ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа 647/2991/18 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/525/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 КК України
У Х В А Л А
іменем України

26 травня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000932 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 17 лютого 2020 року, яким:

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Берислав Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 27.06.2019 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.186, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

засуджено за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 27.06.2019 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією майна.
Початок строку відбування покарання рахувати з 27.06.2019 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 19.09.2018 року близько 09-00 години, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою протиправного заволодіння чужим транспортним засобом, на який не мав ні дійсного, ні уявного права, проник через незачинену хвіртку воріт на подвір`я будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викотив мотоцикл VIPER марки ZS125J, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 11 780 гривень, що належить ОСОБА_9 на праві власності, та яким з його дозволу користувався ОСОБА_10 , та заховав його на подвір`ї сторонньої особи для подальшого продажу і витрачання виручених від продажу коштів на власні потреби, тобто обернув його на свою користь і розпорядився ним на свій розсуд.

У поданій на вирок апеляційній скарзі зі змінами прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , порушує питання про зміну вироку в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Своїх доводи мотивує тим, що, призначаючи ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст. 70 КК України, судом неправильно застосовано принцип призначення покарання

- приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 27 червня 2019 року, який не передбачено ч.4 ст. 70 КК України. Просить змінити вирок суду першої інстанції, уточнивши принцип призначення покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України та вказати, що на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 27.06. 2019 року, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією майна. Строк покарання рахувати з 25.12.2018 року з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 ..

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, прокурора зі змінами, просив змінити вирок в частині призначення покарання, позицію захисника ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.289 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, і ці висновки суду ніким не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вироку суду першої інстанції в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора зі змінами, суд першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю злочинів допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання, що не тягне за собою погіршення становища обвинуваченого.

Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається зі змісту вироку, призначаючи ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції визначив покарання за принципом часткового приєднання відбутої частини покарання за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 27.06.2019 року,яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.186, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, тобто за правилами ст.71 КК України сукупністю вироків, тоді як фактично застосував принцип часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком від 27.06.2019 року, та визначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, чим допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Крім того, суд не зарахував ОСОБА_8 за правилами ч.4 ст.70 КК України у строк покарання за сукупністю злочинів, частково відбуте покарання за попереднім вироком від 27.06.2019 рокуза період з 25.12.2018 року по 17.02.2020 року.
З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення цих помилок суду при призначенні покарання, які не погіршують становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідності призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за сукупністю злочинів не можна визнати законним, тому його слід змінити шляхом уточнення принципу призначення покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України та зарахування частково відбутого покарання за попереднім вироком.

У зв`язку із чим, апеляційна скарга прокурора зі змінами має бути задоволена.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 17 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання за сукупністю злочинів змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 27.06.2019 року, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Початок строку відбування покарання рахувати з 25.12.2018 року.
У решті цей вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту її оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4