Справа №578/820/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/96/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 на вирок Краснопільського районного суду Сумської області від 07 серпня 2019 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хухра Охтирського району Сумської області, українця, громадянина України, із неповною середньою освітою, офіційно не працюючого, розлученого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду від заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 надійшла апеляційна скарга в якій він не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого просив вирок Краснопільського районного суду Сумської області від 07 серпня 2019 року, відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та просив ухвалити новий вирок за яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі ч.1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупнісю вироків, просив остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. та позбавлення волі на строк 3 роки із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців, кожне з яких просив виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду просив залишити без зміни.

Також, прокурор просив дослідити обвинувальний акт у кримінальному провадженні за № 0000088 відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України в частині викладення фактичних обставин кримінального правопорушення, протокол обшуку від 03.06.2019 року та вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 21.03.2017 року.

Вказаним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України даний вирок та вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 21.03.2017 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та засуджено до покарання у виді 3 років позбавлення волі та від відбування якого його звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням строком на 2 роки 6 місяців, визначено виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1884,12 грн. процесуальних витрат.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор наголошував на порушенні судом порядку призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України.

Як вбачається з вироку, вчинення злочину передбаченого ч.1 ст. 309 КК України розпочалося у період з 01.08.2016 року по 10.08.2016 року, а виявлений і вилучений у ОСОБА_7 цей наркотичний засіб був 03.06.2019 року.

При цьому 01.03.2017 року вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України він був звільнений від відбування з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців.

Таким чином злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, є триваючим і був припинений 03.06.2019 року, вчинив після постановлення попереднього вироку суду від 21.03.2017 року.

З огляду на викладене, прокурор переконаний, що покарання ОСОБА_7 має бути призначене за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст. 71 КК України, а не за сукупністю злочинів, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, а тому він підлягає скасуванню як такий, що ухвалений з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, ОСОБА_7 у період часу з 01.08.2016 року по 10.08.2016 року (точної дати та часу у ході досудового розслідування не встановлено), на узбіччі вулиці Чкалова у селі Запсілля Краснопільського району Сумської області, помітив дикоростучі рослини коноплі, які нарвав, помістив до кишень одягу і приніс до свого місця проживання в АДРЕСА_2 , де і залишив їх для висушування. У період часу з 14.08.2016 року по 21.08.2016 року ОСОБА_7 подрібнив придбані рослини коноплі та продовжував незаконно їх зберігати вже в подрібненому стані без мети збуту, для власного вживання.

03.06.2019 року в ході обшуку домоволодіння АДРЕСА_3 працівниками поліції виявлено та вилучено скляну банку з речовиною рослинного походження, пачку з-під цигарок «Прилуки» з речовиною рослинного походження, а також корок із металевою вставкою з отворами із нашаруванням нагару речовини чорного кольору та пристрій із 2- х обрізаних пляшок, вставлених одна в одну з нашаруваннями речовини коричневого кольору. Відповідно до висновку експерта №19/119/7-2/863е від 11.06.2019, речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним - засобом, обіг якого заборонено, - канабісом. Загальна маса вилученого з житла ОСОБА_7 канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 20,765 г.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги, який вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , в частині призначення йому покарання, просив скасувати та ухвалити новий вирок за яким призначити ОСОБА_7 остаточне покарання з урахуванням положень ст. 71 КК України, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який поклався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, частково дослідивши докази, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу «канабіс» без мети збуту, що відповідає кримінально-правовій кваліфікації ч. 1 ст. 309 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, з огляду на апеляційні доводи прокурора, лише в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів встановила наступне.

Так, згідно вироку Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 21 березня 2017 року, ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі статті 75 КК, його було звільнено від відбування з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців.

Також, як було встановлено судом першої інстанції та викладено в оскаржувальному вироку, злочин передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 вчинив у період часу з 01.08.2016 року по 10.08.2016 року, тобто до постановлення відносно нього попереднього вироку Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 21 березня 2017 року. І тому, суд першої інстанції дійшов висновку, що призначення ОСОБА_7 остаточного покарання має відбуватись за правилами ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.

Разом з тим, як правильно зазначає в своїй апеляційній скарзі прокурор, судом не було враховано та обставина, що вказаний наркотичний засіб у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено працівниками поліції в ході обшуку його житла 03.06.2019 року. Отже, інкримінований ОСОБА_7 злочин передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, носить триваючий характер і фактично він був припинений 03.06.2019 року, тобто після ухвалення відносно нього Охтирським міськрайонним судом Сумської області вироку від 21.03.2017 року.

Положеннями ст. 71 КК України визначений порядок призначення покарання за сукупністю вироків.

Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_7 остаточного покарання, в даному випадку, мало відбуватися судом першої інстанції не за правилами ч.4 ст.70 КК України, а за правилами ст. 71 КК України.

Отже, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок та призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.409 КПК України є підставою для зміни чи скасування судом апеляційної інстанції судового рішення.

Разом з тим, погоджуючись з доводами прокурора в його апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів не вбачає підстав для скасуванні вироку суду та ухвалення нового вироку, виходячи з наступного.

Так, підстави для ухвалення апеляційним судом нового вироку чітко визначені ст.420 КПК України і не можуть бути розширені. При цьому, прокурор в своїй апеляційній скарзі не посилається на жодну з передбачених ст.420 КПК України підстав, за яких в даному випадку ( можливість виправлення неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання) необхідно ухвалити новий вирок.

І крім того, запропонована прокурором вид та міра покарання, яку необхідно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 , при ухваленні нового вироку, повністю збігається з видом та мірою покарання призначеним судом першої інстанції оскаржуваним вироком.

Враховуючи наведені обставини, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне, в даному випадку, на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, та визначити, що остаточне покарання призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. та позбавлення волі на строк 3 роки із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців, кожне з яких виконувати самостійно, призначено на підставі ч.1 ст.71, 72 КК України, а не ч.4 ст.70 КК України, оскільки така зміна, жодним чином не погіршує становища обвинуваченого

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Краснопільського районного суду Сумської області від 07 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 змінити, в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч.1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків цього вироку та вироку Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 21.03.2017 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. та позбавлення волі на строк 3 роки із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців, кожне з яких виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців .

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4