ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/323/19 Номер провадження 11-кп/814/929/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0003606 від 03.11.2018 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 20.05.2019 року

з участю
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6
в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини справи
Цим вироком, ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання визначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Зіньківського районного суду Полтавської області від 11 лютого 2019 року у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік і шість місяців.
Відповідно до частин 1 та 2 ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 2 листопада 2018 року, близько 22 год. 00 хв., перебуваючи поблизу зупинки громадського транспорту «23 Вересня», що по вул. І. Мазепи в м. Полтаві, діючи умисно, повторно, скориставшись станом алкогольного сп`яніння потерпілого ОСОБА_9 , таємно, шляхом вільного доступу із барсетки останнього здійснив крадіжку мобільного телефону марки «Huawei P smart» в корпусі чорного кольору вартістю 4925 грн, який перебував у пластиковому чохлі та в якому знаходилась карта оператора мобільного зв`язку «Водафон Україна» № НОМЕР_1 , спричинивши останньому матеріального збитку на вказану суму.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації дій останнього, просить вирок місцевого суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого злочину, через м`якість.
Апелянт посилається на те, що суд безпідставно не врахував схильність ОСОБА_6 до вчинення кримінальних правопорушень, вживання наркотичних речовин, спосіб життя, відсутність постійного місця роботи та заробітку, відсутність ознак наявності у нього стійкого та реального бажання стати на шлях виправлення.
Зазначає, що згідно правового висновку Верховного Суду України від 27.03.2018 року щодо застосування ч.4 ст.70 КК України зазначено, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі. Вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 11.02.2019 року виконувати окремо. Обрати обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Позиція інших учасників провадження
Прокурор ОСОБА_8 підтримала апеляційну скаргу.
Обвинувачений ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Потерпілий ОСОБА_9 будучи належним чином повідомленим про час та місце апеляційного розгляду до суду апеляційної інстанції не з`явився, про причини неявки не повідомив.
Мотиви суду апеляційної інстанції
Встановлені судом фактичні обставини справи та кваліфікація дій ОСОБА_10 за ч.2 ст. 185 КК України апелянтом не оспорюються, а тому виходячи з вимог ст.404 КПК України, вирок суду в цій частині не переглядається.

Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації - це покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора убачається, що останній фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Як вбачається із вироку суду, призначаючи ОСОБА_6 покарання в межах санкції статті обвинувачення, місцевий суд врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, які класифікуються як середньої тяжкості та особу обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем проживання, щиро розкаявся у вчиненому та повністю визнав свою провину, його ставлення до вчиненого та з врахуванням конкретних обставин провадження , обґрунтовано дійшов висновку, що перевиховання ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства та застосував до останнього положення ст. 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що призначаючи покарання, суд зважив на характеристику особи обвинуваченого і її було достатньо для прийняття відповідного рішення, при цьому призначене судом покарання повністю відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення. Крім того, урахувавши дані про особу ОСОБА_6 , суд прийняв рішення про звільнення останнього від призначеного покарання, що на думку колегії суддів повністю відповідає меті й принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, яке в даному випадку є адекватним характеру вчинених обвинуваченим дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, злочин, за який ОСОБА_6 засуджено оскаржуваним вироком, обвинувачений вчинив до постановлення вироку Зіньківським районним судом Полтавської області від 11.02.2019, яким він був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та звільнений від його відбування з іспитовим строком 1 рік на підставі ст. 75 КК України.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені в ч.4 ст.70 КК України, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин.

При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Пленум Верховного Суду України в п.23 постанови №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснив, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Від такого принципу призначення покарання не відступав Верховний Суд, про що зазначено в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 25 червня 2018 року в справі №511/37/16-к.

Тобто, самостійне виконання двох вироків має місце, коли особа новим вироком засуджується до реального покарання за вчинення злочину до постановлення вироку, яким вона звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Тому суд правильно визначив стадії призначення покарання в даному випадку, а саме: призначив покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; призначив покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироком; звільнив від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Доводи прокурора про те, що ст.70 КК України установлює порядок призначення покарання за сукупністю злочинів і не передбачає можливості поглинення чи складання іспитового строку є некоректними, оскільки призначення покарання і звільнення від покарання та його відбування регламентовані різними розділами Кримінального кодексу України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення колегією суддів не встановлено.

Отже, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратура ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 20.05.2019 року щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4