Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

11 лютого 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000062 від 24 березня 2016 року, за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 21 грудня 2017 року
стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, українки, освіта вища, заміжньої, приватний підприємець, не судимої, ?
обвинуваченої за ч. 1 ст. 368 КК України, ?

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 21 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та призначено їй покарання у виді штрафу у розмірі 1200 (однієї тисячі двісті) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 20 400 (двадцять тисяч чотириста) гривень 00 коп. з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на два роки.
Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Головного управління Державної фіскальної служби України у Волинській області про відшкодування з ОСОБА_7 недонарахованих податків на суму 560 528 грн. за заявою прокурора залишено без розгляду.
Процесуальні витрати покладено на обвинувачену. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судово-економічної експертизи в сумі 6606 грн. 00 коп.
Речові докази відсутні.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили ухвалено не обирати.
За вироком суду ОСОБА_7 , обіймаючи посаду головного державного податкового ревізора-інспектора відділу організації та супроводження перевірок платників податків управління податкового та митного аудиту Головного управління ДФС у Волинській області (далі ГУ ДФС в області), що входить до системи ДФС України, та відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», будучи службовою особою правоохоронного органу в зв`язку з постійним виконанням функцій представника влади, передбачених Положенням, грубо порушила свої службові обов`язки та обмеження, передбачені ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-VII та Положення, вчинивши своїми умисними діями, які виразились в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, злочин, передбачений ч.1 ст. 368 КК України.
Зокрема, ОСОБА_7 (до зміни прізвища - ОСОБА_8 ) в період з 20 травня 2015 року по 07 липня 2015 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, діючи умисно, прийняла рішення про використання наданої їй влади і службового становища всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди. Зокрема, згідно наказу №222 від 08.05.2015 року керівництва Володимир-Волинської ОДПІ ГУ ДФС в області, та відповідно до направлень від 20.05.2015 року, службовим особам ДФС в області, в тому числі ОСОБА_7 , доручено провести планову документальну виїзну перевірку ДП «Володимир-Волинське лісомисливське господарство» () з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2013 року по 31.12.2014 року, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2013 року по 31.12.2014 року (далі планову документальну виїзну перевірку). Термін проведення указаної перевірки відповідними наказами визначено з 20.05.2015 року по 10.06.2015 року.
У ході проведення указаної вище перевірки ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, у першій половині червня 2015 року, більш точна дата не встановлена, виявивши недотримання податкового законодавства при взаємовідносинах лісомисливського підприємства з Компанією «Zortex Business LLP», в результаті чого адміністрацією суб`єкта господарювання, що перевірявся, не сплачено податків до бюджету на загальну суму 560 528 грн. вирішила використати це у власних корисливих інтересах та в інтересах керівництва указаного вище підприємства. Виявивши указані порушення, ОСОБА_7 , в усному порядку повідомила директору ДП «Володимир-Волинське лісомисливське господарство» ОСОБА_9 про виявлення порушень податкового законодавства, що призведе до донарахування підприємству до сплати в бюджет податків на загальну суму понад 1,5 млн.грн., на що ОСОБА_9 висловив свої міркування щодо нестійкої платоспроможності очолюваного ним підприємства та неможливості сплати такої суми грошових коштів до бюджету.
У подальшому, ОСОБА_7 , в другій половині червня 2015 року, більш точна дата і час не встановлені, висунула усну пропозицію директору ДП «Володимир-Волинське ЛМГ» ОСОБА_9 про можливість створення нею умов для невідображення в акті планової документальної виїзної перевірки підприємства фактів порушень податкового законодавства по взаємовідносинам підприємства з Компанією «Zortex Business LLP», та відповідно уникнення суб`єктом господарювання, що перевірявся, сплати податків та штрафних санкцій, на загальну суму 1,5 млн.грн., висунувши при цьому останньому незаконну вимогу про передачу їй 20 тисяч гривень, в якості неправомірної вигоди за вирішення питання по не відображенню виявлених порушень податкового законодавства при взаємовідносинах із Компанією «Zortex Business LLP», створивши таким чином умови, за яких, на думку ОСОБА_7 , ОСОБА_9 мав би погодитись та передати неправомірну вигоду, з метою уникнення негативних наслідків для очолюваного підприємства, пов`язаних із понесенням ще більших матеріальних витрат.
ОСОБА_7 , використовуючи свої владні повноваження та юридичну обізнаність з нормативними вимогами щодо врегулювання питання порядку визнання господарських операцій та взаємовідносин між суб`єктами підприємницької діяльності недійсними, та відповідно здійснення донарахувань податків, з метою створення штучних доказів, їх правдивості для подальшого представлення на засіданні постійної комісії із розгляду спірних питань ГУ ДФС в області, ініціювала пошуки і надання документів щодо діяльності Компанії «Zortex Business LLP», які було умисно долучено нею до матеріалів планової документальної виїзної перевірки. На підставі указаних документів, протокольним рішенням засідання постійної комісії із розгляду спірних питань ГУ ДФС в області від 17.06.2015 №4/22-0/00991516/00991522, вирішено не донараховувати ДП «Володимир-Волинське ЛМГ» податки по операціям з Компанією «Zortex Business LLP».
У подальшому, у період другої половини червня - початку липня 2015 року, більш точні дата і час досудовим розслідуванням не встановлені, ОСОБА_7 , яка була керівником робочої групи по проведенню планової документальної перевірки ДП «Володимир-Волинське ЛМГ», із урахуванням даних державних ревізорів-інспекторів, які проводили перевірку, склала акт планової документальної виїзної перевірки ДП «Володимир-Волинське лісомисливське господарство» () з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2013 року по 31.12.2014 року, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2013 року по 31.12.2014 року №520/22-00991516, датований 17.06.2015 року, в якому було умисно не відображені виявлені порушення законодавства при здійсненні фінансово-господарських операцій з Компанією «Zortex Business LLP», який у подальшому вручено адміністрації указаного державного підприємства.
Після чого, на виконання незаконної вимоги ОСОБА_7 , у післяобідню пору в кінці червня - перших числах липня 2015 року, більш точні дата і час досудовим розслідуванням не встановлені, ОСОБА_9 , під час зустрічі з ОСОБА_7 у м. Володимир-Волинський по вул. Ковельській, неподалік магазину «Вопак», передав останній гроші в сумі 20 тис. грн., які остання прийняла, за не відображення виявлених порушень податкового законодавства при взаємовідносинах з Компанією «Zortex Business LLP» в акті планової документальної виїзної перевірки діяльності ДП «Володимир-Волинське ЛМГ».
В поданій апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 покликається на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції, оскільки, на її думку, висновки суду ґрунтуються на неналежних і недопустимих доказах.
Зазначає, що в порушення вимог ст. 91 КПК України досудовим розслідуванням не встановлено, а в суді не доведено точний час ніби то вчиненого нею злочину, а тому і не доведено, на її думку, що мала місце подія злочину.
Докази, які покладені судом першої інстанції в основу оскаржуваного обвинувального вироку щодо неї, не є належними в порушення ст. 85 КПК України.
Вказує, що показання свідків у даному кримінальному провадженні не підтверджують обставини отримання нею неправомірної вигоди та будь-яких інших кримінально-караних дій, як і копії актів планової та позапланової перевірки ДП «Володимир-Волинське лісомисливське господарство».
Протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 16 жовтня 2015 року № 3/5666 та досліджений судом аудіо запис розмови не є належним доказом події злочину та винності її у вчиненні злочину. У оскаржуваному вироку суду в порушення вимог процесуального закону не зазначено конкретні сторінки, а також конкретні фрагменти тексту, з яких вбачалася б її причетність до отримання нею неправомірної вигоди.
Не підтверджує обставин вчинення нею інкримінованого злочину також ні її посадова інструкція, ні висновок судово-економічної експертизи № 7482 від 09 червня 2016 року.
Зазначає, що показання свідка ОСОБА_9 не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки ці показання не підтверджені сукупністю інших належних і допустимих доказів, які були досліджені в судовому засіданні, зокрема, відсутні будь-які докази передачі їй від нього 20 тис. грн., як неправомірної вигоди. Крім того, звертає увагу, що ОСОБА_9 написав заяву про ніби то вчинений нею злочин більше ніж через півроку після того, як ніби то вона отримала вказану неправомірну вигоду.
Вказує, що протокол негласних слідчих (розшукових) дій від 16.10.2015 року не відкривався для неї в порядку ст. 290 КПК України стороною обвинувачення, як і ухвала апеляційного суду Волинської області від 26.05.2015 року, якою надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій остання ухвала була відкрита для неї і її захисника лише 23.11.2017 року, що вказує на їх недопустимість, як доказів, в зв`язку з чим не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_7 вказує, що в матеріалах досудового розслідування міститься протокол допиту свідка ОСОБА_9 від 08 лютого 2016 року, в якому останній стверджує, що грошових коштів за зменшення суми донарахованих податків в ході проведення документальної перевірки ДП «Володимир-Волинське лісомисливське господарство» він особисто чи через інших осіб співробітникам ГУ ДФС у Волинській області не передавав. У зв`язку з цим існують сумніви щодо достовірності свідчень ОСОБА_9 , а також чесності свідка, оскільки його попередні показання надані 08.02.2016 року не узгоджуються та суперечать наданим ним показанням, які покладені в основу обвинувального висновку.
Просить скасувати вирок Володимир-Волинського міського суду від 21 грудня 2017 року, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, перевіривши вирок суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої підлягає до задоволення частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Структура мотивувальної частини обвинувального вироку регламентована п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, в якій, у разі визнання особи винуватою, зокрема, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На переконання колегії суддів вказані вимоги судом першої інстанції не були дотримані належним чином.
Так, суд першої інстанції, свій висновок про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого для неї злочину поряд з показаннями свідків, письмовими доказами, зокрема, мотивував даними протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 16 жовтня 2015 року та розтаємненими матеріалами про надання дозволу на проведення таких дій щодо ОСОБА_7 .
Як встановлено матеріалами кримінального провадження і зазначено у вироку суду першої інстанції, що наголошує і прокурор в судовому засіданні апеляційної інстанції, обвинувачення ОСОБА_7 базується на доказах, які здобуті в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій на стадії досудового розслідування.
Судом першої інстанції залишено поза увагою, що суд повинен оцінити докази, отримані у результаті НСРД у комплексі із правовою підставою для проведення НСРД.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відеоконтроль особи, спостереження за особою та річчю (грошовими коштами) з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних та хімічних засобів для спостереження щодо ОСОБА_7 в межах кримінального провадження, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000068 від 03 квітня 2015 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України надавався ухвалою слідчого судді апеляційного суду Волинської області від 26 травня 2015 року, яка розтаємнена 10 жовтня 2017 року.
Клопотання старшого слідчого СВ прокуратури Волинської області ОСОБА_10 про проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, на підставі якого постановлена ухвала слідчого судді від 26 травня 2015 року в матеріалах кримінального провадження відсутнє, відповідно, не вбачається його дослідження судом першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000062 від 24 березня 2016 року за ч.2 ст. 364, ч 3 ст. 368 КК України стосовно ОСОБА_7 , затверджений прокурором 29 червня 2016 року, надійшов до Володимир-Волинського міського суду Волинської області 05 липня 2016 року.
За ч.1 ст. 368 КК України обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 затверджений прокурором 31 серпня 2017 року.
В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник обвинуваченої вказав, на що наголошено і в доводах апеляційної скарги, що ні клопотання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, ні протокол за результатами їх проведення (який на час звернення до суду з обвинувальним актом був відомий стороні обвинувачення) не відкривалися стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України. Ухвала слідчого судді апеляційного суду Волинської області від 26 травня 2015 року відкрита лише 23 листопада 2017 року.
Прокурором при апеляційному перегляді оскаржуваного вироку не вказано причин не відкриття стороною обвинувачення у передбаченому законом порядку процесуальних документів, якими санкціоноване проведення НСРД та результатів їх проведення, як і не надано доказів на вжиття необхідних заходів, спрямованих на їх своєчасне розсекречення.
За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.
Європейський Суд з прав людини у своєму Рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мірілашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.
Так, зокрема, колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21 березня 2018 року (справа № 751/7177/14, провадження№51-1285 км18) звернулась до практики ЄСПЛ та вказала, що у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга № 74420/01) Суд наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії» (скарга № 59696/00). Питання щодо допустимості доказів у справі ? це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам.

Як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011, обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких даних.
В постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к; провадження № 13-37 кс18) колегія суддів Великої Палати Верховного Суду вказала, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43 кс19) наголошує, що суд має детально вивчити ситуації, коли процесуальні документи щодо проведення НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов надання дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії, зокрема вжиття стороною обвинувачення всіх необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД. Крім того, суд згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.
На думку колегії суддів, розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 , судом першої інстанції наведені положення практики ЄСПЛ і ВС не враховано, не перевірено дотримання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК Українита не надано належної оцінки наявним у справі доказам, отриманим в результаті НСРД, чим порушено загальні засади кримінального судочинства щодо верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, а також не створено необхідних умов для реалізації сторонами провадження їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, та в порушення вимог ст. 94 КПК України прийнято відповідне процесуальне рішення по даному кримінальному провадженню.
У ч.1 ст.412 КПК України зазначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За наведеного, вирок суду не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому підлягає безумовному скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку із чим апеляційна скарга обвинуваченої підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого необхідно вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення.
Згідно вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційної скарги обвинуваченої щодо наявності чи відсутності в діях обвинуваченої складу інкримінованого злочину та підстав для закриття кримінального провадження.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України,колегія суддів, ?

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 21 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 368 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3