Справа № 128/3124/19
Провадження №11-кп/801/765/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 червня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці в режимі відеоконференції апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 05 травня 2020 року якою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, згідно ч.5 ст. 72 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Засуджений ОСОБА_7 , який відбуває покарання в ДУ «Стрижавська ВК № 81», звернувся до Вінницького районного суду Вінницької області з клопотанням про перерахунок строку за ч. 5 ст. 72 КК України, в якій просив зарахувати йому один день знаходження в умовах попереднього ув`язнення, обраний суддею Дзержинського районного суду м. Кривий ріг Дніпропетровської області ухвалою від 06.04.2017 року на час розгляду кримінального провадження № 0000694 за період з 16.05.2017 року до 20.07.2019 року в загальній кількості 794 дня, за два дні строку покарання, так як він вчинив злочин до 20.06.2017 року.
Ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 05 травня 2020 року відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про перерахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання.
Мотивуючи прийняте рішення суд зазначив, що ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 03.04.2019 року, відмовлено в зарахуванні в строк покарання терміну перебування під вартою ОСОБА_7 з 16 травня 2017 року в зв`язку з тим, що колегія суддів не вбачала підстав для такого зарахування. Оскільки вказана ухвала суду апеляційної інстанції ОСОБА_7 в касаційному порядку не оскаржувалася, а Вінницький районний суд Вінницької області не наділений повноваженнями переглядати рішення апеляційного суду, таким чином суд відмовив в задоволенні клопотання.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_7 ставиться питання про скасування ухвали Вінницького районного суду Вінницької області від 05 травня 2020 року.
Просить винести своє рішення, яким зарахувати йому один день знаходження в умовах попереднього ув`язнення з 16.05.2017 року до 20.07.2019 року в загальній кількості 794 дня, за два дні строку покарання.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні його клопотання проігнорував позиції Великої Палати Верховного Суду викладеної у справі №633/537/17 від 29.08.2018 щодо застосування ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838 VІІІ.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи ухвалу суду законною та обґрунтованою.
Засуджений ОСОБА_7 підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі та просив задовольнити її в повному об`ємі.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга засудженого не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Згідно вимог ЗУ «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-VII, який набрав чинності 24.12.2015 року до ч. 5 ст. 72 КК України внесено зміни.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, з врахуванням змін зазначається, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення - є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
24.12.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», відповідно до якого частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України викладено в новій редакції, а саме-зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волів межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Так, у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 26.02.2020 у справі № 497/349/16-к (провадження №51-6198кмl8) зроблено наступний висновок щодо застосування п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838- VIII.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинувачено (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сипи.
Відповідно до абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (у редакцій вiд 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому в розумінні ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції вiд 26 листопада 2015 року) у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи:
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Таким чином, буквальний зміст абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції вiд 26 листопада 2015 року) у казус на те, що вказана норма визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення.
При цьому вказівка в пункті «» ч. 5 ст. 72 КК України (у редакцій вiд 26 листопада 2015 року) на те, що у строк попереднього ув`язнення включається строк «перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження», стосується випадків, коли особа, яка відбуває покарання, до якого вона була засуджена в іншому кримінальному провадженні (іншій кримінальній справі), залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили.
При цьому положення пункту «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції вiд 26 листопада 2015 року) не поширюються на час перебування особи в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили, у тому числі у зв`язку з участю в касаційному розгляді відповідного кримінального провадження, у судових засіданнях щодо розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, щодо роз`яснення судового рішення чи виправлення в ньому описки, а також щодо вирішення інших питань, що виникають на стадії виконання вироку, адже після набрання вироком законної сили ув`язнення вже не є попереднім.
Протилежне тлумачення суперечило б самій суті поняття «попереднє ув`язнення».
Крім цього, аналогічні правові позиції сформульовано за результатами касаційного розгляду Верховним Судом справ №265/2339/14-к, 537/400/17, тобто, на цей час судова практика щодо застосування п. «ґ» ч, 5 ст. КК України в редакції Закону № 838-VIII є усталеною.
Як вбачається з матеріалів особової справи, ОСОБА_7 засуджений 17.08.2015 Миронівським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 187 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі та відбував покарання у Криворізькій ВК УДПтС України у Дніпропетровській області (№ 80).
Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 06.04.2017 року ОСОБА_7 тимчасово переведено (етаповано) до Криворізької УВП № 3 УДПтС у Дніпропетровській області, для подальшої доставки до Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, для розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст. 391 КК України.
На підставі вказаної ухвали суду ОСОБА_7 16.05.2017 року вибув до УВП № 3 м. Кривого Рогу.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 12.12.2018 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 391 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Миронівського районного суду Київської області від 17.08.2015 року та остаточно призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Вказаний вирок суду набрав законної сили згідно ухвали Дніпровського апеляційного суду від 03.04.2019 року, якою також відмовлено в зарахуванні в строк покарання терміну перебування під вартою ОСОБА_7 з 16 травня 2017 року в зв`язку з тим, що колегія суддів не вбачала підстав для такого зарахування.
За наведених обставин апеляційний суд не вбачає підстав для зміни чи скасування судового рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 05 травня 2020 року якою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, згідно ч.5 ст. 72 КК України залишити без змін.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді: