ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/46/20 Справа № 173/2104/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
cуддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000799 21 серпня 2018 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Дніпровського Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 249 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 249 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання повністю зараховано невідбуте покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду від 04 вересня 2018 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави в особі Управління державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області матеріальні збитки, завдані рибному господарству держави, у розмірі 29308 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у с. Пушкарівка Верхньодніпровського району Дніпропетровської області незаконного зайняття рибним добувним промислом, що заподіяло істотну шкоду, вчиненого особою, раніше судимою за злочин, передбачений ч. 1 ст. 249 КК України, за наступних обставин.
ОСОБА_7 20 серпня 2018 року приблизно о 20 годині 30 хвилин прибув на берег річки Дніпро Кам`янського водосховища (водойми загального користування) в районі вулиці Коцюбинського в с. Пушкарівка Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, де маючи єдиний злочинний умисел на незаконне зайняття рибним добувним промислом, повторно, за допомогою заздалегідь заготовленого та принесеного з собою забороненого знаряддя лову - чотирьох жилкових рибальських сіток, не маючи законного дозволу на зайняття рибним добувним промислом, на власному човні «Казанка» вийшов на воду річки Дніпро Кам`янського водосховища від берегу на відстань близько 100 метрів та незаконно встановив у річці Дніпро чотири жилкових рибальські сітки вічком 36x36 мм кожна, висотою по 2 метри та довжиною по 100 метрів кожна.
21 серпня 2018 року приблизно о 07 годині 30 хвилин, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 знову прибув на берег річки Дніпро Кам`янського водосховища та на власному човні «Казанка», вийшов на воду річки Дніпро Кам`янського водосховища (водойми загального користування) у вищезазначеному місці. Відійшовши від берегу на відстань близько 100 метрів, до місця встановлення ним жилкових рибальських сіток, ОСОБА_7 зняв чотири жилкових рибальських сітки, які є забороненим знаряддям лову, в яких вже знаходились водні живі біоресурси.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 повторно порушив вимоги чинного законодавства України, а саме: п. 3.15 Правил любительського і спортивного рибальства у внутрішніх водоймах України», затверджених наказом Державного Комітету Рибного господарства України» № 19 від 15 лютого 1999 року, та незаконно займаючись рибним добувним промислом з допомогою забороненого знаряддя лову - чотирьох жилкових рибальських сіток виловив при цьому рибу у загальній кількості 397 одиниць, чим згідно Наказу № 19 від 15 лютого 1999 року (про затвердження Правил любительського і спортивного рибальства…) заподіяв істотну шкоду державі в особі Управління державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області на загальну суму 29 308 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 249 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2018 року визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи. На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави засоби та знаряддя незаконного вилову риби - чотири риболовних жилкових сітки довжиною по 100 метрів кожна, висотою по 2 м та діаметр вічка 36x36 мм кожна; човен «Казанка» із двигуном марки «Сузукі 2,5». В решті вирок суду просить залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочинів, доведеність вини обвинуваченого, правильність кваліфікації дій останнього, прокурор у той же час вказує, що суд першої інстанції, визначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, не вказав жодного принципу призначення покарань, а лише зазначив про повне зарахування невідбутого покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2018 року. Зазначає, що призначене ОСОБА_7 покарання за оскаржуваним вироком та за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2018 року у виді позбавлення волі на строк 1 рік однакові за видом і розміром, а тому за ч. 4 ст. 70 КК України поглиненню одне одним не підлягали.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження Управлінням Державного агенства рибного господарства у Дніпропетровській області у кримінальному провадженні заявлявся цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди на суму 29308 гривень. В судовому засіданні судом під час роз`яснення сторонам наслідків розгляду провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не було з`ясовано думку обвинуваченого ОСОБА_7 щодо визнання чи не визнання цивільного позову.
Всупереч положенням ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджуючи доказів на підтвердження розміру завданої потерпілому матеріальної шкоди, які мали істотне значення для прийняття законного і обгрунтованого рішення у відповідній частині, суд, діючи виключно на власний розсуд, задовольнив суму відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 29308 гривень, не з`ясувавши думку обвинуваченого ОСОБА_7 та не навівши у вироку належних і достатніх підстав і мотивів для прийняття такого рішення.
Крім того, як убачається з технічного запису судового засідання, обвинувачений заявляв усне клопотання про надання йому захисника (запис судового засідання від 04 березня 2019 року), проте головуючим суддею було оголошено технічну перерву та після продовження судового засідання на повторне питання головуючого про наявність клопотань обвинувачений ОСОБА_7 заявив про їх відсутність. Зазначене створює сумніви щодо добровільності позиції обвинуваченого ОСОБА_7 , свідчить про вимушену відмову останнього від клопотання про призначення захисника та у свою чергу порушення права на захист останнього.
Зазначені порушення кримінального процесуального закону призвели до істотного обмеження процесуальних прав обвинуваченого.
За змістом ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону тягне за собою скасування судового рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог пунктів 2, 13 ст. 7, ст. 20 та ст. 26 КПК України оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає частковому задоволенню.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4