ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/354/20 Справа № 711/5850/19 Категорія: ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий по І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28 січня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Степанакерт, Азербайджан, громадянина України, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1)13.12.2002 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ст.15 ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік. 26.12.2003 звільнений від відбування покарання по закінченню іспитового терміну;

2)13.03.2006 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

3)28.08.2007 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, 70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.71 КК України остаточно до відбування 3 роки 3 місяці позбавлення волі. 08.09.2009 звільнений умовно - достроково з невідбутим строком 1 рік 17 днів;

4)02.04.2010 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст.186, 71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці. 13.09.2013 звільнений умовно - достроково з невідбутим строком 2 місяці 4 дні;

5)05.03.2015 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст.185 КК України до арешту на строк 6 місяців. 21.08.2015 звільнений за відбутим покаранням;

6)20.03.2018 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч.2 ст.185 КК України до арешту на строк 4 місяці. 03.12.2018 звільнений за відбутим покаранням,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який має тривати до набрання вироком законної сили.

Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з 28.01.2020.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 942,06 грн.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_8 , 01.05.2019 близько 18 год. 30 хв., будучи раніше судимим за скоєння корисливих злочинів, маючи не зняту і не погашену судимість, на шлях виправлення і перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив, вчинив новий умисний злочин проти власності.

Так він, повторно, 01.05.2019 близько 18 год. 30 хв., прийшовши разом із ОСОБА_9 , який був необізнаний про його злочинний намір, до приватного домоволодіння, що за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з проникненням на приватну територію домоволодіння, де впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з корисливих мотивів, поза волею власника, переліз через огороджену металевим парканом на територію вищезазначеного приватного домоволодіння, та реалізуючи свій злочинний умисел, з території подвір`я, шляхом перекидання через металевий паркан заволодів поливною системою (комплект теліжка зі шлангом) марки «GARDENA 60 TS Classic», вартість згідно висновку експерта № 8/361 від 14.06.2019 становить 1616,51 грн., яка належить ОСОБА_10 , а також підготував для викрадення іншу поливну систему (комплект теліжка зі шлангом) марки «KLEVER DY 638», вартість якої згідно висновку експерта № 8/361 від 14.06.2019 становить 1451,24 грн., що належить ОСОБА_10 , яку розмістив біля паркану, з метою подальшого перекидання через металевий паркан, однак довести свій злочинний умисел не зміг, оскільки не вчинив всіх дій, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, так як був помічений сторонніми особами, а саме сусідами сусіднього домоволодіння, після чого з місця вчинення злочину зник.

За вчинені суспільно небезпечні винні діяння ОСОБА_8 визнається судом винуватим, його діяння суд кваліфікує за ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням до сховища.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28.01.2020 року змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставини, що обтяжують покарання повторність та рецидив злочину. В решті вирок суду залишити без змін.

Вказує, що суд першої інстанції не врахував в достатній мірі вимоги п.п. 3, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7.

Пункт 1 частини першої статті 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Оскільки дії ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні, як органом досудового розслідування так і судом, кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням до сховища, тому кваліфікуючу ознаку повторність та рецидив вже враховано при кваліфікації його дій.

Однак, суд в порушення статті 67 КК України, знову врахував повторність та рецидив як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За обставин, викладених вище, прокурор вважає, що вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28.01.2020 стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокуратури з мотивів, які в ній наведені.

Заслухавши доповідача, прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності зі ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на доказах, досліджених в порядку ч.3 ст.349 КПК України, та ніким не оскаржується.

В той же час при вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому, суд першої інстанції припустився помилки, про що обґрунтовано зазначається у апеляційній скарзі прокурора, оскільки дійсно суд в порушення вимог ст. 67 КК України та судової практики з даного питання врахував повторність та рецидив як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню, адже в кваліфікації дій обвинуваченого вже врахована ознака повторності та рецидиву.

Пункт 1 частини першої статті 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту цієї обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Положеннями п. 7 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України закріплено, що передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК України вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину.

Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає безпідставним посилання як на обтяжуючі покарання обставини наявність повторності та рецидиву, що належить виключити.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_7 , задовольнити.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28 січня 2020 року щодо ОСОБА_8 , змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставини, що обтяжують покарання, повторність та рецидив злочину.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :