ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/15/20 Справа № 210/934/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000349 від 13 лютого 2018 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 квітня 2018 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українця, офіційно непрацевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 11.12.2017 року вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.190 ч.1 КК України до 80 годин громадських робіт,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 грудня 2017 року, яка складає 80 годин громадських робіт, що, відповідно до п.4 ч.1 ст. 72 КК України, відповідає 10 (десяти) дням обмеження волі, та остаточно до відбування ОСОБА_7 призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 10 (десять) днів.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном на 1 (один) рік, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі п.п. 1, 2, ч. 1, п.п. 2 ч. 2, ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Іспитовий строк вирішено обчислювати відповідно до положень ст. 165 КВК України з моменту проголошення вироку.
Цим вироком умисні дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 389 КК України за ознаками ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 , 11 грудня 2017 року був засуджений Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 190 ч.1 КК України до міри покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин. Вирок набрав законної сили 10 січня 2018 року.
19 січня 2018 Металургійним РС з питань пробації міста Кривого Рогу Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації, ОСОБА_7 поставлено на облік для відбування призначеного йому покарання у вигляді 80 годин громадських робіт, роз`яснено передбачені ст.ст. 36, 37 КВК України порядок та умови відбування цього виду покарання, обов`язки засудженого, а також відповідно до вимог ст. 40 КВК України попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від його відбування.
25 січня 2018 старшим інспектором Металургійного РС з питань пробації міста Кривого Рогу Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації ОСОБА_10 видане ОСОБА_7 направлення для відбування призначеного вироком суду покарання, а саме 80 годин громадських робіт до КУ «Центр первинної медико-санітарної допомоги №5» Криворізької міської ради», відповідно до якого останній зобов`язаний приступити до відбування громадських робіт з 26 січня 2018. Але, 26.01.2018, 29.01.2018, 30.01.2018 ОСОБА_7 для відбування громадських робіт до КУ «Центр первинної медико-санітарної допомоги №5» Криворізької міської ради» не з`явився, не маючи на це поважних причин.
31.01.2018 начальником Металургійного РС з питань пробації м. Кривого Рогу Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації ОСОБА_11 видане ОСОБА_7 нове направлення для відбування призначеного вироком суду покарання, а саме 80 годин громадських робіт до КЗ «Криворізька міська лікарня №1» ДОР», відповідно до якого він був зобов`язаний приступити до відбування громадських робіт з 01.02.2018. В цей же день вказане направлення ОСОБА_7 самостійно відніс до КЗ «Криворізька міська лікарня №1» ДОР».
Однак, ОСОБА_7 01.02.2018, 02.02.2018 та 05.02.2018 не з`явився до КЗ «Криворізька міська лікарня №1» ДОР» для відбування призначеного вироком суду покарання не маючи на те поважних причин.
В подальшому 06.02.2018 ОСОБА_7 з`явився до КЗ «Криворізька міська лікарня №1» ДОР», де був ознайомлений із графіком виходу на роботу особи, для відбування призначеного вироком суду покарання включно до 28.02.2018, але починаючи з 08.02.2018 по теперішній час, діючи навмисно, з метою ухилення від відбування громадських робіт у вигляді 80 годин призначених судом, знаючи про необхідність відбування покарання, порушуючи порядок і умови відбування покарання, ОСОБА_7 не з`являвся до КЗ «Криворізька міська лікарня №1» ДОР», визначену для нього роботу не виконував, не маючи на те поважних причин.
Такими чином, ОСОБА_7 , будучі неодноразово попереджений про кримінальну відповідальність, навмисно ухиляючись від призначеного судом покарання у вигляді громадських робіт, з мотивів зневажливого ставлення до правосуддя, в період часу з 01.02.2018 по 28.02.2018, до відбування покарання у вигляді громадських робіт фактично не приступив, що є злісним порушенням правил відбування покарання згідно зі ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України, і свідчить про його умисне ухилення від громадських робіт.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.
На підставі ст.ст. 71, 72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 11.12.2017 року остаточно призначити покарання у вигляді 2 років 10 днів обмеження волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вважає, що суд першої інстанції взагалі не вмотивував свій висновок щодо призначення ОСОБА_7 покарання у виді одного року обмеження волі, тобто у мінімальній межі даного виду покарання та не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що обвинувачений ОСОБА_7 не працює, не перебуває на обліку як безробітний, характеризується негативно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння кримінального правопорушення, умисно ухилявся від відбування призначеного покарання, що свідчить його небажання стати на шлях виправлення та схильність до вчинення кримінальних правопорушень.
Крім того, призначаючи покарання за сукупністю вироків, судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, фактично звільнивши обвинуваченого від відбування покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт, яке належало відбувати реально, і до якого не підлягають застосуванню положення ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити в повному обсязі з підстав наведених у ній.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення та просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 389 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів, вважає обґрунтованими, і такими, що заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Проте, суд першої інстанції, застосовуючи до обвинуваченого ст. 75 КК України не дотримався вказаних вимог кримінального закону.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України, при вирішенні питання про можливість виправлення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суду належить врахувати не лише тяжкість злочину, особу винного, а й інші обставини, які дають підстави вважати, що виправлення винної особи буде можливим без реального позбавлення волі.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має незадовільну характеристику за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, те що останній вчинив злочин проти правосуддя, а також врахував обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активно сприяв розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі було враховано, що ОСОБА_7 не працевлаштований, характеризується негативно, вже не вперше притягується до кримінальної відповідальності, а також ухилявся від відбування призначеного покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.12.2017 року у виді громадських робіт, чим вчинив новий умисний злочин, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України, тобто в період невідбутого покарання за попереднім вироком.
Поза увагою суду першої інстанції залишилась та обставина, що ОСОБА_7 було засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.12.2017 року за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню, а тому до зазначеного покарання не можуть бути застосовані вимоги ст. 75 КК України.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 за останнім вироком, суд першої інстанції хоча й призначив його остаточно за сукупністю вироків, із застосуванням ст.ст. 71,72 КК України, однак безпідставно звільнив обвинуваченого від його відбування на підставі ст. 75 КК України, тобто не дотримався вимог ч. 4 ст. 71 КК України, що, на думку апеляційного суду, призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.
Судом першої інстанції не було враховано, що невідбута частина покарання, визначена вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.12.2017 року становить 80 годин громадських робіт, тому призначене покарання за дане кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України, за своїм видом та розміром повинно бути більшим, ніж покарання, призначене за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.12.2017 року.
Таким чином, рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування остаточно призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України є необгрунтованим.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Отже, з урахуванням відповідних обставин і вимог закону, призначене ОСОБА_7 покарання є несправедливим внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Колегія суддів, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, виходячи з приписів ст. ст. 50, 65-67 КК України, та положень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує характер та тяжкість скоєного ним злочину, який відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має незадовільну характеристику за місцем проживання, вчинив злочин проти правосуддя, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, ухилився від відбування призначеного покарання у виді громадських робіт.
Обставинами, що пом`якшують покарання, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , суд врахувує щире каяття, активно сприяв розкриттю злочину.
Обставин, що обтяжують покарання, щодо ОСОБА_7 , судом не встановлено.
Також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Тому, колегія суддів приймає до уваги думку прокурора про необхідність призначення обвинуваченому реального покарання, та вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 , виходячи з вищенаведеного, слід призначити покарання в межах санкцій за ч. 2 ст. 389 КК України у вигляді обмеження волі, без застосування положень ст. 75 КК України.
На думку колегії суддів, саме такий вид та покарання буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України - скасувати в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням положень ст. 72 КК України, до призначеного покарання приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 грудня 2017 року та остаточно призначити покарання у вигляді 1 року 10 днів обмеження волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4