ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 629/794/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2295/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі представника потерпілого ОСОБА_8 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25 03 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Таранівка, Зміївського району, Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно не працюючого, не військовозобов`язаного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 12 06 2019 року Лозівським міськрайонний судом Харківської області за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 (трьох) років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково у виді 2 (двох) місяців позбавлення волі приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 12 06 2019 року і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, та взято під варту у залі суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з дня проголошення вироку, тобто з 25 03 2020 року.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 30 січня 2020 року, близько 17 години 40 хвилин ОСОБА_7 , з метою викрадення чужого майна, прийшов до приміщення торгівельного залу супермаркету ТОВ АТБ Маркет «Продукти 221», який розташований за адресою: Харківська область, м. Лозова, мікрорайон 4, буд. 44-А. Діючи з корисливих мотивів та маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою звернення його на свою користь, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав одну пляшку віскі «Jack Daniels» об`ємом 0,5 л, яка належала ТОВ АТБ Маркет «Продукти 221», чим завдав майнової шкоди на суму 404 гривні 67 копійок. Після вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме м`якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання та призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та на підставі ч.1 ст. 71 КК України остаточно визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, вказує, що судом першої інстанції при призначенні покарання не приділено належної уваги даним, що характеризують особу обвинуваченого та характер вчинених ним дій, а саме те, що він скоїв умисне, середньої тяжкості кримінальне правопорушення, перебуваючи на іспитовому строку за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 12 06 2019 року.

У зв`язку з викладеним, вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, вважає, що призначене покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Вказаний вирок оскаржив також обвинувачений ОСОБА_7 , який просив про зміну вироку в частині призначеного йому покарання, пом`якшивши його та призначивши покарання не пов`язане з позбавленням волі, посилаючись на його щире каяття у вчиненому.

Крім того, просив врахувати, що на його утриманні знаходиться двоє неповнолітніх дітей та дружина у декретній відпустці, має батька, який хворіє на тяжке захворювання та у нього самого, виявлене захворювання, що потребує відповідних умов для лікування.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив задовольнити її вимоги у повному обсязі та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор просив про задоволення його апеляційних вимог та не вбачав підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Потерпілий ОСОБА_8 про дату та час розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

В ході перевірки доводів апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання, колегія суддів враховує вимоги статті 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вирішуючи питання про те, яка саме міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 і чи повинен він відбувати його реально, суд першої інстанції врахував обставини, які у відповідності до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття та відшкодування шкоди потерпілому.
Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, суд першої інстанції визнав рецидив злочинів.
На підставі викладеного, а також приймаючи до уваги особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має середню освіту, має на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України покарання, яке він має відбувати реально, а саме у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

На думку колегії суддів суд першої інстанції обґрунтовано відніс до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого його щире каяття та відшкодування шкоди, та з урахуванням особи обвинуваченого призначив йому за ч. 2 ст. 185 КК України покарання не у максимальних межах, передбачених санкцією цієї статті.

Враховуючи встановлені обставини та характеризуючі обвинуваченого дані, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_7 , то як уже зазначалося вище, суд першої інстанції при призначенні останньому покарання врахував усі встановлені обставини, характеризуючі обвинуваченого дані та дійшов обґрунтованого висновку щодо виду та розміру покарання, яке на думку колегії суддів є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, у зв`язку з чим вимоги останнього щодо пом`якшення йому покарання, колегія суддів вважає безпідставними.

Наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 захворювання та його потреба у відповідному лікуванні, на думку колегії суддів не є обов`язковою та безумовною підставою для пом`якшення останньому покарання, враховуючи той факт, що ОСОБА_7 відбуває покарання у державній установі, яка спеціалізується саме на утриманні та лікуванні засуджених, що мають діагноз про який вказує обвинувачений.

Усі інші доводи апеляційної скарги не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що саме такий вид покарання, як позбавлення волі, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку з підстав викладених в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25 03 2020 року по справі щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора,- залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4