Справа № 461/7631/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1659/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 14 листопада 2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
встановила:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Вапнярка, Томашпільського району, Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного обвинуваченому покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 09 жовтня 2019 року та призначено остаточне покарання у виді п`яти років трьох місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту його затримання, а саме з 27 серпня 2019 року.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 27 серпня 2019 року, приблизно о 01:30 год., перебуваючи в сквері, що по вул. Пильникарській у м. Львові, маючи умисел на викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, використовуючи фізичну перевагу, застосовуючи насильство, яке виразилось у поваленні потерпілого ОСОБА_9 на землю, відкрито заволодів належними речами останнього, а саме: шкіряним гаманцем чорного кольору вартістю 400 грн., в середині якого було посвідчення водія, два студентські квитки, видані на ім`я ОСОБА_9 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль марки «Mercedes-Benz», видане на ім`я ОСОБА_10 , банківська картка «Ощадбанк», банківська картка «Приватбанк», банківська картка «Монобанк», дисконтні картки, паливна картка «БРСМ», грошові кошти в сумі 3000 грн., 1 купюра номіналом 1 долар США (згідно курсу НБУ станом на 27.08.2019 вартість 1 долара США становить 25 грн. 06 коп.), візитні картки та заволодів мобільним телефоном марки «Хіаоті RedMi Note 5» вартістю 5895 грн. чорного кольору із вставленою SIM-картою мобільного оператора «Київсуар» вартістю 150 грн., на рахунку якої було 30 грн., з магнітним тримачем на задній кришці вартістю 20 грн., захисним склом вартістю 300 грн. та в силіконовому чохлі чорного кольору вартістю 400 грн., спричинивши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 9920,06 грн.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, покликається на те, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Наголошує, що ОСОБА_7 засуджений вироком Галицького районного суду м. Львова від 09 жовтня 2019 року. Разом з тим, кримінальне правопорушення за вироком суду від 14 листопада 2019 року, передбачене ч.2 ст. 186 КК України ОСОБА_7 вчинено 27 серпня 2019 року, тобто до ухвалення зазначеного вироку від 09 жовтня 2019 року.

Акцентує, що призначивши обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 186 КК України, суд не врахував, що вказане кримінальне правопорушення вчинене ним до постановлення вироку Галицького районного суду м. Львова від 09 жовтня 2019 року, що набрав законної сили, внаслідок чого безпідставно застосував положення ст. 71 КК України.

Зазначає, що суду першої інстанції слід було призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у порядку, визначеному ч.4 ст. 70 КК України, тобто визначити остаточне покарання з урахуванням покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова віл 09 жовтня 2019 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Зазначена стаття кримінального закону не передбачає можливості призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного чи часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, оскільки у даному випадку злочин вчинено до постановлення вироку.

Вважає, що суд безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, частково приєднавши до покарання, призначеного за ч.2 ст. 186 КК України, невідбуту частину покарання за вироком від 09 жовтня 2019 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме до застосування закону, який не підлягає застосуванню - ст. 71 КК України та незастосування закону, який підлягає застосуванню - ч.4 ст. 70 КК України.

Звертає увагу на те, що відповідно до п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів, слід враховувати, крім даних про особу й обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності. Відтак, при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів, який неодноразово судимий за умисні тяжкі злочини проти власності, зокрема, 09 жовтня 2019 року за злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України, вчинений під час іспитового строку за вироком від 03 липня 2019 року та знову вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, доцільно застосувати принцип часткового складання покарань.

На думку апелянта, визначене судом ОСОБА_7 без врахування вищезазначених обставин, даних про особу, кількості злочинів, що входять до сукупності, форми вини й мотиву вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків та інших, остаточне покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Просить скасувати вирок Галицького районного суду Львівської області від 14 листопада 2019 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та призначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Галицького районного суду м. Львова від 09 жовтня 2019 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді п`яти років восьми місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про її заперечення та залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Вина ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України, а саме, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.

Разом з тим, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Згідно ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Ст. 71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_7 раніше було засуджено вироком Галицького районного суду м. Львова від 09 жовтня 2019 року за ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 71 КК України на п`ять років два місяці позбавлення волі.

Злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України, за який ОСОБА_7 засуджено в цій справі, вчинено 27 серпня 2019 року, тобто до постановлення щодо нього попереднього вироку.

За таких обставин, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання, не повинен був застосовувати положення ст. 71 КК України, що вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з чим, вирок в цій частині підлягає зміні, а саме виключенню з мотивувальної та резолютивної частин вироку покликання на норми вищезгаданої статті.

Натомість, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , необхідно керуватись вимогами ч.4 ст. 70 КК України та роз`ясненням п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» і визначити таке, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Галицького районного суду м. Львова від 09 жовтня 2019 року.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, то суд першої інстанції, реалізувавши принципи законності, справедливості та обґрунтованості, врахував зазначені в апеляційній скарзі прокурора обставини з цього приводу, а також думку потерпілого, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання і визначив таке в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України є необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 14 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити, виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку суду покликання на положення ч.1 ст. 71 КК України.

Вважати призначеним ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Галицького районного суду м. Львова від 09 жовтня 2019 року, у виді п`яти років трьох місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4