ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/101/20 Справа № 335/8702/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

їх захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11

представника потерпілого ОСОБА_12 ,

перекладача ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0002966 за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_14 та представника потерпілого ОСОБА_15 - адвоката ОСОБА_12 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Запорізької області від 25 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , -

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єреван (Вірменія), громадянина України, одруженого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, працюючого заступником голови Спілки Вірмен Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Єреван (Вірменія), громадянина Вірменії, із середньою освітою, не одруженого, маючого на утриманні трьох малолітніх дітей, працюючого заступником президента ГО «Спілка вірмен Запорізької області», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Єреван (Вірменія), громадянина України, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, з середньою освітою, працюючого інженером ТОВ «Снабавіапром», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Єреван (Вірменія), громадянина України, не одруженого, не працюючого, із середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

кожного окремо, визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст.115 КК України та виправдано за недоведеністю, що це кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими (п.2 ч.1 ст.373 КПК України).

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до виправдувального вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_6 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_16 інкриміновано вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_6 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_16 разом із іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, на ґрунті виниклого у період з 2010 року до 2013 року з потерпілим ОСОБА_15 конфлікту з приводу розробки шлаків ВАТ «Запоріжсталь», з метою припинення конфліктної ситуації, яка склалася, вирішили вчинити умисне вбивство ОСОБА_15 , із застосуванням вогнепальної зброї, а саме шляхом здійснення пострілів з вогнепальної зброї по автомобілю, на якому рухатиметься ОСОБА_15 .

Із вказаною метою ОСОБА_6 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_16 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, вступили у злочинну змову та досягли домовленостей стосовно усіх обставин запланованого ними умисного вбивства ОСОБА_15 ..

Встановивши місце розташування офісу потерпілого, де ОСОБА_15 працював, місце його мешкання, транспортні засоби, на яких він пересувався, хронометраж дня потерпілого, а також маршрути його пересування, місцем вчинення запланованого умисного вбивства, ОСОБА_6 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_16 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, діючи за попередньою змовою між собою, обрали перехрестя вулиць Немировича-Данченка та Тбіліської у місті Запоріжжі, яке з одного боку має щільне зарощування чагарнику, в якому можливо влаштувати засідку для вчинення вбивства та через яке простягається щоденний маршрут слідування ОСОБА_15 на автомобілі - від місця розташування офісу, додому, у вечірній час. При цьому їм було відомо про те, що потерпілий завжди їздить у супроводі охоронців, які на окремому автомобілі слідують позаду потерпілого.

Умисне вбивство ОСОБА_15 , обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_16 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, за досягнутою злочинною домовленістю між собою вирішили вчинити із застосуванням вогнепальної зброї, а саме шляхом здійснення пострілів з вогнепальної зброї по автомобілю, на якому рухатиметься ОСОБА_15 . При цьому на вказаному вище перехресті вулиць, навпроти влаштованої засідки, перешкоду, а саме сторонній, нібито поламаний автомобіль, об`їжджаючи який ОСОБА_15 вимушений буде наблизитися до заростів чагарнику, зменшивши швидкість або взагалі зупинитися, що надасть змогу здійснити постріли по потерпілому із засідки та довести тим самим свій злочинний намір до кінця.

При підготовці до вчинення запланованого умисного вбивства ОСОБА_15 , в період з червня до 15 серпня 2013 року, вказані особи за попередньою змовою між собою, діючи згідно досягнутих спільних злочинних домовленостей, за невстановлених обставин та у невстановленому місці придбали мобільні термінали та сім-картки операторів стільникового зв`язку ПрАТ «МТС Україна» та ТОВ «Лайфселл» задля зв`язку та спілкування між собою.

Для втілення розробленого злочинного плану та досягнутих домовленостей при підготовці до вчинення умисного вбивства ОСОБА_15 , 17 червня 2013 року у місті Дніпро ОСОБА_6 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_16 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, за попередньою змовою між собою, із використанням заздалегідь придбаних та приготовлених для вчинення злочину абонентських номерів оператора стільникового зв`язку ТОВ «Астеліт Лайф» НОМЕР_1 , який працював з мобільним терміналом ІМЕІ НОМЕР_2 та НОМЕР_3 , який працював з мобільним терміналом НОМЕР_4 , придбали автомобіль марки «ГАЗ 21», реєстраційний номер НОМЕР_5 , зареєстрований на ім`я ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_5 та фактично належав ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , який вони планували використати в якості перешкоди під час руху ОСОБА_15 через зазначене вище перехрестя.

Далі вказані особи за попередньою змовою між собою, придбали автомобіль марки «Fiat Uno», реєстраційний номер НОМЕР_6 , зареєстрований на ім`я ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , та фактично належав ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_8 .

При підготовці до вчинення злочину, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_6 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_16 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, діючи умисно, згідно розробленого злочинного плану, за попередньою змовою між собою за невстановлених обставин та у невстановленому місці, без передбаченого законом дозволу, незаконно придбали вогнепальну зброю та боєприпаси, а саме:

- автомат Калашникова (АКМ) № НОМЕР_7 калібру 7,62 мм, який згідно з висновку експерта є вогнепальною зброєю, придатною до стрільби та має сліди переробки у вигляді відсутності прикладу, а також 3 (три) магазини до нього;

- перероблений мисливський карабін «Сайга МЗ ЕХР-01» № НОМЕР_8 , калібру 7,62 мм, який згідно висновку експерта від 19.08.2013 року, є вогнепальною зброєю, придатною для проведення окремих пострілів та має сліди переробки у вигляді заміни затворної рами з затвором на затвор від мисливського карабіну «Сайга 410» та зміни в конструкції ударно-спускового механізму, що призвело до можливості здійснення пострілів в автоматичному режимі та магазин до нього;

- не менше 96 патронів, які згідно висновку експерта є боєприпасами, мисливськими патронами калібру 7,62 мм, призначеними для стрільби з нарізної мисливської зброї калібру 7,62 мм (Сайга-М3, АКМС-МФ, ОП-СКС, НОМЕР_9 , ТОЗ-97), які придатні для здійснення пострілів.

Вказану вогнепальну зброю та боєприпаси зазначені особи, діючи умисно, спільно, не маючи відповідного та передбаченого законом дозволу, незаконно зберігали у невстановленому місці до вечірнього часу 15 серпня 2013 року.

У вказаний день приблизно о 22 годині 30 хвилин, вказані особи з метою вчинення умисного вбивства ОСОБА_15 , прибули до перехрестя вулиць Немировича-Данченка та Тбіліської у місті Запоріжжі, та в якості перешкоди під час руху ОСОБА_15 встановили автомобіль марки «Fiat Uno», реєстраційний номер НОМЕР_6 , з увімкненими аварійними світловими сигналами та виставленим на проїжджій частині перехрестя знаком аварійної зупинки автомобіля.

У той же час, згідно розробленого злочинного плану, біля офісу потерпілого - за адресою: місто Запоріжжя, вулиця Патріотична, будинок № 7-а, також перебувала невстановлена досудовим розслідуванням особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, яка згідно із досягнутою злочинною домовленістю з ОСОБА_6 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_16 та іншими невстановленими особами, очікувала на виїзд ОСОБА_15 , про факт чого повідомила шляхом здійснення телефонного дзвінка із заздалегідь придбаних та приготовлених для вчинення злочину мобільного терміналу ІМЕІ НОМЕР_10 та сім-картки оператора стільникового зв`язку ПрАТ «МТС Україна» з абонентським номером НОМЕР_11 на абонентський номер НОМЕР_12 оператора стільникового зв`язку ПрАТ «МТС Україна», який працював з мобільним терміналом ІМЕІ НОМЕР_13 , що також були заздалегідь придбані та приготовлені для вчинення злочину.

15 серпня 2013 року о 22 годині 45 хвилин, одразу після виїзду ОСОБА_15 від офісу, розташованого за адресою: місто Запоріжжя, вулиця Патріотична, будинок № 7-а, із заздалегідь придбаного та приготовленого для вчинення злочину мобільного терміналу ІМЕІ НОМЕР_10 та сім-картки оператора стільникового зв`язку ПрАТ «МТС Україна» з абонентським номером НОМЕР_11 , який перебував в районі офісу потерпілого, невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, було здійснено вихідний дзвінок тривалістю 4 секунди на заздалегідь придбаний та приготовлений для вчинення злочину абонентський номер НОМЕР_12 оператора стільникового зв`язку ПрАТ «МТС Україна», який працював з мобільним терміналом ІМЕІ НОМЕР_13 та фіксувався в районі перехрестя вулиць Немировича-Данченка та Тбіліської у місті Запоріжжі, для повідомлення тим самим про факт виїзду ОСОБА_15 з офісу у напрямку вказаного перехрестя, де у зарослях чагарнику зазначеними вище особами була організована засідка для здійснення обстрілу автомобіля потерпілого та вчинення його умисного вбивства.

15 серпня 2013 року приблизно о 22 годині 47 хвилин ОСОБА_6 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_16 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, діючи умисно, за попередньою змовою між собою діючи за вказаних вище підстав, з метою вбивства останнього, із вказаної вище зброї здійснили із засідки не менше 23 (двадцяти трьох) пострілів по автомобілю марки «Mercedes-Benz AMG G63», реєстраційний номер НОМЕР_14 , під керуванням ОСОБА_15 , який рухався по проїжджій частині вказаного перехрестя, тим самим виконали усі дії, які вважали необхідними для вбивства потерпілого, однак смерть останнього не настала з причин, які не залежали від їх волі, через те, що потерпілий не постраждав, та продовжуючи рух по проїжджій частині, залишив місце вчинення злочину. Таким чином вчинили за попередньою змовою між собою закінчений замах на умисне вбивство ОСОБА_15 . Після цього обвинувачені залишили вищевказану вогнепальну зброю та боєприпаси на місці події та зникли.

Виправдовуючи обвинувачених у скоєному, суд прийшов до висновку про те, що сама по собі наявність якогось згортку в руках трьох чоловіків, яких бачив свідок ОСОБА_21 , не може свідчити про те, що у ньому могла знаходилась саме зброя, оскільки зброя була залишена на місці вчинення злочину та в подальшому віднайдена органом досудового розслідування.

Крім того, судом зазначено, що обвинувальний акт не містить жодних обставин щодо пошкодження пострілами автомобіля «Cherry QQ» під керуванням ОСОБА_22 , незважаючи на те, що остання залучена до кримінального провадження як потерпіла. Докази, надані стороною обвинувачення, як зазначив суд на підтвердження обставин пошкодження автомобіля ОСОБА_22 (протокол огляду її автомобіля та показання останньої в частині пошкодження її автомобіля), суд вважав такими, що виходять за межі висунутого обвинувачення.

Суд також вказав, що ухвалою суду від 18.03.2019 визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події від 16.08.2013, а саме огляд автомобіля «Fiat Uno», д.н. НОМЕР_6 , оскільки слідчим було проведено обшук автомобіля без ухвали слідчого судді, яка б надавала дозвіл на проведення такої слідчої дії, а також без присутності та згоди його власника. Крім того, даний автомобіль як речовий доказ не відкривався стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, а саме обвинуваченому ОСОБА_6 та його захиснику ОСОБА_8 (т. 5 а.с. 162-164).

Усі докази, як далі зазначив суд, що були отримані органом досудового розслідування в ході огляду автомобіля «Fiat Uno», д.н. НОМЕР_6 , є недопустимими, і в силу ч. 2 ст. 86 КПК України не можуть враховуватися судом при ухваленні вироку, а саме - рульове колесо, внутрішня обшивка з передніх дверей, дві внутрішні дверні ручки з передніх дверей, внутрішні ручки для відкриття дверей та вікон з передніх дверей, сувенірна банкнота з бокового дзеркала автомобіля, сувенірна банкнота та етикетка з багажного відділення, сигарета з фільтром жовтого кольору з написом «Marllboro» з попільнички в передній панелі, 4 полімерні ковпаки сірого кольору з коліс автомобіля та змив на марлевий тампон з рукоятки ричагу коробки передач.

З аналогічних підстав районний суд визнав недопустимими докази, отримані внаслідок проведення огляду місця події від 16.08.2013 в частині огляду цього ж автомобіля «Fiat Uno». Відповідно до вищезазначеного протоколу огляду місця події слідчим встановлено місцезнаходження даного автомобіля сріблястого кольору, двері якого зачинені та на якому увімкнені аварійні сигнали; при цьому в ході огляду з попільнички автомобіля було вилучено 1 недопалок сигарети «ПалМал», з багажнику автомобіля вилучено пляшку ємністю 0,5 л з написом «Каліпсо», наполовину заповнену прозорою рідиною, а також з автомобіля були вилучені килимки з-під сидінь, чохли з-під сидінь, страховий поліс з додатком. Вилучення певних речей безпосередньо із автомобіля, як вказав суд свідчить про проведення огляду саме автомобіля, а не про проведення огляду місця події. При цьому, суду не було надано згоди власника автомобіля на проведення його огляду, а також ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення вказаного огляду. Крім того, на вказане майно не було накладено арешт. Доказів звернення слідчого до слідчого судді з відповідними клопотаннями не надано. Такі відомості відсутні й в Реєстрі матеріалів цього кримінального провадження.

Суд зазначив, що недопустимість доказів, здобутих під час оглядів автомобіля «Fiat Uno», д.н. НОМЕР_6 , згідно доктрини «плодів отруєного дерева», обумовлює недопустимість даних, отриманих внаслідок проведення молекулярно-генетичних експертиз у частині дослідження клітин із ядрами, що були встановлені на вищевказаних предметах.

Вказані висновки були складені судовим експертом ОСОБА_23 , в той час як останній станом на час складання цих висновків, не мав відповідного свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта. Свідоцтво експерта про присвоєння кваліфікації судового експерта ОСОБА_23 № № 5249, 7661 втратило термін дії, що підтверджується інформацією з Реєстру атестованих судових експертів при Міністерстві юстиції України.

Зазначаючи про незаконне придбання обвинуваченими та невстановленими особами за попередньою змовою автоматичної вогнепальної зброї та боєприпасів та їх зберігання до 15.08.2013 року в порядку підготовки до вчинення замаху на вбивство ОСОБА_15 , сторона обвинувачення, на думку суду, безпідставно інкриміновано обвинуваченим вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, мотивуючи це тим, що жодного доказу на підтвердження фактів придбання і зберігання саме обвинуваченими зазначеної вище автоматичної вогнепальної зброї та боєприпасів, сторона обвинувачення суду не надала.

Враховуючи, що судом визнані недопустимими докази, отримані внаслідок проведення судових молекулярно-генетичних експертиз № 206 від 20.08.2013, № 215 від 22.08.2013, № 15 від 16.01.2014, № 219 від 28.08.2015, № 99 від 27.02.2018, зокрема у частині встановлення генетичних ознак наявності клітин з ядрами на вилученій в ході огляду місця події двох екземплярах зброї, магазинах та боєприпасах, а також враховуючи відсутність будь-яких інших доказів придбання, зберігання та використання обвинуваченими цієї зброї та боєприпасів, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що вказана зброя та боєприпаси перебували в розпорядженні обвинувачених.

Крім того, суд послався, що органом досудового розслідування не було встановлено обставин незаконного придбання, зберігання обвинуваченими вказаної зброї та боєприпасів, не встановлено дати і часу їх придбання, обставин, за яких зброя і боєприпаси були придбані, місця, за яким обвинувачені їх зберігали, тривалість часу такого зберігання.

Також, стороною обвинувачення не були зазначені свідки, які могли підтвердити, що обвинувачені придбали, зберігали та використали вищезазначену зброю та боєприпаси, а також, що у останніх був відповідний умисел на вчинення таких дій. Відсутні в матеріалах судового провадженні і відповідні протоколи пред`явлення осіб для впізнання, слідчі експерименти

Фактично обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України щодо всіх обвинувачених, як вказав суд, ґрунтується лише на тому, що вказана зброя і боєприпаси були віднайдені на місці вчинення злочину. Проте, за відсутності будь-яких об`єктивних даних, що вказані зброя і боєприпаси були придбані та зберігались саме обвинуваченими, не є спроможною версія органу досудового розслідування про винуватість обвинувачених у вчиненні цього злочину.

Суд визнав обгрунтованою позицію сторони захисту про неконкретність обвинувачення за даним епізодом, оскільки в обвинувальному акті не було вказано безпосередньо закону, який би передбачав обов`язкове отримання дозволу на придбання та зберігання зброї та боєприпасів.

Недоведеність обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України, як зазначив суд спростовує версію органу досудового розслідування про те, що вказана зброя та боєприпаси були придбані та зберігались обвинуваченими з метою вчинення замаху на умисне вбивство ОСОБА_15 .

Суд також послався, що під час судового розгляду даного кримінального провадження прокурором не були надані взагалі докази існування між обвинуваченими та ОСОБА_15 конфлікту з приводу розробки шлаків ВАТ «Запоріжсталь», та не були надані докази існування між обвинуваченими та невстановленими особами злочинної змови, досягнення між ними будь-яких домовленостей щодо обставин вчинення злочинів. В обвинувальному акті, у цій частині, обставини, як зазначив суд, не конкретизовані, зокрема щодо ролі кожного обвинуваченого у вчиненні злочинів, а всі зібрані стороною обвинувачення докази, які були предметом дослідження в судовому засіданні, таких обставин не містять.

Суд дійшов висновку, що надані стороною обвинувачення докази, які судом були визнані належними та допустимими, підтверджують саме подію кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, однак не доводять поза розумним сумнівом причетності обвинувачених до їх вчинення.

Обвинувачення останніх, за висновками суду, щодо мотиву вчинення злочинів, умислу на їх вчинення, наявності попередьної змови між обвинуваченими, досягнення згоди щодо підготовки до вчинення злочинів та безпосередньо порядку їх виконання, побудовано на припущеннях органу досудового розслідування. При цьому, ролі обвинувачених, порядок участі кожного з них у всіх стадіях виконання злочинів, стороною обвинувачення не було конкретизовано як в обвинувальному акті, так і під час судового розгляду кримінального провадження. Низка наданих прокурором доказів була визнана судом недопустимими через порушення порядку їх отримання, а сукупність усіх інших доказів - не була достатньою для доведення причетності обвинувачених до вчинення злочинів поза розумним сумнівом.

В апеляційних скаргах:

- прокурор відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_14 просить вказаний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю, на його думку, висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом Закону, який підлягає застосуванню.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним:

ОСОБА_6 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити йому покарання:

за ч. 1 ст. 263 КК України - 6 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України - у вигляді 10 років позбавлення волі.

На підставі ч. 2 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.

ОСОБА_6 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити йому покарання:

за ч. 1 ст. 263 КК України - 6 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України - у вигляді 10 років позбавлення волі.

На підставі ч. 2 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.

ОСОБА_7 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити йому покарання:

за ч. 1 ст. 263 КК України - 6 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України - у вигляді 10 років позбавлення волі.

На підставі ч. 2 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.

ОСОБА_16 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити йому покарання:

за ч. 1 ст. 263 КК України - 6 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України - у вигляді 10 років позбавлення волі.

На підставі ч. 2 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

Прокурор вважає, що провина обвинувачених повністю доведена наступними доказами, дослідженими в ході судового розгляду, а саме: протоколами огляду місця події, протоколами слідчих експериментів за участі потерпілих ОСОБА_22 , ОСОБА_15 , свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_21 .

Проте суд дослідивши вказані протоколи, прийшов до висновку, що постріли здійснювала лише одна особа, в той час, як на місці події було вилучено 2 одиниці вогнепальної зброї, а під час слідчих експериментів свідки та потерпілі не вказували, що стріляла одна особа, а поясняли, що побачили лише одну особу.

Апелянт зазначає, що згідно з дослідженими в ході судового розгляду висновками судових молекулярно-генетичних експертиз, повністю підтверджено провину обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_6 , ОСОБА_16 , ОСОБА_7 у вчиненні замаху на вбивство ОСОБА_15 .

Зокрема, згідно з висновком експерта № 15 від 16.01.2014 генетичні ознаки клітин ОСОБА_16 містяться в змішаних слідах, виявлених на автоматичній зброї, а генетичні ознаки клітин ОСОБА_7 містяться в змішаних слідах, виявлених на автоматичній зброї та магазині.

Крім того, згідно з висновком експерта № 219 від 28.08.2015 генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_6 збігаються з генетичними ознаками, встановленими на поверхні накладки на ручці сумки, вилученої з місця події. Генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_6 містяться в суміші генетичних ознак, виявлених на автоматичній зброї з магазином.

Згідно з висновком експерта № 239 від 10.10.2013 генетичні ознаки зразка букальних клітин ОСОБА_6 містяться в змішаних слідах на медичній масці, вилученій з місця події.

На його думку, достовірно підтверджено наявність слідів ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_6 , ОСОБА_6 на знаряддях вчиненого злочину.

Вказані висновки вважає прямим доказаом причетності ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_6 , ОСОБА_6 до вчинення інкримінованих їм злочинів. Проте судом необґрунтовано вказано, що вказані висновки є суперечливими у звязку із одночасною наявністю генетичних ознак зразків букальних клітин на автоматичній зброї ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_6 .

Крім того, вважає, що провина обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_6 , ОСОБА_6 доведена матеріалами щодо аналізу з`єднань та проведених експертиз щодо терміналів мобільних телефонів, які використовувались обвинуваченими під час підготовки та вчинення замаху на вбивство ОСОБА_26 .

Прокурор вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження, надав неправильну правову оцінку обставинам, висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження (висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки), що в свою чергу потягло за собою незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню, а саме ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 263, п.12 ч. 2 ст. 115 КК України.

- представник потерпілого ОСОБА_15 - адвокат ОСОБА_12 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Апелянт зазначає, що безпосереднім доказом причетності обвинувачених до скоєння злочину стали висновки більш ніж двох десятків судових молекулярно-генетичних, біологічних, балістичних експертиз по виявленню клітини із ядрами, які збігаються з генетичними ознаками зразка епітелію.

Висновки суду про недоведеність винуватості обвинувачених вважає невірними та необгрунтованими.

Адвокат також вказує, що підставою для скасування вироку є, на його думку, той факт, що судове провадження першою інстанцією здійснене за відсутністі потерпілого, що згідно п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням закону, що перешкодила ухвалити законне рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, представника потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу прохав вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, обвинувачених та захисників, які просили вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення,перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження та винесенні судового рішення, а тому вирок не можна вважати законним.

Апеляційним переглядом встановлено, що суд прийшов до необгрунтованого висновку про недоведеність вини обвинувачених у інкримінованих злочинах передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 194; п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України.

Як видно з вироку суду першої інстанції, підставами для виправдання ОСОБА_6 , ОСОБА_6 , ОСОБА_16 , ОСОБА_7 у пред`явленому їм обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 194; п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України послався на наступне.

Ухвалою суду від 18.03.2019 року було визнано недопустимим протокол огляду місця події від 16.08.2019 року, в ході якого вилучено ряд предметів та речей, що мали значення для кримінального провадження.

Суд послався на доктрину «плодів отруєного дерева», визнав недопустимими всі докази, отримані внаслідок проведення молекулярно- генетичних експертиз в частині дослідження клітин з ядрами, що були встановлені на предметах, вилучених в ході вказаного огляду місця події.

Але, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції такий висновок зробив передчасно, знехтував іншими доказами, дослідженими в ході судового розгляду.

Так згідно протоколу огляду місця події від 16.08.2013 зафіксовано огляд слідчо-оперативною групою ділянки місцевості на перехресті вулиць Немировича-Данченка і Тбіліської у місті Запоріжжі. Під час огляду встановлено, що на відстані 7,8м від стовбуру електроопори № 10, розташованого на відстані 10,96 м від заокруглення перехрестя вулиць Немировича Данченка та Тбіліської у м. Запоріжжі, знаходиться автомобіль «Fiat Uno», д.н. НОМЕР_6 сріблястого кольору, двері якого зачинені та на якому увімкнені аварійні сигнали. З попільнички цього автомобіля було вилучено 1 недопалок сигарети «ПалМал». З багажнику автомобіля вилучено пляшку ємністю 0,5 л з написом «Каліпсо», наполовину заповнену прозорою рідиною. Крім того, з автомобілю були вилучені килимки з-під сидінь, чохли з-під сидінь, страховий поліс з додатком. Також на цій ділянці місцевості виявлено та вилучено 14 гільз від автоматичної зброї, 2 магазини від зброї чорного кольору, спортивну сумку чорного кольору, 3 вологих серветки, автоматична вогнепальна зброя по типу автомата системи «Калашніков» № НОМЕР_7 без прикладу із магазином, в якому відсутні патрони, осип скла, знак аварійної зупинки, фрагмент оболонки кулі. При обробці поверхонь спеціальним порошком «Сажа» виявлено та вилучено з поверхні капоту вказаного автомобіля два сліди тканини (рукавичок). Крім того, оглядом встановлено наявність кульових отворів у металевому стовбурі та в металевій секції огорожі будівельного об`єкта (т. 4 а.с. 190-197, стенограма т. 4 а.с. 198-204, фототаблиця - т. 4 а.с. 206-236).

Також згідно з протоколу огляду місця події на відстані 50 м від краю дороги виявлено предмет, схожий на автоматичну зброю чорного кольору № НОМЕР_8 , а також на відстані 3м від нього - предмет, схожий на магазин до вогнепальної зброї, в якому містяться предмети, схожі на набої для вогнепальної зброї. Також на відстані 8м ліворуч від магазину виявлено марлеву пов`язку блакитного кольору. Зазначені предмети були вилучені під час огляду (т. 4 а.с. 237-247).

Отже з даного протоколу вбачається, що було проведено саме огляд місця події, а не обшук, як зазначив у вироку суд.

Потерпіла ОСОБА_22 , яка була допитана в судовому засіданні 19.06.2019, пояснила, що у серпні більше 5 років тому приблизно о 22:00-23:00 год. вона керувала належним їй автомобілем "Cherry QQ" червоного кольору, їхала з боку Осипенківського мікрорайону до себе додому. На бульварі Шевченка вона вирішила з`їхати з проспекту Соборного на Прибережну магістраль. В районі готелю «Шератон» вона призупинилась, щоб об`їхати перешкоду на її смузі руху - автомобіль, що являв собою стару модель іномарки сірого кольору, та стояв з увімкненою аварійною сигналізацією, та пропустила зустрічний транспорт. Біля цього автомобіля нікого не було. Позаду неї вона у дзеркало побачила фари іншого автомобіля. При об`їзді вказаної перешкоди в неї було відкрито збоку вікно, і вона почула звуки, що нагадують феєрверк. Коли повернула ліворуч голову, вогнів феєрверку не було видно, однак вона побачила чоловіка в повністю темній одежі зі зброєю в руках, схожою на автомат. Тоді вона зрозуміла, що цей чоловік стріляв. Одразу їй почали світити фарами автомобілі, що їхали позаду, тоді вона зрозуміла, що вони їдуть на високій швидкості і прийняла праворуч, пропустивши машини типу "Джип". Пізніше побачила, що заднє ліве бокове скло і заднє скло її авто були пошкоджені. Після цього вона подзвонила до поліції.

В подальшому вона брала участь в слідчому експерименті.

Слідчі експерименти також були проведені з потерпілим ОСОБА_15 , та свідками ОСОБА_24 , ОСОБА_27 .

Однак, суд, дослідивши вказані протоколи, прийшов до висновку, що постріли здійснювала лише одна особа, в той час, як на місці події було вилучено 2 одиниці вогнепальної зброї, а під час слідчих експериментів свідки та потерпілі не вказували, що стріляла одна особа, а пояснили, що побачили лише одну особу. Тобто суд невірно виклав обставини того, що реально поясняли зазначені свідки.

Висновки суду в цій частині не можна вважати правильними, оскільки вони суперечать вказаним поясненням.

Не може погодитись колегія судддів і з позицією районного суду про неправильність висновків судових молекулярно-генетичних експертиз, та що їх не можна покласти як докази для доведеності вини обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_6 , ОСОБА_16 , ОСОБА_7 у вчиненні замаху на вбивство ОСОБА_15 .

Адже, згідно з висновком експерта №15 від 16.01.2014 генетичні ознаки клітин ОСОБА_16 містяться в змішаних слідах, виявлених на автоматичній зброї, а генетичні ознаки клітин ОСОБА_7 містяться в змішаних слідах, виявлених на автоматичній зброї та магазині.

Також, згідно з висновком експерта №219 від 28.08.2015 генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_6 збігаються з генетичними ознаками, встановленими на поверхні накладки на ручці сумки, вилученої з місця події. Генетичні ознаки зразка його букального епітелію містяться в суміші генетичних ознак, виявлених на автоматичній зброї з магазином.

Згідно з висновком експерта №239 від 10.10.2013 генетичні ознаки зразка букальних клітин ОСОБА_6 містяться в змішаних слідах на медичній масці, вилученій з місця події. Також відповідно до висновку експерта №239 від 10.10.2013 генетичні ознаки зразка букальних клітин ОСОБА_6 містяться в змішаних слідах на медичній масці, вилученій з місця події.

Отже експертним шляхом було, підтверджено наявність слідів ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_6 , ОСОБА_6 на знаряддях вчиненого злочину, відповідних предметах.

Вказані висновки можуть бути свідченням причетності ОСОБА_16 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_6 до вчинення інкримінованих їм злочинів. Проте судом необгрунтовано вказано, що вказані висновки є суперечливими у зв`язку із одночасною наявністю генетичних ознак зразків клітин на автоматичній зброї ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_6 .

Крім того, судом першої інстанції належно не перевірено, та не надано ретельну оцінку щодо аналізу з`єднань та проведених експертиз щодо терміналів мобільних телефонів, які використовувались обвинуваченими під час підготовки та вчинення замаху на вбивство ОСОБА_15 у зазначений вище час.

З наявних матеріалів вбачається, що для вчинення злочину обвинувачені використовували автомобіль «Fiat Uno», який в червні 2013 року був придбаний невстановленими особами у ОСОБА_20 у місті Дніпрі.

18 червня 2013 року ОСОБА_20 зателефонував невідомий чоловік з абонентського номеру НОМЕР_15 , який поцікавився автомобілем та запропонував зустрітися, щоб подивитись машину. У той же день, під час зустрічі біля супермаркету «Комфі» по вулиці Героїв у місті Дніпропетровську, невстановлена особа швидко оглянувши машину придбала її.

Аналізом даних про вхідні та вихідні дзвінки абонентського номеру НОМЕР_15 , з якого ОСОБА_20 телефонував невідомий, було встановлено, що саме з цього абонентського номеру невідомий телефонував ОСОБА_18 з приводу продажу автомобіля марки «ГАЗ 21», який був вилучений слідчими поруч із місцем вчиненого злочину на проїжджій частині на перехресті із вулицею Тбіліською в напрямку Прибережної магістралі.

Також було встановлено, що абонентський номер НОМЕР_15 працював у мережі стільникового зв`язку тільки у дні, коли відбувалась купівля автомобілів марки «Fiat Uno» та «ГАЗ 21» та зв`язок відбувався виключно з абонентським номером НОМЕР_16 , який також працював у мережі стільникового зв`язку протягом двох днів.

З протоколу огляду інформації про з`єднання абонентського номеру НОМЕР_17 вбачається, що о 21 годині 59 хвилин 47 секунд, 22 годині 01 хвилину 43 секунди та 22 годині 45 хвилин 45 секунд 15 серпня 2013 року фіксувався зв`язок базовою станцією, розташованою за адресою: АДРЕСА_6 , яка своєю дією з обслуговування абонентів стільникового зв`язку перекриває район скоєння злочину та зафіксовао спілкування з абонентським номером НОМЕР_18 , який міг перебувати в районі офісу потерпілого ОСОБА_15 , розташованого за адресою: АДРЕСА_7 . Власник абонентського номеру НОМЕР_18 , який перебував в районі розташування офісу потерпілого ОСОБА_15 , о 22 годині 45 хвилин 15 серпня 2013 року, саме у той час, коли ОСОБА_15 виїхав з офісу та попрямував до перехрестя вулиць Немировича-Данченка та Тбіліської, здійснив дзвінок на абонентський номер НОМЕР_17 , який перебував у місці скоєного злочину, тривалістю 4 секунди, що може вказувати на те, що особа, яка знаходилася у місці розташування офісу потерпілого, повідомила особу, яка перебувала на місці злочину, про виїзд ОСОБА_15 з роботи.

Оглядом інформації про вхідні та вихідні дзвінки абонентів НОМЕР_18 та НОМЕР_17 , яка оглянута із залученням спеціалістів УОТЗ ГУМВС в області встановлено, що абонентські номери НОМЕР_18 та НОМЕР_17 працюють періодично - 07 серпня 2013 року, 12 серпня 2013 року, 15 серпня 2013 року, зв`язуються між собою, а при накладені маршруту пересування власника абонентського номера НОМЕР_18 на карту міста Запоріжжя, встановлено, що власник зазначеного абонентського номеру пересувається уздовж бульвару Шевченка в районі місця розташування офісу потерпілого та АДРЕСА_3 , а абонентський номер НОМЕР_17 - в районі вулиці Нижньодніпровської, Перемоги та АДРЕСА_7 . Після скоєного замаху на умисне вбивство ОСОБА_15 абонентські номери НОМЕР_18 та НОМЕР_17 більше не зафіксовані працюючими в мережі, що може свідчити, що вони були виключені.

Протоколом огляду та аналізу інформації щодо з`єднань абонентського номеру НОМЕР_17 встановлено, що власник зазначеного номеру телефону має значну кількість з`єднань з номерами НОМЕР_19 та номером НОМЕР_20 .

З протоколу огляду інформації про вхідні та вихідні дзвінки зазначених абонентських номерів видно, що абонентський номер НОМЕР_19 працює у мережі стільникового зв`язку лише 01.08.2013 та зв`язується виключно з абонентським номером НОМЕР_17 . Абонентський номер НОМЕР_20 працює у мережі оператора стільникового зв`язку лише 23.07.2013 та зв`язується виключно з абонентськими номерами НОМЕР_17 та НОМЕР_19 .

Крім цього, як видно з протоколу огляду та аналізу інформації про з`єднання абонентів стільникового зв`язку, які діяли у зоні покриття ретрансляційних антен оператору мобільного зв`язку «МТС» у період часу з 21 години 00 хвилин до 02 години 00 хвилин, щоденно з 11 серпня 2013 року до 15 серпня 2013 року, встановлено абонентський номер НОМЕР_21 (ІМЕІ НОМЕР_22 ), який 13 серпня 2013 року о 00 годині 13 хвилин фіксувався базовою станцією, яка своєю дією перекриває район скоєного злочину та спілкувався з абонентським номером НОМЕР_23 . Вказаний факт може свідчити про те, що власник номеру НОМЕР_21 перебував в районі місця скоєного злочину, оскільки саме в цю ніч (з 12 серпня 2013 року на 13 серпня 2013 року) власник абонентського номеру НОМЕР_17 також перебував в районі місця скоєного злочину та спілкувався з абонентським номером НОМЕР_18 , який фіксувався базовою станцією, яка обслуговує абонентів в районі місцезнаходження офісу потерпілого ОСОБА_15 .

Протоколом огляду інформації про вхідні та вихідні дзвінки абонентського номеру НОМЕР_24 встановлено, що зазначений абонентський номер почав працювати у мережі стільникового зв`язку «МТС-Україна» 23.07.2013 року з мобільним терміналом НОМЕР_25 . В мережі зазначений номер працював періодично, з`єднання здійснювалися виключно у вечірній час, з абонентським номером НОМЕР_26 , та під час з`єднань, абонентський номер фіксувався базовою станцією, яка розташована за адресою: АДРЕСА_8 , що своєю дією з обслуговування абонентів стільникового зв`язку може перекривати район скоєння злочину.

Отже з наявної інформації про вхідні та вихідні дзвінки абонентських номерів, які працювали з мобільним телефоном ІМЕІ НОМЕР_25 вбачається, що зазначений абонентський термінал працював з номером НОМЕР_24 у період часу 23, 30, 31 липня 2013 року та 01 серпня 2013 року (у дні підготовки до скоєного злочину) в районі перехрестя вул. Немировича-Данченка та Тбіліської в м. Запоріжжі та особа зв`язувалась тільки з номером НОМЕР_26 , що знаходився в районі АДРЕСА_9 . 13 серпня 2013 року (у день ймовірної підготовки до вчинення злочину) зазначений термінал зв`язку, перебуваючи в районі АДРЕСА_10 , о 00 годин 13 хвилин мав одне з`єднання з номером 099-317-21-54 та фіксувався в районі перехрестя вулиць Немировича-Данченка та Тбіліської в м. Запоріжжі. 15 серпня 2013 року (у день вчиненого злочину) вказаний термінал зв`язку, перебуваючи в районі вул. Рекордна, 20-а, о 22 годині 54 хвилини, тобто через 7 хвилин після злочину, мав одне з`єднання з номером 099-317-21- 54, який фіксувався в районі АДРЕСА_11 .

У подальшому, на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів мобільний термінал ІМЕІ НОМЕР_25 було вилучено у ОСОБА_28 .

Допитаний в якості свідка ОСОБА_28 поясняв, що в один з днів серпня 2013 року, слідуючи уздовж огорожі території ПАТ «Запоріжкокс», у траві, біля пішохідної доріжки, в районі зупинки громадського транспорту «Завод Ферросплавів» по вул. Діагональна в м. Запоріжжі, він побачив пошкоджений мобільний телефон марки «Нокіа». Акумуляторної батареї та сім-картки в телефоні не було. Знайдені частки мобільного телефону він склав до купи, вдома він відшукав акумуляторну батарею від іншого мобільного телефону, яка за розмірами та контактної групою підійшла до знайденого телефону та вставив у знайдений телефон свою сім-картку оператора стільникового зв`язку «Лайф» з абонентським номером НОМЕР_27 та почав користуватися.

В подальшому висновком судової молекулярно-генетичної експертизи № 59 від 17.02.2014 року, встановлено, що на поверхні акумуляторної батареї та з гнізда сім-картки мобільного телефону ІМЕІ НОМЕР_25 , вилученого у ОСОБА_28 , який згідно результатів проведеного аналізу УОТЗ ЕУМВС використовувся під час підготовки та скоєння злочину, встановлена наявність клітин з ядрами, які є змішаними. Тобто походять більш ніж від однієї особи та містять генетичні ознаки букальних клітин ОСОБА_28 , його дружини ОСОБА_29 та ОСОБА_7 .

Крім того, на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів мобільний термінал ІМЕІ НОМЕР_28 було вилучено у ОСОБА_30 , який пояснив, що у період часу з 15.08.2013 року до 20.08.2013 року, приблизно о 05 годині ранку, повертаючись з роботи, біля зупинки громадського транспорту «Теплична» по вул. Північне шосе в м. Запоріжжі знайшов розбитий мобільний телефон марки «Нокіа», у який була встановлена сім- картка оператора стільникового зв`язку «МТС», яка на вигляд була новою і не мала подряпин. Знайдену сім-картку він забрав до себе додому, узяв мобільний телефон своєї доньки ІМЕІ НОМЕР_28 , вставив у нього знайденцу сім- картку та зателефонував на мобільний телефон своєї тещі, але додзвонитися не зміг і вирішив, що вказана сім-картка не працює, та залишив її у себе вдома.

Висновком проведеної судової молекулярно-генетичної експертизи № 75 від 26.02.2014 року встановлено, що на поверхні сім-картки з абонентським номером НОМЕР_21 , яка згідно результатів проведеного аналізу УОТЗ ГУМВС використовувалася під час підготовки та скоєння злочину, знайдена наявність клітин з ядрами, які є змішаними, тобто походять більш ніж від однієї особи та містять генетичні ознаки букальних клітин ОСОБА_30 , підозрюваного ОСОБА_16 та невстановленої слідством особи (осіб).

Але районний суд у неповному обсязі з`ясував обставини фактично скоєного та визнав відповідні докази неналежними.

Колегія суддів, у зв`язку з цим вважає за необхідне зазначити, що районний суд безпідставно визнав докази сторони обвинувачення неналежними, адже вони самі по собі та в своїй сукупності мають істотне доказове значення у цьому кримінальному провадженні, а висновки про їх неналежність не можна визнати обгрунтованими.

Як вбачається з журналу судового засідання не було допитано в суді потерпілого ОСОБА_15 , хоча суд і вживав відповідні заходи з цього приводу.

Але колегія суддів не може вважати їх належними, оскільки в апеляційному суді адвокат ОСОБА_12 пояснив, що ОСОБА_15 може прибути в судове засідання в разі забезпечення його безпеки. В разі допиту потерпілого в суді першої інстанції можливо належно з`ясувати фактичні обставини скоєного, характер, мотив та інші важливі дані, для встановлення істини по справі.

Колегія суддів наголошує, що суд розглядаючи кримінальне провадження, зробив висновки викладені у судовому рішенні, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження (висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки), що в свою чергу потягло за собою ухвалення рішення, яке не можна визнати законним.

Не вирішуючи наперед питання доведеності винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів, колегія суддів звертає увагу на те, що у відповідності з вимогами ст. 370 КПК України вмотивованим є судове рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, в той час як ст. 409 КПК України визначає, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зважаючи на встановлену під час апеляційного розгляду неповноту, допущену судом першої інстанції, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, враховуючи те, що в силу вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості усунути їх за власною ініціативою, оскільки наділена правом дослідити виключно ті докази, які не досліджувались судом першої інстанції, тому суд апеляційної інстанції, керуючись ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України, приходить до висновку, що вирок належить скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду належить вжити заходи для забезпечення явки потерпілого в суд, реально забезпечивши його безпеку, та вжити інших заходів для об`єктивного, повного з`ясування всіх обставин скоєного, та за результатами прийняти рішення, яке буде в повній мірі відповідати вимогам Закону.

Обговорюючи питання про необхідність застосування до обвинувачених запобіжного заходу, колегія суддів зазначає, що клопотань про обрання запобіжного заходу обвинуваченим від прокурора не надходило. Тому апеляційний суд під час під час перегляду позбавлений можливості вирішити вказане питання.

Вказане питання повинно бути вирішено у встановленому порядку, в суді першої інстанції під час підготовчого засідання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_15 - адвоката ОСОБА_12 , - задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_14 , - задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Запорізької області від 25 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню не підлягає.

Судді: