Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/61/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 118 (97) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.12.2019 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0005946 стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та потерпілої ОСОБА_7 , на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 жовтня 2018 року,яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новоархангелськ, Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта вища, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ст. 118 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VІІI) ОСОБА_6 , у строк відбування покарання у виді позбавлення волі зараховано строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 04.07.2015 і до 05.05.2016, тобто по день ухвалення вироку Кіровським районним судом м. Кіровограда від 05.05.2016.

З урахуванням часу попереднього ув`язнення, обвинуваченого визнано таким, що відбув покарання та його звільнено від подальшого відбуття покарання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертиз 982 грн 08 коп.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_7 моральну шкоду в розмірі 85 000 грн. У задоволенні матеріальних вимог відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_8 моральну шкоду в розмірі 150 000 грн та на її ж користь в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_9 , моральну шкоду в розмірі 150 000 грн.

Вирішено долю речових доказів по справі.

За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,
потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,
представника потерпілих адвоката ОСОБА_11 ,

захисника адвоката ОСОБА_12 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_6 вчинив умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони. Злочин вчинено за таких обставин.

Так, 04.07.2015 близько 00.00 год ОСОБА_6 , разом з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 перебували за адресою АДРЕСА_2 , належній ОСОБА_15 , де святкували день народження останнього та вживали спиртні напої.

Близько 00.15 год 04.07.2015 ОСОБА_6 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 пішли до балкону квартири, щоб перекурити.

Після виходу з балкону до кімнати між ОСОБА_6 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 виникла сварка на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, яка відразу переросла у бійку.

Під час вказаної бійки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, розташовуючись у кімнаті біля входу на балкон, навпроти ОСОБА_6 , наносили удари останньому в різні частини тіла, від яких ОСОБА_6 прикривався руками, спричинивши йому тілесні ушкодження згідно висновку судово-медичної експертизи № 888 від 06.08.2015, у вигляді поверхневих ран в правій тім`яній ділянці голови, на верхній губі справа та вздовж складок шкіри правої вушної раковини, обширного синця з розповсюдженням на праву виличну, скроневу, щічну ділянці обличчя; обширного синця в ділянці носа та синців навколо правого та лівого ока; синців в лобній ділянці справа, в правій сосцеподібній ділянці, по зовнішній поверхні правого плечового суглоба з підшкірним крововиливом навколо, на передній поверхні грудної клітини справа, по лівій боковій поверхні грудної клітини зліва з саднами, в ділянці зовнішнього кута лівої лопатки, по задньовнутрішній поверхні верхньої третини правого плеча, по задній поверхні нижньої третини правого плеча та задньої поверхні середньої третини лівого плеча, по тильній поверхні лівої кисті, в ділянці лівої сідниці за сторони передньої поверхні лівого суглоба та правого колінного суглоба з садном; підшкірного крововиливу в ділянці правого передпліччя.

У ході нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 розташувався спиною до балкону, обличчям до входу у кімнату. Під час захисту ОСОБА_6 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, помітив ніж, який розташовувався ліворуч від нього на дивані, який узяв в руку та вважаючи, що існує реальна загроза його життю, з метою захисту, почав відмахуватись, а правою рукою, тримаючи в долоні руки ніж, здійснив не менше чотирьох рухів направлених в різні сторони витягнутою рукою, чим спричинив ОСОБА_14 , згідно висновку судово-медичної експертизи №1357 від 10.09.2015, тілесні ушкодження у вигляді рани по передній поверхні середньої третини шиї та рани на межі верхньої та середньої третини шиї, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що викликали короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, розмахуючи ножем та прикриваючи обличчя, ОСОБА_6 відчув удар в область лівої сторони тулубу з боку ОСОБА_13 та тримаючи в долоні правої руки ніж, вважаючи, що існує реальна загроза його життю та здоров`ю з боку ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , перебуваючи в стані необхідної оборони, з метою захиститись від злочинного посягання на своє життя і здоров`я з боку ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , що виражалось в нанесенні останніми тілесних ушкоджень ОСОБА_6 , з метою відвернення такого посягання, мотивуючи свої дії самозахистом, явно перевищуючи межі необхідної оборони, допустивши явну невідповідність свого захисту характеру та небезпеці посягання, умисно наніс один удар правою рукою, в якій тримав ніж, в сторону тулубу ОСОБА_13 , спричинивши останньому згідно висновку судово-медичної експертизи № 602 від 18.07.2015 тілесне ушкодження у вигляді колото різаної рани, з розташуванням в області нижньої третини передньої поверхні грудної клітини справа, з пошкодженням плеври, тканини правої легені, що виникло в результаті однократного травмуючого впливу лезом клинка.

Вказане тілесне ушкодження виникло при житті ОСОБА_13 , незадовго до моменту настання смерті, перебуває в прямому причинному зв`язку з настанням смерті та у живих осіб має ознаки тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент їх заподіяння.

У подальшому ОСОБА_13 доставлено до Кіровоградської обласної лікарні, де констатовано смерть останнього. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 602 від 18.07.2015 причиною смерті ОСОБА_13 є геморагічний шок, внаслідок гострої крововтрати, що розвинулася в результаті поранення правої легені, про що свідчать дані судово-медичної експертизи трупу та дані судово-гістологічної експертизи.

Після нанесення удару ножем ОСОБА_6 в бік тулубу ОСОБА_13 , ОСОБА_14 наніс один удар у щелепу ОСОБА_6 , від якого останній втратив свідомість та впав на підлогу, а ОСОБА_14 наніс ще три удари ногою в обличчя ОСОБА_6 , в подальшому останнього затримано та доставлено до Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області.

У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, за яким визнати винним яким визнати ОСОБА_6 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, а в іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Так, прокурор уважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м?якості.

При цьому прокурор посилається на те, що відповідно до вимог ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.

Так, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке призвело до смерті людини.

Беручи до уваги те, що злочин вчинено в стані сильного алкогольного сп`яніння, а також те, що ОСОБА_6 частково відшкодував шкоду та визнав вину у скоєному, вважає, що судом безпідставно призначено покарання в межах відбутого строку попереднього ув`язнення.

Отже, сторона обвинувачення вважає, що саме призначення максимального строку покарання буде достатнім для виправлення ОСОБА_6 , так як незважаючи на те, що склад кримінального правопорушення, передбачений ст. 118 КК України, віднесено до злочинів невеликої тяжкості, однак від вчиненого настали тяжкі наслідки, а саме безпідставно позбавлено життя людини, яке відповідно до Конституції України є найвищою соціальною цінністю.

З огляду на викладене, прокурор вважає, що з покаранням, призначеним судом, погодитись не можна, оскільки воно не відповідає тяжкості скоєного, а також протирічить передбаченій кримінальним законом меті покарання - реалізації виправлення засудженого.

Потерпіла ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Вважає вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 жовтня 2018 року по справі № 404/7081/15-к незаконним та необґрунтованим з наступних підстав.

Так, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді ( ч. 3 ст. 415 КПК України).

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 19 липня 2016 року, по вказаному кримінальному провадженню був скасований, як незаконний, вирок Кіровського районного суду від 05.05.2016.

Під час нового судового розгляду колегія суддів зобов`язала суд першої інстанції: «повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість та достовірність, а також перевірити доводи, які викладені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, та відповідно до ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення».

Всупереч цьому, після повернення справи на новий розгляд районний суд не тільки не перевіряв доводів зазначених в апеляційних скаргах, що стали підставою для скасування судового рішення, але й зменшив обсяг доказів, що вже були раніше досліджені судом.

Так, у судовому засіданні від 28 лютого 2017 року стороною потерпілих було заявлено клопотання про допит свідків у судовому засіданні та проведення експертиз, яке вона, як потерпіла підтримала, однак у задоволенні даного клопотання судом було необґрунтовано відмовлено, не зважаючи на те, що обставини події кримінального правопорушення встановлені неповно.

Суд прийняв рішення про необхідність огляду всіх речових доказів, в тому числі майки та трусів ОСОБА_13 , проте законну вимогу суду не виконано, оскільки речові докази зникли, достовірних причин такої бездіяльності суд не перевіряв, що є істотною неповнотою та підставою скасування оскаржуваного вироку.

Відхиливши дане клопотання, суд порушив основну засаду кримінального провадження - безпосередність дослідження доказів судом, як-то передбачено ст. 9 КПК України, відповідно до якої суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Внаслідок допущеного порушення, суд ухвалив вирок, що не може залишатись в силі.

Крім того, з метою забезпечення повноти і всебічності судового розгляду, стороною потерпілих було заявлено клопотання про допит в якості свідків понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 та були запрошені для участі під час проведення огляду місця вчинення злочину 04.07.2015. Необхідність звернення з таким клопотанням пов`язано з тим, що сліди пальців рук виявили та вилучили, але не зазначили з якої речі/предмету/місця це було зроблено. Тим самим суд позбавив учасника судового провадження права на збір, дослідження та оцінку доказів у справі.

Таким чином, суд першої інстанції не створив рівних умов для реалізації процесуальних прав сторін і невмотивовано відмовив у задоволенні клопотання.

Крім того, стороною потерпілих було заявлено клопотання про допит ОСОБА_18 - помічника начальника оперативного чергового, для з`ясування: чому в його рапорті (а.к.п. 35) вказано що у ОСОБА_6 розтягнення м`язової-звязочного апарату шиї. Чим він керувався, констатуючи діагноз затриманої особи.

Експерт ОСОБА_19 - завідувач віділення судово-медичної криміналістики КЗ «Кіровоградське обласне бюро СМЕ», який провів судово-медичну експертизу ОСОБА_6 та склав висновок експерта, проте суд необґрунтовано та безпідставно відмовив у допиті експерта.

Окрім того, було заявлено клопотання про допит в судовому засіданні лікаря ОСОБА_20 , яка виїздила у складі бригади Е(Ш)МД № 1 на виклик № НОМЕР_1 04.07.2015 року за адресою АДРЕСА_2 , для підтвердження чи спростування наявних тілесних ушкоджень на тілі обвинуваченого ОСОБА_6 безпосередньо після події злочину, та згодом, при огляді лікарями Кіровоградської обласної лікарні.

Крім того, заявою від 08 лютого 2017 року (а.с. 226) потерпілими заявлено клопотання про дослідження письмових доказів які не були заявлені прокурором та знаходяться в матеріалах провадження.

Вона є потерпілою та особою яка підтримує обвинувачення тому наполягає на власному твердженні, що тілесні ушкодження на тілі ОСОБА_6 утворились виключно після того як він умисно позбавив життя ОСОБА_8 , а також вже після вчинення обвинуваченим закінченого замаху на життя ОСОБА_21 .

Коли обвинувачений скоїв два особливо тяжкі злочини (вбивство однієї особи та замах на вбивство другої людини), з метою попередження нових злочинів виникла реальна потреба фізично зупинити ОСОБА_6 та забрати ніж з його рук, крім того всі без виключення свідки одностайно підтверджують його агресивно-неадекватну поведінку та власноручне спричинення собі тілесних ушкоджень, проте суд не захотів досліджувати ці факти, тому й ухвалив вирок, який не відповідає фактичним обставинам справи.

Також, під час судового розгляду адвокат ОСОБА_11 у порядку ст. 75 КПК України, подавала заяву про відвід головуючого судді через порушення прав потерпілих на неупереджений розгляд справи, з метою виключення сумнівів щодо об`єктивного розгляду справи та для забезпечення умов, за яких у будь-кого не виникло б сумнівів щодо розгляду справи безстороннім та неупередженим судом, у задоволенні якого було відмовлено.

Упередженість суду виявлялась упродовж всього судового розгляду і полягала у відмові у задоволенні всіх клопотань сторони потерпілих, відмові оцінки письмових доказів, які заявила сторона потерпілих, а також передчасного прийняття рішення про позбавлення статусу потерпілого ОСОБА_21 .

Згідно ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо при ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а проти задоволення апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_7 заперечив, потерпілу ОСОБА_7 та її представника адвоката ОСОБА_11 , які просили вирок суду стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_12 , які вважали, що вирок суду є законним та обґрунтованим і просили його залишити без змін, при цьому заперечивши проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що в їх задоволенні необхідно відмовити з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 118 КК України, ґрунтується на сукупності узгоджуваних між собою належних, допустимих та достовірних доказів, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та навів у вироку суду.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину за зміненим обвинуваченням за ст. 118 КК України визнав повністю покаявся у вчиненому та показав суду, що в ніч на 04.07.2015 він зі знайомими відпочивали на дні народження в квартирі ОСОБА_22 . Під час чого, хтось розбив люстру, але з цього приводу не виникало ніяких конфліктів або сварок. Коли гості почали розходитись, то вдома залишились він, ОСОБА_23 , який був на кухні, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Чекаючи таксі, щоб їхати до дому, він разом з останніми вийшов на балкон палити цигарки. Після чого несподівано ОСОБА_14 вдарив його в обличчя кулаком та фактично одразу ОСОБА_13 також почав наносити удари. Від ударів він схилився та побачив на дивані, або біля нього ніж (як він та опинився він не знає) та схопивши ножа почав відмахуватись від нападників, та прохав, щоб вони залишили його. Але нападники нанесли йому безліч ударів. Він, розмахуючи ножем та прикриваючи обличчя, відчув удар в область лівої сторони тулубу, з боку ОСОБА_13 , та тримаючи в долоні правої руки ніж, захищаючись, наніс один удар в сторону тулубу ОСОБА_13 . Після нанесення удару ножем, ОСОБА_14 , наніс йому один удар у щелепу, від якого він втратив свідомість та впав на підлогу. Після чого прийшов до тями вже в райвідділу міліції. Тому він не бачив як та кому наносив удари, та умислу на заподіяння ушкоджень у нього не було, він тільки відмахувався. Усі події були в залі, з початку біля балкону, потім ближче до центру кімнати, а потім знову біля балкону, куди він відступив. До коридору або ванної кімнати він не заходив.
Потерпіла ОСОБА_7 суду першої інстанції надала показання, відповідно до яких 03.07.2015 вона була в дома у сина де спілкувалась з родиною, під час чого син випив пів пляшки пива, після чого вона поїхала додому. Близько 03-00 год їй зателефонували та повідомили, що її син знаходиться в лікарні. Коли вона приїхала до лікарні, то її син вже помер. Обставини злочину їй не відомі.
Допитана в судовому засіданні районного суду потерпіла ОСОБА_8 , пояснила, що її чоловік 03.07.2015 поїхав до знайомого ОСОБА_15 святкувати день народження. Приблизно о 00 год вона зателефонувала чоловіку, який повідомив її, що вже викликав таксі щоб їхати додому, та в цей час несподівано чоловік замовк, і вона чула по телефону звуки ударів. Також чула голос ОСОБА_14 , який прохав ОСОБА_15 викликати швидку допомогу, та на цьому зв`язок було перервано.
ОСОБА_14 , який допитаний судом першої інстанції в якості свідка суду пояснив, що 03.07.2015 він, ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , обвинувачений та дівчина ОСОБА_24 були вдома по АДРЕСА_3 у ОСОБА_15 , де святкували день народження. Під час святкування ніяких сварок не було, обвинувачений взагалі весь час мовчав. Коли в квартирі залишився він, ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та обвинувачений, близько 00-10 год, ОСОБА_13 викликав таксі щоб їхати до дому. Чекаючи таксі він з ОСОБА_13 вийшли на балкон палити цигарки та спілкувались. В цей час на балкон вийшов обвинувачений, але він нічого не говорив, лише стояв поруч. ОСОБА_15 на той час знаходився в кухні, де мив посуд. Допалив цигарки ОСОБА_13 пішов до кімнати, за ним одразу в кімнату зайшов і обвинувачений. Сам він залишився на балконі, щоб допалити цигарку. Приблизно через 10-15 секунд, після того як ОСОБА_13 , а за ним і обвинувачений зайшли до кімнати, він також пройшов до кімнати в якій нікого не було. Підійшовши до ванної кімнати побачив на підлозі потерпілого, на запитання до присутніх «що трапилось?», намагаючись допомогти підвестись потерпілому ОСОБА_13 несподівано для себе отримав удар ножем в шию. Обернувшись побачив обвинуваченого, який тримав ножа махаючи ним та намагався нанести йому ще удар. Він став підходити до обвинуваченого, який в цей час наніс ще один удар ножем йому в шию. У відповідь, вже в кімнаті куди відходив обвинувачений, наніс останньому удар кулаком в область щелепи, та коли той впав наніс ще 5-6 ударів ногами в область голови. Побачив, що обвинувачений не рухається, він знову побіг в ванну кімнату куди також забіг ОСОБА_15 , та сказав останньому викликати швидку допомогу, що той і зробив. До приїзду міліції і лікарів він з квартири не відлучався. За що йому та ОСОБА_13 були нанесені тілесні ушкодження, йому невідомо.
Допитані в судовому засіданні районного суду свідки ОСОБА_27 та ОСОБА_28 дали суду фактично аналогічні показання з приводу того, що вони дійсно були в той день на дні народження, де усі відпочивали, конфліктів не було, та про те, що потерпілі отримали тілесні ушкодження вони дізнались наступного ранку, але подробиць, їм не відомо.
Свідок ОСОБА_29 суду першої інстанції повідомив, що 04.07.2015 був запрошений на день народження ОСОБА_15 за адресою АДРЕСА_2 . Оскільки в цей день працював, тому періодично приходив на квартиру, потім повертався на роботу. Під час його знаходження в квартирі між присутніми сварок не виникало, усі відпочивали та вживали спиртні напої. Біля 24 годині він пішов з роботи, і в телефонній розмові з ОСОБА_13 дізнався, що останній викликав таксі та прямує додому. Пізніше зателефонував ОСОБА_30 , та той сказав, що їх підрізали. Тоді він одразу прийшов на квартиру, де побачив як ОСОБА_13 лежав наполовину в ванній кімнаті та в коридорі, було дуже багато крові. ОСОБА_14 пізніше йому розповів що, ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та ОСОБА_33 палили на балконі, але подробиць того що трапилось йому ніхто не розповідав. Він також бачив ножа, який був у кімнаті, хоча до цього ніж був лише у кухні.
Допитаний в судовому засіданні районного суду свідок ОСОБА_15 пояснив, що під час святкування його дня народження, 04.07.2015 за адресою АДРЕСА_2 ., між присутніми сварок не виникало. Фактично святкування проходило на кухні, серед кухонних предметів був також ніж. Після 24 години в квартирі залишились ОСОБА_14 , потерпілий ОСОБА_13 , обвинувачений ОСОБА_6 та він. ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та обвинувачений вийшли на балкон палити, а він повернувся на кухню мити посуд та прибирати. Під час чого, він почув як щось важке впало, вийшовши з кухні, він побачив як ОСОБА_32 під руки витягав з ванної кімнати тіло ОСОБА_13 , вони обидва були в крові, при цьому ОСОБА_32 прохав викликати швидку. А в кімнаті, він побачив,к обвинуваченого, який був в крові лежав на підлозі ,поруч з ним лежав ніж яким він раніше нарізав продукти, та яким чином ніж, який був увесь час на кухні, опинився в залі йому невідомо. Що трапилось між потерпілим та обвинуваченим йому невідомо, та коли він був на кухні, оскільки в квартирі лунала музика, він не чув ні сварок ні бійок, та не бачив, щоб хтось заходив на кухню.
Вина обвинуваченого також підтверджується зібраними у кримінальному провадженні письмовими доказами, які досліджені в судовому засіданні суду першої інстанції, а саме:
- протоколом огляду місця події від 04.07.2015, яким зафіксовані обставини скоєння кримінального правопорушення, вилучено речові докази, змиви крові, та ніж з місця пригоди з фототаблицею (т. 1 а.к.п. 13,16-21);
- протоколом огляду місця події від 04.07.2015, під час якого в приміщенні лікарні оглянуто та вилучено одяг учасників конфлікту (т. 1 а.к.п. 24-27);
- протоколом огляду предметів вилучених з місця пригоди, а саме ножа зі слідами бурого кольору, як в подальшому буде встановлено, що саме цим ножем нанесені тілесні ушкодження; змивів з квартири, де скоєно правопорушення; одяг учасників конфлікту, який вилучено як вдома так і у приміщенні лікарні, які постановою слідчого долучено до справи в якості речових доказів (т. 1 а.к.п. 42-43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50);
- протоколом слідчого експерименту від 16.09.2015 за участі ОСОБА_14 , під час якого останній пояснив яким чином обвинувачений наніс удар ножем (т. 1 а.к.п. 92-99);
- висновком судово-медичної експертизи встановлені тілесні ушкодження у ОСОБА_13 , їх ступень тяжкості, та встановлена причина смерті в результаті удару ножем (т. 1 а.к.п. 136-138);
- висновком судово-медичної експертизи № 888 від 06.08.2015 встановлено, що на тілі обвинуваченого також маються тілесні ушкодження, які виникли не менш як від 22 локальних тупих впливів, що свідчить про те, що дійсно обвинуваченому, під час конфлікту були нанесені тілесні ушкодження, тобто він захищався, про що свідчить кількість нанесених йому ударів (т. 1 а.к.п. 144-147);
- висновком судово-медичної експертизи № 654 від 15.09.2015, яким встановлено, що в змивах, які вилучені з місця пригоди, встановлені наявність слідів крові як ОСОБА_13 так і обвинуваченого ОСОБА_6 , що також свідчить про застосування тілесних ушкоджень обвинуваченому під час зазначених подій (т. 1 а.к.п. 174-177);
- висновком судово-медичної експертизи № 653 від 15.09.2015, яким встановлено, що на одязі обвинуваченого знайдена кров людини, яка належить потерпілому ОСОБА_13 (т. 1 а.к.п. 181-183);
- висновком судово-медичного експерта № 154 від 10.09.2015, яким встановлено, що на ножі який вилучено з місця пригоди знайдено кров потерпілого, а також знайдені сліди поту на ручці ножа, які не виключається, що належать ОСОБА_14 (т. 1 а.к.п. 187-189);
Вище наведені висновки експерта, у поєднанні з іншими доказами, зокрема показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , що свідчить про те, що ніж хтось брав з присутніх на місці події, та вказує на те, що зазначені свідки не до кінця відверті з приводу того, яким чином ніж опинився у кімнаті, а потім його, з їх слів ніхто не чіпав, але відповідно протоколу огляду місця події, він був вилучений на кухні. Сам ніж не міг пересуватись з кухні у кімнату, та після цього назад з кімнати до кухні. Тобто, або обвинувачений в присутності ОСОБА_15 прийшов на кухню, де взяв ножа в його присутності, що не міг не бачити свідок, або хтось з тих хто залишився при свідомості, або ОСОБА_14 чи свідок ОСОБА_15 повернули його з кімнати на кухню, після вказаних подій. Вказане знову ставить під сумнів щирість показань свідків, а відповідно діючий практиці, усі сумніві повинні трактуватись на користь обвинуваченого, показання якого навпаки послідовні з початку досудового слідства.
- протоколом слідчого експерименту від 12.09.2015 за участі ОСОБА_6 , в ході якого обвинувачений показав яким чином він захищаючись наніс тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_13 (т. 2 а.к.п. 35-42);
- висновком судово-медичної експертизи № 602 від 18.09.2015 підтверджено висновки попередньої експертизи щодо тілесних ушкоджень у ОСОБА_13 , їх ступінь тяжкості, та встановлена причина смерті в результаті удару ножем, а також встановлено, що тілесні ушкодження могли бути спричинені при обставинах, які виклав в протоколі слідчого експерименту обвинувачений, що свідчить про правдивість його показань щодо підстав конфлікту, та механізму спричинення тілесних ушкоджень (т. 1 а.к.п. 207-209).
Аналіз наведених вище доказів, дає всі підстави прийти до висновку щодо доведеності в судовому засіданні винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого саме ст. 118 КК України та такі дії обвинуваченого правильно кваліфіковані судом першої інстанції, як умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони.
Водночас, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції навів ґрунтовні мотиви та доводи щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст. 118 КК України, а не за ч. 1 ст. 119 КК України, як на цьому наполягали потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Так, судом правильно зауважено те, що відповідно до висновків судово-медичних експертиз, у ОСОБА_13 та ОСОБА_34 мається лише одне та два тілесних ушкодження, та взагалі відсутні сліди бійки (т. 1 а.к.п. 136-138, 151-152), а у ОСОБА_6 , встановлено близько 22 травматичних впливів (т. 1 а.к.п. 144-147), при цьому не усі доступні для нанесення власноручно, що свідчить про те, що обвинувачений захищався. Відповідно до постанови Пленуму ВСУ № 1 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про необхідну оборону», де у п. 2 чітко вказано, що необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Водночас застосований засіб захисту ніж без ознак холодної зброї та заподіяння шкоди у вигляді позбавлення життя за даних конкретних обставин справи не відповідали небезпечності посягання та обстановці захисту, а відтак ОСОБА_6 вийшов за межі заходів, необхідних для захисту своїх охоронюваних законом прав та інтересів, тобто перевищив межі необхідної оборони.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_7 з приводу неправильної кваліфікації судом дій ОСОБА_6 за ст. 118 КК України та наявністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, виходячи з такого.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 04.07.2105 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України (т. 2 а.к.п. 7-9).

У подальшому, постановою слідчого від 22.09.2015 змінено правову кваліфікацію кримінального правопорушення та ОСОБА_6 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри з ч. 1 ст. 115 на ч. 1 ст. 119 КК України (т. 2 а.к.п. 43-44, 48-51).

Згідно з обвинувальним актом, який надійшов до районного суду, ОСОБА_6 ставилось у провину вчинення ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України (т. 3 а.к.п 1-5).

У ході судового розгляду кримінального провадження прокурором змінено раніше пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення та його дії стороною обвинувачення кваліфіковано за ст. 118 КК України (т. 4 а.к.п. 118-121). При цьому, потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в суді першої інстанції підтримували обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 119 КК України.

Таким чином, оскільки до суду надійшов обвинувальний акт зі звинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, а у подальшому правова кваліфікація протиправного діяння обвинуваченого змінена на ст. 118 КК України, тобто ОСОБА_6 стороною обвинувачення не ставилось у провину вчинення ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, колегія суддів позбавлена можливості надати оцінку діям обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 КК України, так як цим вийде за межі пред`явленого обвинувачення, що згідно з вимогами чинного кримінального процесуального законодавства є неприпустимим.

Також, колегія суддів визнає безпідставними доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_7 з приводу допущення судом першої інстанції неповноти судового розгляду через відмову в задоволенні клопотання представника потерпілих адвоката ОСОБА_11 (т. 6 а.к.п 118-121) щодо виклику та допиту в судовому засіданні свідків, експертів, які проводили судові експертизи, призначення судових експертиз та надання тимчасового доступу до речей та документів, виходячи з такого.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, Кіровським районним судом м. Кіровограда в складі головуючого судді ОСОБА_35 розглядалось кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 та вироком вказаного суду від 05.05.2016 останнього визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 118 КК України.

У ході вказаного судового розгляду кримінального провадження, потерпілими заявлялись вказані вище клопотання, які ухвалами суду були задоволені частково, зокрема суд вирішив за необхідне викликати та допитати в судовому засіданні свідків лікарів швидкої медичної допомоги та експертів, в інших клопотаннях відмовлено (т. 4 а.к.п. 7, 8, 154).

У подальшому, Апеляційним судом Кіровоградської області ухвалою від 19.07.2016 скасовано вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.05.2016 та призначено новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Підставою для скасування вироку суду слугувало істотне порушення судом першої інстанції вимог КПК України, а саме через неправильний розгляд кримінального провадження за новим обвинуваченням, а саме лише за ст. 118 КК України (не врахована думка потерпілих щодо зміненого обвинувачення).

Наведене вище свідчить про те, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи попередній вирок місцевого суду, не надавав оцінки доказам, які зібрані у кримінальному провадженні та дослідженні судом, правильності їх оцінки, тощо. Про це також наголошується у ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до якої призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Згідно з ч. 3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
З оскаржуваного вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.10.2018 вбачається, що суд першої інстанції під час нового розгляду кримінального провадження повністю дотримався вимог ч. 3 ст. 415 КПК України, врахувавши висновки та мотиви суду апеляційної інстанції, через які був скасований попередній вирок, зокрема розглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 119 КК України, тобто за звинуваченням, яке підтримували потерпілі та ухвалив вирок, яким перекваліфікував дії обвинуваченого на ст. 118 КК України.
При цьому, представником потерпілої ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_11 заявлено клопотання щодо виклику та допиту в судовому засіданні свідків, експертів, які проводили судові експертизи, призначення судових експертиз та надання тимчасового доступу до речей та документів (т. 6 а.к.п 118-121).

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07.03.2018 в задоволенні зазначеного клопотання представника потерпілої відмовлено, при цьому вказане рішення суду першої інстанції містить належне обґрунтування прийнятого рішення (т. 6 а.к.п 132-133).

Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Враховуючи те, що суд першої інстанції обґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_11 про виклик та допит в судовому засіданні свідків і судових експертів, призначення експертиз у кримінальному провадженні та оскільки, КПК України не містить застережень щодо обов`язку суду під час нового судового розгляду кримінального провадження після скасування вироку суду судом апеляційної інстанції, щодо дослідження тих доказів, які не були у його розпорядженні, зокрема тих, які досліджувались при попередньому розгляді кримінального провадження судом першої інстанції (в даному випадку під головуванням судді ОСОБА_35 ), колегія суддів не знаходить порушень норм кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування вироку суду від 05.10.2018.
Також, не можуть слугувати підставою для скасування вироку суду першої інстанції доводи потерпілої з приводу втрати речових доказів у даному кримінальному провадженні, оскільки матеріали кримінального провадження містять висновок службового розслідування за вказаним фактом, за результатами якого прийнято рішення про підтвердження факту втрати речових доказів у кримінальному провадженні та матеріали розслідування направлено до прокуратури Кіровоградської області для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та проведення досудового розслідування з даного приводу.
З урахуванням того, що ОСОБА_6 визнав факт спричинення ним тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 , внаслідок чого настала його смерть та цей факт ніким із учасників кримінального провадження не оскаржується, колегія суддів уважає, що речові докази, які втрачені, а саме майка та труси, які належать потерпілому ОСОБА_13 , не мають вирішального значення для прийняття правильного рішення у справі, а тому факт втрати цих доказів не можуть слугувати для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду.
При цьому, колегія суддів визнає за необхідне констатувати, що підстави, з яких суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд, визначені в ч. 1 ст. 415 КПК України та вказаний перелік є вичерпним.

Водночас, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.
Пунктом 1 частини 1 статті 410 КПК України визначено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення (п. 1 ч. 1 ст. 420 КК України).
Аналіз наведених вище норм кримінального процесуального законодавства у поєднанні із вимогами та мотивацією апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_7 дають можливість зробити висновок, що за тих підстав, на які вказує потерпіла в своїй апеляційній скарзі, зокрема неповнота судового розгляду, яка виразилась у відмові в задоволенні клопотання про дослідження доказів, що на думку потерпілої призвело до неправильної кваліфікації судом першої інстанції дій обвинуваченого, колегія суддів мала б право, у разі підтвердження вказаних в апеляційній скарзі обставин, скасувати вирок суду щодо ОСОБА_6 повністю або частково та ухвалити новий вирок, а не скасувати таке рішення суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, як про це просить апелянт.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги потерпілої щодо безпідставної зміни статусу ОСОБА_14 з потерпілого на свідка, не заслуговують на увагу та не можуть бути підставою для скасування вироку суду, виходячи з такого.

Так, ч. 1, 2 ст. 55 КПК України встановлено, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.
Водночас, законодавцем у п. 5 ч. 2 ст. 291 та п.п. 1, 2 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України визначено обов`язок сторони обвинувачення та суду зазначати: в обвинувальному акті - виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; у вироку суду у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Як слідує з обвинувального акту, який надійшов до суду від 24.09.2015 (т. 3 а.к.п. 1-5) ОСОБА_6 ставилось у провину те, що він вчинив вбивство з необережності потерпілого ОСОБА_13 , тобто вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 119 КК України.

Зі зміненого обвинувального акту від 19.04.2016 (т. 4 а.к.п. 118-121), слідує, що стороною обвинувачення ОСОБА_6 ставиться у провину умисне вбивство потерпілого ОСОБА_13 при перевищенні меж необхідної оборони, тобто вчинення злочину, передбаченого ст. 118 КК України.
При цьому у формулюванні обвинувачення, як за ч. 1 ст. 119 КК України, так і за ст. 118 КК України також міститься вказівка на спричинення обвинуваченим легких тілесних ушкоджень, що викликали короткочасний розлад здоров`я, ОСОБА_14 , водночас жодної кваліфікації таких дій ОСОБА_6 , вказані процесуальні документи, не містять.

Водночас, необхідно зауважити, що Кримінальний кодекс України не містить складу злочину за спричинення легких тілесних ушкоджень з необережності або при перевищенні меж необхідної оборони, а тому не випадково, дії обвинуваченого ОСОБА_6 , щодо ОСОБА_14 , в матеріалах кримінального провадження та в обвинувальних актах з цього приводу будь-яким чином не кваліфіковані.

Окрім цього, необхідно зауважити, що в обвинувальному акті від 19.04.2016 (за ст. 118 КК України), відомості про ОСОБА_14 , як потерпілого у даному кримінальному провадженні, відсутні.

З урахуванням наведеного, при відсутності в обвинувальному акті окремої кваліфікації дій ОСОБА_6 щодо спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , суд першої інстанції не має можливості самостійного права кваліфікувати такі дії обвинуваченого, а відтак позбавлений права визнати та залишити за ОСОБА_14 статус потерпілого, оскільки відповідно до вимог ст. 337 КПК України, суд розглядає кримінальне провадження в межах пред`явленого обвинувачення.
Надуманими є доводи апеляційної скарги потерпілої з приводу того, що вирок суду першої інстанції постановлений незаконним складом суду, оскільки є сумніви в неупередженості судді ОСОБА_1 , який постановив оскаржуване рішення. Зокрема, потерпіла вказує на те, що упередженість суду виявлялась упродовж всього судового розгляду і полягала у відмові у задоволенні всіх клопотань сторони потерпілих, відмові оцінки письмових доказів, які заявила сторона потерпілих, а також передчасного прийняття рішення про позбавлення статусу потерпілого ОСОБА_14 .

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Колегія суддів звертає увагу на те, що позитивне вирішення судом клопотань учасників кримінального провадження відноситься до дискреційних повноважень та є правом суду, а не обов`язком.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що суд першої інстанції за наслідками розгляду клопотань представника потерпілої адвоката ОСОБА_11 , зокрема про відвід прокурора та дослідження доказів у кримінальному провадженні, постановив відповідні ухвали, які містять належну аргументацію того, з яких міркувань виходив суд відмовляючи в задоволенні заявлених клопотань.
Окрім цього, представником потерпілої ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_11 заявлено відвід судді ОСОБА_1 (т. 5 а.к.п. 58), в задоволенні якого ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12.09.2016 (під головуванням судді ОСОБА_36 ), відмовлено. При цьому, вказане судове рішення є правильним та достатньо вмотивованим.
З урахуванням наведеного, колегія суддів не убачає підстав, які б вказували на упередженість суду під час розгляду даного кримінального провадження та не погоджується з доводами апеляційної скарги потерпілої щодо незаконності складу суду, який постановив вирок, який оскаржується.
Інші доводи, які наведені потерпілою у своїй апеляційній скарзі, колегія суддів визнає такими, що жодним чином не впливають на правильність прийнятого судового рішення, та не убачає підстав для надання відповіді на кожен аргумент апеляційної скарги. Така позиція узгоджується із практикою ЄСПЛ, який у п. 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 зазначив таке: Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, районний суд в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені у ст. 65 КК України.
Так, судом в повній мірі враховано тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, є злочином невеликої тяжкості.

Характеризуючи особу ОСОБА_6 , суд першої інстанції правильно врахував те, що він за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, осудний, на обліках у лікарнях не перебуває, раніше не судимий.Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому судом визнано щире каяття обвинуваченого, часткове відшкодування заподіяної шкоди, сприяння розкриттю злочину. Обставиною, яка обтяжує покарання, судом визнано вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння. З урахуванням наведених вище обставин в їх сукупності, суд першої інстанції правильно дійшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 можливе виключно за умов ізоляції його від суспільства, тобто за умови призначення покарання у виді позбавлення волі без застосування вимог ст.ст. 69, 75 КК України.
Колегія суддів повністю погоджується із таким висновком суду та вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців, кий є наближеним до максимального покарання, передбаченого санкцією ст. 118 КК України (2 роки позбавлення волі) в повній мірі відповідає його меті, яка визначена у ст. 50 КК України, є виваженим та справедливим.
Разом з цим, судом правильно зараховано у строк відбуття обвинуваченому покарання, строк попереднього ув`язнення, у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VІІ), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та правильно звільнено обвинуваченого від покарання, як особу, яка його повністю відбула.
Колегія суддів не убачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення більш суворого покарання, виходячи з такого.
Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.05.2016 ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців. Як вже зазначалось раніше, вказаний вирок суду був скасований судом апеляційної інстанції з підстав допущення судом першої інстанції під час ухвалення вироку суду істотних порушень вимог КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Враховуючи те, що суд апеляційної інстанції у своїй ухвалі від 19.07.2016 не констатував необхідності призначення більш суворого покарання обвинуваченому та з цих підстав попередній вирок суду не скасовувався, а тому посилення покарання, про що просить прокурор у своїй апеляційній скарзі, у даному випадку неможливе.

За вказаних обставин, колегія суддів визнає за необхідне відмовити у задоволенні апеляційних скарг прокурора та потерпілої ОСОБА_7 , у зв`язку із чим вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 за ст. 118 КК України, залишає без зміни.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілої ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 жовтня 2018 рокустосовно ОСОБА_6 - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4