КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 18 вересня 2018 року про приведення вироку Совєтського районного суду м. Орла від 08 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у відповідність із законодавством України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Совєтського районного суду м. Орла від 08 лютого 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, пунктами «а, б» ч. 3 ст. 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації та призначено йому покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.
Міністерство юстиції України звернулось до Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області з клопотанням про приведення вироку Совєтського районного суду м. Орла від 08 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України, посилаючись на те, що 05 червня 2018 року наказом Міністерства юстиції України № 1725/5 прийнято рішення про прийняття в Україну засудженого вироком суду Російської Федерації громадянина України ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до ст. 606 КПК України, ст. 3 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року та на підставі запиту Міністерства юстиції Російської Федерації від 24 квітня 2018 року за № 06-54881/18.

Ухвалою Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 18 вересня 2018 року вищевказане клопотання задоволено та приведено вирок Совєтського районного суду м. Орла від 08 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України, згідно якого, судом визнано вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна. Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з часу перебування під вартою, а саме з 03.06.2015 року.

Також цією ухвалою вирішено питання щодо процесуальних витрат, пов`язаних з оплатою праці захисника ОСОБА_8 та стягнуто з ОСОБА_7 на користь уповноваженої установи Російської Федерації 30 500 рублів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права при приведенні вироку Совєтського районного суду м. Орла Російської Федерації від 08 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_7 у відповідність до законодавства України, а саме незастосування судом першої інстанції вимог ч.3 ст. 68 КК України та незарахування ОСОБА_7 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення у відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, просить змінити ухвалу Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 18 вересня 2018 року та з урахуванням вимог ч.3 ст. 68 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 7 місяців без конфіскації майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 03 червня 2015 року по 18 травня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що при приведенні вироку Совєтського районного суду м. Орла Російської Федерації від 08 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_7 до законодавства України, останнього визнано вважати засудженим до покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України (замах на незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин, вчинений за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах) у виді 9 років позбавлення волі без конфіскації майна, проте суд при визначенні ОСОБА_7 строку покарання безпідставно не застосував положення ч.3 ст. 68 КК України, оскільки згідно з вказаною нормою за законодавством України, покарання за незакінчений злочин не може перевищувати 2/3 від максимального терміну покарання, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, що становить 6 років 7 місяців позбавлення волі. Не врахування судом першої інстанції вимог передбачених ч. 3 ст. 68 КК України призвело до необґрунтованого визначення строку покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 9 років без конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 на підтримку доводів апеляційної скарги поданої в інтересах засудженого ОСОБА_7 в частині визначення судом строку покарання за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 307 КК України, а доводи в частині зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення з 03 червня 2015 року по 18 травня 2017 року не підтримав, оскільки ухвалою Богунського райсуду м. Житомира від 14.04.2020 року цей строк вже зарахований; думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги захисника та просив її задовольнити; перевіривши матеріали провадження за клопотанням Міністерства юстиції України та апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, передача засуджених для відбування покарання, з однієї держави до іншої, регулюється Конвенцією про передачу засуджених осіб 1983 року та ст. 606 КПК України.
Згідно ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Конвенція про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року, яка набрала чинності для України з 01 січня 1996 року, передбачає можливість передачі особи, засудженої на території однієї держави, на територію іншої держави, відповідно до положень цієї Конвенції, для відбування призначеного їй покарання (стаття 2) шляхом продовження виконання вироку одразу або на основі судової чи адміністративної постанови згідно із положеннями статті 10 або визнання вироку з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і, таким чином, заміни міри покарання, призначеної в державі винесення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11 цієї Конвенції.

За приписами ч.3 ст. 609 КПК України, Міністерство юстиції України в разі прийняття рішення щодо прийняття громадянина України, засудженого судом іноземної держави, для подальшого відбування покарання на території України, звертається до суду з клопотанням про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України.

19.06.2018 року Міністерство юстиції України звернулось до Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області з клопотанням про приведення вироку суду Російської Федерації стосовно громадянина України ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 у відповідність із законодавством України.

Під час розгляду цього клопотання судом першої інстанції встановлено, що вироком Совєтського районного суду м. Орла від 08 лютого 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, пунктами «а, б» ч. 3 ст. 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації, а саме у замаху на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений групою осіб за попередньою змовою, у значному розмірі, однак злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі та призначено покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму.

Вирішуючи питання про приведення вироку Російської Федерації у відповідність із законодавством України, суд першої інстанції дійшов висновку, що кваліфікація дій ОСОБА_7 за частиною 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації, як замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений групою осіб за попередньою змовою, у значному розмірі, за законодавством України відповідає ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 307 КК України, санкція якої передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі, що стало наслідком ухвалення незаконного та необгрунтованого судового рішення.

Розгляд судом питання про приведення вироку іноземної держави у відповідність із законодавством України проведено з дотриманням вимог, передбачених ст. 610 КПК України, проте викладені в мотивувальній частині судового рішення висновки суду суперечать його резолютивній частині, тобто мотивувальна і резолютивна частина рішення містять протиріччя.

Так, в мотивувальній частині оскаржуваного рішення, суд, з посиланням на положення ч. 3 ст. 68 КК України зазначив, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що складає близько семи років, а в резолютивній частині визначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.

Крім того, у своєму рішенні суд першої інстанції вказав, що кваліфікація дій ОСОБА_7 за частиною 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації, як замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений групою осіб за попередньою змовою, у значному розмірі, за законодавством України відповідає ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 307 КК України і при цьому жодним чином не мотивував, як положення ст. 15 КК України за законодавством України співвідносяться з диспозицією ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки відповідно до законодавства України, відповідальність за вчинення вищевказаних дій повністю охоплюється диспозицією ч.2 ст. 307 КК України, що передбачає відповідальність зокрема за незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у великих розмірах.

За приписами викладеними у постанові Пленуму Верховного суду України № 4 від 26 квітня 2002 року "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК України, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує.

Отже встановлені вироком Совєтського районного суду м. Орла злочинні дії ОСОБА_7 за кримінальним законодавством України, зокрема ст. 307 КК України, утворюють закінчений склад злочину.

Також слід зазначити, що за законодавством Російської Федерації залежно від ступеня тяжкості злочини поділяються на злочини невеликої, середньої тяжкості, тяжкі і особливо тяжкі злочини. При цьому, особливо тяжкими злочинами визнаються умисні діяння, за скоєння яких КК РФ передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років або більш суворе покарання.

Кримінальне правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений вироком Совєтського районного суду м. Орла від 08 лютого 2017 року за ч. 3 ст. 30, пунктами «а, б» ч. 3 ст. 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до п`ятнадцяти років, що за класифікацією злочинів є особливо тяжким злочином, а відтак при розгляді клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України, суд першої інстанції, зобов`язаний був забезпечити участь захисника у судовому провадженні.

Однією з основних засад кримінального провадження є доступ до правосуддя, а відповідно до ч. 4 ст. 21 КПК України, якщо інше не передбачено цим Кодексом, здійснення кримінального провадження не може бути перешкодою для доступу особи до інших засобів правового захисту, якщо під час кримінального провадження порушуються її права, гарантовані Конституцією України та міжнародними договорами України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути, що зумовлює скасування судового рішення, з направленням цього провадження до суду першої інстанції з призначенням нового розгляду, під час якого суду необхідно вирішити поставлені у клопотанні Міністерства юстиції України питання про приведення вироку іноземної держави у відповідність із законодавством України та з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства прийняти законне, обґрунтоване і належним чином мотивоване рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 18 вересня 2018 року про приведення вироку Совєтського районного суду м. Орла від 08 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у відповідність із законодавством України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3