ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 640/7692/15-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1314/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст. 121, ч.3 ст. 296,
ч. 1 ст. 263, ч.2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

потерпілого - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 13 лютого 2017 року,стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Київського районного суду м.Харкова від 13 лютого 2017 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м.Харків, зі середньою освітою, офіційно не працюючий, не одружений, раніше не судимий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст. 296, ч. 1 ст.122, ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 309 КК України з призначенням покарання:
-за ч.3 ст. 296 КК України - у виді 2 років позбавлення волі;
-за ч. 1 ст. 122 КК України - у виді 2 років позбавлення волі;
-за ч.1 ст.263 КК України - у виді 3 років позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 309 КК - у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 2 (три) роки, якщо протягом встановленого судом іспитового строку він не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Звільнено ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.
Звільнено ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України

ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 своїми умисними діями вчинив грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинені групою осіб, особою, раніше судимою за хуліганство, пов`язані з опором громадянам, які припиняли хуліганські дії; умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але спричинило тривалий розлад здоров`я; незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене в великих розмірах, повторно; незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту, вчинене повторно; придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу; придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу; незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинене повторно за наступних обставин.

13.06.2009 року приблизно о 23-30 годині ОСОБА_7 , маючи не зняту і непогашену судимість за злочини, передбачені ч.4 ст.296, ч.1 ст. 309 КК України за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 28.05.2002 року, перебуваючи на території бази відпочинку ТОВ «Федерація боксу і кікбоксінгу» («Сосновий двір»), що розташована за адресою: Харківська область, Харківській район, с. Безлюдівка, вул. Нагірна 59, разом зі своїм знайомим ОСОБА_11 на автомобілі "Mitsubishi Lancer" д.н. НОМЕР_1 їхав по території вищевказаної бази відпочинку, в цей час по території якої йшов ОСОБА_12 зі своєю дружиною ОСОБА_13 , яка перебувала на дев`ятому місяці вагітності. Перебуваючи в зазначений час і в зазначеному місці ОСОБА_11 керуючи вищевказаним автомобілем, зупинив свій транспортний засіб біля ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , після чого безпричинно почав ображати останніх, висловлюючись на їх адресу нецензурною лайкою, тим самим грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства. При цьому, в процесі вищевказаних хуліганських дій ОСОБА_11 безпричинно вдарив ОСОБА_12 кулаком в обличчя. У свою чергу ОСОБА_7 навмисне, з метою вчинення хуліганських дій вийшов з автомобіля і грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, з хуліганських спонукань, перебуваючи в громадському місці, а саме на території бази відпочинку ТОВ "Федерація боксу та кікбоксингу", в присутності сторонніх осіб, показуючи власну перевагу і неповагу до існуючих правил поведінки і моральності, також почав ображати ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , застосовуючи при цьому нецензурну лексику. Далі, продовжуючи свої хуліганські дії ОСОБА_7 разом з іншими невстановленими слідством особами, які перебували недалеко і яких він покликав, для спільного вчинення хуліганських дій, підбігли до ОСОБА_12 і спільно з ОСОБА_11 , невстановленими особами, умисно, з хуліганських спонукань, порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, почали наносити ОСОБА_12 руками і ногами удари по різних частинах тіла.

З метою припинення зазначених хуліганських дій та надання допомоги ОСОБА_12 до вищевказаних осіб підбігли ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , ОСОБА_7 же разом з ОСОБА_11 та іншими невідомими особами, діючи спільно групою осіб, з хуліганських спонукань, продовжуючи порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень почали хаотично наносити удари по різним частинам тіла ОСОБА_14 , ОСОБА_12 і ОСОБА_15 , при цьому в процесі побиття, ОСОБА_14 нанесено не менше 36 ударів по різних частинах тіла, ОСОБА_12 не менше 19 ударів по різних частинах тіла. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 4101 від 087.08.2009 ОСОБА_14 були заподіяні: забита рана на тлі синця в області лівої надбрівної дуги; ділянки травматичного набряку м`яких тканин з синцями в області спинки носа і на волосистій чати голови зліва, в лівій щічній області; синець на слизистої щоки і губ з боку порожнини рота зліва на тлі якого в області верхньої губи забита рана; синці на грудній клітини, передньої черевній стінці, садно на тлі синця в області лівого плеча, які утворилися в результаті неодноразових (не менше 36) травматичних впливів тупих твердих предметів. За ступенем тяжкості зазначені тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 4102 від 07.08.2009 ОСОБА_12 були заподіяні: забита рана у зовнішньому куті правого ока і правої надбрівної дуги; синець у правій періорбітальній області; садно з правої виличної і щічної областях, забита рана на тлі синця в правій завушній області, три забиті рани в потиличній області голови; садна і синці на грудній клітці; синці на верхніх кінцівках; синець в поперековій області справа, що утворилися в результаті неодноразових (не менше 19) травматичних впливів тупих твердих предметів. За ступенем тяжкості вказані тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Крім того, 13.06.2009 приблизно о 23.30 годині ОСОБА_7 , перебуваючи на території бази відпочинку ТОВ «Федерація боксу і кікбоксінгу» («Сосновий двір»), що розташована за адресою: Харківській район, сел. Безлюдівка, вул. Нагірна, буд. № 59, в ході конфлікту з раніше незнайомим йому ОСОБА_15 , умисними діями спричинив останньому тілесні ушкодження, а саме: закритий перелом 9 ребра супроводжувався лівостороннім пневмотораксом з інфільтрацією нижнього відділу лівої легені з підшкірної гематомою, травматичний скол коронок 1-2 різця на верхній частині зліва, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 4215 від 11.08.2009 відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я.

Окрім цього, ОСОБА_7 , за невстановлених під час досудового розслідування обставин, дати та часу, придбав вогнепальну зброю - пістолет моделі «ПГШ- 790», умовного калібру 9 мм, заводські серія та номер НОМЕР_2 , після чого вирішив його залишити собі для особистого користування та переніс його за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , ставши зберігати вдома без передбаченого законом дозволу. 20 лютого 2015 року о 17 годині 00 хвилин, під час проведення підготовчого етапу цільової оперативно-профілактичної операції «Зброя та вибухівка», на підставі добровільного дозволу ОСОБА_7 , слідчим СВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, спільно зі співробітниками ВБНОН ХМУ ГУМВС України в Харківській області, експертом НДЕКЦ та експертом - вибухотехніком проведено огляд місця мешкання ОСОБА_7 , а саме квартири АДРЕСА_3 . Під час проведення слідчої дії в шухляді шафи, яка розташована в коридорі, виявлено пістолет моделі «ПГШ- 790», умовного калібру 9 мм, заводські серія та номер НОМЕР_2 , який згідно висновку судово-балістичної експертизи № 95 від 26 лютого 2015 року, є нестандартною гладкоствольной) вогнепальною зброєю калібру 8,2/6,4 мм (без ствольної вставки / зі вставкою) - колишнім (переробленим) газо-шумовим пістолетом моделі «ПГШ-790», умовного калібру 9 мм, заводські серія та номер НОМЕР_2 , придатний для проведення пострілів «боєприпасами роздільного спорядження», виготовлений заводським способом із послідуючим внесенням у його конструкцію змін саморобним способом, який ОСОБА_7 , придбав, носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Крім того, ОСОБА_7 за невстановлених під час досудового розслідування обставин, дати та часу, придбав боєприпаси - корпус ручної осколкової гранати РГД-5 та підривач УЗРГМ-2, після чого вирішив її залишити собі, для особистого користування та переніс її за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , ставши зберігати вдома без передбаченого законом дозволу. 20 лютого 2015 року о 17 годині 00 хвилин, в ході проведення підготовчого етапу цільової оперативно-профілактичної операції «Зброя та вибухівка», на підставі добровільного дозволу ОСОБА_7 , слідчим СВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, спільно зі співробітниками ВБНОН ХМУ ГУМВС України в Харківській області, експертом НДЕКЦ та експертом - вибухотехніком проведено огляд місця мешкання ОСОБА_7 , а саме квартири квартири АДРЕСА_3 . Під час проведення слідчої дії в шухляді шафи, розташованої в коридорі квартири, виявлено, корпус ручної осколкової гранати РГД-5 та підривач УЗРГМ-2, які згідно висновку судово- вибухотехнічної експертизи № 40/2015 від 27 лютого 2015 року, у з`єднаному стані є боєприпасам - ручною осколковою гранатою РГД-5, яка не має слідів втручання, а отже ймовірно споряджена зарядом з вибуховою речовиною, яку ОСОБА_7 , придбав, носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Окрім цього, ОСОБА_7 у невстановленої особи, за невстановленою під час досудового розслідування адресою, у невстановлені дату та час маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, і реалізуючи його, незаконно придбав амфетамин. Наявний у нього наркотичний засіб він незаконно перевіз його до квартири АДРЕСА_3 , де став його постійно зберігати для власного вживання. 20 лютого 2015 року, о 17 годині 00 хвилин, в ході проведення підготовчого етапу цільової оперативно-профілактичної операції «Зброя та вибухівка», на підставі добровільного дозволу ОСОБА_7 , слідчим СВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, спільно зі співробітниками ВБНОН ХМУ ГУМВС України в Харківській області, експертом НДЕКЦ та експертом- вибухотехніком проведено огляд місця мешкання ОСОБА_7 , а саме квартири АДРЕСА_3 . Під час проведення слідчої дії на кухонному столі зазначено квартири виявлено та вилучено згорток фольги з речовиною, масою 4,2038 г, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 369 від 06 березня 2015 року, є амфетаміном, масою в перерахунку на масу представленої речовини: 0,5507 г, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту. Крім того, вилучено полімерний пакет, в якому виявлено речовину, масою 7,0200 г, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 369 від 06 березня 2015 року, є амфетаміном, масою амфетаміну, в перерахунку на масу представленої речовини склала: 0,7490 г,. який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту. Також на підвіконні вилучені ваги та гирьки з нашаруванням, які згідно висновку хімічної експертизи № 369 від 06 березня 2015 року, містять у своєму складі психотропну речовину - амфетамин. Крім того, 20 лютого 2015 року, о 17 годині 00 хвилин, в ході проведення підготовчого етапу цільової оперативно-профілактичної операції «Зброя та вибухівка», на підставі добровільного дозволу ОСОБА_7 , слідчим СВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, спільно зі співробітниками ВБНОН ХМУ ГУМВС України в Харківській області, експертом НДЕКЦ та експертом- вибухотехніком проведено огляд місця мешкання ОСОБА_7 , а саме квартири АДРЕСА_3 на підвіконні вікна, розташованого в кухні квартири АДРЕСА_3 виявлено металевий коробок, в якому згідно висновку хімічної експертизи № 369 від 06 березня 2015 року, знаходиться речовина масою: 5,0964 г - смола канабісу, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, маса смоли канабісу (у перерахунку на суху речовину) становить: 4,8517 г та металевий пристрій для куріння з нашаруванням, які містять у своєму складі діюче наркотичне начало - ТГК (тетрагідроканабінол) та інші канабіноїди, які ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Окрім обвинувачення, визнаного судом доведеним, органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачуються в тому, що 17.04.2006 року в період часу з 19-30 години до 20-00 години ОСОБА_7 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_4 , де між ним і ОСОБА_9 на ґрунті ревнощів виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 навмисне став наносити останньому удари кулаками по різним частинам тіла. Коли ОСОБА_9 , побоюючись за своє здоров`я, вибіг з вищевказаної квартири і спустився на один поверх нижче, ОСОБА_7 наздогнав його і продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння йому тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_9 не менш 5 ударів коліном в область живота, заподіявши потерпілому, згідно висновку судово-медичної експертизи №686-а від 16.05.2006 та № 1152-А/09 від 16.09.2009: синці на верхніх кінцівках і тулубі, закриту травму грудної клітини з забоєм серця та легенів, перелом 3-6 ребер зліва; закриту травму живота з розривом поперечно-ободової кишки і пасма великого сальника, забій підшлункової залози, обширну черевну гематому і крововилив в черевну порожнину, що відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя в момент спричинення.

Окрім цього, згідно обвинувального акту ОСОБА_7 , маючи не зняту і непогашену судимість за злочини, передбачені ч.4 ст. 296, ч.1 ст. 309 КК України за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 28.05.2002 року, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, у невстановлений час, при невстановлених в ході досудового розслідування обставин, діючи повторно, незаконно придбав наркотичний засіб - кокаїн, який надалі, став незаконно зберігати у себе за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , для особистого вживання. 05.08.2010 року приблизно о 17-00 годині ОСОБА_7 поклав придбане ним при вищевказаних обставинах наркотичний засіб - кокаїн, що містився в 10-ти полімерних пакетах в праву кишеню шортів і вийшов з приміщення своєї квартири на сходовий майданчик, де був зупинений працівниками міліції, які в ході зовнішнього огляду з правої кишені шортів, одягнутих на ОСОБА_7 виявили та вилучили речовину кремового кольору, що знаходилась в 10-ти полімерних пакетах, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2030 від 16.08.2010 року є наркотичним засобом - кокаїном, загальною масою 2,0669 грам, що відноситься до великого розміру. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що на початку січня 2013 року, перебуваючи в м. Балаклея Харківської області, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, діючи повторно, у невстановленої в ході досудового розслідування особи, придбав особливо-небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Після чого, на міському транспорті, незаконно перевіз його за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 . Також, 23.01.2013 року ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Черкаси у невстановленої в ході досудового розслідування особи, придбав психотропну речовину - амфетамін. Після чого, на автомобілі «Деу Ланос», реєстраційний номер НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_16 незаконно перевіз до м. Харкова. 24.01.2013 року приблизно о 18.00 годині за адресою: м. Харків, вул. Культури, 20-В співробітники міліції у ОСОБА_7 , виявили та вилучили згорток із фольги з речовиною, що згідно висновку судово-хімічної експертизи № 80 від 25.01.2013 року є психотропною речовиною - амфетамин, вагою 0.4292 грам та полімерний пакунок з подрібненою і висушеною речовиною зеленого кольору, яка, згідно висновку тієї ж судово-хімічної експертизи № 80 від 25.01.2013 є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, масою (в перерахунку на суху речовину) 60,9573 грам, які ОСОБА_7 незаконно придбав, перевіз та зберігав без мети збуту.

Окрім цього, 19.02.2013 року приблизно о 21-40 годин, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи не зняту і непогашену судимість за злочини, передбачені ст. ст. 296 ч.4, 309 ч.1 КК України за вироком Дзержинського р/с м. Харкова від 28.05.2002, діючи з умислом, спрямованим на незаконний збут психотропних речовин, перебуваючи біля кв. АДРЕСА_3 , діючи з корисливих мотивів, незаконно збув за 550 гривень ОСОБА_17 полімерний пакунок із психотропною речовиною - амфетамін, яку сам раніше незаконно придбав і зберігав за невстановлених обставин. У той же день у 21.55 годин ОСОБА_17 біля буд. № 86 по вул. Сумській м. Харкова добровільно видав працівникам міліції полімерний пакунок із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №205 від 23.02.2013 є психотропною речовиною - амфетамін, масою 0.0162 грама, який йому незаконно збув ОСОБА_7 в ході проведення у нього оперативної закупівлі психотропних речовин (без подальшого затримання фігуранта), при вищевказаних обставинах.

Крім того, 21.03.2013 біля 18.30 годин, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи не зняту і непогашену судимість за злочини, передбачені ст. ст. 296 ч.4, 309 ч.1 КК України за вироком Дзержинського р/с м. Харкова від 28.05.2002, діючи повторно, з умислом, спрямованим на незаконний збут психотропних речовин, перебуваючи на сходовій клітинці біля кв. АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, незаконно збув за 550 гривень гр-ну ОСОБА_17 полімерний пакунок із психотропною речовиною - амфетамін, яку сам раніше незаконно придбав і зберігав за невстановлених обставин. У той же день у 18.40 годин ОСОБА_17 біля буд. № 102 по вул. Сумській м. Харкова добровільно видав працівникам міліції полімерний пакунок із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 378 від 22.03.2013 містить психотропну речовину - амфетамін, масою 0.0379 грама, який йому незаконно збув ОСОБА_7 в ході проведення у нього оперативної закупівлі психотропних речовин (із подальшим затримання фігуранта), при вищевказаних обставинах.

Окрім цього, 22.03.2013 року в період часу з 01год.00хв. до 02год.15хв. в ході проведення обшуку у ОСОБА_7 за місцем його мешкання за адресою: АДРЕСА_2 співробітниками міліції було вилучено 4 паперових пакунків із речовиною рослинного походження, у подрібненому стані, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 440 від 39.03.13 є особливо небезпечним засобом-канабіс, масою у перерахунку на суху речовину становить: 1,1956грам; 1,0249грам; 3,4648грпм; 2,1699грам, загальною масою 7,8552грам, який ОСОБА_7 , діючи повторно, за невстановлених обставин, незаконно придбав та зберігав з метою подальшого збуту.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Київського районного суду м.Харкова від 13.02.2017 року скасувати у зв`язку з невідповідністю висновку суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Повторно дослідити обставини викладені у мотивувальній частині апеляційної скарги. А саме допитати свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 та дослідити матеріали кримінального провадження.
Ухвалити новий вирок із застосуванням більш суворого покарання, а саме, призначити ОСОБА_7 : за ч.1 ст. 121 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 296 КК України у виді 3 років позбавлення волі; ч.1 ст. 122 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 263 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 309 КК України (епізоди від 05.08.2010 та 20.02.2015 року) 3 роки 6 місяців позбавлення, на підставі ст. 70 призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що судом необґрунтовано виправдано ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України, оскільки під час судового розгляду ОСОБА_7 свою вину за ч.2 ст. 307 КК України не визнав. Крім того судом не допитано свідків: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 та не досліджено всіх обставин вчинення вказаного кримінального правопорушення а саме, не оглянуто полімерний пакунок № 378 із порошкоподібною речовиною, що містить психотропну речовину - амфетамін, масою 0.0379 гр.
Крім того, суд звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.309 КК України та ч.1 ст.121 КК України на підставі ст.49 КК України у зв`язку з із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Однак, відповідно до вимог ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі; 3) п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.
Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.
Судом не враховано, що ОСОБА_7 вчинив ряд злочинів середньої тяжкості та тяжких після вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.121 КК України, внаслідок чого у нього строки давності було перервано.
Також, суд звільнив ОСОБА_7 на підставі ст.49 КК України від кримінальної відповідності за ч.1 чт.121 КК України та ч.2 ст.309 КК України, але ОСОБА_7 не надав своєї згоди на звільнення його від кримінальної відповідальності, за наявності відповідних підстав (спливу строків давності притягнення до кримінальної відповідальності) його можливо звільнити лише вироком суду від покарання, а не від кримінальної відповідальності та судове рішення приймається у формі ухвали або вироку, які мають відповідати вимогам, передбаченим статтями 369, 371-374 КПК України
Крім того зазначає, що суд звільняючи від відбування покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України не врахував, що останній офіційно ніде не працює, раніше судимий Дзержинським районним судом м.Харкова від 28.05.2002 за ч.4 ст.296 КК, ч.1 ст.309 КК України, проте на шлях виправлення та перевиховання не став та маючи не погашену судимість знов вчинив ряд тяжких злочинів, в тому числі проти життя та здоров`я особи, що вказує на його злочинну натуру.
Крім того, враховуючи характер вчинених злочинів та їх обставини, а також виключну зухвалість і демонстративність фізичного насильства до потерпілих вважаю, шо призначене судом покарання у вигляді 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України є вкрай м`яким.

Заслухавши доповідь головуючого судді; думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора; пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу; перевіривши матеріали кримінального провадження та оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є вирок, ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим КПК. Обґрунтованим є вирок, ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з вироку суду ОСОБА_7 звільнений від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.309 КК України та ч.1 ст.121 КК України на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Однак, відповідно до вимог ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі; 3) п ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

На час ухвалення вироку, судом не враховано, що ОСОБА_7 вчинив ряд злочинів середньої тяжкості та тяжких після вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.121 КК України, внаслідок чого у нього строки давності було перервано.

Також, суд звільнив ОСОБА_7 на підставі ст.49 КК України від кримінальної відповідності за ч.1 ст.121 КК України та ч.2 ст.309 КК України.

При цьому, як вбачається з вироку , ОСОБА_7 заперечував свою вину у скоєнні злочину , передбаченого ч.1 ст. 121 КК України стосовно ОСОБА_9 ; заперечував вину у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 309 КК України по епізоду від 05.08.2010р.; відношення до обвинувачення за ч.2 ст. 309 КК України по епізоду від 24.01.2013р. судом взагалі не з`ясовано.

Проте, відповідно п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», судам слід звернути увагу на те, що ухвалити рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності можна лише за наявності її згоди на закриття справи з відповідної підстави.

Відповідно до вимог ч.5 ст.74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 КК України.

Відповідно до ч.3 ст. 285 КПК України, підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Враховуючи, що ОСОБА_7 не надав своєї згоди на звільнення його від кримінальної відповідальності, за наявності відповідних підстав (спливу строків давності притягнення до кримінальної відповідальності) можливо звільнити лише вироком суду від покарання, а не від кримінальної відповідальності.

Відповідно до вимог ст.369 КПК України, судове рішення, якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку, а судове рішення, у якому суд вирішує всі інші питання, викладається у формі ухвали. Однак судом, прийнято рішення у формі вироку у якому вирішено обвинувачення по суті, а також вирішено питання щодо звільнення від кримінальної відповідальності, що є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону.

Окрім того суд першої інстанції резолютивній частині вироку одночасно засудив та звільнив від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.309 КК України, не зазначивши за якими епізодами зберігання наркотичних засобів особа засуджується а за яким звільняється від кримінальної відповідальності.

Крім того колегія судді враховує, що відповідно до мотивувальної частини вироку суд дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення «не доведено винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.»

В резолютивній частині суд вказав про виправдування ОСОБА_7 «на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.»

Але , відповідно до п.1 ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Таким чином обвинувачений ОСОБА_7 був виправданий з тих підстав, які не передбачені законом і є взаємовиключними.

Вказані вище порушення свідчать про грубе недотримання судом вимог ст. 374 КПК України при складанні вироку.

Окрім того як вбачається з матеріалів кримінального провадження потерпілий ОСОБА_9 викликався в судове засідання на 29.04.2015 року, 02.06.2015 року, 22.06.2015 року. Потерпілим було на адресу суду надано заяву про неможливість його прибуття в судові засідання 22.06.2015 року та 25.06.2015 року та після судового засідання, яке відбулось 25.06.2015 року потерпілий ОСОБА_9 в судові засідання жодним чином не викликався та йому не направлялась копія вироку суду, чим було грубо порушено вимоги ст. 56 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України , підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначені вище числені грубі порушення кримінального процесуального закону є істотними.

Так відповідно до п.5 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання та відповідно до ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Безпідставне звільнення на час ухвалення вироку ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності в зв`язку зі спливом строків давності є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Тому апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково та призначити новий судовий розгляд.

Відповідно до ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Якщо судом першої інстанції при новому судовому розгляді буде встановлено, що тяжкі злочини ОСОБА_7 були вчиненні за тих самих обставин, відношення обвинуваченого до вчинених злочинів та їх наслідків а також характеризуючи дані про особу залишаться не змінними, слід звернути увагу на апеляційні доводи прокурора та вважати призначене покарання у виді звільнення від основного покарання з випробуванням явно не справедливим через м`якість.

Керуючись ст.ст.405, 407, 415 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 13 лютого 2017 року,стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: