Справа № 751/6180/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/135/19
Категорія - ч.5 ст.191 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в залі суду в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000020, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22 жовтня 2018 року, щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше судимого 13.06.2014 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч.2 ст.15, ч.5 ст.191, ч.3 ст.191, ч.2 ст.190, ч.3 ст. 190, ч.4 ст.358 ч.1 ст.209 КК України до 7 років позбавлення волі з позбавленням права протягом трьох років обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, з конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом та конфіскацією майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 191, ч.4 ст. 191. ч.5 ст. 191 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22 жовтня 2018 року ОСОБА_7 за ч.3 ст.191 КК України виправдано за недоведеністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 за ч.4 ст. 191 КК України виправдано за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та призначено йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на три роки.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, та за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13 червня 2014 року, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у вигляді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на три роки.

Строк відбування покарання визначено обраховувати з 28 жовтня 2014 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 07 квітня 2015 року по 22 жовтня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі суду у зв`язку з фактичним відбуттям призначеного покарання у вигляді позбавлення волі на момент ухвалення вироку.

Судові витрати віднесено на рахунок держави.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Цивільний позов ПАТ БК «Домобудівник» залишений без розгляду.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , працюючи відповідно до наказу від 04.07.2013 №146-ВК на посаді першого заступника Генерального директора ПАТ БК «Домобудівник» за адресою: м. Чернігів, вул. Щорса, 59-а, 18 липня 2013 року, відповідно до п.12.4.4 Статуту та вищевказаного наказу, виконуючи обов`язки Генерального директора ПАТ БК «Домобудівник» у разі тимчасової неможливості виконання Генеральним директором своїх повноважень або у разі його відсутності, або чергової відпустки, будучи службовою особою, виконуючи організаційно розпорядчі та адміністративно-господарські функції, будучи відповідно до Статуту наділений повноваженнями вчиняти від імені Товариства правочини та укладати (підписувати) від імені Товариства будь-які договори (угоди) з урахуванням обмежень щодо змісту та суми договорів, які встановлені цим Статутом та внутрішніми документами підприємства, допустив службову недбалість внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинила тяжкі наслідки, за наступних обставин:

18.07.2013 року, в денний час, ОСОБА_7 , виконуючи обов`язки генерального директора ПАТ БК «Домобудівник», достовірно знаючи, що ОСОБА_10 не здійснив розрахунку з ПАТ БК «Домобудівник» за придбання квартири, знаходячись у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_11 за адресою: м. Чернігів, пр-т. Перемоги, 71/5, всупереч інтересам служби, діючи безвідповідально та несумлінно, підписав договір купівлі-продажу від 18.07.2013 б/н, відповідно до якого ПАТ БК «Домобудівник» в особі виконуючого обов`язки Генерального директора ОСОБА_7 продало, а ОСОБА_10 купив квартиру АДРЕСА_2 , загальною вартістю 660000 грн. Вказаним договором передбачено, що продаж квартири за домовленістю сторін вчинена за 660 000 (шістсот шістдесят тисяч) гривень, які отримані Продавцем від Покупця до підписання цього договору, сторони підтвердили факт повного розрахунку за продану квартиру, на час підписання цього договору сторони не мають одна до одної жодних претензій щодо проведення розрахунків, чим задав ПАТ БК «Домобудівник» збитків у розмірі 660 000 грн., що в 250 і більше разів перевищували неоподаткований мінімум доходів громадян, що є тяжкими наслідками.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив службову недбалість, що виразилась в неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, а отже його дії слід перекваліфікувати з ч. 5 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України.

За цим епізодом обвинувачення вирок місцевого суду скасовано і ухвалено новий вирок.

Крім того, як вбачається з вироку місцевого суду, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою реалізації злочинного умислу, направленого на заволодіння майном ПАТ БК «Домобудівник», діючи повторно, 31.07.2013 знаходячись у приміщенні ПАТ БК «Домобудівник» за адресою: м. Чернігів, вул. Щорса, 59-а, уклав з ОСОБА_12 попередній договір купівлі-продажу від 31.07.2013 №2/07-13 на загальну суму 234900 (двісті тридцять чотири тисячі дев`ятсот) гривень. Згідно попереднього договору купівлі-продажу від 31.07.2013 №2/07-13 ПАТ БК «Домобудівник» в особі виконуючого обов`язки Генерального директора ОСОБА_7 та ОСОБА_12 домовилися в майбутньому укласти і належним чином оформити договір купівлі-продажу чотирикімнатної квартири АДРЕСА_3 . На виконання умов вищевказаного договору ОСОБА_12 , знаходячись в приміщенні ПАТ БК «Домобудівник» за адресою: м. Чернігів, вул. Щорса, 59-а передала першому заступнику Генерального директора ПАТ БК «Домобудівник» ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 234000 грн., про що останній видав квитанцію до прибуткового касового ордеру №411 від 31.07.2013. У подальшому ОСОБА_7 зловживаючи службовим становищем, отримані грошові кошти в сумі 234000 грн. до каси або на розрахункові рахунки підприємства не вніс та незаконно ними заволодів.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 4 ст. 191 КК України, як незаконне заволодіння чужим майном у великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем.

Також, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою реалізації злочинного умислу, направленого на заволодіння майном ПАТ БК «Домобудівник», ОСОБА_7 , діючи повторно, 31.07.2013 знаходячись у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_13 за адресою: м. Чернігів, вул. Гагаріна, 9-а, на виконання умов договору купівлі-продажу б/н від 27.02.2009 отримав від ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 66600 (шістдесят шість тисяч шістсот) грн.., як розрахунок за квартиру АДРЕСА_4 , видавши ОСОБА_14 довідку б/н від 31.07.2013 про повний розрахунок за вказану квартиру та квитанцію до прибуткового касового ордеру № 410 від 31.07.2013 року. У подальшому ОСОБА_7 зловживаючи службовим становищем, діючи повторно, отримані грошові кошти в сумі 66600 грн. до каси або на розрахункові рахунки підприємства не вніс та незаконно ними заволодів.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 191 КК України, тобто незаконне заволодіння чужим майном у великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем повторно.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить його скасувати, відповідно до положень ст. 409 КПК України, а саме у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у заволодінні майном ПАТ «БК «Домобудівник» шляхом зловживання службовим становищем, повторно, у великих розмірах та в особливо великих розмірах , тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 191. ч.4 ст. 191, ч.5 ст. 191 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.3 ст. 191 КК України 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки;

- за ч.4 ст. 191 КК України 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки;

- за ч.5 ст. 191 КК України 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна;

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

Автор скарги вважає, що висновок суду про недоведеність обвинувачення за ч.5 ст. 191 КК України та наявність в діянні ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України є помилковим та не відповідає фактичним обставинам справи, а досліджені у судовому засіданні докази свідчать про умисність дій ОСОБА_7 , спрямованих на заволодіння майном ПАТ «БК «Домобудівник», наявність спеціальної мети прагнення одержати неправомірну вигоду, і корисливих мотивів, якими керувався винний. Крім того, навіть з самого формулювання обвинувачення, яке суд вважає доведеним, убачається умисел в діянні ОСОБА_7 .

Щодо виправдання ОСОБА_7 за ч.4 ст. 191 КК України прокурор зазначає про невідповідність таких висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки його вина підтверджується рядом доказів. Апелянт вважає, що за наявності двох висновків почеркознавчої експертизи, суд безпідставно надав перевагу висновку Чернігівського відділення КНДІСЕ, відмовивши в задоволенні клопотання прокурора про проведення комісійної судової почеркознавчої експертизи.

Що стосується обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст. 191 КК України, то дослідженими у судовому засіданні доказами повністю доводиться факт заволодіння ОСОБА_7 отриманих від ОСОБА_14 грошовими коштами в сумі 66 600 гривень.

Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 звернулись зі спільною апеляційною скаргою на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22.10.2018 року в частині визнання ОСОБА_7 винним за ч.2 ст. 367 КК України, а тому оцінка їх доводам в даному процесуальному рішенні дана не буде.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав та просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги сторони захисту, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а їх апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає з наступних підстав.

У мотивувальній частині вироку викладається повне формулювання обвинувачення, а також наводяться встановлені судовим слідством обставини, докази та мотиви, що пояснюють, чому суд обґрунтовує вирок саме такими доказами та відкидає інші.

У мотивувальній частині вироку повинні вмотивовано отримати оцінку всі без виключення докази, розглянуті в судовому засіданні, в ній має бути викладена кожна обставина, визнана судом встановленою, кожен доказ і сукупність всіх доказів, на підставі яких суд прийшов до переконання про відповідність їх дійсності. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.

А відтак, не знайшли свого підтвердження при перевірці апеляційним судом доводи скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження за яким дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.4 ст. 191 КК України, як незаконне заволодіння чужим майном у великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем, та за ч.3 ст. 191 КК України, тобто незаконне заволодіння чужим майном у великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем повторно.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою реалізації злочинного умислу, направленого на заволодіння майном ПАТ БК «Домобудівник», діючи повторно, 31.07.2013 знаходячись у приміщенні ПАТ БК «Домобудівник» за адресою: м. Чернігів, вул. Щорса, 59-а, уклав з ОСОБА_12 попередній договір купівлі-продажу від 31.07.2013 №2/07-13 на загальну суму 234900 (двісті тридцять чотири тисячі дев`ятсот) гривень. Згідно попереднього договору купівлі-продажу від 31.07.2013 №2/07-13 ПАТ БК «Домобудівник» в особі виконуючого обов`язки Генерального директора ОСОБА_7 та ОСОБА_12 домовилися в майбутньому укласти і належним чином оформити договір купівлі-продажу чотирикімнатної квартири АДРЕСА_3 . На виконання умов вищевказаного договору ОСОБА_12 , знаходячись в приміщенні ПАТ БК «Домобудівник» за адресою: м. Чернігів, вул. Щорса, 59-а передала першому заступнику Генерального директора ПАТ БК «Домобудівник» ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 234000 грн., про що останній видав квитанцію до прибуткового касового ордеру №411 від 31.07.2013. У подальшому ОСОБА_7 зловживаючи службовим становищем, отримані грошові кошти в сумі 234000 грн. до каси або на розрахункові рахунки підприємства не вніс та незаконно ними заволодів.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 4 ст. 191 КК України, як незаконне заволодіння чужим майном у великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем.

В засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 не визнав себе винним по всім епізодам обвинувачення.

Для перевірки відповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд має перевірити обставини, встановлені під час кримінального провадження за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України таке повторне дослідження фактичних обставин може бути здійснено апеляційним судом на підставі відповідного клопотання учасників судового провадження.

Однак прокурор ні в своїй апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду кримінального провадження не звертався до апеляційного суду з будь-якими клопотаннями про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи, оскільки це суперечить такій засаді кримінального провадження як диспозитивність.

Так, з матеріалів кримінального провадження, які були досліджені судом першої інстанції слідує наступне.

28.04.2014 року зареєстрована заява за підписом ОСОБА_15 про відкриття кримінального провадження, з підстав привласнення ОСОБА_7 коштів, отриманих від ОСОБА_12 в сумі біля 230 000 грн. за квартиру по АДРЕСА_5 . (Том №3, а.с. 3-4).

Відомості про цей злочин до ЄРДР внесені 16.01.2015 року за матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органі (Том № 2 а.с. 1 матеріалів досудового слідства)

31.07.2013 року між ПАТ БК «Домобудівник» в особі першого заступника генерального директора ОСОБА_7 , та ОСОБА_12 укладено попередній договір купівлі-продажу № 2/07-13, відповідно до умов якого сторони зобов`язались в майбутньому укласти і належним чином оформити договір купівлі-продажу чотирикімнатної квартири АДРЕСА_3 . (Том № 3,а. с.55).

Відповідно до квитанції до прибуткового касового ордера № 411 від 31.07.2013 від ОСОБА_12 на підставі попереднього договору прийнято 234000,00(двісті тридцять чотири тисячі) грн. На квитанції маються підписи головний бухгалтер та касир (Том №3, а.с.57)

30 вересня 2013 року між ПАТ «Домобудівник» та ОСОБА_12 укладено додаткову угоду до попереднього договору купівлі продажу № 2/07-13 від 31.07.2013, відповідно до якого сторони домовились, що договір купівлі продажу (основний договір) повинен бути підписаний та посвідчений у нотаріальному порядку до 30.10.2013 року, всі інші пункти договору залишаються без змін (Том №3,а.с.56).

Згідно повідомлень Чернігівської міської ради від 28.04.2015 року листами від 01.08.2013 року перший заступник генерального директора ПАТ БК «Домобудівник» ОСОБА_7 дійсно звертався до міського голови ОСОБА_16 щодо зміну статусу квартири АДРЕСА_6 , з гуртожитків на житлові. Листом від 22.08.2013 року виконавчий комітет залишив зазначені клопотання без розгляду (Том №3,а.с.113-115).

19.12.2013 року ОСОБА_12 звернулась до Господарського суду Чернігівської області з позовною заявою про визнання договору дійсним та визнання права власності на квартиру. Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 09.01.2014 року позов було задоволено, визнано дійсним договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_3 між ОСОБА_12 та ПАТ БК «Домобудівник» та визнано право власності на вищевказану квартиру за ОСОБА_12 (Том №3, а.с.12-39)

Згідно актового запису про смерть № 1141 від 15.04.2014 року ОСОБА_12 померла ІНФОРМАЦІЯ_2 (Том №3, а.с. 46)

Відповідно до табелю робочого часу 31.07.2013 року ОСОБА_15 був присутній на роботі та йому нарахована заробітна плата (Том № 2, а. с.110 матеріалів досудового слідства ).

Згідно з постановою слідчого СВ ЧМВ від 30.06.2015 року ОСОБА_17 перебуває у розшуку в зв`язку з вчиненням кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч.2 КК України (Том №3 судової справи, а.с. 159)

З 22.09.2013 року по 15.01.2014 року ОСОБА_7 перебував на лікарняному, що підтверджено копіями листків непрацездатності, та згідно з виписки-епікризу. 21.09.2013 року отримав зміщений перелом променевої кістки зліва та лівої п`яткової кістки без зміщення (Том №1, а.с. 210-214).

Службовою запискою ОСОБА_18 від 10.10.2013 року, доповідала - 30 липня 2013 року (як зазначено в записці), був укладений попередній договір купівлі - продажу кв. АДРЕСА_7 , з ОСОБА_12 , даний договір підписував ОСОБА_7 , кошти в сумі 28 000 у.о. отримав ОСОБА_17 , який передав покупцю екземпляр договору та прибутковий касовий ордер (Том №3, а.с. 158).

Згідно з висновком судової почеркознавчої експертизи від 06.12.2014 року, проведеної НДЕКЦ при УМВС України в Чернігівській області, підписи у попередньому договорі купівлі-продажу від 31.07.2013 року № 2/07-13, де покупцем квартири значиться ОСОБА_12 , у додатковій угоди до попереднього договору купівлі-продажу № 2/07-13 від 31.07.2013 з ОСОБА_12 , та у квитанції до прибуткового касового ордеру № 411 про прийняття від ОСОБА_12 на підставі попереднього договору 234 тис. грн. виконані ОСОБА_7 (Том №2, а.с.130-136 матеріалів досудового слідства)

Ухвалою суду першої інстанції від 04.03.2016 року за клопотанням сторони обвинувачення у кримінальному проваджені призначена та проведена судово-почеркознавча експертиза Чернігівським відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз 07 квітня 2016 року, відповідно до висновків якої підписи від імені ОСОБА_7 у попередньому договорі купівлі продажу № 2/07-13 від 31.07.2013 року, де покупцем квартири значиться ОСОБА_12 , у додатковій угоді до зазначеного попереднього договору від 30.09.20013 року та у квитанції до прибуткового касового ордеру № 411 від 31.07.2013 року про прийняття від ОСОБА_12 на підставі попереднього договору 234 тис. грн.. виконані не ОСОБА_7 , а іншою особою з наслідуванням дійсного підпису ОСОБА_7 (Том №4, а.с.218-224)

Допитані в судовому засіданні районного суду свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_18 вказали, що питанням продажу квартири по АДРЕСА_5 займались ОСОБА_20 та ОСОБА_21 . Показував квартиру покупцям ОСОБА_21 , також він був присутній під час укладення попереднього договору з ОСОБА_12 . Жодний із свідків не підтвердив безпосередню присутність ОСОБА_7 під час підписання попереднього договору та підписанні і видачі квитанції до прибуткового касового ордера 31.07.2013. Так, і ОСОБА_19 і ОСОБА_18 підтвердили, що ОСОБА_22 приніс попередній договір з печаткою та підписом після внесення в нього змін, забрав перераховані ОСОБА_18 гроші 28 000 дол. США та віддав підписану квитанцію, також давав вказівки ОСОБА_18 про внесення в квитанцію дописки у вигляді слова «тисяч». Ніхто із свідків з достовірністю не вказав про перебування ОСОБА_7 на робочому місці під час укладення попереднього договору близько 16-17 години. За свідченнями ОСОБА_14 та даними банку 31.07.2013 року на момент закінчення робочого дня о 17 год і пізніше ОСОБА_7 знаходився у нотаріальній конторі з приводу правочину, що укладався ОСОБА_14 та в подальшому у приміщенні ПриватБанку.

В матеріалах кримінального провадження наявні два експертні висновки, що суперечать один одному і цим доказам була надана відповідна оцінка місцевим судом, з якою погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Так, належним та допустимим доказом визнаний саме висновок судово-почеркознавчої експертизи Чернігівського відділення КНДІСЕ від 07.04.2016, оскільки він вмотивований та ґрунтується не на подібних ознаках підписів на документах з підписам ОСОБА_7 , які пояснюються наслідуванням дійсного підпису ОСОБА_7 , а розбіжностями з вільними зразками, які в попередньому висновку експертизи не вмотивовані. Крім того, даний висновок узгоджується зі свідченнями ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які факт підписання ОСОБА_7 спірних документів не бачили, та з доказами хвороби ОСОБА_7 станом на 30.09.2013 року, та перебування його у лікарні, що унеможливлювало підписання додаткової угоди до попереднього договору.

Що стосується висновку судової почеркознавчої експертизи від 06.12.2014 року, проведеної НДЕКЦ при УМВС України в Чернігівській області, судом вона не взята до уваги, з огляду на те, що висновок здійснений з порушенням вимог Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз, а саме на дослідження експерту-криміналісту було надано неналежні зразки експериментальних та умовно-вільних зразків підписів обвинуваченого, недостатню кількість вільних та умовно-вільних зразків, а тому суд першої інстанції підставно не покласти й в основу вироку саме цей висновок визнавши його недопустимим доказом.

Клопотання про призначення нової експертизи з цього питання стороною обвинувачення не заявлялось.

Відповідно до ст. 396 КПК України, посилаючись в апеляційній скарзі на незаконність чи необґрунтованість судового рішення, апелянт має вказати конкретні порушення закону, що є підставами для скасування або зміни судового рішення, з обґрунтуванням своїх вимог.

Як вбачається з апеляційної скарги, прокурор, посилаючись на незаконність судового рішення та вказуючи на необхідність скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції щодо двох епізодів, за якими ОСОБА_7 було виправдано, не конкретизував порушення допущені судом та не зазначив про залишення будь-яких доказів поза увагою суду. Вказавши лише про безпідставність наданої судом переваги одному висновку експертизи не зазначив в чому полягає невідповідність чинному законодавству як цієї експертизи, так і нелогічність висновків суду. За вказаних обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що таке бачення прокурора є лише його формою незгоди з оскаржуваним рішенням.

Таким чином, висновки суду першої інстанції, з урахуванням наявних доказів у справі дають підстави стверджувати про не доведення стороною обвинувачення, що кримінальне правопорушення за ч.4 ст. 191 КК України, в частині зловживання службовим становищем та отримання і привласнення грошових коштів ПАТ «БК «Домобудівник» в сумі 234000 грн., шляхом зловживання службовим становищем, вчинено обвинуваченим ОСОБА_7 .

Також, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою реалізації злочинного умислу, направленого на заволодіння майном ПАТ БК «Домобудівник», ОСОБА_7 , діючи повторно, 31.07.2013 знаходячись у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_8 , на виконання умов договору купівлі-продажу б/н від 27.02.2009 отримав від ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 66600 (шістдесят шість тисяч шістсот) грн.., як розрахунок за квартиру АДРЕСА_4 , видавши ОСОБА_14 довідку б/н від 31.07.2013 про повний розрахунок за вказану квартиру та квитанцію до прибуткового касового ордеру № 410 від 31.07.2013 року. У подальшому ОСОБА_7 зловживаючи службовим становищем, діючи повторно, отримані грошові кошти в сумі 66600 грн. до каси або на розрахункові рахунки підприємства не вніс та незаконно ними заволодів.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 191 КК України, тобто незаконне заволодіння чужим майном у великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем повторно.

Відомості про злочин з фабулою «посадові особи ПАТ БК «Домобудівник» повторно привласнили грошові кошти, які ОСОБА_14 заплатив за квартиру у сумі 66000 грн. відповідно до договору купівлі продажу від 15.01.2008 року» за ч. 3 ст. 191 КК України внесено до ЄРДР 30.01.2014 на підставі заяви ОСОБА_15 .

Згідно договору купівлі-продажу від 27.02.2009 року укладеного між ВАТ «Домобудівник» та ОСОБА_14 здійснено купівлю-продаж квартири за адресою АДРЕСА_9 . Відповідно до умов договору за домовленістю сторін продаж квартири здійснювався за 169650 грн. Покупець зобов`язувався до 30.12.2014 сплатити остаточну суму за договором, а саме 144900 грн. Факт про повний розрахунок підтверджується заявою посвідченою нотаріально ( Том № 4, а.с.65-68).

31.07.2013 року, за підписом ОСОБА_7 , ОСОБА_14 видана довідка про те, що розрахунок за квартиру АДРЕСА_4 проведений в повному обсязі (Том № 3, а.с. 91).

За підписом ОСОБА_7 ОСОБА_14 була видана квитанція до прибуткового касового ордера № 410 про прийняття від нього 66600 грн. (Том №3, а.с.80).

Відповідно до договору купівлі-продажу від 31.07.2013 року ОСОБА_14 продав, а ОСОБА_23 , яка діє від свого імені та від імені ОСОБА_24 , купила квартиру АДРЕСА_4 . (Том № 3, а.с.90).

При дослідженні касових книг за період з 26.12.2012 по 09.09.2013 року було встановлено, що потягом липня 2013 року ОСОБА_7 систематично, отримував і повертав зворотну фінансову допомогу.

Згідно з даними картки рахунку № НОМЕР_1 наданої ПАТ БК «Домобудівник», ОСОБА_7 , 31.07.2013 року повернув невикористані кошти у сумі 66 600 грн. (Том № 5 а.с. 17-23)

Відповідно до виписки по розрахунковому рахунку № НОМЕР_2 , який відкритий на підставі заяви від 30.07.2013 року ПАТ БК «Домобудівник» в ПАТ КБ «ПриватБанк», 31.07.2013 року сплачені: податок на землю, орендна плата, та ПДВ в розмірі 52000 та 164 000 грн. та зараховано повернення невикористаних коштів через ОСОБА_7 у розмірі 54 000 грн., 54000 грн., 54 000 грн., 66600 грн. (Том № 5 а.с. 93-94).

Вказані докази узгоджуються з показами свідків та показами ОСОБА_7 , який не заперечив , що отримав від ОСОБА_14 гроші в сумі 66600 грн. та не вносячи їх до каси підприємства, вніс на рахунок з метою сплати податку.

Висновок органів досудового слідства про те, що ОСОБА_7 , зловживаючи службовим становищем, отримані від ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 66600 грн. до каси або на розрахункові рахунки підприємства не вніс та незаконно ними заволодів, спростовується даним картки рахунку № НОМЕР_1 співробітника ОСОБА_7 та випискою по рахунку № НОМЕР_2 в ПАТ БК «Домобудівник», що наведені вище.

Отже, колегія суддів апеляційного суду цілком погоджується з висновками суду першої інстанції, що в судовому засіданні належними та допустимими доказами підтверджено, що ОСОБА_7 31.07.2013 вніс на розрахунковий рахунок підприємства гроші у сумі 66 600 грн., що є еквівалентом отриманої від ОСОБА_14 суми, протягом короткого періоду часу після отримання.

Посилання сторони обвинувачення, на те, що платіж на суму 66600 грн. був проведений як повернення невикористаних коштів, а не як виручка від продажу квартири, а отже не може вважатись, що обвинуваченим внесено кошти отримані від ОСОБА_14 , є безпідставними. Так, органом досудового розслідування не доведено, коли і за яких обставин ОСОБА_25 було отримано з каси підприємства кошти, які б він міг повернути як невикористані. Сам же ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що гроші, отримані від громадянина ОСОБА_14 він міг внести в касу підприємства тільки як взяті в підзвіт і невикористані, інших підстав для повернення коштів він не мав.

Таким чином, факт заволодіння ОСОБА_7 коштів отриманих 31.07.2013 від ОСОБА_14 в розмірі 66600 грн. не доведений, підстав для висновку, що він привласнив інші кошти підприємства, нестачу яких погасив коштами отриманими від ОСОБА_14 , немає.

За вказаних обставин, висновки місцевого суду є логічними, обґрунтованими та такими, що відповідають наявним у справі доказам, про те, що стороною обвинувачення не доведено здійснено ОСОБА_7 незаконного заволодіння грошовими коштами ПАТ «БК «Домобудівник» у розмірі 66600 грн. шляхом зловживання службовим становищем, повторно, а тому ОСОБА_7 підставно виправдати в цій частині обвинувачення.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині, суд першої інстанції дотримався приписів кримінального процесуального закону, зазначених в ст.ст. 373-374 КПК України і навів у вироку конкретні, беззаперечні обґрунтування мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, а тому апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції є об`єктивними і всебічними, оскільки базуються на безсторонній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.4 ст. 191, ч.3 ст. 191 КК України законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду в цій частині залишенню без змін.

Керуючись статтями 370, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково. Вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 22 жовтня 2018 р. щодо ОСОБА_7 в частині виправдання його за ч. 3 ст. 191 та ч. 4 ст.191 КК України залишити без змін.

Ухвала вступає в законну силу негайно після її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4