Справа № 359/2279/20
Провадження № 1кс/359/910/2020
УХВАЛА
Іменем України

21 квітня 2020 рокусуддя Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву представника потерпілої ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 про відвід судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_5 від участі у розгляді кримінальному провадженні № 0002547 від 22 грудня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України,-

ВСТАНОВИВ:
В провадженні Бориспільського міськрайонного суду Київської області знаходиться кримінальне провадження №0002547 від 22 грудня 2018 року за обвинувачен-ням ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України.
15 квітня 2020 року до Бориспільського міськрайонного суду Київської області від представника потерпілої ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 надійшло клопотання про відвід судді ОСОБА_5 . Клопотання обґрунтовано тим, що 05 квітня 2019 року судом прийнято ухвалу за результатами підготовчого засідання, якою прийнято до розгляду цивільний позов в частині матеріальних вимог, та залишено без руху позов в частині вимог про стягнення моральної шкоди. У позовній заяві зазначено посилання на норму п. 2 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», відповідно якої від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я.
Таким чином цивільні позивачі у кримінальних провадженнях звільняються від сплати судового збору з позовів про відшкодування будь-якої шкоди, завданої в результаті вчинення кримінального правопорушення незалежно від об`єкту посягань.
Аналогічну правову позицію висловлено у постановах Верховного Суду від 10 липня 2018 року у справі № 713/1275/16-к, від 23 січня 2019 року у справі № 187/291/17 (ОП ККС ВС), від 16 травня 2019 року у справі № 462/5779/15-к, від 28 травня 2019 року у справі №619/1425/15-к, від 19 лютого 2020 року у справі № 521/16676/15-к та постанові від 25 лютого 2020 року у справі № 404/6345/16-к.
Натомість ризик несплати судового збору міг призвести до залишення позову в частині стягнення моральної шкоди без розгляду, і потерпіла була вимушена сплатити 768,40 гривень судового збору. У зв`язку з цим, суддею створено незаконну перешкоду у доступі до правосуддя.
Також, разом з цивільним позовом подано клопотання про проведення судово- психологічної експертизи для визначення розміру моральної шкоди, як передбачено ст.105 ЦПК України, ч. 1 ст. 7-1 Закону України «Про судову експертизу». Запропоновано провести експертне дослідження в Державній установі «Центр психічного здоров`я і моніторингу наркотиків та алкоголю Міністерства охорони здоров`я України» (; адреса 01601, м. Київ, вул. Грушевського, буд. 7), експерти якої є атестовані для проведення вказаної експертизи.
Неможливість проведення експертизи самостійно обґрунтовувалась нормами ст. 242 та ст.243 КПК України в редакції Закону № 2147-VII від 03 жовтня 2017 року, які мають застосовуватись в редакції на момент включення відомостей в ЄРДР до внесення змін в статті Законом України № 187-IX від 04 жовтня 2019 року.
21 лютого 2020 року суд відмовив у задоволенні вказаного клопотання. Повного тексту ухвали станом на момент подання цієї заяви, 15 квітня 2020 року, не виготовлено, що саме по собі є підставою для дисциплінарної відповідальності.
При оголошенні ухвали про відмову у задоволенні клопотання суддя повідомила усно мотиви такого рішення, а саме: суд вважає, що потерпіла може замовити судово- психологічну експертизу самостійно; запропонована установа не проводить таких експертиз та будуть понесені витрати з державного бюджету, що, як наслідок, може збільшити суму виплати обвинуваченої.
Наведені дії головуючого у справі захисник вважає незаконними, оскільки запропонований заклад проводить дану експертизу та запропонована експерта установа зареєстрована у встановленому законом порядку в Реєстрі атестованих судових експертів, а аргумент щодо збереження витрат бюджету, не ґрунтується на нормах закону.
Зважаючи на це, представник потерпілої вважає, що суддя створює неправомірні перешкоди у реалізації потерпілою своїх прав, що істотно впливає на можливість всіма доступними засобами довести обґрунтованість заявленого позову.
З огляду на зазначене, і в зв`язку з відсутністю повного тексту судового рішення з мотивами відмови у задоволенні клопотання, представник вважає, що суддя не дотримується принципу неупередженості.
Представник стверджує, що такими діями відповідачу (обвинуваченій) надана необґрунтована і незаконна перевага.
Дане клопотання про відвід судді передано згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями на розгляд судді ОСОБА_1 15 квітня 2020 року о 16 год. 00 хв.
В судове засідання адвокат ОСОБА_4 не з`явився, про дату, час і місце розгляду відводу повідомлений у встановленому законом порядку. Подав до суду клопотання про розгляд заяви про відвід судді без його участі. Зазначив, що обґрунтування, наведені в заяві про відвід судді підтримує в повному обсязі та просить її задовольнити.

Суддя ОСОБА_5 про дату, час і місце розгляду заяви про відвід повідомлена у встановленому законом порядку та скористалася правом надання письмових пояснень, які приєднано до матеріалів справи.
Інші учасники справи, належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду заяви про відвід, до суду не з`явились, про причини неявки не повідомили, заяв чи клопотань на адресу суду не направили.
Неявка вищевказаних сторін не є перешкодою для розгляду заяви про відвід судді.
Дослідивши заяви представника потерпілої адвоката ОСОБА_4 , матеріали кримінального провадження № 1КП/359/146/2020, надані пояснення суддею Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_5 , суд прийшов до наступного висновку.

При вирішенні цієї заяви, суд керується положеннями кримінального процесуального законодавства України, а також враховує практику Європейського суду з прав людини.
У справі за заявою Мироненка і Мартиненка проти України Європейський суд з прав людини зазначив, що згідно з усталеною практикою Суду наявність безсторонності суду має визначатися для цілей п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див. у справі Фей проти Австрії, Ветштайн проти Швейцарії). У кожній окремій справі слід визначити чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та сутність, що свідчать про те, що суд є безстороннім (справа Пуллар проти Сполученого королівства).
Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (справа Ветштайн проти Швейцарії).
За змістом ст. 2, ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону. У п.п. 1, 2, 4 ч. 7 ст. 56 цього Закону зазначено, що суддя зобов`язаний справедливо, безсторонньо та своєчасно розглядати і вирішувати судові справи відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства; дотримуватися правил суддівської етики, у тому числі виявляти та підтримувати високі стандарти поведінки у будь-якій діяльності з метою укріплення суспільної довіри до суду, забезпечення впевненості суспільства в чесності та непідкупності суддів; виявляти повагу до учасників процесу.
Відповідно ч. 81 ст. КПК України, у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.
Надаючи оцінку доводам захисника ОСОБА_4 , суддею враховується передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним та безстороннім судом, встановленим законом.
У справі «П`єрсак проти Бельгії» Європейський суд з прав людини зазначив, що безсторонність суду, зазвичай, означає відсутність упередженості й включає в себе суб`єктивний та об`єктивний критерії. Визначаючи суб`єктивну складову вказаного поняття, ЄСПЛ у справі «Гаусшильдт проти Королівства Данії» вказав, що в процесі об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі, при цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки. Таким чином, критерієм суб`єктивної безсторонності є відсутність з боку судді умисних або необережних висловлювань, які б свідчили про пряму чи опосередковану особисту зацікавленість у вирішенні справи або іншим чином давали б підстави сумніватися в його об`єктивності.
Об`єктивну складову категорії «безсторонній суд» Європейський суд з прав людини визначив у справі «Фей проти Австрії», зазначивши, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів у тому, що її забезпечено й гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, що можуть бути встановлені та змусити сумніватися в неупередженості судді. В рішенні у справі «Мироненко і Мартиненко проти України» ЄСПЛ констатував необхідність визначення в кожній окремій справі, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, яка свідчить про небезсторонність суду.
Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі.
Наведені у клопотанні захисника ОСОБА_4 обставини фактично вказують на його незгоду щодо : сплати судового збору в частині вимог про стягнення моральної шкоди; відмови у задоволенні клопотання про проведення судово-психологічної експертизи для визначення розміру моральної шкоди; мотивів, що були оголошенні суддею ОСОБА_5 після проголошення ухвали про відмову у задоволенні клопотання і не виготовлення повного тексту ухвали суду.
Відповідно ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частиною 1 ст. 242 КПК України встановлено, що експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.
Згідно ч. 1 ст. 244 КПК України сторона захисту має право звернутися до слідчого судді з клопотанням про проведення експертизи у разі, якщо: 1) для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження, необхідне залучення експерта, проте сторона обвинувачення не залучила його або для вирішення залученим стороною обвинувачення експертом поставлені запитання, що не дозволяють дати повний та належний висновок з питань, для з`ясування яких необхідне проведення експертизи, або існують достатні підстави вважати, що залучений стороною обвинувачення експерт внаслідок відсутності у нього необхідних знань, упередженості чи з інших причин надасть або надав неповний чи неправильний висновок; 2) сторона захисту не може залучити експерта самостійно через відсутність коштів чи з інших об`єктивних причин.
Згідно ч. 1 ст. 243 КПК України, експерт залучається у разі наявності підстав для проведення експертизи за дорученням сторони кримінального провадження.
Сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової.
Так, при постановлені ухвали суду від 21 лютого 2020 року, суддею Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_5 враховано думку інших учасників справи, які не підтримали заявлене клопотання. Дослідивши та проаналізував-ши викладені в клопотанні доводи та вимоги чинного кримінального процесуального законодавства, головуюча у справі дійшов висновку про необґрунтованість заявленого клопотання, відсутність необхідності та недоцільність призначення судово-психологічної експертизи у даній справі. При цьому враховано вимоги ст.101 КПК України та той факт, що потерпіла та її представник не скористались наданим їм правом та не звернулись до експертної установи для отримання висновку експерта, в тому числі із зазначених у клопотанні питань.
Разом з тим, відповідно ст. 332 КПК України призначення судової експертизи є правом, а не обов`язком суду. Висновок експерта щодо визначення розміру заподіяної потерпілій моральної шкоди не має для суду наперед встановленої сили та переваги над іншими доказами.
Відмова у задоволенні клопотання про проведення судово-психологічної експертизи для визначення розміру моральної шкоди, не може свідчити про наявність безсторонності чи необ`єктивності в діях головуючого судді. Неможливість отримати представнику потерпілої повного тексту ухвали суду від 21 лютого 2020 року у визначений законодавством строк, обумовлена надмірним, фактично подвійним, навантаженням на суддів та працівників суду через відсутність повного штату працюючих суддів.
Пунктом 6 ч.1 ст.5 ЗУ «Про судовий збір» від 08 липня 2011 року (зі змінами та доповненнями) визначено, що від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення
Тому, при винесенні ухвали на підготовчому засідання 05 квітня 2019 року, суд керувався вищевказаними нормами Закону України «Про судовий збір».
Крім того, слід зазначити що потерпіла сплатила судовий збір 10 квітня 2019 року відповідно до квитанції про сплату № 89349 (а.с. 114).
Враховуючи викладене, дані обставини не дають підстав стверджувати про упередженість та необ`єктивність судді при винесенні ухвали суду від 05 квітня 2019 року.
Згідно ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.
Наведений перелік підстав для заявлення відводу чи самовідводу судді є вичерпним.
Для відводу судді необхідно обґрунтувати наявність обставин, які об`єктивно можуть вказувати на можливу упередженість. Обставини, які були покладені в основу заяви про відвід, повинні бути доведеними.
Відвід повинен бути вмотивованим, з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу. Якщо відвід не вмотивований, це є підставою для відмови у його задоволенні.
Разом з тим, захисником ОСОБА_4 не надано суду жодних доказів в обґрунтування тверджень щодо судді ОСОБА_5 про те, що відсутні підстави вважати суддю такою, що виявлятиме та підтримуватиме високі стандарти поведінки під час розгляду кримінального провадження та буде розглядати її неупереджено, об`єктивно, законно та справедливо.
З огляду на вищевикладене, суд вважає, що обставини, зазначені в клопотанні адвоката ОСОБА_4 , як підстави для відводу, не можуть викликати сумнів в неупередженості, безсторонності судді, чи свідчити про її певну особисту заінтересованість в розгляді справи, а також враховуючи презумпцію неупередженості судді, суд приходить висновку, що заява про відвід судді є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.
За таких обставин, керуючись ст.ст. 75, 81, 94, 242-244 КПК України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ст. 9 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», ст. 2, 7 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», суддя -
УХВАЛИВ:
У задоволенні заяви представника потерпілої ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 про відвід судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_5 від розгляду кримінального провадження № 0002547 від 22 грудня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України - відмовити.

Ухвала суду є остаточною та апеляційному оскарженню не підлягає.

Оголошення повного тексту ухвали судді здійснено 24 квітня 2020 року.

Суддя ОСОБА_1