Постанова
Іменем України

07 квітня 2020 року
м. Київ

провадження № 51-5832км19
справа №363/3271/18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 01 жовтня 2019 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше судимого: вироком Вишгородського районного суду Київської області від 06 березня 2012 року за ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого 18 червня 2013 року умовно-достроково на строк 11 місяців 19 днів,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.152 КК, ч. 3 ст.186.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Вишгородського районного суду Київської області від 08 липня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 152, ч. 3 ст. 186 КК, з призначенням покарання:
- за ч. 2 ст. 152 КК у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;
- за ч. 3 ст.186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК ОСОБА_6 шляхом часткового складання призначених покарань призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.
Стягнуто з ОСОБА_6 за проведення експертиз у дохід держави 34 438, 11 грн.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаному із проникненням у житло, вчиненому повторно; а також зґвалтуванні, тобто вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних з оральним та вагінальним проникненням в тіло іншої особи без добровільної згоди потерпілої особи, вчинене повторно, за наступних обставин.
Так, 04 березня 2018 року приблизно о 03 годині 25 хвилин, ОСОБА_6 , маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення злочинів проти власності, повторно, переліз через паркан на територію домоволодіння АДРЕСА_2 з метою викрадення чужого майна, що належить його сусідці ОСОБА_7 , після чого, пошкодивши металопластикове вікно викруткою, яку заздалегідь приніс із собою, проник до приміщення будинку, а саме в спальню, де на ліжку помітив ОСОБА_7 , яка спала. В подальшому, ОСОБА_6 , почав оглядати приміщення спальні, внаслідок чого прокинулась потерпіла ОСОБА_7 та почала кликати на допомогу. ОСОБА_6 , у свою чергу, усвідомлюючи, що його дії перестали бути таємними, та здійснюються відкрито для потерпілої ОСОБА_7 , з метою викрадення чужого майна, спричинив ОСОБА_7 тілесні ушкодження, а саме завдав їй кулаком декілька ударів в область голови та тулуба. Після чого, ОСОБА_6 відкрито заволодів грошовими коштами ОСОБА_7 у сумі 106 гривень, що знайшов у гаманці потерпілої.
Крім того, 04 березня 2018 в період часу із 03 години 40 хвилин по 04 годину 10 хвилин, ОСОБА_6 , який перебував в будинку АДРЕСА_2 , маючи незняту та непогашену судимість за вчинення злочинів проти статевої свободи і статевої недоторканості, повторно, використовуючи те, що потерпіла ОСОБА_7 є особою похилого віку і не може чинити належний опір, застосовуючи відносно неї фізичне насильство, що виразилося в спричиненні декількох ударів правою та лівою руками у голову, тулуб та статеві органи ОСОБА_7 , тим самим долаючи її опір, вчинив дії сексуального характеру, шляхом орального та вагінального проникнення в тіло ОСОБА_7 , а саме: зґвалтував її.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 01 жовтня 2019 року вирок Вишгородського районного суду Київської області від 08 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, які її подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, просить ухвалу апеляційного суду скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити у повному обсязі.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями кримінального процесуального закону України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а як вбачається з п. 7 ч. 2 цього ж положення судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст.152 КК у касаційній скарзі не оспорюються, а тому судом касаційної інстанції не переглядаються.

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого ОСОБА_6 через м`якість, то вони є обґрунтованими.

Відповідно до положень ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з вимогами ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Суд, призначаючи покарання, має врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого, у контексті ст. 414 КПК, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, обираючи покарання врахував дані, які характеризують особу ОСОБА_6 , який раніше судимий; не одружений; зі слів працював у приватному підприємстві; на обліку у лікаря нарколога не перебуває, перебуває на «Д» обліку у лікаря-психіатра з 2007 року; проживає разом зі співмешканкою та, згідно характеристики за місцем проживання, характеризується з негативної сторони. Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 відповідно до ст. 66 КК, суд визнав щире каяття, а обставиною, що обтяжує покарання, відповідно до вимог ст. 67 КК - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння і вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, апеляційний суд зазначив, що доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 через м`якість є безпідставними. Також, прийшов до висновку, що доказів на спростування висновків суду першої інстанції прокурором в апеляційній скарзі не наведено, матеріалами провадження не встановлено, і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.
Втім, з такими висновками апеляційного суду погодитись не можна, а наведені в касаційній скарзі прокурора доводи щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним, що характеризують особу засудженого через м`якість, колегія суддів касаційного суду вважає обґрунтованими та вмотивованими.
Так, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів касаційного суду встановила, що ОСОБА_6 , маючи незняту та непогашену судимість за вчинення злочинів проти власності, а також за вчинення злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вчинив злочини повторно, використовуючи стан потерпілої ОСОБА_7 , яка не могла чинити йому опір через свій похилий вік, завдав їй численних ударів, викрав належне їй майно та зґвалтував. При цьому, не зважаючи на конкретні обставини справи, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість призначення йому мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 152 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років та покарання, наближеного до мінімального, - за ч. 3 ст.186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Зважаючи на наведене, й остаточне покарання, призначене ОСОБА_6 за сукупністю вказаних злочинів, є невідповідним вчиненим злочинам та даним про особу засудженого, не є співмірним вчиненому діянню, не буде достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів, оскільки своїм видом і розміром є явно несправедливим через м`якість, оскільки при призначенні покарання не враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, особливості конкретних злочинів та обставини їх вчинення: форму вини, час, місце, спосіб, кількість епізодів злочинної діяльності, характер і ступінь тяжкості наслідків, що спричинені потерпілій, яка є особою похилого віку, у результаті вчинення злочинів щодо неї.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню на підставі п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості й відповідно необхідністю посилення покарання, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати наведене та постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням в ньому ґрунтовних мотивів його прийняття.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 01 жовтня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3