Справа № 438/1521/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/4/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №0000599 від 11 листопада 2018 року про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Борислава Львівської області, проживає АДРЕСА_1 , раніше судимого,

за ч.2 ст.190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 20 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_6 , -

встановила:

вироком Бориславського міського суду Львівської області від 20 листопада 2019 року визнано ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Борислава Львівської області винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань із врахуванням покарання, призначеного вироком колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду від 29 січня 2019 року призначено ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м.Борислава Львівської області остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 2 (два) місяці.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Бориславського міського суду Львівської області від 26 лютого 2016 року за ч. 2 ст. 190 КК України, призначено ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м.Борислава Львівської області остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 2 (два) місяці та у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, яке відповідно ч.3 ст.72 КК України, як основне покарання, виконується самостійно.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту затримання з 05 березня 2019 року.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи раніше судимий 25 травня 2015 року Бориславським міським судом Львівської області за ч.2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 гривень, 26 лютого 2016 року Бориславським міським судом Львівської області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, на шлях виправлення не став, а повторно вчинив умисний злочин проти власності.

Так, 11 листопада 2018 року близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік будинку № 51 по вул. Трускавецькій м. Борислава Львівської області, маючи прямий умисел на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, зловживаючи довірою неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, повторно, заволодів його мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmy 5А», вартістю 3000 гривень, із сім картою мобільного оператора «Lifecell» вартістю 15 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 3015 гривень.

На вирок суду перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначення покарання.Виключити з вироку суду посилання на призначення остаточного покарання ОСОБА_6 за правилами ст. 71 КК України.Вважати ОСОБА_6 засудженим на підставі ч. 4 ст. 70, ч. З ст. 72 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці та штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, який виконується самостійно.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що як встановлено оскаржуваним вироком суду, ОСОБА_6 останній раз судимий вироком Львівського апеляційного суду від 29.01.2019 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, який на підставі ч.3 ст.72 КК України виконується самостійно. При цьому, до покарання, визначеного вказаним вироком на підставі ст. 71 КК України приєднано невідбуте ОСОБА_6 покарання за вироком Бориславського міського суду від 26.02.2016 за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.

Зазначає, що вироком Львівського апеляційного суду від 29.01.2019 уже враховано вирок Бориславського міського суду Львівської області від 26.02.2016, у зв`язку з чим повторне його врахування при призначенні покарання оскаржуваним вироком не допускається.

Звертає увагу, що новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, ОСОБА_6 вчинив 11.11.2018, тобто до ухвалення вироку Львівським апеляційним судом від 29.01.2019. Відтак застосуванню у цьому випадку підлягає лише ч. 4 ст. 70 КК України.

Наголошує, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, зазначені обставини не врахував та безпідставно повторно застосував положення ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 обвинуваченого, захисника, які не заперечили стосовно задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину за ч.2 ст. 190 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджуються представленими в справі доказами в їх сукупності та в апеляційній скарзі не оспорюються.

За змістом п.4 ч.1 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентних: судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

На переконання колегії суддів, заслуговують на увагу доводи викладені в апеляційній скарзі щодо невірного застосування судом першої інстанції положень ст. 71 КК України.

Так, відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Борислава Львівської області визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань із врахуванням покарання, призначеного вироком колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду від 29 січня 2019 року призначено ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м.Борислава Львівської області остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 2 (два) місяці. На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Бориславського міського суду Львівської області від 26 лютого 2016 року за ч. 2 ст. 190 КК України, призначено ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м.Борислава Львівської області остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 2 (два) місяці та у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, яке відповідно ч.3 ст.72 КК України, як основне покарання, виконується самостійно.

Проте, з оскаржуваного вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_6 останній раз судимий вироком Львівського апеляційного суду від 29.01.2019 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, який на підставі ч.3 ст.72 КК України виконується самостійно. При цьому, до покарання, визначеного вказаним вироком на підставі ст. 71 КК України приєднано невідбуте ОСОБА_6 покарання за вироком Бориславського міського суду від 26.02.2016 за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.

Тобто, вироком Львівського апеляційного суду від 29.01.2019 уже враховано вирок Бориславського міського суду Львівської області від 26.02.2016, у зв`язку з чим повторне його врахування при призначенні покарання оскаржуваним вироком не допускається.

Згідно матеріалів кримінального провадження, новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, ОСОБА_6 вчинив 11.11.2018, тобто до ухвалення вироку Львівським апеляційним судом від 29.01.2019. Відтак застосуванню у цьому випадку підлягає лише ч. 4 ст. 70 КК України.

Відтак, суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів у порядку, визначеному ч. 4 ст. 70 КК України, тому з вироку суду слід виключити посилання на призначення остаточного покарання ОСОБА_6 за правилами ст. 71 КК України та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України вважати засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці та штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, який виконується самостійно.
З врахуванням викладеного, апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 слід задоволити, а вирок Бориславського міського суду Львівської області від 20.11.2019 стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України змінити в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Бориславського міського суду Львівської області від 20.11.2019 стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України змінити в частині призначення покарання.
Виключити з вироку суду посилання на призначення остаточного покарання ОСОБА_6 за правилами ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України вважати засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці та штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, який виконується самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4