У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000642, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 11 вересня 2019 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт Солоне Солонянського району Дніпропетровської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 125 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 11 вересня 2019 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 та ч. 1 ст. 125 КК України та призначено покарання, за ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 125 КК України 200 годин громадських робіт.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного за цим вироком покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 24.11.2017 р., та визначено остаточне покарання у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі.
Ухвалено строк відбування покарання відраховувати з моменту приведення вироку Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 24.11.2017 року до виконання (моменту затримання).
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 судові витрати на користь держави за проведення експертного дослідження в розмірі 790, 96 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 125 КК України 200 годин громадських робіт.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 24.11.2017 р. та призначити покарання у виді 2 років 9 днів позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить пом`якшити покарання, застосувавши положення ст. 69 КК України та застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувавши строк попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Узагальнені доводи апелянтів.

Захисник ОСОБА_6 , не оспорюючи кваліфікації дій ОСОБА_5 та доведеності його вини у вчинених злочинах, вважає вирок необґрунтованим в частині призначеного покарання, у зв`язку із невідповідністю тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Вважає, що судом першої інстанції не враховано вимог п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р.
Відмічає, що обвинувачений ОСОБА_5 як під час досудового розслідування, так і під час розгляду справи в суді першої інстанції визнавав вину у вчиненому у повному обсязі, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував завдані збитки шляхом повернення викраденого майна потерпілому ОСОБА_8 , що є обставиною, яка повинна істотно пом`якшити покарання.
Наголошує на тому, що вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 24.11.2017 р., невідбута частина якого була приєднана до оскаржуваного вироку, набув законної сили 24.04.2018 р. При цьому, ОСОБА_5 20.05.2018 р. затримано та поміщено до державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор», а 10.06.2018 р. направлено до Казанківської виправної колонії № 93 для відбування покарання. На підставі ухвали Баштанського районного суду Миколаївської області від 11.10.2018 р. ОСОБА_5 етаповано до державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор», де він перебуває з 18.11.2018 р. по теперішній час. За такого, невідбута частина покарання на момент винесення оскаржуваного вироку становила 6 місяців 9 днів. Незважаючи на вказані обставини, судом першої інстанції допущено невірне застосування вимог кримінального закону, зокрема положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_5 наводить аналогічні доводи та вважає, що наявні підстави для застосування положень ст. 69 КК України.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В своїх запереченнях прокурор просить відмовити у задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 та виключити із резолютивної частини вироку вказівку про приєднання «невідбутої частини» покарання.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Вдень 04.11.2017 р., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні буд. № 61 по вул. Центральній в с. Нововасилівка Снігурівського району Миколаївської області, під час спільного вживання спиртних напоїв, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, із корисливих мотивів, з метою особистої наживи, скориставшись довірливими стосунками з ОСОБА_10 , переконав останнього передати йому в тимчасове користування мобільний телефон «VIAAN V181», при цьому не маючи наміру його повертати. Заволодівши мобільним телефоном «VIAAN НОМЕР_1 », належним на праві власності ОСОБА_11 , ОСОБА_9 привласнив його та розпорядився ним за власним розсудом. В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду в розмірі 238, 50 грн.
Далі, на ґрунті раптово виниклої сварки з ОСОБА_10 , який просив повернути належний йому мобільний телефон «VIAAN V 181», ОСОБА_9 умисно наніс не менше двох ударів кулаком по обличчю ОСОБА_11 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді двох синців на обличчі, крововиливу в склері лівого ока, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 185 від 09.11.2017 року, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) та за ч. 1 ст. 125 КК України, як умисле легке тілесне ушкодження.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які належать до злочинів невеликої та середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, раніше судимий за скоєння злочинів проти власності. Визнав обставинами, яка пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставинами, які обтяжують покарання вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, захисника, на підтримку апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні вказаних у вироку злочинів за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Фактичні обставини вчинених ОСОБА_5 злочинів, за наведених у вироку обставин, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 190 та за ч. 1 ст. 125 КК України не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

Щодо призначеного ОСОБА_5 покарання, то апеляційний суд вважає його достатньо мотивованим і обґрунтованим.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог, викладених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
В пункті 3 зазначеної Постанови вказано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Відповідно до положень п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», застосування положень ст. 69 КК України щодо покарання (як основного, так і додаткового), призначеного за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків, є неприпустимим.

Вказаних вимог суд першої інстанції дотримався.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_5 за місцем мешкання характеризується негативно, вчинив злочини невеликої та середньої тяжкості, раніше судимий за вчинення злочинів, в тому числі проти власності. При цьому, до нього застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, тричі дострокове звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі, однак, обвинувачений належних висновків для себе не зробив та знову скоїв злочини. Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_5 , є щире його каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставинами, які обтяжують покарання вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд, виходячи із наведених даних про особу обвинуваченого, вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції дотримався вимог ст. ст. 65-67 КК України, зокрема, врахував і ті обставини, на які в апеляційній скарзі посилається обвинувачений та його захисник.
Саме таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання занадто суворим та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченого, не вбачається.

Стосовно доводів захисника про невірне застосування судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 70 КК України, апеляційний суд приходить до висновку, що вони є безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за оскаржуваним вироком, ОСОБА_5 вчинив злочин 04.11.2017 р., тобто до постановлення вироку Березнегуватським районним судом Миколаївської області від 24.11.2017 р., яким ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Відповідно до положень КК України, максимальною санкцією за вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України є покарання у вигляді позбавлення волі на строк до п`яти років, а за ч. 2 ст. 190 КК України позбавлення волі на строк до трьох років.
Враховуючи, що при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю вчинених ОСОБА_5 злочинів визначається в межах, встановлених санкцією частини статті, яка передбачає більш суворе покарання, в даному випадку ч. 2 ст. 185 КК України, за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 24.11.2017 р., апеляційний суд доходить висновку, що рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_5 остаточного покарання у вигляді 3 років 10 місяців є таким, що відповідає вимогам закону, зокрема положенням ч. 4 ст. 70 КК України.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_5 про зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, то апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р. зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно Прикінцевих положень, зазначений Закон застосовується до осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Із системного аналізу чинного кримінального процесуального законодавства вбачається, що якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 р. (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 р., тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 вчинив злочин 04.11.2017 р., при цьому, в межах цього кримінального провадження запобіжний захід до нього не обирався, а тримання ОСОБА_5 під вартою з 20.05.2018 р. обумовлено відбуванням покарання за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 24.11.2017 р., у зв`язку із чим, період з 20.05.2018 р. по теперішній час не є попереднім ув`язненням та не підлягає перерахунку, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.
Вказана позиція кореспондується із Постановою Верховного Суду по справі № 488/4453/17 від 28.11.2019 року.

З урахуванням викладеного, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 не підлягають задоволенню, вирок суду є законним, обґрунтованим і підстав для його зміни або скасування, як того просять апелянти, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 11 вересня 2019 року відносно ОСОБА_5 без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді
___________________ ____________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3