У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09" липня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000123

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 24 грудня 2019 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Двоєнка Саратовської області Російська Федерація, місця реєстрації не має, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 152 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_5 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 24 грудня 2019 року ОСОБА_6 засуджений:

- за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки,
- за ч.2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років,

- за ч.1 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.

В порядку ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання час його перебування в Державній установі «Миколаївській слідчий ізолятор» за період з 29 серпня 2016 року по 24 грудня 2019 року з розрахунку один такого перебування за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на відшкодування майнових збитків на користь Березанської селищної ради 3 360 грн; комунального підприємства «Березань» 4 320 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження за ч.1 ст.152 КК України, а за ч.2 ст.185 КК та ч.2 ст.121 КК України призначити більш м`яке покарання.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Захисник вважає, що суд першої інстанції допустив однобічність судового розгляду, а його висновки не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до незаконного засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст. 152 КК України та призначення судом занадто суворого покарання за ч.2 ст.185 та ч.2ст.121 КК України.

Зазначає, що ОСОБА_6 під час досудового розслідування та в суді першої інстанції визнавав вину за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.121 КК України та не визнав вину за ч. 1 ст.152 КК України. Суд першої інстанції на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.152 КК України, послався лише на висновок судово-медичного експерта від 30.08.2016 №2428, та на висновки судово-медичного експерта-цитолога від 29.09.2016 року № 201/ц. Інших доказів винуватості ОСОБА_6 судом не наведено. Тому, на думку захисника, зазначених доказів не достатньо для підтвердження вини ОСОБА_6 за ч.1 ст. 152 КК України.

Вважає, що у суду першої інстанції було достатньо підстав для виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст. 152 КК України, на підставі п.2 ч.3 ст. 373 КПК України, за недоведеністю того, що злочин було вчинено обвинуваченим.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_6 , період часу з 01 до 15 березня 2016 року (більш точних дати та часу встановити не вдалося), в смт. Березанка, Березанського району Миколаївської області, біля Березанської центральної лікарні, таємно повторно шляхом вільного доступу викрав п`ять каналізаційних люків та на вул. Леніна 12 секцій металевої огорожі, які огороджували дитячий майданчик «Казка», заподіявши Березанській селищній раді майнову шкоду на суму 4 710 грн.

06 травня 2016 року (більш точного часу встановити не вдалося) ОСОБА_6 у тому ж населеному пункті по пров. Банківському, таємно повторно викрав металевий каналізаційний люк, спричинивши КП «Березань» майнову шкоду на суму 270 грн.

27 травня 2016 року, починаючи з 04.00 год, ОСОБА_6 у тому ж населеному пункті по вул. Суворова поблизу буд. 152, на перехресті пров. Банківського та вул. Степової, на перехресті пров. Банківського та вул. Центральної, на перехресті пров. Банківського та вул. Суворова викрав металеві каналізаційні люки, спричинивши КП «Березань» майнову шкоду на суму 1 080 грн.

28 травня 2016 року близько 01.00 год, ОСОБА_6 у тому ж населеному пункті по вул.Суворова поблизу буд.139, таємно повторно викрав один металевий каналізаційний люк, спричинивши КП «Березань» майнову шкоду на суму 270 грн.

03 червня 2016 року, близько 03.00 год, ОСОБА_6 у тому ж населеному пункті по вул.Степова, по вул.Молодіжній, та по вул.Центральній таємно повторно шляхом вільного доступу викрав металеві каналізаційні люки, спричинивши КП «Березань» майнову шкоду на суму 1 350 грн.

28 серпня 2016 року, близько 20.00 год, між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , під час розпивання спиртних напоїв за адресою: АДРЕСА_2 , виникла сварка. В ході сварки, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, внаслідок образи через висловлювання ОСОБА_9 , наніс останньому руками та ногами не менше 70 ударів в область голови, обличчя, шиї, тулуба, верхніх та нижніх кінцівок. Через якійсь час, усвідомивши, що ОСОБА_9 не може чинити опір та перебуває у безпорадному стані, ОСОБА_6 припинив наносити удари та залишив його у залі.
Внаслідок дій ОСОБА_6 , потерпілому ОСОБА_9 були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження у виді тупої поєднаної травми тіла, а саме закритої черепно-мозкової травми, множинних переломів ребер з пошкодженням внутрішніх органів, що ускладнилася травматичним шоком, в результаті якої ІНФОРМАЦІЯ_2 близько 09.00 год. потерпілий помер.

Крім цього, 28 серпня 2016 року близько 20.00 год, за тією ж адресою, за обставин, що викладені вище, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи, що ОСОБА_9 внаслідок побиття не може чинити опір та перебуває у безпорадному стані, діючи з умислом направленим на задоволення статевої пристрасті, насильно, з використанням геніталій, вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із анальним проникненням в тіло ОСОБА_9 без його добровільної згоди, заподіявши потерпілому тілесні ушкодження у виді рани в області прямої кишки.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним в таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно; умисному тяжкому тілесному ушкодженні, що спричинило смерть потерпілого; зґвалтуванні, тобто вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із анальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи. Його дії кваліфіковані за ч.2 ст.185, ч.2 ст.121, ч. 1 ст.152 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 не оспорює висновки суду першої інстанції щодо визнання винним ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 121 КК України. У цій частині вирок в апеляційному порядку не оскаржується та, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, судом не переглядається.

Стосовно доводів захисника ОСОБА_5 щодо невинуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, суд вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом першої інстанції доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом першої інстанції в основу вироку.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про його невинуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, та думка апелянта з цього приводу, є неспроможними та спростовуються даними протоколу огляду місця події від 29.08.2016 р., плану схеми та фото таблиці до протоколу, де було оглянуто домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 де безпосередньо в будинку виявлений труп ОСОБА_9 без одежі і з численними ознаками насильницької смерті.

Також, згідно з даними висновками судово-медичної експертизи від 30.08.2016 р. № 2428 в області прямої кишки ОСОБА_9 виявлено рану, що утворилася в результаті дії тупого твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею, яким міг бути чоловічий статевий орган.

У відповідності до даних висновку судово-медичного експерта від 29.09.2016 р. №201/ц на ватному тампоні-змиву з полового члена ОСОБА_6 знайдені елементи калу.

Також, як вірно зазначив суд першої інстанції, що відсутність на тампоні з вмістом отвору ОСОБА_9 сперматозоїдів, про що йдеться у висновку судово-медичної експертизи від 13.10.2016 р. №612, і на чому акцентував увагу обвинувачений, може свідчити лише про не завершення статевого акту у фізіологічному розумінні, втім, на висновок суду та кваліфікацію його дій не впливає.

З цим висновком погоджується і суд апеляційної інстанції.

На думку суду, такі докази повністю доводять вину обвинуваченого ОСОБА_6 у зґвалтуванні, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із анальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи.

Підстави для скасування вироку та закриття кримінального провадження в частині засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст.152 КК України, відсутні.

Що стосується доводів апелянта про призначення судом першої інстанції ОСОБА_6 занадто суворого покарання, то і ці доводи не є слушними.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог ст. ст. 65-67 КК України та достатньо врахував ступінь тяжкості злочинів (два злочини середньої тяжкості, одне з яких спрямоване на статеву свободу, а інше є корисливим і багатоепізодним та один тяжкий за ч. 2 ст. 121 КК України), дані про особу винного, який раніше судимий за корисливий злочин, за місцем останнього проживання характеризується посередньо, адміністрацією слідчого ізолятору з позитивного боку, стан його здоров`я незадовільний.

Враховано часткове визнання вини та щире каяття в тих діяннях, в яких визнав вину.

Обставини, які обтяжують покарання, судом першої інстанції визнано вчинення злочину особою, яка перебувала у стані алкогольного сп`яніння.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено за видом, передбаченому санкціями ч.2 ст.185, ч.2 ст.121, ч.1 ст. 152 КК, та у межах, передбачених санкціями зазначених статтей.

Остаточне покарання вірно визначено на підставі ч.1 ст. 70 КК України із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

За такого, з огляду на ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів, кількість злочинних епізодів, суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав для його пом`якшення не вбачається.

Наведені захисником в апеляційній скарзі доводи та обставини не вказують на необхідність пом`якшення покарання.

За такого, апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Окрім того, судом першої інстанції прийнято рішення щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Згідно з положеннями ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як передбачено п. «в» ч.5 ст. 72 КК України, у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30.06.1993 р. (з відповідними змінами), попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Тобто, у розумінні положень ч. 1 зазначеного закону, попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Таким чином, враховуючи, що злочини вчиненні у період дії ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, суд, ухвалюючи вирок, повинен був зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з дня його затримання - 29.08.2016 р. до дня набрання вироком законної сили, у строк відбування призначеного покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Між тим, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення лише з дня його затримання 29.08.2016 року до дня ухвалення вироку, а не до дня набрання вироком законної сили, тобто неповно.

Згідно з ч.ч. 2, 4 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги, вирок суду набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення.

З огляду на наведене, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок, в порядку ч.2 ст. 404 КПК України, підлягає зміні у частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування призначеного покарання. У строк попереднього ув`язнення слід включити також строк з наступного дня після ухвалення вироку та до набрання вироком законної сили, тобто до дня ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. В іншій частині щодо зарахування строку попереднього ув`язнення зараховано вірно, з моменту затримання ОСОБА_6 та до дня ухвалення вироку.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 424, 532 КПК України, суд -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

В порядку ч.2 ст. 404 КПК України вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 24 грудня 2019 року у відношенні ОСОБА_6 змінити у частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування призначеного покарання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 25.12.2019 р. до 09.07.2020 р. у строк відбування призначеного покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3