Провадження № 11-кп/824/156/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
Іменем України

26 травня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

потерпілого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_13 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 5 листопада 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та матір інваліда ІІ групи, працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , не судимого, -

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та виправдано за цим обвинуваченням з підстав не доведення того, що злочин вчинено обвинуваченим ОСОБА_9 .

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_3 , проживаючого: АДРЕСА_4 , не судимого, -

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та виправдано за цим обвинуваченням з підстав не доведення того, що злочин вчинено обвинуваченим ОСОБА_10 .

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , українця, громадянина України, освіта середня, одруженого, працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_5 , проживаючого АДРЕСА_6 , не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та виправдано за цим обвинуваченням з підстав не доведення того, що злочин вчинено обвинуваченим ОСОБА_11 .

Арешт на майно скасовано.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно обвинувального акту, 02.08.2018 року за невстановлених обставин та часу ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та іншою невстановленою розслідуванням особою, після чого разом стали пересуватися автомобілем по місту Києву у власних справах. Приблизно о 23 год. 25 хв., коли ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та інша вказана особа проводили своє дозвілля на одній з лавочок для відпочинку навпроти під`їзду № 6 будинку АДРЕСА_7 , повз них проходив громадянин ОСОБА_12 , який вигулював собаку. ОСОБА_9 звернувся до ОСОБА_12 , як до особи, яка нібито нещодавно звільнилась з місць позбавлення волі, а будучи обуреним його відповіддю, з хуліганських спонукань дістав наявний при собі пристрій для відстрілу гумових куль та направив його в бік ОСОБА_12 , висловлюючи при цьому образи на адресу останнього.

Ці протиправні дії ОСОБА_9 підтримали вказана інша невстановлена особа та ОСОБА_11 , який також дістав пістолет і спрямував в бік ОСОБА_12 , який будучи наляканим почав тікати. Тоді ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та вказана інша особа, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, стали наздоганяти ОСОБА_12 , при цьому ОСОБА_9 та ОСОБА_11 здійснювали постріли з наявної при собі вогнепальної зброї. У свою чергу ОСОБА_10 , перебуваючи поруч і побачивши протиправні дії своїх товаришів, також приєднався до них з хуліганських спонукань. У подальшому, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та вказана інша особа, наздогнавши потерпілого ОСОБА_12 , стали спільно наносити останньому удари руками та ногами в різні частини тіла, погрожуючи при цьому застосуванням вогнепальної зброї, внаслідок чого спричинили потерпілому тілесні ушкодження у вигляді забійних ран м`яких тканин голови, закритого перелому кісток носа, закритої травми та забою грудної клітки.

За вказаних обставин, 02.08.2018 року, близько 23 год. 30 хв., ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та вказана інша невстановлена особа за попередньою змовою групою осіб із застосуванням вогнепальної зброї грубо порушили громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та виразилось у заподіянні потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень.

Виправдовуючи ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суд першої інстанції у вироку зазначив, що дослідивши всі обставини кримінального провадження, не було встановлено допустимих та достатніх доказів на підтвердження того, що 02.08.2018 року, близько 23 год. 30 хв., ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за попередньою змовою групою осіб із застосуванням вогнепальної зброї грубо порушили громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та виразилось у заподіянні потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, а тому прийшов до висновку про ухвалення виправдувального вироку з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що злочин вчинено саме ними.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В обґрунтування своїх вимог прокурор послався на те, що вирок суду є необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що стороною обвинувачення надано достатньо доказів підтвердження вчинення ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України. Зазначає, що судом першої інстанції не вжито достатніх заходів щодо виклику свідка ОСОБА_14 для допиту як свідка, який був безпосередньо очевидцем подій, які відбувались за участю потерпілого ОСОБА_12 та обвинувачених. Крім того, судом не вживались заходи щодо виклику в судове засідання інших свідків кримінального правопорушення та понятих при проведенні слідчих дій на досудовому розслідуванні за участю потерпілого та обвинувачених, що є порушенням ст. 410 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, думки захисників та обвинувачених, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, думку потерпілого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що вирок суду є необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на думку колегії суддів є безпідставними, виходячи з наступного.

Згідно ст. 84 КПК України, доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 3 ст.62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Частиною 1 ст. 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

Згідно ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази та надавши їм належну юридичну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про визнання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 невинними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та виправдав за цим обвинуваченням з підстав не доведення того, що кримінальне правопорушення вчинено саме ними.

З таким висновком суду погоджується колегія суддів, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно диспозиції ч.4 ст.296 КК України, кримінальна відповідальність настає у разі грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, вчинене за попередньою змовою групою осіб із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Колегія суддів, перевіривши та проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази, погоджується з висновком суду першої інстанції, що стороною обвинувачення не надано переконливих доказів вчинення ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні свою вину у інкримінованому злочині не визнав, пояснивши, що ввечері 2 чи 3, точно не пам`ятає, серпня 2018 року він зустрівся з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з якими товаришував, та разом з водієм ОСОБА_15 пересувалися у справах автомобілем «Тойота» д.н.з. НОМЕР_1 , який зареєстрований на його матір, по місту Києву у напрямку з масиву «Троєщина» на масив «Теремки». Всі були тверезі, спиртних напоїв ніхто з них не вживав. Під час руху по вул. Жмеринська близько 23 год. вони зупинилися біля скверу у погано освітленому місці з тим, щоб справити природні потреби. Водій тим часом сходив в магазин за водою. Коли вони повернулися до свого автомобіля до них підійшли поліцейські та несподівано, висуваючи незрозумілі претензії, застосували до них спеціальні засоби сльозогінний газ, після чого затримали. Потерпілого вони не бачили і з ним знайомі не були. Вже у присутності поліцейських він вперше побачив потерпілого, якому поліцейські, вказавши на нього, повідомили, що нападників затримано. Потерпілий був побитий, чіткого нічого не заявляв на ці твердження правоохоронців. У відділку поліції вони просили провести їх освідування на предмет слідів боротьби та стрільби, проте їм було відмовлено.

Обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_10 свою вину також не визнали та надали ідентичні пояснення щодо обставин справи, додавши від ОСОБА_11 те, що також вперше побачив потерпілого вже при поліцейських, до його побиття не причетний, очевидцем побиття потерпілого іншими особами також не був, потерпілий на нього як свого нападника не вказував, просив слідчого провести змиви з рук для перевірки його причетності до стрільби, однак слідчий цього не зробив; від ОСОБА_10 те, що до побиття потерпілого не причетний, очевидцем його побиття іншими особами не був, потерпілий на нього як свого нападника не вказував.

Потерпілий ОСОБА_12 в суді першої інстанції пояснив, що він, прогулюючись 02.08.2018 року близько 23 год. вечора зі своєю собакою породи «Кане-корсо», був побитий чотирма невідомими чоловіками. Сутичка розпочалась з того, що ці особи покликали його та почали задавати незрозумілі питання про судимість. Він поцікавився, чи вони не сплутали його з кимось іншим. Після цього незнайомці почали чіплятися до нього з претензіями, мовляв він не поважає «кримінальний світ», та почали його бити, однак йому вдалося втекти. Він відбіг у напрямку вул. Жмеринська, 4, де розташоване казино, розраховуючи на допомогу людей, однак зачепився та впав, тому його наздогнали і продовжили бити, перетягнувши в неосвітлене місце на траву біля будинку № 4. Під час побиття йому наказали не підніматися з землі. Поліцію викликали сторонні особи. Поліцейським він підтвердив, що був побитий невідомими особами, але деталі повідомити не міг через погане самопочуття (сильна кровотеча, перелом носа, повна дезорієнтація тощо), надалі його забрала карета швидкої допомоги. Більше він нічого пригадати не може.

Під час розгляду апеляційної скарги в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 підтвердив свої покази, зокрема те, що серед обвинувачених немає осіб, які здійснювали на нього вказаний напад, всі обвинувачені категорично не причетні до нападу на нього, він нікого серед них не впізнає, нападники були молодші за віком (до 30-35 років) та більш спортивної статури, одягнуті в спортивний одяг. Під час пред`явлення обвинувачених для впізнання він заявляв, що вони не мають відношення до злочину, одному з них за віком було близько 48 років, на голові були лисина, а серед нападників осіб з лисиною не було, дійсно, він вказував на ОСОБА_9 , що найбільш схожий на одного з нападників; дій поліцейських, які затримували обвинувачених, не бачив, але йому поліцейські вказували на затриманого ОСОБА_9 , тому в подальшому, довіряючи поліції, він притримувався цієї версії, особисто він таких даних не має; під час слідства не робив окремих заяв, що обвинувачені не причетні до вчинення злочину, оскільки в повній мірі покладався на дії поліції.

Як вбачається з протоколу затримання ОСОБА_9 від 03.08.2018 року, в нього в порядку ч. 3 ст. 208 КПК України під час особистого обшуку в присутності понятих було вилучено серед особистих речей дозволи на зброю «ФОРТ-12Р» 9 мм № НОМЕР_2 , «ФОРТ-201Р» кл. 7,62 мм № НОМЕР_3 , які були повернуті йому наступного дня. Проте, згідно висновку експертизи зброї № 8-5/875 від 21.09.2018 року, яка була проведена під час досудового розслідування, надані на дослідження гільзи, вилучені під час огляду місця події 03.08.2018 року калібру 9 мм та експериментально стріляні гільзи пістолету «ФОРТ-12Р» 9 мм № НОМЕР_2 , стріляні не з одного екземпляру зброї.

Крім того, згідно протоколів пред`явлення особи для впізнання від 3.08.2018 року, потерпілий ОСОБА_12 не впізнав ОСОБА_10 , але впізнав ОСОБА_9 та ОСОБА_11 за обличчям, статурою та голосом. Проте, у цих протоколах не вказано, як учасників яких подій він впізнав, чи може впізнати цих осіб, що цілком узгоджується з показаннями обвинувачених про їх знайомство з потерпілим в ніч нападу на нього вперше у присутності поліцейських.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотокартками від 7.08.2018 року свідок ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_9 як особу, яку бачив за адресою м. Київ, вул. Жмеринська, 4 біля автомобіля «Тойота» д.н.з. « НОМЕР_4 », який тримав пістолет в руці.

ОСОБА_9 не заперечував обставини перебування за адресою м. Київ, вул. Жмеринська, 4 біля автомобіля «Тойота» д.н.з. « НОМЕР_4 ». Проте наявність в ОСОБА_9 пістолета в цей час спростовується протоколами огляду місця події, висновком експертизи зброї № 8-5/875, протоколами затримання обвинуваченого, в яких зафіксовані результати його особистого обшуку, тому твердження свідка ОСОБА_14 про те, що це міг бути саме ОСОБА_9 є нічим не підтвердженими.

Крім того, судом першої інстанції обґрунтовано зазначено те, що недопустимими є докази, які були встановлені (одержані) органом досудового розслідування 03.08.2018 року під час огляду вказаного автомобіля «Тойота» д.н.з. НОМЕР_1 , оскільки в порушення вимог ч. 3 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України вказаний огляд володіння був проведений без дозволу його власника ОСОБА_16 .

Як вбачається з протоколу огляду від 20.09.2019 року, на записі з нагрудних відеокамер працівників поліції, що брали участь в затриманні обвинувачених, ОСОБА_9 , одягнутий в блакитні шорти та білу футболку, ОСОБА_10 , одягнутий в сині джинси та білу теніску, та ОСОБА_11 , одягнутий в сірі шорти та футболку.

Враховуючи наведене, всі обвинувачені на момент їх затримання не мали на собі елементів спортивного одягу, як про це вказував потерпілий ОСОБА_12 , не виявлено також у них та на місці події будь-яких предметів схожих на пістолет.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що судом не було допитано свідка ОСОБА_14 , явку якого суд повинен був забезпечити, є безпідставними і не ґрунтуються на вимогах закону.
Так, відповідно до ст.23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення, з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом. Даний обов`язок стороною обвинувачення щодо вказаного свідка виконаний не був; свідок обвинувачення ОСОБА_14 викликався в судові засідання, однак до суду на виклики не з`явився, на поштове відділення для отримання повістки не прибув, прокурор явку вказаної особи до суду протягом встановленого судом строку не забезпечив.
За таких обставин, судом було вжито всі можливі заходи для забезпечення явки в судове засідання вказаного свідка, в той же час прокурором не була забезпечена його явка.
Тому посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що суд обмежив прокурора у наданні доказів, колегія суддів вважає безпідставними.
Згідно ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ч.1 ст.21 КПК України, кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Так в ході судового розгляду обґрунтовано встановлено, що вина ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК представниками державного обвинувачення, які брали участь у судовому розгляді, не доведена, тому відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України суд дійшов правильного висновку про необхідність ухвалення у даному кримінальному провадженні виправдувального вироку.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно визнання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 невинуватими у пред`явленому їм обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
До такого висновку колегія суддів прийшла внаслідок аналізу всіх досліджених доказів в їх сукупності, яким судом була дана належна оцінка.
Враховуючи наведені обставини, істотних порушень норм кримінального процесуального закону, які б вплинули чи могли вплинути на правильність прийнятого судом рішення, апеляційним судом не встановлено.

Підсумовуючи викладене, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи не ставлять під сумнів законність і обґрунтованість вироку, а тому його апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_13 залишити без задоволення.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 5 листопада 2019 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя