Справа № 751/9500/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/320/20
Категорія - ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 08 листопада 2019 року за № 0006842, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_9 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29 січня 2020 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Старий Білоус Чернігівського району Чернігівської області, українця, громадянина України, розлученого, має на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого і проживаючого до затримання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 24.09.2008 року Чернігівським районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 185, 104 КК України до 3 років позбавлення волі; згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 06.01.2009 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 186, 104 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі; згідно ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком 2 роки;

- 25.11.2009 року Чернігівським районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 16.01.2015 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 289, ст. 69 КК України до 4 років позбавлення волі; 04.10.2019 року звільнений з ДУ «Стрижавська ВК № 81» по закінченню відбуття покарання;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29 січня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Стягнуто із ОСОБА_8 на корить держави витрати за проведення експертиз: 3768,00 грн. за проведення авто-товарознавчої експертизи; 1413,09 грн. за проведення трасологічної експертизи; 1099,07 грн. за проведення трасологічної експертизи, а всього на суму 6280,16 грн.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 з урахуванням ухвали суду про виправлення описки в судовому рішенні, постановлено рахувати з моменту взяття його під варту, тобто з 21 листопада 2019 року з 02 годин 00 хвилин (час фактичного затримання).

Питання щодо речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 07 листопада 2019 року, приблизно о 23 год. 50 хв., ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, незаконно, всупереч волі власника, знаходячись біля будинку № 125-а по вул. Толстого у м. Чернігові, шляхом зламу замка водійських дверцят автомобіля марки «ВАЗ», модель «21043», реєстраційний номер НОМЕР_1 , номера шасі (кузова, рами) НОМЕР_2 та НОМЕР_3 , де шляхом зведення проводів запалення, завів двигун вказаного автомобіля, привів його до подальшого руху, чим незаконно заволодів транспортним засобом, вартість якого згідно висновку судової авто-товарознавчої експертизи № 4956/4957/19-24 від 10.12.2019 складає 36 319 гривень, власником якого є ОСОБА_10 , чим згідно вказаного висновку експерта спричинив останній матеріальну шкоду на суму 2 623 гривень.

Своїми умисними діями, які виразились у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненим повторно, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду відносно нього змінити, застосувавши ст. 69 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна. Вважає міру покарання несправедливою та занадто суворою, адже суд не в повному обсязі врахував його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та те, що тяжких наслідків від даного кримінального правопорушення не настало. Зазначає, що має соціальні зв`язки за місцем свого проживання, допомагає своїм батькам пенсійного віку, мати є інвалідом 2 групи та потребує постійного догляду, має на утриманні неповнолітню дитину, також зробив для себе належні висновки. На думку апелянта, всі ці обставини дають підстави для пом`якшення йому покарання.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити оскаржуваний вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, зарахувавши додатково у строк відбування покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_8 09.11.2019 року. В решті вирок суду залишити без змін. Вказує, що ОСОБА_8 було затримано 09.11.2019 року, а у подальшому того ж дня звільнено, а отже, судом безпідставно у строк відбування покарання не зараховано попереднє ув`язнення ОСОБА_8 09.11.2019 року.

Заслухавши доповідача, позицію прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які наполягали на задоволенні апеляційної скарги сторони захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора має своє підґрунтя. Таке рішення колегія суддів ґрунтує наступним.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового розгляду матеріалів провадження судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю та підтвердив обставини, які викладені в обвинувальному акті.

Дії ОСОБА_8 , які виразились у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненим повторно, вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України.

В п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання звертається увага суддів на те, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Згідно роз`яснень п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання суди, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, повинні виходити із кваліфікації злочинів, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив, мета, спосіб вчинення, кількість епізодів, характер і ступінь тяжкості наслідків тощо).

Згідно з вимогами ст. 50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Підстави для призначення більш м`якого покарання, як це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини, при яких його скоєно, наслідки кримінального правопорушення та вартість викраденого, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі і за аналогічні злочини, до адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря-нарколога та лікарі-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується формально позитивно, має на утриманні малолітню дитину дочку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матір, яка є інвалідом ІІ групи загального захворювання, врахував наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставину, що його обтяжує рецидив злочинів, позицію потерпілої, та факт того, що спричинена шкода ним не відшкодована, і обґрунтовано прийшов до висновку, що покарання обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити ближче до нижньої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, у виді позбавлення волі без конфіскації майна, без застосування положень статей 75, 76 КК України, оскільки на підставі досліджених в судовому засіданні обставин та фактів ОСОБА_8 на теперішній час потребує ізоляції від суспільства, оскільки він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став, та будучи звільненим з місць позбавлення волі 04.10.2019 року новий злочин вчинив 07.11.2019 року, що свідчить про його сталу антисоціальну поведінку, а тому визнав, що покарання у виді позбавлення волі є необхідним для здійснення належного контролю за його подальшою поведінкою та виправленням.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується та вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого та даним про особу обвинуваченого, є необхідним і достатнім для її виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових кримінально-караних діянь.

При цьому, колегія суддів враховує вимоги ст. 65 КК України, а також роз`яснення, наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання від 24 жовтня 2003 року № 7, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. Рішення суду про встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному акті обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати зазначені в обвинувальному акті обставини такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України (в редакції Закону № 4025-VI від 15.11.2011 р., остання редакція набула чинності 25.01.2015 р. з набранням чинності Закону № 1698-VII від 14.10.2014 р.) за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

З огляду на ці положення закону суд при призначенні покарання повинен враховувати не тільки санкції статті Особливої частини КК України, а й ті норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, підстави та умови звільнення від покарання, в тому числі й тих положень, що передбачені ст. 69 КК України.

Тобто суд, при встановленні і визнанні декількох пом`якшуючих особі покарання обставин, повинен співставити їх кількісну та якісну характеристики, як таких, що досить істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи з індивідуальних особливостей конкретного провадження, та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність переходу до більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Тому колегія суддів приймає до уваги вказані норми закону і приходить до висновку, що в даному кримінальному провадженні відсутні підстави для застосування положень ст. 69 КК України.

Таким чином, на думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено відповідно до вищезазначених вимог, а тому доводи в його апеляційній скарзі безпідставні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази, стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурором, судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29 січня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту взяття його під варту, тобто з 09 листопада 2019 року з 02 годин 00 хвилин (час фактичного затримання).

Ухвалою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 31 січня 2020 року у вироку виправлено описку, вказано дату та час фактичного затримання замість помилково вказаної дати та часу 09.11.2019 з 02 години зазначено 21.11.2019 з 10 години.

За змістом ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Як видно, ОСОБА_8 було затримано 09 листопада 2019 року о 04 годині 00 хвилин (час фактичного затримання о 02 годині 00 хвилин 09.11.2019), підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, у порядку ст. 208 КПК України, а у подальшому того ж дня його звільнено.(а.п. 70-72). Отже, судом безпідставно не було зараховано у строк відбування покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_8 09.11.2019 року.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Чернігівської області задовольнити.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29 січня 2020 року відносно ОСОБА_8 , визнаного винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України змінити. Зарахувати додатково у строк відбування покарання один день попереднього ув`язнення ОСОБА_8 09.11.2019 року.

У решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4