УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 квітня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 04.11.2019 року відносно

обвинуваченого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Миколаєві, громадянина України, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше неодноразово судимий: 12 вересня 2011 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст.186 ч.2, ст.309 ч.1, ст.70, ст.71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі.

-у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.187 ч.2, ст.190 ч.2, ст.186 ч.2, ст.185 ч.2 КК України

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_7

обвинувачений: ОСОБА_5

захисник: ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник просять скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
___________________________________________________________________Провадження: № 11-кп/812/192/20 Суддя першої інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ст. 187 ч.2 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.186 ч.2, ст.190 ч.2, ст.187 ч.2 КК України, та призначено йому покарання:
- за ст.186 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк п?ять років,
- за ст.190 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки,
- за ст.187 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк вісім років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

По пред?явленому обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.2 КК України, ОСОБА_5 визнано невинним та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

В порядку ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VІІ від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_5 в строк відбування покарання час його перебування в Державній установі «Миколаївській слідчий ізолятор» за період з 08 грудня 2016 року по 04 листопада 2019 року з розрахунку один день такого перебування за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_9 на відшкодування моральної шкоди, спричиненої кримінальним правопорушенням, 10 000 (десять тисяч) грн. 00 коп.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі обвинувачений та захисник зазначають, що не згодні з інкримінованим ОСОБА_5 кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 2 ст. 187 КК України.
Стверджують, що обвинувачений не наносив потерпілому ОСОБА_9 ударів.
Окрім того, вважають що висновок експерта щодо наявності тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_9 не є допустимим доказом, оскільки зі слів потерпілого удари йому були завдані 03.12.2019 р., а до лікарні потерпілий звернувся лише 06.12.2019р.
Захисник також зазначає, що судом безпідставно не було призначено експертизу для визначення вартості планшета, що належав потерпілому ОСОБА_9 та не було допитано свідка ОСОБА_10 , на допиті якого наполягала сторона захисту та сторона обвинувачення.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

24 листопада 2016 року близько 12 год. 50 хв. ОСОБА_5 перебував між будинками № 11 та АДРЕСА_2 .
Керуючись раптово виниклим корисливим умислом, спрямованим на протиправне заволодіння чужим майном, ОСОБА_5 , діючи повторно, шляхом ривку, з рук малолітнього ОСОБА_11 , 2006 року народження, відкрито викрав планшет марки «CHUWI».
Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_5 з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1 500 грн.
Крім того, в один з днів наприкінці листопада 2016 року (більш точних дати та часу встановити не вдалося) ОСОБА_5 перебував у гуртожитку ВПУ № 7 за адресою: місто Миколаїв, Заводська Площа, 3.
Керуючись раптово виниклим корисливим умислом, спрямованим на протиправне заволодіння чужим майном, ОСОБА_5 під час спілкування з неповнолітнім ОСОБА_12 , 1999 року народження, під приводом здійснення телефонного дзвінка попросив у того мобільний телефон марки «Nokia RM 1030».
ОСОБА_12 , довіряючи ОСОБА_5 і будучи впевненим, що той після здійснення дзвінка поверне телефон, надав його останньому.
Проте ОСОБА_5 після здійснення дзвінка мобільний телефон ОСОБА_12 не повернув, а, діючи повторно, шляхом зловживання довірою останнього, заволодів вказаним майном, після чого з місця події зник та розпорядився телефоном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 2 000 грн.
Також, 03 грудня 2016 року близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_5 перебував поблизу будинку № 5 по вулиці Новобудівній в місті Миколаєві, де керуючись раптово виниклим корисливим умислом, спрямованим на протиправне заволодіння чужим майном, ОСОБА_5 підійшов до ОСОБА_9 та з метою пригнічення волі останнього до опору наніс йому не менше п?яти ударів руками по голові та тулубу, заподіявши тілесні ушкодження у виді саден в області попереку, правого тазостегнового суглобу, на зовнішній поверхні правого колінного суглобу, на тильній поверхні правої кисті, струсу головного мозку, які відносяться до категорії легких, що потягли короткочасний розлад здоров?я.
В подальшому, скориставшись тим, що ОСОБА_9 не може чинити опір, ОСОБА_5 заволодів вказаним планшетом та з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 800 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про залишення апеляційних скарг без задоволення, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку їх апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності.

Є безпідставними доводи обвинуваченого та сторони захисту, щодо недоведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Так, обвинувачений ОСОБА_5 як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції свою вину у нападі на ОСОБА_9 з метою заволодіння його майном, поєднаним з насильством, небезпечним для здоров?я, не визнав, пояснював, що потерпілого ОСОБА_9 не бив, а лише штовхнув, внаслідок чого у потерпілого планшет випав з рук, він його підібрав та втік.

Але такі твердження апелянта спростовуються зібраними по справі та дослідженими в суді першої інстанції доказами в їх сукупності.
Так, потерпілий ОСОБА_9 показав, що 03 грудня 2016 року біля 18 год. він йшов вул. Новобудівній та дістав планшет (марки «Престиж» чорного кольору) подивитися на час. Ззаду раптово підбіг обвинувачений та наніс 4-5 ударів в голову руками, і, можливо, по тулубу. Планшет випав з рук, обвинувачений його схопив та став тікати. Він його наздогнав, але у обвинуваченого планшету в руках вже не було. Через день після побиття він звернувся до лікарні, де діагностували струс головного мозку.

Крім вище вказаних показань потерпілого, вина ОСОБА_5 підтверджується наступними письмовими доказами, які є в матеріалах кримінального провадження:

- протоколом прийняття заяви від ОСОБА_13 (мати неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 ), згідно якого остання повідомила, що 03 грудня 2016 року о 18 год. невстановлена особа біля будинку № 5 по вул. Новобудівній спричинила тілесні ушкодження її сину, після чого заволоділа майном останнього, завдавши збитку на суму 500 грн;

- висновком експерта від 16 грудня 2016 року № 312, відповідно до якого у неповнолітнього ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у виді саден в області попереку, правого тазостегнового суглобу, на зовнішній поверхні правого колінного суглобу, на тильній поверхні правої кисті, струс головного мозку, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров?я. Вказані тілесні ушкодження могли утворитися внаслідок дії тупих твердих предметів в строк і за обставин, вказаних потерпілим. Утворення тілесних ушкоджень від дії власної руки виключено, при падінні з висоти власного зросту малоймовірно. Потерпілому було нанесено не менше п?яти травматичних впливи.

- заявою ОСОБА_10 , відповідно до якої він добровільно видав працівникам поліції планшет марки «Престиж» у корпусі чорного кольору, який йому передав наглядно знайомий ОСОБА_14 .

Суд ретельно і належним чином дослідив докази у провадженні з точки зору їх належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку.

Колегія суддів вважає непереконливими твердження обвинуваченого та захисника, що обвинувачений лише штовхнув потерпілого ОСОБА_9 , а той впустив планшет, який ОСОБА_5 пізніше підібрав. Дані твердження колегія суддів розцінює, як твердження надані з метою уникнення більш суворого покарання.
Так, потерпілий як на досудовому слідстві так і під час судових засідань чітко і послідовно пояснював, що обвинувачений спочатку наніс йому кілька ударів в голову, внаслідок чого планшет у нього випав з рук.
Також, вищевказані твердження обвинуваченого повністю спростовує висновок судово-медичного експерта, який констатував наявність у потерпілого значної кількості тілесних ушкоджень та струсу головного мозку, які не могли бути спричинені власною рукою.
Покази потерпілого повністю узгоджуються з письмовими доказами, є послідовними і судом не висловлено сумнівів щодо них, не наводять обґрунтованих доводів про це і ОСОБА_5 та його захисник в своїх апеляційних скаргах.

За такого, дослідивши докази в їх сукупності, суд обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для здоров?я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій. Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані судом за ч.2 ст.187 КК України.

Доводи захисника, що висновок експерта від 16 грудня 2016 року № 312 не можна вважати достовірним, оскільки експертиза проводилась через 3 дні після нападу на потерпілого є неспроможніми, з огляду на наступне.

З матеріалів провадження вбачається, що потерпілий в суді першої інстанції зазначав, що вони з матір`ю звернулись до лікаря через день після побиття, обвинуваченого він раніше не знав, причин для того щоб обмовляти його у нього не існує, після того як вони звернулись до лікаря у нього було діагностовано струс мозку ( т.2 ст. 173)

На підставі постанови слідчого від 05.12.2016р. була проведена судово медична експертиза неповнолітнього ОСОБА_9 , експертиза проведена судово медичним експертом Жовтневого відділення СМЕ( з стажем роботи більш ніж 25 років), у відповідності до вимог інструкції про проведення судово-медичної експертизи.

У висновку даної експертизи зазначено, що під час огляду, а також із наданої потерпілим амбулаторної карти, вбачається, що у ОСОБА_9 наявні тілесні ушкодження, що могли утворитись в результаті дії тупих твердих предметів в строк та при обставинах вказаних потерпілим, тобто 03 грудня 2016 року.

За таких обставин, у колегії суддів немає підстав вважати, що висновок судово медичного експерта є недостовірним, в зв`язку з тим, що зроблений не в день побиття.

Є необгрунтованими твердження захисника, що судом першої інстанції було безпідставно не допитано свідка ОСОБА_10 ..

Так, судом першої інстанції було неодноразово направлено повістки за місцем проживання ОСОБА_10 , але він до суду не з`являвся, тому 05.09.2019р. судом було постановлено ухвалу про привід даного свідка в судове засідання( т.2 а.п. 139)
Під час виконання даного приводу ст. о/у СКП Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області були відібрані пояснення у ОСОБА_15 , яка зазначила, що її сусід ОСОБА_10 вже тривалий час не з`являвся за місцем свого проживання, про що працівником поліції було складено рапорт ( т.2 а. п. 150-151).
Зважаючи на дані обставини, на підставі п.3 ч.3 ст.97 КПК України, судом першої інстанції допит свідка ОСОБА_10 був визнаний неможливим, оскільки вказаний свідок на виклики суду не з?явився, а виконати його привід працівники поліції не змогли внаслідок тривалої відсутності цієї особи за місцем постійного проживання.
Також, колегія вважає необгрунтованими доводи захисника про безпідставність не проведення експертизи для встановлення вартості планшету потерпілого ОСОБА_9 ..

Відповідно до положень п.6 ч.2 ст. 242 КПК України експертиза для визначення розміру матеріальних збитків призначається тільки у випадках коли потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди.

Матеріали справи містять данні, що мати неповнолітнього потерпілого ОСОБА_13 визначила вартість даного планшету в 500 грн.

Окрім того, ще на досудовому слідстві планшет було повернуто потерпілому, він був добровільно виданий ОСОБА_10 працівникам поліції та переданий ОСОБА_13 під розписку.

В своєму цивільному позові ОСОБА_13 зазначала виключно про матеріальні збитки завдані злочином її неповнолітньому сину, що полягали в витратах на ліки для його лікування після побиття.

За таких обставин, призначення експертизи для встановлення вартості планшету потерпілого ОСОБА_9 не потребувалось відповідно до вимог чинного законодавства та було не доцільним.

Як вбачається з вироку, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд дотримався вимог ст.65 КК України. Так, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких відноситься до категорії середньої тяжкості, та два тяжких, особу обвинуваченого, який, раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, не працевлаштований, заходів до відшкодування заподіяної шкоди не вживав, за місцем проживання характеризується дільничним офіцером поліції негативно, сусідами позитивно.

Обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, судом було визнано такі обставини, як часткове визнання обвинуваченим вини у вчиненому, наявність на утриманні малолітньої дитини, обставинами, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченому, суд визнав вчинення злочину щодо малолітньої дитини, та дійшов вірного висновку, про призначення покарання у вигляді позбавлення волі, яке є необхіднє та достатнє для виправлення та перевиховання, а також для попередження вчинення нових злочинів.
За такого, колегія суддів вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_5 є законним та обґрунтованим, тому не вбачає підстав для його скасування.
На підставі ч.5 ст.72 КК України слід зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 08.12.2016 року по 30.04.2020 року (день вступу вироку в законну силу) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 04.11.2019 року відносно ОСОБА_5 змінити.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 08.12.2016 року по 30.04.2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: