ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1424/20 Справа № 197/1530/14-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000325 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Миропілля Краснопільського району Сумської області, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз: 09 квітня 2019 року Талалаївським районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 23 січня 2019 року по 18 лютого 2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року за № 838-VIII.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні вироку щодо нього було неправильно виконано вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки не було зараховано період попереднього перебування його під вартою з 23 січня 2019 року по 18 лютого 2020 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року за № 838-VIII, лише пославшись на те, що міра запобіжного заходу в рамках цього кримінального провадження щодо нього не обиралась, в цей період він перебував під вартою в Державній установі Криворізька установа виконання покарань № 3 для участі в судових засіданнях у кримінальному провадженні Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.
Вказує на те, що відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року за № 838-VIII у строк попереднього ув`язнення включається також строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України менш суворе покарання, призначене вироком Талалаївського районного суду Чернігівської області від 09 квітня 2019 року, поглинуто більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці, строк відбуття покарання продовжено рахувати з 23 січня 2019 року; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 29 травня 2014 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , за попередньою змовою із ОСОБА_9 , кримінальне провадження відносно якого закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі смертю обвинуваченого, та невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, з метою відкритого викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, проникли до приміщення літньої кухні, яке розташоване на території домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , де реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на відкрите викрадання чужого майна, з корисливих спонукань, розбудили ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , у яких стали повторно, вимагати надати їм гроші, на що подружжя віддали ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та невстановленій слідству особі гроші готівкою в сумі 3 000 гривень, крім того, знаходячись в приміщенні літньої кухні відкрито в присутності ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повторно, викрали три наручних годинника і ліхтарик, та з викраденим з місця вчинення злочину зникли, тим самим відкрито, викрали майно що належало ОСОБА_10 , чим було завдано потерпілому збитків на загальну суму 3 130 гривень.
Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора, який заперечував щодо задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій за ч. 3 ст. 186 КК України та призначене покарання в апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Згідно із ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
З вироку суду встановлено, що запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою, за цим кримінальним провадженням, не обирався, а тому питання про його дію судом першої інстанції не вирішувалось.
Разом з тим, відповідно до матеріалів цього кримінального провадження №0000325 ОСОБА_8 вчинив злочин 29 травня 2014 року, тобто до 20 червня 2017 року.
Крім того, відповідно до вироку Талалаївського районного суду Чернігівського області від 09 квітня 2019 року ОСОБА_8 був затриманий 23 січня 2019 року на підставі рішення суду про застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в рамках цього кримінального провадження, та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зараховано в строк відбування покарання період тримання його під вартою з 23 січня 2019 року по 09 квітня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (а. к. п. 75-78 т. 5).
Згідно із ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 17 вересня 2019 року ОСОБА_8 зараховано на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 10 квітня 2019 року по 17 вересня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (а. к. п. 79-82 т. 5).
Судом першої інстанції не враховано зазначені обставини.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Однак суд цих вимог не врахував.
Також ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 травня 2019 року ОСОБА_8 було етаповано з Державної установи Чернігівський слідчий ізолятор до Державної установи Криворізька установа виконання покарань № 3 з метою забезпечення подальшої участі ОСОБА_8 в судових засіданнях для розгляду кримінального провадження № 0000325, оскільки він на цей час відбуває покарання в місцях позбавлення волі за вироком Талалаївського районного суду Чернігівського області від 09 квітня 2019 року (а. к. п. 47 т. 5).
Отже, починаючи з 23 січня 2019 року ОСОБА_8 вже зараховано період його попереднього ув`язнення та крім того, він вибув до Державної установи Криворізька установа виконання покарань № 3 на виконання ухвали Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 травня 2019 року щодо його етапування для розгляду цього кримінального провадження, що не було враховано судом першої інстанції при визначенні терміну попереднього ув`язнення.
Відповідно до ст. 1 Закону України Про попереднє ув`язнення, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Отже, попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Разом з тим, в апеляційній скарзі ОСОБА_8 просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 23 січня 2019 року по 18 лютого 2020 року, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а тому вважає за необхідне зарахувати весь термін попереднього ув`язнення у строк покарання до набрання вироком законної сили.
Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів приймає до уваги доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неврахування вищевказаного терміну попереднього ув`язнення, та вважає за необхідне здійснити зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 всього терміну попереднього ув`язнення з 23 січня 2019 року по день набрання вироком законної сили включно у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України вирок суду підлягає зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що є підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_8 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання обвинуваченому відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2020 року задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 23 січня 2019 року по 23 квітня 2020 року включно.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді :

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4