Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/49/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 368 (168) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.07.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому в режимі відео конференції кримінальне провадження №0000810 за апеляційною скаргою прокурора Монастирищенкського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 24.02.2017 року, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шубині Стави Лисянського району Черкаської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого ДІМ Христинівського РВ УМВС України в Черкаській області, жителя АДРЕСА_1 , раніше несудимий, у кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 368 КК України,
визнано невинуватим і виправдано у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
У відповідності до ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
виправданого ОСОБА_7 .

В апеляційних скаргах:
Прокурор Монастирищенкського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_6 просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження у зв`язку з тим, що суд, на думку прокурора, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити останньому покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих, адміністративно-господарських обов`язків в органах державної влади, в правоохоронних органах та органах місцевого самоврядування строком на 3 роки та з конфіскацією частини майна, належного ОСОБА_7 на праві приватної власності. Відповідно до вимог ст.54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання «капітан міліції».
Повторно дослідити фактичні обставини справи.
Мотивує свої доводи наступним.
На думку прокурора, судом не дотримано в повному обсязі вимоги, передбачені ст.. 411 КПК України, оскільки не взято до уваги покази потерпілої ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які покладено в основу обвинувачення, через їх суперечливість.
Вказана суперечливість у показах потерпілої та свідків, на думку прокурора, є незначною, не стосується основних обставин вчинення кримінального правопорушення, що інкримінувалося ОСОБА_7 , та пояснюється тим, що з часу його вчинення пройшло понад 4 роки, і потерпіла та свідки, у зв`язку зі спливом часу, можуть не пам`ятати деяких деталей, які на думку прокурора, є несуттєвими.
Разом з тим, вказані особи повністю підтверджують фактичні обставини злочину, у вчиненні якого прокурором обвинувачувався ОСОБА_7 .
Так, потерпіла ОСОБА_11 , будучи допитаною в судовому засіданні показала про обставини отримання обвинуваченим ОСОБА_7 хабара в сумі 2000 грн. в належному їй будинку по АДРЕСА_2 за не притягнення до кримінальної відповідальності її синів ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .
Покази потерпілої ОСОБА_11 дані в судовому засіданні фактично підтверджують змінене ОСОБА_7 обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України.
Покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , хоча і є показаннями з чужих слів, проте узгоджуються з показами потерпілої ОСОБА_11 , що в свою чергу свідчить про їх правдивість та допустимість.
В матеріалах кримінального провадження наявні два витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань - перший з невизначеною правовою кваліфікацією (т.2 а.с.1) та другий із кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.364 КК України (т.7 а.с.117-118). Розбіжність в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 пояснюється тим, що на момент внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань органом досудового розслідування не було визначено кваліфікацію кримінального правопорушення, а після проведення досудового розслідування та збору доказів у кримінальному провадженні, слідчим було визначено правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 .
Заява потерпілої ОСОБА_11 , від 30.11.2012 про те, що 29.11.2012 працівники міліції Христинівського РВ вимагали у неї грошові кошти та отримали 2000 грн. (т.2 а.с.3-4) та заява вказаної потерпілої від 05.12.2012 (т.2 а.с.29) про отримання працівником міліції ОСОБА_17 коштів в сумі 2000 грн. в своїй сукупності підтверджують покази потерпілої ОСОБА_11 , дані нею в судовому засіданні, та на думку обвинувачення, можуть бути підставою для притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності.
Відмовний матеріал № 1834 за заявою ОСОБА_18 щодо пошкодження кладки, за яким ОСОБА_7 17.12.2012 прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи по даному факту, підтверджує покази потерпілої ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_7 отримав від неї грошові кошти в якості хабара за не притягнення її синів до кримінальної відповідальності за фактом крадіжки кладки щодо якої ОСОБА_7 проводилася перевірка та приймалося рішення в порядку ст.97 КПК України в редакції 1960 року.
Незважаючи на те, що ОСОБА_7 в силу своїх службових обов`язків не міг безпосереднього та самостійно вирішити питання про не притягнення до кримінальної відповідальності двох синів потерпілої ОСОБА_11 - ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та синів ОСОБА_19 і ОСОБА_14 - ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , ОСОБА_7 мав можливість скерувати заяву ОСОБА_18 щодо пошкодження (крадіжки) кладки до слідчого відділення Христинівського РВ УМВС України в Черкаській області для вирішення питання про внесення відомостей за вказаною заявою до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що на думку сторони обвинувачення, є доказом можливості виконання ОСОБА_7 дій, за які було отримано хабар та за які вимагався хабар.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_22 просив апеляційну скаргу прокурора відхилити, вирок районного суду залишити без задоволення.
Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції у повному обсязі не дотримано вимоги ст.411 КПК України, оскільки фактично не взято до уваги покази потерпілої ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_12 , які в силу тривалого часу розгляду справи не пам`ятають усіх обставин правопорушення, суперечить імперативним нормам ст.ст. 95, 373 КПК України.
Характерним для свідчень потерпілої ОСОБА_11 є те, що вона не змогла нікого і нічого описати: ні людей, що були в автомобілі, ні самі автомобілі, їх колір та марку, а також осіб, які їй пред`являлися для впізнання.
Твердження ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_23 возили по усіх банкоматах в Христинівці суперечить навіть фабулі обвинувачення, де в якості події кримінального правопорушення визначено лише банкомат в м. Христинівка по вул.. Б. Хмельницького, 2.(в приміщенні Христинівської ЦРЛ).
Для оцінки показань потерпілої визначальною є поведінка органу досудового розслідування. На формування її свідчень вказують досліджені судом протокол усної заяви від 30.11.2012 року та написана ОСОБА_11 05.12.2012 року заява. Подаючи усну заяву про вчинене правопорушення, потерпіла не могла вказати конкретні дані щодо особи, яка. на її думку, підлягає притягненню до відповідальності. Проте, через кілька днів, 05 грудня 2012 року на ім`я підполковника міліції ОСОБА_24 написала заяву, в якій просила прийняти міри до працівника міліції Христинівського РВ УМВС ОСОБА_7 . Пояснити на чию вимогу та з чиєю допомогою складача документ потерпіла не змогла. Хоча активно заперечила факт ознайомлення з вимогами ст. 63 Конституції і ст. 383 КК України.
Не змогла дати відповіді на поставлене прокурором контрольне запитання про те, куди обвинувачений поклав гроші, які за показаннями ОСОБА_11 , вона мені передала.
Суперечливими, неконкретними та упередженими є показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Жодних доказів про те, що ОСОБА_7 29.11.2012 року користувався мобільним телефоном за номером НОМЕР_1 стороною обвинувачення суду не надано.
Зазначає, що суд апеляційної інстанції не наділений повноваженнями змінювати формулювання обвинувачення, твердження, що ОСОБА_7 мав можливість скерувати заяву ОСОБА_18 до слідчого відділення виходить за межі його посадових обов`язків.
Клопотання прокурора про повторне дослідження доказів жодних відомостей про повтоне дослідження конкретних фактичних обставин не містить.
Клопотання про про повторний допит потерпілої та свідків, які зі спливом часу не пам`ятають усіх деталей подій позбавлене сенсу та дає підстави для висновку про спробу сторони обвинувачення в суді апеляційної інстанції сформувати упереджені та необ`єктивні показання заінтересованих у результаті справи осіб.

Короткий зміст суті справи:
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України, а саме - одержання службовою особою хабара за невиконання в інтересах третьої особи будь-яких дій з використанням службового становища, що поєднаного з вимаганням хабара.
ОСОБА_7 працюючи на посаді дільничного інспектора міліції сектору ДІМ Христинівського РВ УМВС України в Черкаській області, згідно наказу № 377 о/с від 29 грудня 2009 року, начальника УМВС України в Черкаській області, являючись службовою особою, яка виконує функції представника влади, 29.11.2012 року близько 14 год. 00 хв., знаходячись в приміщенні житлового будинку, розташованого за адресою : АДРЕСА_2 , повідомив ОСОБА_11 про свої можливості, як представника правоохоронного органу, що він може, завдяки своєму службовому становищу, авторитету і повноваженням, вплинути на результати розслідування, вимагав у ОСОБА_11 , одержання ним хабара в сумі 4000 грн., для вирішення ним питання про не притягнення до кримінальної відповідальності двох синів останньої, а саме ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та двох інших осіб ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, перевірку в порядку ст. 97 КПК України (в редакції 1960 року) за вказаним фактом він проводив станом на 17.11.2012 року та прийняв рішення про відмову в порушенні кримінальної справи на підставі ч.2 ст.11 КК України ст.ст. 97, 99 КПК України, хоча про вже прийняте рішення ОСОБА_11 не повідомив, цим самим вимагав у ОСОБА_11 передачі йому грошових коштів як хабара в сумі 4000 грн., в результаті чого остання, погодившись на вимогу ОСОБА_7 , та передала йому відразу як хабар 2000 грн. за не притягнення до кримінальної відповідальності двох її синів, а саме ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та двох інших осіб ОСОБА_21 , ОСОБА_20 . Для одержання ОСОБА_7 решти хабара 2000 грн., ОСОБА_11 передала власну банківську картку «ПриватБанку» № НОМЕР_2 в присутності ОСОБА_7 , своєму сину ОСОБА_15 , щоб він спільно з ОСОБА_7 поїхав в м. Христинівка до банкомату «ПриватБанку» та зняв з картки 2000 грн. та передав останньому, як хабар за не притягнення вищевказаних осіб до кримінальної відповідальності.
29.11.2012 року ОСОБА_15 , прибувши в м.Христинівка з с. Ягубець Христинівського району з метою зняття коштів в сумі 2000 грн. з банківської картки ОСОБА_11 для подальшої передачі їх як хабара ОСОБА_7 за не притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 та ОСОБА_20 , за вказівкою ОСОБА_7 о 15 год. 24 хв. здійснив спробу зняття коштів з банкомата «ПриватБанку», розміщеного в приміщенні Христинівської ЦРЛ, розташованої в м. Христинівка по вул.Богдана Хмельницького, 2, при цьому ОСОБА_15 вставив в банкомат банківську картку № НОМЕР_2 , видану на ім`я ОСОБА_11 , та вів код 9280, однак не довів намір до кінця, що не залежало від його волі, оскільки затребувані кошти банкомат не видав.
ОСОБА_7 29.11.2012 року, з метою уникнення його особистого викриття шляхом відео фіксування з банкомата, звернувся до ОСОБА_25 , щоб останній особисто здійснив спробу зняття коштів в сумі 2000 грн. з банківської картки «ПриватБанку» виданої на ім`я ОСОБА_11
ОСОБА_25 , виконуючи прохання ОСОБА_7 , не будучи обізнаним із злочинними намірами ОСОБА_7 , погодився на прохання останнього та о 15 год. 31 хв. здійснив спробу зняття з картки «ПриватБанку», складеної на ім`я ОСОБА_11 , через банкомат «ПриватБанку», розміщеного в приміщенні Христинівської ЦРЛ по вул. Богдана Хмельницького, 2, при цьому ОСОБА_25 вставив в банкомат банківську картку № НОМЕР_2 , видану на ім`я ОСОБА_11 , та ввів код 9280, однак затребувані кошти банкомат не видав.
Крім цього, ОСОБА_7 , 29.11.2012 року після невдалої спроби ОСОБА_25 зняти кошти з банківської картки «ПриватБанку», виданої на ім`я ОСОБА_11 , звернувся до ОСОБА_26 , щоб останній особисто здійснив спробу зняття коштів в сумі 2000 грн. з банківської картки «ПриватБанку», виданої на ім`я ОСОБА_11 .
ОСОБА_26 , виконуючи прохання ОСОБА_7 , погодився на прохання останнього та о 15 год. 48 хв. здійснив спробу зняття коштів з картки «ПриватБанку», виданої на ім`я ОСОБА_11 , через банкомат «ПриватБанку», розміщеного в приміщенні Христинівської ЦРЛ по вул. Богдана Хмельницького, 2, при цьому ОСОБА_26 вставив в банкомат банківську картку № НОМЕР_2 , видану на ім`я ОСОБА_11 , та ввів код 9280, однак затребувані кошти банкомат не видав.
ОСОБА_7 , після невдалих спроб 29.11.2012 року зняття коштів з банківської картки «ПриватБанку», виданої на ім`я ОСОБА_11 , з банкомату, розташованого в приміщенні Христинівської ЦРЛ по вул. Богдана Хмельницького, 2, ОСОБА_15 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , 29.11.2012 року ОСОБА_7 о 17 год. дав вказівку ОСОБА_15 , щоб останній за допомогою працівників Христинівського відділення ПАТ КБ «ПриватБанку», розташованого в м. Христинівка, по вул. Гагаріна, 9, здійснив спробу зняття коштів з банківської картки «ПриватБанку», виданої на ім`я ОСОБА_11 . При цьому, ОСОБА_7 , особисто та з ОСОБА_15 у Христинівське відділення «ПриватБанку» не заходив, а залишився чекати ОСОБА_15 біля площі Леніна м. Христинівка. ОСОБА_15 коштів в Христинівському відділенні «ПриватБанку» не отримав оскільки в телефонній розмові з ОСОБА_11 остання повідомила ОСОБА_15 , що самостійно звернеться до відділення «ПриватБанку» для отримання грошових коштів у розмірі 2000 грн.
Внаслідок вищевказаних незаконних дій ОСОБА_7 було заподіяно шкоду державним інтересам, що виразилось у підриві авторитету та престижу державного органу працівником правоохоронного органу - Христинівського РВ УМВС України в Черкаській області, уповноваженого на неупереджене виконання функцій держави, запобіганню та протидії злочинності, встановленню і затриманню осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, який, нехтуючи вимогами нормативно правових актів, якими регламентовано діяльність правоохоронних органів, сам вдався до вчинення умисного кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції за наслідком розгляду кримінального провадження прийшов до висновку, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України не підтверджена в зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення в якому він обвинувачується з таких підстав.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів не тільки причетності обвинуваченого ОСОБА_7 до злочину, в якому він обвинувачується, а й наявність самого кримінального правопорушення. Стороною обвинувачення не надано суду належних, допустимих та достатніх доказів того, що обвинувачений вимагав та отримав у ОСОБА_11 хабар.
Твердження сторони обвинувачення про те, що обвинувачений вимагав у потерпілої хабар у розмірі 4000 грн., суперечить показам потерпілої ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні показала, що сама запропонувала обвинуваченому кошти за вирішення питання, а саме за непритягнення до кримінальної відповідальності її синів ОСОБА_16 та ОСОБА_15 та за знищення заяви.
Покази ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , в частині отримання та вимагання обвинуваченим хабара від потерпілої, дані ними з чужих слів, а саме про факт отримання та вимагання хабара обвинуваченим в потерпілої, їм стало відомо виключно від самої потерпілої ОСОБА_11 . Очевидцями події вони не були.
На підтвердження факту передачі грошей сторона обвинувачення не надала жодного доказу. Лише виключно показання потерпілої з цього приводу, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки вони жодним іншим належним та допустимим доказом не підтверджені.
Судом досліджено в судовому засіданні докази сторони захисту, зокрема протокол обшуку від 29.03.2013 року за місцем проживання обвинуваченого, а саме в АДРЕСА_1 , за результатами якого, в обвинуваченого ОСОБА_7 предмет злочинного посягання виявлено не було. Окрім того, ніхто зі свідків сторони обвинувачення не вказував на те, що обвинувачений пред`являв вимогу про передачу коштів кому - небудь із них чи у їх присутності.
Доказів на підтвердження викладених в обвинувальному акті висновків про те, що ОСОБА_7 з проханням здійснити зняття коштів звертався до ОСОБА_26 , ОСОБА_25 , ОСОБА_15 сторона обвинувачення не пред`явила, тобто дана обставина у суді не доведена.
Висновки сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_7 з проханням здійснити зняття коштів звертався до ОСОБА_26 , ОСОБА_25 , ОСОБА_15 спростовуються показаннями свідка ОСОБА_27 , який зазначив, що 29.11.2012 року біля приміщення районної лікарні бачив обвинуваченого, розмовляв з ним, а в цей час свідок ОСОБА_26 ходив до приміщення райлікарні.
Суд дійшов висновку, що підстави визнавати покази потерпілої недопустимими у суду відсутні, оскільки покази потерпілої судом отримані у встановленому КПК України порядку. Разом з тим, суд вважає що покази потерпілої містять ряд суперечностей, які сторонами та самою потерпілою не усунуті.

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , які підтримали подану апеляційну скаргу в повному обсязі, та просили її задовольнити;

захисника-адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , яка заперечила стосовно задоволення апеляційної скарги прокурора;

виправданого ОСОБА_7 , який заперечив стосовно апеляційної скарги прокурора, та вважає, що вона не підлягає задоволенню, колегія суддів дослідивши матеріали справи в їх сукупності прийшла до наступних висків.

Потерпіла ОСОБА_11 про призначені судові засідання повідомлялася належним чином, але відмовилася від отримання судових повісток про що є відомості на конверті поштового відправлення. (а.п. 16, 25 т. 9).

Колегія суддів за таких обставин вважає, що потерпілу ОСОБА_11 повідомленою належним чином та можливим розгляд справи за її відсутності.

Відповідно до вимог частин 1,2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження розгляд справи проведений з дотриманням вимог ст.22 КПК України.

У ході апеляційного розгляду було проведене судове слідство в обсязі дослідження письмових матеріалів кримінального провадження у відповідності до вимог ч.3 ст.404 КПК України.

Суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Статтями 84-86 КПК України визначено критерії доказу, його належності та допустимості.

Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В ході апеляційного розгляду були дослідження письмові матеріали кримінального провадження, а саме:

-Диск CD-R RFD82M -80144, який вилучений на підставі ухвали Христинівського районного суду від 05.02.2013 року з ПРАТ «Київстар» на якому знаходиться інформація щодо деталізації телефонних дзвінків по абонентських номерах та прив`язки до них. В строчці №237 міститься інформація, що 29.11.2012 року о 19 год. 32 хв. на номер НОМЕР_3 здійснився телефонний дзвінок з номера НОМЕР_1 (т.2 а.с. 104)

-Протокол огляду предмету від 08.02.2013 року, відповідно до якого проведено огляд CD-R диску марки «ValuePack» вилученого 07.02.2013 у приміщенні ПРАТ «Київстар» за адресою м.Київ, вул.Дегтярівського,53 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190 та ч.3 ст. 364 КК України в присутності понятих. Огляд почато о 12 год.00 хв, огляд закінчено о 12 год. 30 хв. (.т.2 а.с. 105-106).

-Постанова від 08.02.2013 року, якою приєднано до матеріалів кримінального провадження в якості доказів CD-R диск, на якому міститься інформація про деталізацію телефонних дзвінків по абонентських номерах та прив`язки до них (т.2 а.с.107-108).

При дослідженні зазначених письмових матеріалів в суді апеляційної інстанції встановлено наступне: дослідженні письмові матеріали, а саме CD-R диск не містить підтвердження, що ОСОБА_7 в момент зєднання з телефоном НОМЕР_1 знаходився поблизу адреси м.Христинівка вул.Леніна,32. В строчці №237 міститься інформація, що 29.11.2012 року о 19 год. 32 хв. на номер здійснився телефонний дзвінок з номера НОМЕР_1 .

В матеріалах кримінального провадження відсутні будь які належні та допустимі докази якими б підтверджувався факт вилучення у обвинуваченого ОСОБА_7 стільникового засобу зв`язку з абонентським номером НОМЕР_1 , яким він користувався під час вчинення телефонних розмов. В судовому засіданні прокурором зазначено, що ідентифікації, що саме номером НОМЕР_1 користувався ОСОБА_7 органами досудового розслідування встановлено не було.

Дослідивши апеляційну вимогу прокурора, щодо не взяття до уваги покази потерпілої ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які покладено в основу обвинувачення, колегією суддів встановлено, що, суд першої інстанції при постановленні виправдувального вироку зазначив, що покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 містять також ряд суперечностей, які стороною обвинувачення та самими свідками не усунуті.
Колегія суддів вважає, що суд прийшов до вірного висновку, що як потерпіла так і свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 є зацікавленими в розгляді даної справи, оскільки згідно формулювання обвинувачення їх діти значаться як такі, що спільно з синами потерпілої заволоділи металевим містком, який їм не належить. Обвинувачення не може базуватися на припущеннях потерпілої та свідків, їх суперечливих показаннях. Обвинувальний вирок не може грунтуватися тільки на показаннях свідків, заінтересованих у результатах справи.

Оцінюючи покази свідка ОСОБА_12 з точки зору належності та допустимості, суд зазначив, що свідок більшу частину подій не пам`ятає; про події з приводу отримання та вимагання хабара йому відомо зі слів потерпілої та свідка ОСОБА_14 , очевидцем події не був. Крім цього, його покази в частині того, що «по опису службового автомобіля, жінки вказували, на колір автомобіля, його марку, а саме ВАЗ 2107, бордового кольору, по зовнішньому опису тих працівників, які приїздили до них в с. Ягубець та вимагали у них гроші, він зрозумів, що це ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , оскільки саме вони користувались описаним службовим автомобілем, суперечать показам потерпілої, оскільки вона вказує, що працівники міліції приїздили до неї автомобілем іноземного виробництва.

Прокурор порушуючи перед судом питання щодо визнання належним та допустимим п протоколу огляду предмету від 07.12.2012 рок, а саме лист записника,на якому міститься номер телефону НОМЕР_1 на імя ОСОБА_31 , який на думку сторони обвинувачення є доказом того, що ОСОБА_7 залишив вказаній листок потерпілій, не навів доводів у відповідності до яких зазначений доказ беззаперечно є таким, що був отриманий без порушень вимог чинного законодавства.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов вірного висновку стосовно неналежності та недопустимості протоколу огляду предмета із врахуванням ч.1 ст. 86, ст.89 КПК України, оскільки вони отримані з порушенням порядку встановленого КПК України для її отримання, що було детально викладено у вироку із посиланням на вимоги ч.3 ст.105, ч.12 ст.290 КПК України. Стороною обвинувачення не спростовано, що предмет, який оглянуто було відкрито стороні захисту. Позбавлення права на дослідження доказу листка з номером телефону та іншими записами, судом, позбавило можливості суд перевірити достовірність даних внесених в протокол огляду даного листка та відповідність фотозображень об`єкту з якого вони виготовлені, що в свою чергу не дало можливості посилатися на дані докази для доведення вини обвинуваченого.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, яким встановлено, що протоколи пред`явлення особи для впізнання включаючи протокол від 26.03.2013 року (т.2 а.с. 197-199) проведені з грубим порушенням вимог ч.2 ст.228 КПК України та не можуть бути підставою для обгрунтування обвинувачення.
Особи, яких впізнавали мали різкі відмінності у віці, зовнішності і серед осіб, яких впізнавали, ОСОБА_32 був у форменому одязі працівника міліції, натомість, які інші особи, яких впізнавали були одягнені в цивільний одяг, що в судовому засіданні підтвердили і свідки ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , відсутнє зазначення роз`яснення обвинуваченому ОСОБА_7 його прав та обов`язків, не зазначено в протоколах в якому саме приміщенні слідчий з`ясовував в осіб, які впізнавали за якими саме ознаками вони можуть впізнати особу та з`ясовував їх анкетні дані.
З показів потерпілої ОСОБА_11 судом встановлено, що перед початком проведення впізнання обвинуваченого ОСОБА_7 , фактично його було пред`явлено і потерпілій і свідкам, тобто особам, які впізнавали, оскільки перед початком слідчої дії впізнання, обвинувачений ОСОБА_7 заходив до кабінету в якому перебували потерпіла та свідки. Крім цього, потерпіла також показала суду, що після слідчої дії впізнання, вона поверталася в кабінет, де перебували інші особи, які впізнавали, але за їх участі слідча дія ще не відбувалася. Виходячи із вищевикладеного не підлягає задоволенню апеляційна вимога, щодо визнання належним та допустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання від 26.03.2013 року.

Колегія суддів вважає безпідставним твердження прокурора, що є підтвердження того що працівники міліції разом з сином потерпілої ОСОБА_15 через невірно введений пін-код останнім, не змогли отримати грошові кошти в банкоматі м.Христинівка Черкаської області від 29.11.2012 року, оскільки повідомлення «Приватбанк» від 30.01.2013 року, відповідно до якого зазначено про відсутність руху коштвів по картці № 018284 від 29.11.2012 року належне підтвердження або спростування винуватості ОСОБА_7 .

Перевіряючи апеляційну вимогу щодо належності та допустимості доказів, а саме запиту від 10.01.2013 року в компанію «Київстар» та відповідь останньої стосовно надання інформації, а саме копії ухвали суду про тимчасовий доступ до документа від 05.02.2013 року м.Христинівка (т.2 а.с.101), протокол тимчасового вилучення майна м. Київ від 07.02.2013 року (т.2 а.с.102-103), колегією суддів встановлено, що відповідно до ч.3 ст.165 КПК України особа, яка пред`являє ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів, зобов`язана залишити володільцю речей і документів опис речей і документів, які були вилучені на виконання ухвали слідчого судді, суду. Тобто, частина статті визначає обов`язок особи, яка пред`являє ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів, залишити володільцю речей і документів опис речей і документів, які були вилучені на виконання ухвали слідчого судді, суду. Копія опису вилучених речей та документів, складена слідчим, долучається до кримінального провадження.
Доказів наявності опису вилучених речей та документів, складеного слідчим, суду не надано, до матеріалів кримінального провадження не долучено.
Натомість, в протоколі тимчасового вилучення майна від 07.02.2013 року містяться дані про тимчасове вилучення майна, а саме диск з інформацією про абонентські з`єднання марки Value Pack. Інших ідентифікуючих ознак диску, як і детального опису інформації, яка міститься на диску не зазначено.
Відомостей про упаковування вилученого майна чи документа вказаний протокол не містить.
За назвою та змістом протоколу від 07.02.2013 року (т.2 а.с.102) зазначено про складання слідчим саме протоколу тимчасового вилучення майна. Про проведення слідчої дії тимчасового вилучення майна, свідчить і посилання в протоколі на статті КПК, які регулюють порядок тимчасового вилучення майна, а саме ст.167-168 КПК України, з участю понятих: ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , тоді як ухвала слідчого судді постановлена про тимчасовий доступ до документа з правом його вилучення. Доказів прийняття рішення про долю тимчасово вилученого майна, на виконання вимог ст.169 КПК України, суду першої інстанції не надано.
З вищезазначеного випливає, що твердження прокурора в цій частині є неспроможними.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції допущені суттєві порушення кримінального процесуального закону, які полягають в тому, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони носять загальних характер, без відповідного обґрунтування, які саме посилання на норми кримінально процесуального законодавства, які були порушені судом, та не відповідають матеріалам кримінального провадження.

У відповідності ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

У відповідності п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України, від 01.11.1996 року, №9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" Конституційні положення про законність судочинства та рівність усіх учасників процесу перед законом і судом (ст.129 Конституції) зобов`язують суд забезпечити всім їм рівні можливості щодо надання та дослідження доказів, заявлення клопотань та здійснення інших процесуальних прав.

Згідно ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Апеляційним судом встановлено, що, ухвалюючи виправдувальний вирок, районний суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якого сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив всі без виключення представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Колегія суддів доводи прокурора розцінює як припущення, які за відсутності повного доведення зі сторони обвинувачення, згідно ст.17 КПК України повинні тлумачитися на користь виправданого.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п.150, п.253).
Суд першої інстанції при постановленні виправдувального вироку слушно послався на ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та Рішення Європейський Суд.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК України,обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 червня 2018 р. у справі № 712/13361/15, провадження № 51-1604км18, ЄДРСРУ № 74777387).

Оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, так як дійшов правильного висновку, що висунуте обвинувачення за ч.3 ст. 368 КК України таким, що не знайшло свого підтвердження дослідженими під час судового розгляду доказами та не доведене стороною обвинувачення поза межами розумного сумніву, виходячи з наступного.

Аналізуючи оскаржуваний вирок суду та матеріали справи з урахуванням доводів апеляції, колегія суддів доходить висновку про те, що судом першої інстанції було створені необхідні умови для здійснення сторонами їх процесуальних прав та виконання їх процесуальних обов`язків та у прокурора у кримінальному провадженні було достатньо часу для надання належних доказів і істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення щодо ОСОБА_7 колегією суддів не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.

Суд першої інстанції, повно, всебічно та об`єктивно дослідивши у судовому засіданні всі наявні у справі докази, детально розглянув кожний з них з точки зору допустимості та обгрунтовано визнав такими, що не доводять вину ОСОБА_7 та не прийняв їх до уваги з наведенням відповідного докладного мотивування, і з такими висновками колегія суддів погоджується. Під час апеляційного розгляду прокурором не було надано належних та допустимих доказів щодо порушення судом першої інстанції порядку дослідження доказів, відмови у їх дослідженні в розумінні ч.3 ст.404 КПК України.

З урахуванням наведеного колегія суддів доходить висновку про те, що оскаржуваний вирок суду є правильним по суті, законним та обгрунтованим, відповідає вимогам закону щодо його форми та змісту. Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування оскаржуваного вироку суду, а також вважає за необхідне зазначити, що доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, в цілому не обгрунтовують наявності обставин, що згідно ч.1 ст.413 КПК України зумовлюють скасування вироку суду, що є предметом апеляційних вимог.

Доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, не дають достатніх підстав для спростування законності та обгрунтованості оскаржуваного вироку суду, тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2 , 404, 405, 407, 419 КПК України, колегіясуддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Монастирищенського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 24.02.2017 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину - залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2