Номер провадження: 11-кп/813/834/20
Номер справи місцевого суду: 523/3704/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 19.11.2019 р., якою відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Аргун Чеченської республіки, Російської федерації, громадянина Російської федерації, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою,
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_9 про зміну обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу з тримання під вартою на запобіжний захід у вигляді домашнього арешту було відмовлено. Продовжено обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 днів строком до 17.01.2020 року включно без визначення розміру застави.
Мотивуючи своє рішення, судом зазначено, що судовий розгляд по справі триває, не допитані потерпілі, свідки, на яких обвинувачений ОСОБА_7 зможе вплинути, за змістом пред`явленого обвинувачення дії обвинуваченого відносяться до особливо тяжкого злочину, за який передбачене покарання, у разі визнання особи винною, у вигляді позбавлення волі до 12 років, враховуючи особу ОСОБА_7 , який був оголошеним у розшук для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення інших кримінальних правопорушень, що характеризує його як особу схильну до скоєння злочинів, є громадянином іншої держави, як вбачається не має міцних соціальних зв`язків, фактично на території України перебуває незаконно, не маючи постійного місця мешкання.
Судом також зазначено, що обвинувачений може переховуватися від суду з метою уникнення кримінальної відповідальності, незаконно вливати на потерпілих та свідків, або іншим чином перешкоджати розгляду кримінального провадження. Разом з цим, виходячи з характеру та обставин вчинення кримінального правопорушення, викладеного в обвинувальному акті вбачається ймовірність вчинення іншого кримінального правопорушення, у зв`язку з чим колегія суддів дійшла до висновку, що обраний під час досудового слідства та підготовчого провадження запобіжний захід відповідає характеру та тяжкості інкримінованого обвинуваченому діяння, на теперішній час ризики, передбачені ст. 177 КПК України не змінилися та не зменшилися, що на даній стадії судового провадження не уможливлює застосування щодо обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що вважає ухвалу суду першої інстанції незаконною, з таких підстав: стороною обвинувачення не доведено та судом не перевірено наявності ризиків, передбачених статтею 177 КПК України; судом не була здійснена перевірка, чи дійсно ОСОБА_7 був оголошений у розшук; судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 у 2014 році приймав участь на захист України на території Донецької та Луганської областей, має поранення, контузії, захворювання та потребує лікування за межами слідчого ізолятору.
На підставі наведеного обвинувачений ОСОБА_7 просить ухвалу колегії суддів про продовження строку тримання під вартою скасувати та постановити нову ухвалу, якою змінити запобіжний захід на домашній арешт або на більш м`який запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі та просили їх, з посиланням на рішення ЄСПЛ, задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_6 заперечував проти вимог апеляційної скарги та просив відмовити в її задоволенні, а ухвалу суду залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.
З огляду на що, Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, а ухвала Суворовського районного суду м. Одеси від 19.11.2019 р. підлягає апеляційному оскарженню.
Як вбачається з матеріалів провадження, а також копії обвинувальних актів, на розгляді в Суворовському районному суді м. Одеси перебувають кримінальні провадження за №0002210 від 22.12.2017 року, відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та кримінальне провадження №0000195 від 31.01.2018 року, відносно ОСОБА_7 , за ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Відповідно до ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.
До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Згідно ч. 3 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 19.11.2019 р., на виконання Рішення, будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо продовження запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.
Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.
Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.
Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.
Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особі обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження запобіжного заходу у судовому засіданні.
Проте, зважаючи на обставини інкримінованого ОСОБА_7 злочину, беручи до уваги вищевикладене, а також можливу міру покарання, яка може загрожувати ОСОБА_7 у разі визнання його винним, у вигляді позбавлення волі на строк до 12 років, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим та прийнятим з урахуванням положень ст. ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки виходячи з цього є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжують існувати ризики, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Також, апеляційним судом враховано, що ОСОБА_7 за неналежну поведінку було видалено з зали судового засідання в суді першої інстанції.
Більш того, колегія суддів знаходить обґрунтованими доводи суду першої інстанції щодо продовження існування ризику переховування й з огляду на те, що остаточне рішення по справі відносно обвинуваченого ОСОБА_7 не прийнято, та останній вчинив тяжкий злочин, а санкція статті передбачає позбавлення волі на строк до 12 років з конфіскацією майна, він є громадянином іншої держави, та не має дозволу еміграційної служби на проживання на території України.
Крім того, апеляційний суд враховує докази, надані в судовому засіданні прокурором ОСОБА_6 , а саме, копію ухвали Суворовського районного суду м. Одеси від 29.12.2017 року, якою надано дозвіл на затримання ОСОБА_7 , протокол затримання ОСОБА_7 від 25.04.2018 року, копію ухвали Новоайдарівського районного суду Луганської області від 18.05.2016 року, якою ОСОБА_7 встановлені зобов`язання, а також низку судових рішень районних судів м. Києва та апеляційного суду м. Києва, з яких вбачається причетність ОСОБА_7 до скоєння кримінальних правопорушень, що підтверджує наявність ризиків, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а тому питання обґрунтованості підозри на даній стадії не є предметом розгляду апеляційного суду, в тому числі з огляду на те, що ОСОБА_7 вже пред`явлене обвинувачення, яке є твердженням про вчинення особою інкримінованого злочину, а не обґрунтованим припущенням, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, що мало місце коли остання перебувала у процесуальному статусі підозрюваного.
Тому доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника з даного приводу не знайшли свого підтвердження, оскільки спростовані під час апеляційного розгляду справи.
Доводи апеляційної скарги, що ОСОБА_7 необхідно змінити запобіжний захід у зв`язку з наявністю у нього тяжкого захворювання на час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не знайшли свого підтвердження, оскільки будь-яких документів, які б об`єктивно свідчили про критичний стан обвинуваченого та вказували на обставини, які відповідно до ч. 2 ст. 183 КПК України виключають можливість застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлено.
При цьому апеляційний суд приймає до уваги залучені в судовому засіданні документи від сторони захисту, а саме, медичну довідку філії ДУ «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» про стан здоров`я ОСОБА_7 від 20.01.2020 року №50, з якої вбачається, що ОСОБА_7 з березня 2018 року по 17 січня 2020 року проходив неодноразові медичні огляди та отримував консультації, обстеження у лікарів фтізіатра, хірурга.
З вказаної довідки також вбачається, що 11.12.2019 року його було переведено до міської медичної частини №21, проведено гістологічне обстеження та він потребує консультації лікаря онколога для вирішення тактики подальшого лікування.
В свою чергу, апеляційний суд зазначає, що надання медичної допомоги особам, взятим під варту, здійснюється відповідно до Порядку взаємодії закладів охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України із закладами охорони здоров`я з питань надання медичної допомоги особам, узятим під варту, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я від 10.02.2012 №239/5/104, відповідно до якого, у разі необхідності в додаткових лабораторних обстеженнях, які не можуть бути проведені в медичних частинах СІЗО (наявним обладнанням, лабораторіями та обсягом медико-санітарної допомоги не передбачено проведення цих обстежень), вони проводяться на базі закладів охорони здоров`я з орієнтовного перелік та керівництво СІЗО забезпечує своєчасне направлення особи, узятої під варту, на обстеження до обраного лікарем медичної частини СІЗО закладу охорони здоров`я з орієнтовного переліку.
Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 неодноразово звертався до вказаної установи за медичною допомогою, та йому не було відмовлено у наданні такої допомоги.
З огляду на встановлене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру вчиненого злочину, судом першої інстанції прийняте законне рішення, а відносно обвинуваченого ОСОБА_7 на даний час не можливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на вищевикладене.
Також, слід зазначити, що справа надійшла до провадження головуючого судді ОСОБА_2 13.01.2020 року, при цьому колегією суддів Суворовського районного суду м. Одеси від 14.01.2020 року запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 продовжено до 13.03.2020 року включно, при цьому визначено розмір застави як альтернативного запобіжного заходу в розмірі 630600 грн.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі, залишити вирок або ухвалу без змін.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції залишенню без змін.
Водночас, апеляційний суд вважає за необхідне звернути особливу увагу суду першої інстанції на положення ст. 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року та приписи статей 28 та 318 КПК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 28 КПК України, кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.
Водночас ч. 1 ст. 318 КПК України встановлює, що судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
В рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» Європейський Суд з прав людини (далі ЄСПЛ) роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.
У розумінні ЄСПЛ для визначення того, чи була тривалість певного строку розумною, передусім встановлюється початок цього строку та його закінчення. Строк, який слід брати до уваги у зазначеному відношенні, охоплює собою все провадження.
Аналіз наданих апеляційному суду копій матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , пояснень сторони захисту та прокурора, свідчить про те, що кримінальне провадження перебуває на розгляді суду першої інстанції тривалий час, протягом якого обвинувачений тримається під вартою, але судовий розгляд не завершений та остаточне рішення не прийнято.
Апеляційний суд вважає таку невиправдану тривалість розгляду даного кримінального провадження неприпустимою, що з огляду на положення ч. 4 ст. 28 та ч. 1 ст. 318 КПК України тягне за собою порушення принципу розумності строку розгляду справи, у зв`язку із чим вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на необхідність вжиття термінових заходів щодо дотримання вищенаведених вимог кримінального процесуального закону.
Також, апеляційний суд звертає увагу керівництва ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на необхідність перевірки скарг ОСОБА_7 на незадовільний стан його здоров`я та надання йому необхідної медичної допомоги в умовах установи, а в разі необхідності поза межами, в інших медичних установах.

Керуючись статтями 28, 177, 178, 183, 194, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 19.11.2019 року, якою відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 17.01.2020 р. залишити без змін.
Рекомендувати суду першої інстанції вжити необхідних заходів щодо розгляду кримінального провадження в розумні строки відповідно до ст. 28 КПК України.
Звернути увагу керівництва ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на необхідність перевірки скарг ОСОБА_7 на незадовільний стан його здоров`я та надання йому необхідної медичної допомоги в умовах установи, а в разі необхідності поза межами, в інших медичних установах.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4