Справа № 447/464/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/64/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2020 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 22 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 22.11.2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді одного року та шість місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частині першій статті 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 06.12.2018 року у виді чотирьох років і чотирьох місяців позбавлення.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати в кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 в кінці серпня 2017 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, знаходячись на території присадибних ділянок, що розташовані за продуктовим магазином, що по АДРЕСА_1 , знайшов (придбав) кілька сироростущих рослин коноплі, які, помістивши у власну сумку, всупереч вимогам ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995, умисно, незаконно, достовірно знаючи, що це наркотичний засіб, взяв із собою та переніс їх до приміщення недіючого акушерського корпусу, що за адресою: АДРЕСА_2 .
В подальшому ОСОБА_7 , висушивши дані рослини коноплі, подрібнив їх та помістив в різні підручні предмети та паперові згортки та зберігав у вищезазначеному приміщенні з метою власного вживання, без мети збуту.
Згодом, 01.12.2017 висушену подрібнену рослину коноплі переніс в орендовану квартиру АДРЕСА_3 , де зберігав її для власного вживання без мети збуту до 31.12.2017.
Так, 31 грудня 2017 року працівниками Миколаївського ВП Пустомитівського ВП ГУ НП у Львівській області в ході проведення обшуку орендованого житла ОСОБА_7 , що за адресою: АДРЕСА_4 , виявлено та вилучено: фрагмент пластикової прозорої пляшки, із нашаруванням смоли коричневого кольору, яка знаходилась в кладовій квартири; паперовий згорток в якому містилась речовина рослинного походження зеленого кольору із специфічним запахом, яка знаходилась в кладовій квартири; чотири металеві циліндричної форми пристрої із нашаруванням смоли коричневого кольору, які знаходилась в кладовій квартири; пластиковий контейнер із написом «Бокс для пищевих продуктів», із вмістом речовини рослинного походження зеленого кольору з специфічним запахом, які знаходились на кухні; картонну коробку білого кольору, із написом "НАSSION" з речовиною рослинного походження ззовні схожого на насіння коноплі, які знаходились на кухні, паперовий згорток білого кольору із вмістом речовини рослинного походження, яка знаходились на кухні; пакет білого кольору із написом «Галицька здоба» із вмістом речовини рослинного походження, яка знаходились на кухні; пластиковий контейнер із зеленою кришкою із вмістом речовини рослинного походження, яка знаходились у ванній кімнаті; скляну банку ємністю 1 літр із вмістом речовини рослинного походження, яка знаходились у ванній кімнаті.
В нашаруваннях речовини коричневого кольору, яка міститься на внутрішній поверхні деформованої полімерної пляшки, нижня частина якої обрізана, виявлено екстракт канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса екстракту канабісу становить 0,0766 грам.
Надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що знаходиться в паперовому згортку, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,55грам.
В нашаруваннях речовини коричневого кольору, яка міститься на внутрішніх поверхнях корка з металевим наперстком, двох металевих циліндричних предметах та фрагменті металевої трубки, виявлено екстракт канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса екстракту канабісу становить 0,2967 грам.
Надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що знаходиться в полімерному контейнері з написом «БОКС ДЛЯ ПИЩЕВЬІХ ПРОДУКТОВ 1,15..», є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 51,0 грам.

В нашаруваннях речовини коричневого кольору, яка міститься на внутрішній поверхні металевого циліндричного предмета, яка міститься в полімерному контейнері з написом «БОКС ДЛЯ ПИЩЕВЬІХ ПРОДУКТОВ 1,15..», виявлено екстракт канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса екстракту канабісу становить 0,0238 грам.
Надана на дослідження суміш подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору з насінням коричнево-зеленого кольору, яка знаходиться в картонній коробці з написом «НАSSION», є сумішшю канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та насіння коноплі, яке до наркотичних засобів не відноситься. Маса канабісу (без насіння) в перерахунку на висушену речовину становить 11,51 грам.
Подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходиться в паперовому згортку білого кольору з написом «Latteria..», який міститься у картонній коробці з написом «НАSSION», є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 8,39 грам.
Надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що знаходиться в паперовому згортку з написами « Latteria Sociale.», є канабісом, ЯКИЙ ВІДНОСИТЬСЯ ДО особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 32,03 грам.
Надана на дослідження суміш подрібненої речовини рослинного походження, що знаходиться в полімерному пакеті білого кольору з написами «ГАЛИЦЬКА ЗДОБА», є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 119,70 грам.
Надана на дослідження суміш подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору з насінням коричнево-зеленого кольору, яка знаходиться в прозорому полімерному контейнері з кришкою зеленого кольору, є сумішю канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та насіння коноплі, яке до наркотичних засобів не відноситься. Маса канабісу (без насіння) в перерахунку на висушену речовину становить 16,87 грам.
Надана на дослідження суміш подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору з насінням коричнево-зеленого кольору, яка знаходиться в двох паперових згортках, що містяться в полімерному контейнеріз кришкою зеленого кольору, є сумішшю канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та насіння коноплі, яке до наркотичних засобів не відноситься. Маса канабісу (без насіння) в перерахунку на висушену речовину становить 4,45 грам.
Надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що знаходиться в обмотаній полімерною плівкою прозорій скляній банці, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 55,17 грам.
Всього ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав екстракт канабісу загальною масою 0,3971 грам та канабіс загальною масою 299,76 грам.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України.

Даний вирок в апеляційному порядку оскаржили захисник та обвинувачений.

Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в кримінальному провадженні в суді першої інстанції.

На підтримання своїх апеляційних вимог захисник покликається на те, що в судовому засіданні 21.11.2019 року судом першої інстанції при визначенні обсягу і порядку дослідження доказів згідно ст.349 КПК України всупереч позиції захисника ОСОБА_6 визнав недоцільним дослідження доказів в кримінальному провадженні, хоча захисник категорично наполягав на дослідженні всіх без винятку доказів в кримінальному провадженні.

Обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи вину та кваліфікацію дій, просить в апеляційній скарзі вирок суду змінити та виключити в вироку покликання на термін «придбав», а також перерахувати згідно ухвали Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області вирок Любашівського районного суду Одеської області з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно ст.72 КК України.

На підтримання своїх апеляційних вимог обвинувачений зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання не було здійснено перерахунок невідбутої частини покарання за вироком Любашівського районного суду Одеської області з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Також обвинувачений покликається на те, що канабіс в сторонніх осіб не придбавав та останній зібрав на присадибній ділянці.

На апеляційний розгляд захисник не прибув та не повідомив про причина неявки, хоча про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що у відповідності до ч.4 ст.405 КПК України не перешкоджає проведенню судового засідання.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор заперечив проти апеляційної скарги сторони захисту, вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим в частині призначеного покарання.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення прокурора, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 та ч.2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорююються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини.

Як вбачається з журналу судового засідання від 21.11.2019 року та звукозапису судового засідання, під час з`ясування судом першої інстанції думки про обсяг та порядок дослідження доказів захисником ОСОБА_6 було висловлена позиція про дослідження в судовому засіданні всіх доказів в кримінальному провадженні, тобто захисник заперечив проти скороченого судового розгляду кримінального провадження, однак суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження всупереч положенням ч.3 ст.349 КПК України, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що допущене порушення вимог кримінального процесуального закону щодо дослідження доказів спричинило до порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 ..

А відтак, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії судового розгляду.
При цьому, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 судом першої інстанції судом першої інстанції повинно бути прийнято законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.405, 407, 412, 415, 419, 426 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задоволити.
Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 22 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції остаточна та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: