Справа № 440/1778/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/231/19 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2020 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №440/1778/16-к про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.289, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, з участю,
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Буського районного суду Львівської області від 13 лютого 2019 року,

встановила:
цим вироком,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Буська Львівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 07.11.2016 року Буським районним судом Львівської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850.00 грн.,

визнано винним та призначено покарання: за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України - два роки позбавлення волі без конфіскації майна; за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України - один рік шість місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України один рік позбавлення волі.
Згідно з ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі терміном на два роки.
Запобіжний захід тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку у законну силу.
Строк відбуття покарання рахується з моменту затримання 09 лютого 2018 року, зараховано, на підставі ч.5 ст.72 КК України, в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, оскільки він був взятий під варту після 21.06.2017 року.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 10 жовтня 2016 року, приблизно о 12:30 год., маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, з метою подальшого використання для особистого пересування, приїхав до будинку ОСОБА_10 , що за адресою: АДРЕСА_3 , під приводом придбати у останнього легковий автомобіль марки «ВАЗ-2103», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 на праві законного користування, ринковою вартістю 21398 грн. 20 коп., продовжуючи свій злочинний умисел, увійшов у довіру до потерпілого ОСОБА_10 , пообіцявши йому привезти частину грошей за покупку у нього згаданого легкового автомобіля, скориставшись складеними довірливими відносинами, шляхом зловживання довірою, повторно, протиправно заволодів вказаним транспортним засобом, сівши за кермо, та поїхав у напрямку до центру м.Буська.
Крім того, ОСОБА_6 17 серпня 2017 року, близько 16.00 год., перебуваючи у приміщенні кафе-бару "На Озері", що розташований за адресою: Львівська область, м.Буськ, майдан Незалежності, 17 а, побачив на одному з крісел в залі відпочинку жіночу чорну сумочку (клатч). Після чого, продовжуючи перебувати у вказаному приміщенні, ОСОБА_6 , маючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого протиправного збагачення, достовірно знаючи та розуміючи, що вказане майно перебуває у власності іншої особи і є чужим для нього, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав жіночу чорну сумочку (клатч) вартістю 160.00 грн., в якій знаходились гаманець вартістю 50.00 грн., з грошима в розмірі 1500.00 грн., дезодорант "Рексона" вартістю 27.00 грн., ключ від квартири та медична амбулаторна картка на прізвище ОСОБА_11 , що належали ОСОБА_11 , заподіявши потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 1737.00 грн. (одна тисяча сімсот тридцять сім гривень 00 копійок).
Крім того, ОСОБА_6 06 лютого 2018 року, близько 21.20 год., у приміщенні кафе-бару "Віта", що розташований за адресою: Львівська область, м.Буськ, майдан Незалежності, 5, побачив за барною стійкою на кріслі жіночу чорну сумочку. Після чого, продовжуючи перебувати у вказаному приміщенні, ОСОБА_6 , маючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого протиправного збагачення, достовірно знаючи та розуміючи, що вказане майно перебуває у власності іншої особи і є чужим для нього, скориставшись тимчасовою відсутністю власника майна, повторно, шляхом вільного доступу викрав жіночу чорну сумочку вартістю 423,35 гривень, в якій знаходився гаманець вартістю 150.00 гривень, з грошима в сумі 400.00 гривень, що належали ОСОБА_12 . Однак в подальшому ОСОБА_6 , який продовжував перебувати біля барної стійки, разом з вищевказаною сумочкою в руці, було викрито ОСОБА_13 . Незважаючи на це, усвідомлюючи, що його злочинні дії викрито, ОСОБА_6 з викраденим майном втік з місця події, тим самим його дії з таємного викрадення майна (крадіжки) переросли у відкрите викрадення майна (грабіж). Вищевказаними злочинними діями ОСОБА_6 завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 973,30 грн. (дев`ятсот сімдесят три гривні тридцять копійок).
Крім того, ОСОБА_6 06 лютого 2018 року, близько 21.20 год., перебуваючи у приміщенні кафе-бару "Віта", що розташований за адресою: Львівська область, м.Буськ, майдан Незалежності, 5, після вищеописаного відкритого викрадення сумочки ОСОБА_12 , маючи раптово виниклий умисел на відкрите викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону, який знаходився на полиці за барною стійкою, з корисливих мотивів, з метою особистого протиправного збагачення, достовірно знаючи та розуміючи, що вищевказаний телефон перебуває у власності іншої особи і є чужим для нього, а також те, що за його діями спостерігає ОСОБА_13 , повторно, шляхом вільного доступу, відкрито викрав з полиці за барною стійкою мобільний телефон марки «Bravis A506 Crystal», imei: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , вартістю 1994,05 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора «Київстар» вартістю 25.00 грн. та сім-карта оператора «Лайф» вартістю 25.00 грн., що належать ОСОБА_13 , після чого, з викраденим майном втік з місця події, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 2044,05 грн. (дві тисячі сорок чотири гривні п`ять копійок).
На даний вирок прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати такий у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного ОСОБА_14 покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 KK України, та призначити покарання згідно санкції статті: за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, в решті вирок залишити без змін.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду є незаконним, невмотивованим і підлягає скасуванню, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.2 ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Виходячи з наведеного, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При призначенні покарання мають значення та повинні враховуватись обставини, які його пом`якшують і обтяжують. Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються ст.69 КК України.
Згідно з ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може перейти до іншого більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Відповідно до п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», застосування ст.69 КК може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч.1 ст.69 КК України.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_14 , суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, обставину, яка обтяжує покарання та обставини, які пом`якшують покарання. Враховуючи наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують тяжкість вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд вважав за можливе застосувати до обвинуваченого ОСОБА_15 положення ст.69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі.
Звертає увагу апеляційного суду, що суд першої інстанції не дотримався вищезазначених вимог кримінального та процесуального законів, не врахував у повній мірі і не надав об`єктивної та всебічної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення особі покарання, а саме ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочинів і даним про особу обвинуваченого, не навів належних і достатніх мотивів застосування ст.69 КК України.
Саме з огляду на наслідки, злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України, відповідно до ст.12 КК України, є тяжким, а санкція цієї статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої, злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, відповідно до ст.12 КК України, є тяжким, а санкція цієї статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років, злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, відповідно до ст.12 КК України, є злочином середньої тяжкості, а санкція цієї статті передбачає покарання арештом на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.
Вважає, що судом не взято до уваги те, що штраф за вироком Буського районного суду Львівської області від 07.11.2016 року, яким ОСОБА_15 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та засуджено до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850.00 грн., сплачено 14.05.2018 року. У зв`язку з чим, на момент вчинення злочинів і на момент ухвалення даного вироку у ОСОБА_15 судимість за попереднім вироком Буського районного суду Львівської області від 07.11.2016 року, згідно ст. 89 КК України, не погашена.
Крім того, судом не вказано яким чином наведені ним пом`якшуючі обставини, разом з даними про особу ОСОБА_15 , виходячи з індивідуальних особливостей вчинення кримінального правопорушення та категорії посягання на охоронювані права і свободи осіб, істотно знижують ступінь його тяжкості, а також перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення йому покарання нижче від найнижчої межі.
Таким чином, на думку апелянта, судом першої інстанції не враховано у повній мірі обставин вчинення кримінального правопорушення, його тяжкість, характер, мотиви та їх наслідки, при призначенні покарання безпідставно застосовано двічі ст.69 КК України, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_14 покарання ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість. Окрім цього, призначені покарання за ч.2 ст.289, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, з огляду на вищезазначені обставини, не сприятимуть досягненню мети покарання, яка полягає у запобіганні злочинам, а також виконанню завдань кримінального судочинства щодо захисту прав і свобод людини від злочинних посягань (ст.ст.1, 50 КК України, ст.ст.2, 9 КПК України).
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 на заперечення такої, виступ захисника ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Згідно з п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
На думку колегії суддів, вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, тому вирок щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, з огляду на наступне.
Не оспорюючи кримінально-правової кваліфікації його дій та доведеності вини, прокурор не погоджується із вироком в частині призначення остаточного покарання та неправильного призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом на підставі ст.69 КК України.
Постановляючи по справі вирок, суд, в порушення вимог ст.370 КПК України, невірно застосував положення статті 69 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з статтями 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд послався на те, що він на обліку в наркологічному та психіатричному диспансерах не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, сплатив штраф у розмірі 850.00 грн., до якого він був засуджений за вироком Буського районного суду Львівської області від 07.11.2016 року за ч.1 ст.185 КК України.
Обставиною, яка обтяжує обвинуваченому покарання, суд визнав рецидив злочину. Обставинами, що пом`якшують покарання - щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відшкодування завданої шкоди потерпілим, наявність на утриманні малолітнього сина ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , довірливість потерпілих та їх прохання застосувати до ОСОБА_15 ст.69 КК України.
Разом з тим, суд в достатній мірі не врахував, що злочини, за вчинення яких обвинувачується ОСОБА_6 є, відповідно до ст.12 КК України, злочином середньої тяжкості та тяжкими злочинами, останній був судимий за аналогічний корисливий злочин проти власності, не врахував у повній мірі і не надав об`єктивної та всебічної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення особі покарання, а саме ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочинів і даним про особу обвинуваченого.
Наведені обставини свідчать про те, що обвинувачений не зробив для себе належних висновків, будучи раніше засудженим, продовжив злочинну діяльність, а попередньо призначене покарання, не пов`язане з позбавленням волі, виявилось неефективним, адже не сприяло виправленню засудженого і попередженню вчинення ним нових злочинів.
Зокрема, судом не надано належної оцінки обставинам вчинення злочину та його наслідкам, а саме тому, що обвинувачений, маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення корисливого злочину на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив нові злочини.
Щодо застосування положень ст.69 КК України, то у вироку відсутні мотиви, на підставі яких суд дійшов висновку про можливість застосування більш м`якого покарання, ніж передбачено законом. З огляду на це, суд не розмежував і не вказав, які саме обставини справи і дані про особу є такими, що пом`якшують покарання, а які з них такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а відтак положення ст.69 КК України застосовані неправильно.
Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд, при призначенні ОСОБА_6 покарання, безпідставно застосував положення статті 69 КК України, які передбачають за певних умов можливість застосування більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.
За наведених обставин, висновок суду про можливість застосування ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_14 не можна визнати обґрунтованим, а вирок в цій частині - законним і вмотивованим.
Апеляційний суд, із врахуванням особи обвинуваченого, обставин вчинення кримінальних правопорушень та вартості викраденого майна, приходить до висновку про під ставність і доводів апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного судом остаточного покарання.
З огляду на викладене, оскаржуваний вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_14 покарання на підставі статті 69 КК України та остаточного покарання, підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого з постановленням в цій частині нового вироку, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
З врахуванням даних, які характеризують обвинуваченого, ступеню тяжкості вчинених ним злочинів, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 слід призначити покарання: за ч.2 ст.289 КК України п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч.2 ст.186 КК України чотири роки позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України один рік позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю вчинених ним злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначити покарання п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна.
Колегія суддів вважає, що покарання п`ять років позбавлення волі буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Одночасно з врахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду (Постанова від 29 серпня 2018 року у кримінальній справі №663/537/17), обвинуваченому ОСОБА_14 слід зарахувати попереднє ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до положень Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, з 09.02.2018 по 28.01.2020 року включно.
В решті вирок суду є законним та обґрунтованим.
Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,
ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора Буського відділу Радехівської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_9 задоволити.
Вирок Буського районного суду Львівської області від 13 лютого 2019 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати і постановити новий вирок.
Призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.2 ст.289 КК України п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч.2 ст.185 КК України один рік позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України чотири роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю вчинених ним злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначити покарання п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 09 лютого 2018 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 рокув строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 09.02.2018 року по 28.01.2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженому, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4