Справа № 145/455/19
Провадження №11-кп/801/327/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 лютого 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження №0000052 від 21.01.2017 року та №0000019 від 01.02.2019 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20.12.2019р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Ворошилівка Тиврівського району Вінницької області, мешканця АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, не працюючого, одруженого, військовозобов`язаного, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , раніше судимого:
вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 08.02.2000 року за ч.3 ст.140, ст.44,46-1 КК України (в редакції 1960 року) на три роки позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на два роки без стягнення штрафу;
вироком Жмеринського районного суду Вінницької області від 18.10.2001 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.42,43 КК України на чотири роки позбавлення волі;
вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 25.05.2007 року за ч.2 ст.289, ст.69 КК України на чотири роки позбавлення волі без конфіскації майна;
вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 23.08.2011 року за ч.3 ст.185, ст.71 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 30.01.2015 року після відбуття покарання,
визнано винуватим та призначено йому за ч. 3 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі терміном на 5 років 10 місяців.
Строк відбування покарання вирішено відраховувати ОСОБА_7 з часу його затримання в порядку виконання даного вироку суду.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 одного дня восени 2018 року (більш точної дати та часу досудовим розслідуванням на встановлено), знаходячись на смітнику в м.Гнівань Тиврівського району Вінницької області, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи умисно, всупереч Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори" та Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними", усвідомлюючи протиправність своїх дій, знайшов дикорослі рослини коноплі та незаконно, шляхом зривання стебел, листя та верхівок знайдених рослин придбав наркотичний засіб канабіс, який склав у полімерний мішок та перевіз на власному мопеді до будинковолодіння за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , де надалі, продовжуючи свій злочинний умисел, шляхом сушіння та подрібнення вказаних вище рослин коноплі, незаконно виготовив наркотичний засіб канабіс, та в подальшому зберігав цей наркотичний засіб без мети збуту.
08.01.2019 року під час обшуку, проведеного на підставі ухвали Тиврівського районного суду Вінницької області від 04.01.2019 року, у домоволодінні за місцем проживання ОСОБА_7 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками Гніваньського ВП Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області в господарському приміщенні було виявлено та вилучено належну ОСОБА_7 суху подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 29.01.2019 року №95 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 2532,71 г., а також в кухонній кімнаті було виявлено та вилучено належний ОСОБА_7 саморобний пристрій у виді двох обрізаних полімерних пляшок (верхня половина з горловиною та нижня з дном) із металевим наперстком діаметром з горловину пляшки, який останній використовував для куріння, та на поверхнях фрагментів полімерних пляшок і на поверхні фольгового паперу містяться нашарування речовини темно-коричневого кольору, що згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 29.01.2019 року №95 містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, екстракт канабісу, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 0,123 г.
Відповідно до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 року №188, до особливо великих розмірів наркотичних засобів віднесена, зокрема маса канабісу 2500 г. і більше.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить змінити вирок, в частині призначеного покарання, та застосувати при визначенні покарання ОСОБА_7 ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків відповідно до висновку органу пробації.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд при визначені покарання ОСОБА_7 не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, що він одружений, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей з якими проживає разом, активно сприяв розкриттю злочинів та щиро розкаявся, вперше притягується до відповідальності за вчинення злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, має мінливий неофіційний заробіток та позитивні характеристики.

Крім того, захисник зазначає про неналежну фіксацію судового розгляду, так як хід судового процесу фіксувався протоколами судових засідань, та відсутність журналів судового засідання, що викликає сумніви у вірності змісту таких документів та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 , який в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу та просить застосувати до призначеного покарання ст. 75 КК України з підстав, наведених в апеляційній скарзі, а саме, що наркотичний засіб обвинувачений зірвав і зберігав особисто, а не з корисною метою, а через стан здоров`я, злочин в сфері обігу наркотичних засобів скоїв вперше, в чому розкаявся і активно сприяв розкриттю злочину, має позитивні характеристики та трьох неповнолітніх дітей, а також висновок суду, що обвинувачений не працював, для забезпечення сім`ї, та створення користі для суспільства, зважаючи на тенденцію гострої нестачі робітників в Україні, не може братися до уваги, обвинувачений ОСОБА_7 також підтримав апеляційну скаргу та просить не позбавляти його волі, бо він вживав наркотичний засіб, з метою лікування, так як має проблеми зі здоров`ям, робив це в окремому приміщенні, а тому діти не були свідками цього, він працює на будівництві, здійснюючи роботи за замовленням, бо на його утриманні троє дітей, прокурор заперечив проти апеляційної скарги захисника, оскільки судом взято до уваги пом`якшуючі обставини при призначенні розміру покарання, а також обвинувачений раніше судимий, а тому підстав для застосування ст. 75 КК України немає, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги і пом`якшення покарання обвинуваченому, шляхом застосування ст. 69 КК України, до призначеного покарання.

В апеляційній скарзі не оспорюється кваліфікація дій ОСОБА_7 і визнання його винним за ч. 3 ст. 309 КК України.
Підстав для скасування вироку із-за істотних порушень норм КПК України також не встановлено.
Зокрема, і щодо фіксації судового розгляду за допомогою технічного засобу, оскільки в матеріалах кримінального провадження є диск на якому повно зафіксовано судовий процес в суді першої інстанції. Лише невірна назва «протокол судового засідання» замість «журнал судового засідання» не може бути підставою для скасування вироку через відсутність журналу судового засідання, оскільки за формою та змістом він складений як журнал судового засідання де зафіксовані всі необхідні дані, притаманні для журналу судового засідання.
Разом з тим, апеляційний суд вважає, що наявність пом`якшуючих обставин та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 дають підстави для застосування ст. 69 КК України і призначення покарання нижче від найнижчої межі.
В ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції встановлено активне сприяння розкриттю злочину, оскільки він визнавав вину і погодився на розгляд за ч. 3 ст. 349 КПК України, також щиро розкаявся у вчиненому в суді першої інстанції та висловлював жаль з приводу вчиненого в ході апеляційного розгляду, суд вірно зазначив, що це є обставини, які пом`якшують покарання і можуть бути враховані для застосування ст. 69 КК України.
Також особа обвинуваченого ОСОБА_7 , на думку апеляційного суду, дає підстави для пом`якшення покарання.
Обвинувачений ОСОБА_7 раніше не притягувався до відповідальності за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, та придбання наркотичних засобів вчиняв не з корисливою метою, наркотичний засіб вживав самостійно, оскільки у нього виявлено засіб для куріння, а тому є безпідставним твердження у вироку суду, що обвинуваченим ОСОБА_7 не прийнято мір до особистого працевлаштування, з метою покращення матеріального стану сім`ї та створення користі для суспільства, зважаючи на гостру нестачу робітників в Україні.
Крім того із досудової доповіді вбачається, що ОСОБА_7 працює неофіційно, коштів на прожиття вистачає, на поведінку в сім`ї скарг немає, позитивно характеризується за місцем проживання.
На утриманні ОСОБА_7 перебуває троє неповнолітніх дітей.
Даних про те, що ОСОБА_7 вживав наркотичні засоби у присутності дітей, не встановлено.
Проте наявність обставини, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, не дає підстав для застосування ст. 75 КК України до призначеного покарання, а також суд першої інстанції вірно взяв до уваги висновок досудової доповіді, згідно якого виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі на певний строк не можливе, а тому з урахуванням обставин, які пом`якшують покарання та особи обвинуваченого, та що від його дій не наступило негативних наслідків для суспільства, призначення покарання нижче від найнижчої межі встановленій в ч. 3 ст. 309 КК України буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

На підставі викладеного та керуючись ст. 405, 407, 408, 409, 414, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовільнити частково.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20.12.2019р. щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді 3 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4