ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 644/7605/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/99/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
УХВАЛА
16 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 18 02 2019 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вищевказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Семенівка, Шевченківського району Харківської області, громадянина України, військовозобов`язаного, з неповною середньою освітою, розлученого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 09 грудня 2003 року Первомайським районним судом Харківської області за ч.1 ст. 115, ч.2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі, звільненого 23 січня 2012 року по відбуттю строку покарання,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України з призначенням йому покарання:
-за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до положень ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю призначених йому покарань шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного йому покарання, якщо протягом іспитового строку тривалістю у три роки він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати у розмірі 824 грн. 48 коп.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Судом встановлено, що 01 листопада 2017 року близько 20 години 20 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельному залі супермаркету «Класс», який розташований за адресою: м. Харків, пр. Московський, буд. 295, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з прилавків супермаркету набір цукерок Престиж Т-23 з Рафаєлло, 254 грами, Ferrero, у кількості 1 шт., вартістю 279 грн. 44 коп., Сир «Білозгар Екстра 50 %», Литин Україна, вагою 0,320 кг., у кількості 1 шт., вартістю 59 грн. 51 коп., сир «Російський 50%», Пирятин Україна, вагою 0,314 кг., у кількості 1 шт., вартістю 52 грн. 13 коп., які належали ТОВ «Компанії «Гранд-Маркет» та сховав їх під своєю дублянкою. Після чого, ОСОБА_7 пройшов касову зону, не оплативши зазначений товар, і намагався зникнути з викраденим майном, проте свій умисел не довід до кінця через причини, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками служби безпеки супермаркету. Загальна вартість викраденого, згідно з висновком експерта № 5023 від 13 листопада 2017 року, становить 391 грн. 08 коп.
Крім того, вночі 19 квітня 2018 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлений, ОСОБА_7 , перебуваючи у кафе «Чарка», що розташоване за адресою: м. Харків, пр. Московський, буд. 293-а, діючи з метою протиправного збагачення, вирішив таємно заволодіти чужим майном. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливого мотиву, повторно, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_9 задрімав за столом у кафе, взяв зі столу, і тим самим таємно викрав, майно, що належало ОСОБА_9 , а саме: мобільний телефон марки «Huawei», моделі «Y6 Pro» (TIT-U02), вартістю, згідно з висновком судово товарознавчої експертизи № 3592 від 17 вересня 2018 року, 1753 грн.
Заволодівши викраденим, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1753 грн.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) вчинене повторно та за ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій засудженого, а також застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК України, що потягло неправильне звільнення від відбування покарання та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує про безпідставність застосування до призначеного ОСОБА_7 покарання вимоги статті 75 КК України, та звільнення його при цьому від відбування покарання, оскільки обвинувачений є особою, яка неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності, не має постійного місця роботи та джерела доходів, має не зняту та не погашену судимість.
Вважає, що всі вищевикладені обставини, свідчать про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, ніж ухвалено вироком суду.
Позиції учасників апеляційного провадження.
Прокурор у кримінальному провадженні просив про задоволення його апеляційної скарги.
Обвинувачений та його захисник вважали, що підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.
Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.
В ході перевірки доводів апеляційної скарги щодо м`якості призначеного покарання, колегія суддів враховує вимогист.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання суд першої інстанції зазначених вимог дотримався, врахувавши, що обвинувачений хоча і є особою раніше неодноразово судимою, проте, має постійне місце проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, невідшкодована матеріальна та моральна шкода у даному кримінальному провадженні відсутня.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого судом визнано його щире каяття та відсутність невідшкодованої матеріальної та моральної шкоди, завданої ним.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом не встановлено.
Колегія суддів, даючи оцінку апеляційним доводам, враховує практику Європейського суду з прав людини. Зокрема, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи».
З урахуванням викладеного та беручи до уваги характеризуючі обвинуваченого дані та те, що один із інкримінованих ОСОБА_7 злочинів є незакінченим, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням статей 75,76 КК України є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Що стосується посилання апелянта на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, то колегія суддів вважає їх такими, що позбавлені правових підстав з огляду на наступне.
Відповідно до пункту 8 статті 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та як підтвердив сам обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду, останній раз він був засуджений 09 грудня 2003 року Первомайським районним судом Харківської області за ч.1 ст. 115, ч.2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі.
При цьому, ОСОБА_7 було звільнено по відбуттю покарання 23 січня 2012 року.
Враховуючи положення пункту 8 статті 89 КК України, а також те, що новий злочин, передбачений ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було вчинено 01 11 2017 року, тобто в момент, коли попередня судимість ще не була погашена, колегія суддів приходить до висновку щодо вірної їх кваліфікації за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України за ознакою повторності.
З урахуванням викладеного, підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України, як того просить прокурор, колегія суддів не вбачає.
Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 18.02.2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4