ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/28/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1040/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

14 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинувачених: - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 19.10.2018 відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, освіта середньо-спеціальна, офіційно не працюючий, не одружений, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт. Високий Харківського району Харківської області, громадянин України, освіта середньо-спеціальна, офіційно не працюючий, не одружений, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Крім того, цим же вироком вирішені доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що 19.09.2017, приблизно о 01год. 34хв., ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , знаходячись навпроти будинку №56 по пр. Науки в місті Харкові, побачили газетний кіоск «Союзпечать», який належить ТОВ «Горпресса». Після чого у ОСОБА_7 виник раптовий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, з метою реалізації якого він вступив у злочинну змову з ОСОБА_8 , розподіливши між собою злочинні ролі.
Реалізуючи свій єдиний, сумісний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, розуміючи протиправність своїх злочинних дій, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 , будучи особою яка раніше вчиняла злочин, передбачений статтею 185 Кримінального кодексу України, тобто повторно, знаходячись через дорогу, навпроти кіоску «Союзпечать», став спостерігати за навколишньою оточуючою їх обстановкою, з метою попередження ОСОБА_8 у випадку виявлення їх злочинних дій, а тим часом ОСОБА_8 , скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, побіг до вище вказаного кіоску, шляхом розбиття скла проник до нього, звідки через отвір у вітрині вчинив крадіжку майна, а саме: 8 пачок цигарок торгівельної марки «Strong Red», на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 10 пачок цигарок торгівельної марки «Davidoff Absolute», на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 10 пачок цигарок торгівельної марки «Davidoff One», на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 1 пачка цигарок торгівельної марки «Lucky Strike Original Red», на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 3 пачки цигарок торгівельної марки «Davidoff Reshape», на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 17 пачок цигарок торгівельної марки «Pall Mall Silver», на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень.
Після цього гр. ОСОБА_8 та гр. ОСОБА_7 , з викраденим майном, що належить ТОВ «Горпресса» з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись в подальшому викраденим майном на свою користь, за власним розсудом, чим заподіяли ТОВ «Горпресса» матеріальну шкоду, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №18298/18400-18405 від 11.12.2017 на загальну суму 1212грн.
Крім того, 02.08.2017, приблизно о 05год. 00хв. ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 знаходячись навпроти будинку №1 по в`їзду Балакірєва в місті Харкові, побачили газетний кіоск «Союзпечать», який належить ТОВ «Горпресса». Після чого у них виник раптовий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, з метою реалізації якого вони вступили у злочинну змову розподіливши між собою злочинні ролі.
Реалізуючи свій єдиний, сумісний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, розуміючи протиправність своїх злочинних дій, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна. ОСОБА_7 , будучи особою яка раніше вчиняла злочин, передбачений статтею 185 Кримінального кодексу України, тобто повторно, знаходячись на відстані приблизно 5 метрів, від кіоску «Союзпечать», став спостерігати за навколишньою оточуючою їх обстановкою, з метою попередження ОСОБА_8 у випадку виявлення їх злочинних дій, а тим часом ОСОБА_8 , скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, побіг до вище вказаного кіоску, шляхом розбиття скла проник до нього, звідки через отвір у вітрині вчинив крадіжку майна, а саме: 2 пачки цигарок торгівельної марки West KS 25 Blue, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 1 пачка цигарок торгівельної марки Winston Blue, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 2 пачки цигарок торгівельної марки Winston Silver, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 1 пачка цигарок торгівельної марки Winston Super Slims Fresh, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 1 пачка цигарок торгівельної марки Winston XS Plus Duo, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 1 пачка цигарок торгівельної марки Winston X Spression Purple, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 10 пачок цигарок торгівельної марки Winston X Style Silver, На момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 1 пачка цигарок торгівельної марки Козак Б/Ф, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 2 пачки цигарок торгівельної марки Прилуки Червоні, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 1 пачка цигарок торгівельної марки Прилуки Класичні 25 шт., на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 1 пачка цигарок торгівельної марки Прилуки Особливі Класичні, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 10 пачок цигарок торгівельної марки Прима Люкс №2, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 1 пачка цигарок торгівельної марки Прима Люкс №6, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 2 пачки цигарок торгівельної марки Столичні Класичні Оригінал, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; стартовий пакет Київстар онлайн Харків, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень.
Після цього гр. ОСОБА_8 та гр. ОСОБА_7 , з викраденим майном, що належить ТОВ «Горпресса» з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись в подальшому викраденим майном на свою користь, за власним розсудом, чим заподіяли ТОВ «Горпресса» матеріальну шкоду, відповідно до висновку судово- товарознавчої експертизи №25172-25186 від 19.12.2017 на загальну суму 834грн. 92коп.
Крім того, 08.09.2017, приблизно о 02год. 20хв. ОСОБА_7 разом ОСОБА_8 , знаходячись навпроти будинку №1 по в`їзду Балакірєва в місті Харкові, побачили газетний кіоск «Союзпечать», який належить ТОВ «Горпресса». Після чого у них виник раптовий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, з метою реалізації якого вони вступили у злочинну змову розподіливши між собою злочинні ролі.
Реалізуючи свій єдиний, сумісний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, розуміючи протиправність своїх злочинних дій, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, за рахунок чужого майна, ОСОБА_8 , знаходячись на відстані приблизно 5 метрів, від кіоску «Союзпечать», став спостерігати за навколишньою оточуючою їх обстановкою, з метою попередження ОСОБА_7 у випадку виявлення їх злочинних дій, а тим часом ОСОБА_7 , скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, побіг до вище вказаного кіоску, шляхом розбиття скла проник до нього звідки через отвір у вітрині вчинив крадіжку майна, а саме: 1 пачка цигарок торгівельної марки Chesterfield Clas Blue, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 10 пачок цигарок торгівельної марки Compliment blue demi slim, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 10 пачок цигарок торгівельної марки Kent HD Navy Blue. на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 10 пачок цигарок торгівельної марки Kent Міх, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 10 пачок цигарок торгівельної марки Kent Nanotech Silver, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 1 пачка цигарок торгівельної марки L&M Loft Blue, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 10 пачок цигарок торгівельної марки Marlboro Fine Touch, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 10 пачок цигарок торгівельної марки Marlboro Flavor Mix New, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 1 пачка цигарок торгівельної марки Marlboro Gold Original, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 1 пачка цигарок торгівельної марки Parliament Night, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 1 пачка цигарок торгівельної марки Parliament Platinum, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 1 пачка цигарок торгівельної марки Parliament Silver Blue, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 1 пачка цигарок торгівельної марки Philip Morris Blue, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 2 пачки цигарок торгівельної марки Philip Morris Novel Міх, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 1 пачка цигарок торгівельної марки Rothmans Blue, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 1 пачка цигарок торгівельної марки Rothmans Demi Blue, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 6 пачок цигарок торгівельної марки Sobranie КС Blue, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень.
Після цього гр. ОСОБА_8 та гр. ОСОБА_7 , з викраденим майном, що належить ТОВ «Горпресса» з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись в подальшому викраденим майном на свою користь, за власним розсудом, чим заподіяли ТОВ «Горпресса» матеріальну шкоду, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №25237-25253 від 19.12.2017 на загальну суму 2020грн. 28коп.
Крім того, 17.09.2017, приблизно о 03год. 58хв. ОСОБА_7 разом ОСОБА_8 , знаходячись навпроти будинку №31, по пр. Людвіга Свободи, в місті Харкові побачили газетний кіоск «Союзпечать», який належить ТОВ «Горпресса». Після чого у них виник раптовий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, з метою реалізації якого вони вступили у злочинну змову розподіливши між собою злочинні ролі.
Реалізуючи свій єдиний, сумісний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, розуміючи протиправність своїх злочинних дій, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, за рахунок чужого майна, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 , скориставшись тим, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, підбігли до вище вказаного кіоску, шляхом розбиття скла проникли до нього звідки через отвір у вітрині вчинили крадіжку майна, а саме: 10 пачок цигарок торгівельної марки Davidoff Absolute №6, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 10 пачок цигарок торгівельної марки Davidoff Blue Slims, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 8 пачок цигарок торгівельної марки Davidoff Classic Slims, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 8 пачок цигарок торгівельної марки Davidoff One, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 2 пачки цигарок торгівельної марки Davidoff One Slims, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 2 пачки цигарок торгівельної марки Davidoff Reshape, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 10 пачок цигарок торгівельної марки Davidoff Studio, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 8 пачок цигарок торгівельної марки Kent Convertible iSwitch, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 10 пачок цигарок торгівельної марки Kent Feel, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 1 пачка цигарок торгівельної марки LD SS Viole, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 8 пачок цигарок торгівельної марки More Blue, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 1 пачка цигарок торгівельної марки Muratti Chiaro, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 10 пачок цигарок торгівельної марки Parliament Carat Purple, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 1 пачка цигарок торгівельної марки Rothmans Demi Silver, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 2 пачки цигарок торгівельної марки Sobranie KS SS Golds, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 1 пачка цигарок торгівельної марки Vogue Blue, на момент крадіжки знаходилась у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 8 пачок цигарок торгівельної марки Vogue Lilas, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 10 пачок цигарок торгівельної марки Vogue Menthe, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 10 пачок цигарок торгівельної марки Прима 83 м уп б/ф, на момент крадіжки знаходились у цілісному стані без будь-яких видимих пошкоджень; 1 стартовий пакет Киевстар больше разговоров Харьков, на момент крадіжки знаходився в цілісному стані.
Після цього гр. ОСОБА_8 та гр. ОСОБА_7 , з викраденим майном, що належить ТОВ «Горпресса» з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись в подальшому викраденим майном на свою користь, за власним розсудом, чим заподіяли ТОВ «Горпресса» матеріальну шкоду, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №25217-25236 від 19.12.2017 на загальну суму 3052грн. 68коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання за ч.3 ст.185 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.185 3 роки позбавлення волі,на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинувачених, які поклалися на розсуд суду, просили суворо їх не карати, заявили про своє щире каяття у вчиненні злочинів; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а самі обвинувачені повністю визнали свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів, зазначивши, що згодні з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.
Правова кваліфікація та обґрунтованість засудження обвинувачених за даним вироком учасниками розгляду не оспорюється.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині правильності призначення покарання.
При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Судом першої інстанції враховані обставини вчинених злочинів, їх тяжкість, дані про особи обвинувачених, а саме те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебувають, за місцем проживання характеризуються позитивно, офіційно не працевлаштовані; ОСОБА_7 раніше не судимий, ОСОБА_8 раніше судимий.
Відповідно до статті 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання обвинувачених суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Відповідно до статті 67 КК України, обставин, що обтяжують покарання обвинувачених, судом не встановлено.
Враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі з подальшим звільненням від його відбування згідно ст. 75 КК України на умовах контролю за їх поведінкою.
Призначене покарання є нижчим ніж встановлено санкцією статті обвинувачення, а тому доводи апеляційної скарги прокурора з цього приводу є обґрунтованими.
Разом з тим, колегія суддів приймає до уваги дані про особи обвинувачених, враховує їх молодий вік, відсутність цивільних позовів у кримінальному провадженні та претензій з боку потерпілої сторони, наявність обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.
Згідно з ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Колегія суддів дійшла висновку про можливість застосування до обвинувачених положень ст.69 КК України при призначенні покарання за ч.3 ст.185 КК України.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинувачених та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, який кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України, є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та повернення викраденого.
З урахуванням вказаних обставин, колегія суддів вважає необхідним частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, застосувати до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 положення ст.69 КК України та вважати їх засудженими за ч.3 ст.185 КК України до покарання, що є нижчим від найнижчої межі, передбаченої санкцією даної статті, у визначеному судом першої інстанції розмірі, що буде справедливим, достатнім для виправлення обвинувачених, попередження нових злочинів та відповідатиме вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню суспільної небезпечності злочинів, особам обвинувачених та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.
Наведене спростовує доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченим більш суворого покарання, у зв`язку з чим скарга в даній частині залишається без задоволення.
На підставі викладеного та з урахуванням положень ч.2 ст.404 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку, що вирок суду першої інстанції належить змінити, застосувати до обвинувачених положення ст.69 КК України при призначенні покарання за ч.3 ст.185 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягнули безумовне скасування вироку, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 19.10.2018 відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 і ОСОБА_8 засудженими за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 2 років позбавлення волі.

В решті, включаючи застосування ст.ст.75, 76 КК України вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді