ході судового розгляду було встановлено, що обшук на території домоволодіння було розпочато в присутності всіх власників як дружини обвинуваченого так і його самого. Для цього, обвинуваченого ОСОБА_7 навіть чекали представники правоохоронного органу.
Згідно з частиною 1 статті 236 КПК України визначено, що незалежно від стадії обшуку, слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу.
Аналогічна норма викладена в абзаці третьому частини 3 цієї ж статті, де слідчий, прокурор не має право заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.
З дослідженого відеоматеріалу вбачається, що слідчим до початку проведення обшуку було роз`яснено ОСОБА_7 право скористатися правовою допомогою, повідомлено про можливість залучення адвоката, відведено три години для його залучення та прибуття на місце проведення обшуку, після чого розпочнеться обшук, на що ОСОБА_7 зрозумівши свої права добровільно відмовився.
Таким чином, слідчим було вжито належних заходів для забезпечення права на захист ОСОБА_7 та суд не вбачає зі сторони слідчого дій, вчинених з метою введення в оману ОСОБА_7 або скеровані на відмову від адвоката останнім. Так само, з оглянутого відеозапису проведеного обшуку не вбачається того факту, що маючи вади зі слуху ОСОБА_7 не міг чути слідчого та розуміти свої права, в тому числі на залучення захисників, оскільки ОСОБА_7 повною мірою демонстрував розуміння всіх процесів, які відбувались в той час (заслухав свої права, відповідав на питання, вирішував питання необхідності залучення адвокатів тощо). Надані стороною захисту медичні документи щодо наявних у обвинуваченого вад слуху не спростовують наведених обставин.
В сенсі наведеного, зауваження сторони захисту щодо порушення під час обшуку у ОСОБА_7 права на захист останнього, що тягне за особою недопустимість протоколу обшуку, як і неправомірність самої слідчої дії з цих підстав, не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду.
Щодо посилань сторони захисту на рапорт оперативного співробітника органу поліції, а не слідчого про виявлені факти намагання ОСОБА_7 приховати коробки з рослинною речовиною на території домоволодіння свого сусіда, чим було обумовлено необхідність проведення невідкладного обшуку на території домоволодіння ОСОБА_21 , то на думку суду, таке не тягне до наслідків визнання в цілому подальшої слідчої дії недопустимим доказом. При цьому, судом надано належну оцінку самій проведеній слідчий дії з невідкладного обшуку, про що наведено вище.
Щодо проведення освідування ОСОБА_7 на предмет наявності наркотичних засобів, без вручення останньому підозри та набуття ним відповідного статусу підозрюваного, то суд не погоджується з такою думкою, оскільки стаття 241 КПК України визначає освідування, метою якої є виявлення на тілі підозрюваного слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет. Таку слідчу дію необхідно відрізняти від медичного (наркологічного) освідування, до якого не ставиться вимог щодо статусу у кримінальному провадженні особи, яка підлягає освідуванню.
Окрім цього, суд зауважує, що експертизи у кримінальному провадженні було призначено та проведено за постановою слідчого, що відповідало чинному на момент початку досудового розслідування кримінальному процесуальному закону.
Також в ході судового розгляду сторона захисту надала зауваження щодо наявності двох обвинувальних актів, складених та вручених обвинуваченому та його захисникам, що позбавило обвинуваченого можливості знати та зрозуміти належним чином щодо конкретного обвинувачення, яке йому було висунуте та можливість захищатися від обвинувачення належним чином.
Оцінюючи наведені зауваження, суд враховує, що юридична сила будь-якого документу визначається насамперед дією посадової особи, яка такий документ склала, вчиненою у відповідності до закону та в межах наданих повноважень та компетенції та встановленим порядком оформлення.
З досліджених судом матеріалів вбачається, що 20 липня 2018 року прокурором у кримінальному провадженні було доручено слідчому СВ Березнегуватського відділення Снігурівського відділу поліції ГУНП України в Миколаївській області ОСОБА_15 вчинити дії із відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту.
На виконання наданого доручення слідчим було складено відповідний протокол від 20.07.2018 року про надання доступу до матеріалів досудового розслідування та всупереч наданих йому доручень вчинено дії з вручення обвинувального акту складеного 20.07.2018 року. Натомість листом Баштанської місцевої прокуратури від 14.09.2018 року № (15-35)6524вих-18 сторону захисту було повідомлено про те, що обвинувальний акт від 20.07.2018 року є недійсним.
Отже, суд приходить до висновку щодо відсутності юридичної сили та юридичної значимості обвинувального акту від 20.07.2018 року та фактичного усунення вказаного недоліку стороною обвинувачення.
При цьому, в ході судового розгляду стороною обвинувачення було змінено обвинувальний акт, в результаті чого, обвинувачений ОСОБА_7 здійснив захист від нового обвинувачення, всі інші обвинувальні акти, які містили попередні пред`явлені обвинувачення втратили юридичну силу та значимість.
Інші зауваження сторони захисту щодо допустимості доказів, знайшли своє відображення у даному вироку в частині оцінці судом доказів сторони обвинувачення.
За таких обставин, обвинуваченому ОСОБА_7 повинна бути визначена відповідальність в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд враховує правову позицію Верховного суду, викладену у своїй постанові від 01 лютого 2018 року (справа № 634/609/15-к, провадження №51-658 км17), де Суд зазначив, що підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
З огляду на статтю 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд враховує, що останній до кримінальної відповідальності притягується вперше, раніше не судимий, про що свідчить вимога Березнегуватського відділу Снігурівського відділу ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 16.02.2018 року № 599/73-2018.
Згідно довідки характеристики від 09.02.2018 року № 237 складеної виконавчим комітетом Висунської сільської ради, обвинувачений ОСОБА_7 є одноосібником, громадський порядок не порушує, ввічливий та тактовний із сусідами. До адміністративної відповідальності не притягувався, скарги щодо його поведінки не надходили.
З довідки про склад сім`ї ОСОБА_7 від 09.02.2018 року № 236 вбачається, що останній проживає за адресою: АДРЕСА_1 та до складу його сім`ї входять дружина ОСОБА_18 та син ОСОБА_29 .
Згідно листа Березнегуватської ЦРЛ від 06.02.2018 року № 214-03, довідки Миколаївської обласної психіатричної лікарні № 1 МОР від 14.02.2018 року № 728 та листа Миколаївського обласного наркологічного диспансеру МОР б/д № 937, ОСОБА_7 не перебуває на наркологічному або психіатричному обліках.
З листа ІНФОРМАЦІЯ_3 від 31.01.2018 року № 182 вбачається, що ОСОБА_7 проходив строкову військову службу з 03.05.1981 року по 04.05.1983 рік.
Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом не встановлено.
Таким чином, ОСОБА_7 раніше не судимий, на обліках у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, одружений, характеризується за місцем проживання позитивно, вчинив злочин, який згідно статті 12 КК України є злочином середньої тяжкості.
Беручи до уваги наведене, суд приходить до висновку щодо відсутності умов для повернення обвинуваченого ОСОБА_7 до злочинної діяльності та про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
За таких обставин справи, суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції передбаченої частиною 2 статті 309 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі в, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
При цьому, як було роз`яснено Верховним судом у своїй постанові від 16 серпня 2018 року (справа № 183/163/14, провадження № 51-3549 км18) питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Відповідно до положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і у справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд указав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистого надмірного тягаря для особи».
Враховуючи характер суспільно-небезпечного діяння, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , можливість його виправлення без відбування покарання, суд дійшов висновку про можливість звільнення від відбування покарання з іспитовим строком та застосовує статтю 75 КК України. На період іспитового строку суд покладає на нього обов`язки, передбачені частиною 1 та пунктом 2 частини 3 статті 76 КК України.
Відповідно до статей 124, 126 КПК України, суд стягує з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів.
Долю речових доказів слід вирішити у відповідності до статті 100 КПК України.
Запобіжний захід не обирався, цивільний позов не заявлявся.
Таким чином, керуючись ст.ст.368-371, 373-376, 392, 395 КПК України, суд,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винуватим у вчинені злочину, передбаченого частиною 2 статті 309 КК України та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
У відповідності до частини 1 та пункту 2 частини 3 статті 76 КК України на період іспитового строку покласти на ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнути з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь держави, витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, у розмірі 5706 грн. 00 коп.
Речові докази у даному кримінальному провадженні:
- полімерний пакет опломбований пломбою № 7618898 в середині якого перебуває -особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою в перерахунку на висушену речовину вагою 1595,169 грамів та насіння рослини роду коноплі масою 784,29 грами знищити;
- полімерний пакет опломбований пломбою № 7618874 в середині якого перебуває - двадцять полімерних пакетів та один полімерний мішок з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину вагою 2857,73 грами та скляний гранений стакан з нашаруваннями канабісу в перерахунку на висушену речовину вагою 0,300 грами знищити;
- три фрагменти паперу на яких є надписи «Супер» та один фрагмент паперу з написом « ОСОБА_27 » - залишити в матеріалах кримінального провадження;
- дві сірникових коробки з написами «Вилик» та «Виликі» залишити в матеріалах кримінального провадження;
Речовий доказ, а саме: відеокамеру «Panasonic FULL HD HC-V-160» залишити в СВ Березнегуватського відділення Снігурівського ВП ГУ НП в Миколаївській області.
Речові докази, які передані на зберігання власникам:
- мобільний телефон марки «Xiaomi 2016117» - повернути власнику;
- мобільний телефон марки «MEIZU M6» - повернути власнику.
Речові докази: чотири DVD-диски з відеозаписами обшуків залишити в матеріалах кримінального провадження.
Арешт накладений на підставі ухвали слідчого судді Березнегуватського районного суду Миколаївської області 29.01.2018 року на 0,5 літрову скляну банку та п`ять сірникових коробок з насінням, що має ознаки насіння рослини роду коноплі - скасувати.
Арешт накладений на підставі ухвали слідчого судді Березнегуватського районного суду Миколаївської області 24.05.2018 року на аркуш паперу формату А4 із записами «Декларація про доходи і витрати осіб, які звернулися за призначенням житлової субсидії, Розділ 1. Загальні відомості. ОСОБА_14 » - скасувати.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Вирок може бути оскаржений до Миколаївського апеляційного суду через Казанківський районний суд Миколаївської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.

Головуючий:

Судді: