ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 634/459/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2242/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 24 04 2018 року щодо ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком вказаного суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ворожба Білопільського району Сумської області, громадянина України, одруженого 03 09 2019 року, з середньою освітою, працевлаштованого, неофіційно працюючого різноробочим будівельником в м. Києві на будівництвах, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого раніше за адресою: АДРЕСА_2 , а зараз по АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимого: - останній раз вироком Сумського районного суду Сумської області від 17 09 2013 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; - 14 11 2016 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,-

засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком терміном на 3 роки, якщо він протягом іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати по справі за проведення товарознавчих експертиз №5801 від 04 01 2018 року в сумі 395 грн. 48 коп., №1791 від 27 04 2017 року в сумі 395 грн. 48 коп., а разом 790 грн. 96 коп.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 06 04 2017 року близько 10:00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на території Сахновщинської ЦРЛ на вул. Тарасів Шлях, 75 в смт. Сахновщина Харківської області, діючи з корисливих мотивів, таємно, умисно та протиправно шляхом вільного доступу скоїв крадіжку велосипеда марки «Україна», який належить ОСОБА_9 , вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи від 27 04 2017 року №1791 становить 410 грн., після чого зник із місця скоєння злочину. Далі обвинувачений скористався викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріального збитку на вказану суму.

Крім того, 13 12 2017 року близько 18 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, біля магазину «Оріль» на вул. Південновокзальна, 6 в смт. Сахновщина, за аналогічних обставин умисно, таємно, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку велосипеда марки «Lion Deepak», який належить ОСОБА_10 , вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи від 04 01 2018 року №5801 становить 800 грн., після чого з місця скоєння злочину зник. Далі він скористався викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріальний збиток на вказану суму.

Вказані дії ОСОБА_7 за обома епізодами кваліфіковані судом за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно (а.с.73-75).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, що потягло за собою неправильне звільнення від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, яке він має відбувати реально (а.с.81-83).

Позиції учасників апеляційного провадження.
Прокурор у кримінальному провадженні просив вимоги його апеляційної скарги задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник вважали рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Потерпілі, будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися, будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справ від них не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Харківського апеляційного суду від 19 09 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 24 04 2018 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 04 2020 року була скасована ухвала Харківського апеляційного суду від 19 09 2019 року та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Приймаючи рішення про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та про призначення нового розгляду справи Верховний суд, серед іншого, вказав про те, що вказана у вироку місцевого суду обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченого, а також дані про його особу, які визнано підставами для застосування положень ст.75 КК, не є достатніми для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, тому застосування у цьому випадку інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідає принципам законності та справедливості покарання.
Відповідно до ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

Дії обвинуваченого відповідають кваліфікації за інкримінованими йому злочинами, а висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Колегія суддів, дослідивши доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку у зв`язку з м`якістю призначеного покарання, вважає їх обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції, виходячи зі змісту оскаржуваного вироку, недостатньо врахував вимоги ст.ст.50,65 КК України.

Так, при обранні ОСОБА_7 виду та розміру покарання суд першої інстанції врахував: характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, які, відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, щире каяття в скоєних кримінальних правопорушеннях як пом`якшуючу покарання обставину та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння як обтяжуючу обставину; дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, не працює, має постійне місце проживання, раніше неодноразово судимий, останній раз 17 09 2013 року Сумським районним судом Сумської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців, 14 11 2016 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, за переконанням колегії суддів, що ОСОБА_7 , слід призначити покарання за скоєне в межах санкції інкримінованої йому частини статті 185 КК України у виді позбавлення волі.
До висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання із застосуванням ст.75 КК України суд дійшов врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який на час постановлення вироку працював але офіційно не працевлаштований, що, на думку суду, свідчить про його намагання адаптуватись в суспільстві.

Разом з тим, на думку колегії суддів, при прийнятті рішення про застосування до ОСОБА_7 положень ст.ст.75,76 КК України, судом першої інстанції належним чином не враховано конкретні обставини кримінального провадження, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово був судимий, у тому числі й за вчинення корисливих злочинів, через короткий проміжок часу (приблизно через 4 місяці) після звільнення з місць позбавлення волі знову скоїв перший умисний корисливий злочин середньої тяжкості 06 04 2017 року крадіжка велосипеда, який належить потерпілому ОСОБА_9 , а надалі, під час розгляду обвинувального акту за цим злочином у місцевому суді, вчинив ще один аналогічний злочин 13 12 2017 року крадіжка велосипеда, який належить потерпілій ОСОБА_10 , що свідчить про схильність засудженого до вчинення злочинів проти власності, відсутність позитивних змін у його особистості та поведінці, а також неготовність до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.
Крім того, як вірно послався прокурор у апеляційній скарзі (а.с.82), ОСОБА_7 офіційно не працює, не має достатньо міцних соціальних зав`язків, які б могли сприяти його перевихованню без ізоляції від суспільства, а те, що засуджений був неофіційно працевлаштований та мав тимчасове джерело доходу, на що місцевий суд послався як на підставу для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.75 КК, не запобігло вчиненню ним корисливих злочинів.

Зазначене свідчить про однобічну, помилкову оцінку обставин, які повинні враховуватися при призначені обвинуваченому покарання, неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином колегією суддів встановлено порушення передбачене п.2 ч.1 ст.413 КПК України тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення. А оскільки внаслідок встановленого порушення відбулось неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання то згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України суду апеляційної інстанції слід ухвалити свій вирок.
На підставі викладеного, з урахуванням вказаних обставин, приймаючи до уваги конкретні обставини даного кримінального провадження, дані щодо особи ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому районним судом покарання зі звільненням від його відбування з іспитовим строком не відповідає меті, встановленій у ст.50 КК України, оскільки не може в повній мірі забезпечити виправлення обвинуваченого та попередити вчинення ним нових злочинів, у зв`язку з чим вирок районного суду в цій частині підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.
Однак, призначаючи обвинуваченому покарання наближене до мінімальної межі, колегія суддів приймає до уваги ту обставину, що за останні два роки після вироку суду ОСОБА_7 одружився, хоча і не офіційно, але все ж таки працевлаштований, нових злочинів не скоїв.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 420, 423, 424-426, ч.2 ст.439 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 24 04 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

___________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4