Справа № 159/5577/19 Провадження №11-кп/802/312/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 296, ч.2 ст.185 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 червня 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 00000442 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 29.01.2020 щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В :
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Ковель Волинської області, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, неодружений, з середньою спеціальною освітою, не працюючий, раніше судимий вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03.10.2017 за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з встановленням однорічного іспитового строку, -

засуджений за ч.2 ст. 296 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України на 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, обрано ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбуте покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03.10.2017 та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання визначено обчислювати з моменту затримання, тобто з 05.08.2019.

Запобіжний захід обвинуваченому залишено попередній тримання під вартою.

Вироком вирішено питання цивільного позову, процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він 27.05.2018 близько 20 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в групі з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які засудженні Ковельським міськрайонним судом 07.05.2019 по даному епізоду до різних видів покарання, з метою безпідставно спровокувати конфлікт, зайшов до магазину «Козацькі забави», що розміщений по вул. Незалежності, 56, в м. Ковель Волинської області, де спільно з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 замовив каву та на прохання продавця розрахуватись, категорично відмовився і вийшов з магазину. Проте, оскільки продавець ОСОБА_11 наполіг на розрахунку, розрахувався за замовлення.

Невдовзі, коли в приміщенні цього магазину між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виникла суперечка та шарпанина, він з ОСОБА_9 зайшли до магазину та не маючи до цього будь-яких конфліктів із ОСОБА_11 , спільно з ОСОБА_10 , діючи умисно, групою осіб, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, проявляючи явну неповагу до суспільства, що виразилось в прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитись за рахунок приниження ОСОБА_11 почали наносити удари кулаками по голові та тулубі ОСОБА_11 та штовхати його на прилавки та вітрини, чим спричинили останньому фізичний біль, перекинули та пошкодили прилавок у магазині. Коли до них підійшла потерпіла ОСОБА_12 з метою припинити хуліганській дії, ОСОБА_10 з метою завадити цьому та продовжити наносити удари ОСОБА_11 , розвернувся до ОСОБА_12 та умисно наніс їй один удар кулаком в ліву частину обличчя, внаслідок чого спричинив ОСОБА_12 тілесні ушкодження. В результаті хуліганських дій ОСОБА_8 був спричинений фізичний біль ОСОБА_11 , пошкоджені вітрини магазину, чим власнику даного закладу ОСОБА_13 , завдано майнової шкоди та було передчасно припинено роботу вказаного закладу.

Крім цього, ОСОБА_8 22.02.2019 близько 18 години, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , керуючись метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з шафи кімнати, в якій проживає ОСОБА_14 , повторно таємно викрав хрестик, виготовлений із золота, вартістю 606 грн. 92 коп., каблучки, вартістю 3672 грн. 90 коп. та 3349 грн. відповідно, чим потерпілій ОСОБА_14 завдав майнової шкоди на загальну суму 7628 грн. 82 коп.

Крім цього, ОСОБА_8 28.02.2019 близько 18 години, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , керуючись метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з кімнати, в якій проживає ОСОБА_14 , повторно таємно викрав телевізор марки «Digihome» разом з пультом дистанційного керування марки «NETFLIX», загальною вартістю 6268 грн. 33 коп., чим ОСОБА_14 завдав майнової шкоди на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_8 12.03.2019 близько 10 години, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , керуючись метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно таємно викрав золотий ланцюжок, виготовлений із золота, вартістю 4850 грн., золотий хрестик, вартістю 810 грн., золотий підвіс у вигляді кулону із зображенням «Божої Матері», вартістю 900 грн., чим завдав ОСОБА_15 майнової шкоди на загальну суму 6560 грн.

У своїй апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , просить вирок в частині призначеного покарання змінити. А саме, призначити мінімальні покарання за ч.2 ст.296 та ч.2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 70 КК України визначити остаточне покарання, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Вважає, що місцевий суд, призначаючи покарання не в повному обсязі врахував обставини справи, тяжкість вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого. Зокрема те що, тяжких наслідків від вчиненого не наступило, потерпілі вибачили обвинуваченого повністю, не наполягали на призначенні покарання у виді позбавлення волі, потерпілий ОСОБА_11 та ОСОБА_15 будь-яких претензій до ОСОБА_8 не мають. Звертає увагу, що у матеріалах кримінального провадження міститься ухвала про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03.10.2017, яка не скасована, тому покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України призначено безпідставно.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримували апеляційну скаргу і просили пом`якшити покарання обвинуваченому, прокурора, яка заперечувала апеляційну скаргу і просила залишити вирок місцевого суду без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.296 та ч.2 ст.185 КК України, підтверджуються зібраними в кримінальному провадженні та дослідженими в судовому засіданні доказами і ніким не оскаржуються.

Діям ОСОБА_8 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог статей 50, 65 КК України з урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до класифікації злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, особи обвинуваченого, який суспільно корисною діяльністю не займається, раніше судимий за вчинення злочину проти власності, був звільнений від відбування покарання з випробуванням, однак на шлях виправлення та поваги до закону не став, знову обвинувачується у вчиненні злочинів, у тому числі проти власності, збитків усім потерпілим в повному обсязі не відшкодував - обґрунтовано прийшов до переконання про неможливість виправлення і перевиховання ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , місцевий суд відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння (по епізоду скоєння хуліганських дій).

Разом з тим, враховано судом й інші обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , в тому числі й ті, на які захисник посилається в апеляційній скарзі, а тому місцевий суд призначив обвинуваченому покарання, передбачене санкціями ч. 2 ст. 296 та ч.2 ст. 185 КК України, а також визначив покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України, застосувавши принцип часткового складання призначених покарань.

Таке покарання, призначене судом ОСОБА_8 , відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів і не є надто суворим.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі захисника, судом першої інстанції безпідставно при призначенні покарання обвинуваченому безпідставно застосовано положення ст. 71 КК України, чим неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.78 КК України після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання.

Цих вимог закону при призначенні покарання судом дотримано у повному обсязі не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 24.10.2018 ОСОБА_8 на підставі ч.1 ст.78 КК України звільнено від призначеного йому покарання за вироком цього ж суду від 03.10.2017, яким його було засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік (т.2 а.к.п.82).

Зазначена ухвала суду першої інстанції набрала законної сили 01.11.2018.

Крім того, вказана обставина також стверджується і відповіддю Ковельського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Волинській області №37/6/939-19 від 20.03.2019, згідно якої ОСОБА_8 знятий з обліку 05.11.2018 по відбуттю іспитового строку. Станом на 20.03.2019 на обліку не перебуває (т.2 а.к.п.84)

Отже, на момент ухвалення місцевим судом вироку від 29.01.2020 щодо ОСОБА_8 , яким його визнано винним та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.296 та ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції залишив поза увагою вищенаведені дані та безпідставно застосував ст.71 КК України, оскільки обвинуваченого звільнено від відбування призначеного покарання за вказаним вироком від 03.10.2017.

У зв`язку з цим вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за сукупністю вироків не можна визнати законним, тому він на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його мотивувальної та резолютивної частини посилання суду на застосування ст.71 КК України при призначенні покарання.

Суд апеляційної інстанції вважає, що місцевий суд прийшов до правильного висновку про те, що обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити покарання, пов`язане з ізоляцією від суспільства, поскільки він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності та знову вчинив аналогічні злочини, також враховано судом і кількість епізодів злочинної діяльності ОСОБА_8 та обставини вчинення ним злочинів. Так як обвинувачений знову обвинувачується у вчиненні умисних злочинів проти власності, неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, тому суд першої інстанції прийшов до переконання, що ОСОБА_8 не бажає стати на шлях виправлення, отже його виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства є неможливим, а тому правильно визначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції закону, за яким він притягується до кримінальної відповідальності.

Посилання сторони захисту на те, що тяжких наслідків від його дій не наступило та на позицію потерпілих, які вибачили обвинуваченого, не мають до нього жодних претензій і не наполягали на призначенні ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, хоча і мають місце, але не можуть слугувати підставами для застосування до нього звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Що ж стосується позиції потерпілих щодо призначення обвинуваченому покарання, то суд апеляційної інстанції суд враховує, що їх позиція щодо призначення покарання у судових засіданнях не є обов`язковою для суду, натомість враховується у сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними юридичної переваги.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що відсутні законні підстави для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК України, про що просить у своїй апеляційній скарзі захисник.

На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 29.01.2020 щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання за сукупністю вироків змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим:
за ч.2 ст.296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Залишити призначене ОСОБА_8 на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалу може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який утримується під вартою у той же строк з моменту вручення йому копії цієї ухвали.

Головуючий:

Судді: