У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 січня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Жовтневого районного суду Миколаївської області від 22 травня 2018 року.

Учасники провадження:

прокурор: ОСОБА_6

засуджений: ОСОБА_5

захисник: ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Жовтневого районного суду Миколаївської області від 22 травня 2018 року приведено у відповідність із законодавством України вирок Московського районного суду м. Чебоксари Чуваської Республіки від 31 травня 2017 року, з урахуванням апеляційної ухвали судової колегії у кримінальних справах Верховного суду Чуваської Республіки від 12 вересня 2017 року, яким громадянин України ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Лоцкине Баштанського району Миколаївської області, останнє відоме місце проживання в Україні: АДРЕСА_1 , визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 30, п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228-1 та п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228-1 Кримінального кодексу Російської Федерації до 12 років позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму.

Визначено положення Кримінального кодексу України, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_5 визнано винним, а саме: передбаченому ч.3 ст. 30, п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228-1 та п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228-1 Кримінального кодексу Російської Федерації, відповідає ч. 3 ст.15, ч.3 ст. 307 та ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України.

Визначено засудженому ОСОБА_5 покарання, що підлягає відбуванню за вироком Московського районного суду м. Чебоксари Чуваської Республіки від 31 травня 2017 року, з урахуванням апеляційної ухвали судової колегії у кримінальних справах Верховного суду Чуваської Республіки від 12 вересня 2017 року у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.72 Кримінального кодексу України, строк відбування покарання засудженому ОСОБА_5 постановлено рахувати з часу затримання з 12 травня 2015 року, в строк відбування покарання зарахувавши термін перебування його під вартою з 12 травня 2015 року по 12 вересня 2017 року включно в розрахунку: один день перебування під вартою дорівнює двом дням позбавлення волі.

Короткий зміст апеляційної скарги.
Засуджений просить ухвалу суду скасувати, визначити ОСОБА_5 покарання, що підлягає відбуванню за вироком Московського районного суду м. Чебоксари Чуваської Республіки РФ від 22.05.2017 р. за ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 та ч.3 ст.307 КК України відповідно до ч.3 ст.ст.68,69 КК України. В решті просить ухвалу залишити без зміни.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Зазначає, що суд першої інстанції не обгрунтував визначене йому покарання, що підлягає відбуванню у виді 12 років позбавлення волі. Вважає покарання занадто суворим та таким, що не відповідає приписам ч.3 ст.68 КК України.

Вказує, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину суду необхідно було призначити йому покарання відповідно до ст.69 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Міністерство юстиції України (далі - Міністерство) звернулось до суду з клопотанням, в якому просило привести у відповідність із законодавством України вирок Московського районного суду м. Чебоксари Чуваської Республіки від 31 травня 2017 року про засудження громадянина України ОСОБА_5 за п. «а», «г» ч. 4 ст. ст.228.1 (тобто незаконний збут наркотичних засобів, вчинений з використанням електричних чи інформаційно-телекомунікаційних мереж (враховуючи мережу «Інтернет»), організованою групою осіб в особливо великому розмірі), ч. 3 ст. 30, п. «а», «г» ч. 4 ст. ст.228.1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений з використанням електричних чи інформаційно-телекомунікаційних мереж (враховуючи мережу «Інтернет»), організованою групою осіб в особливо великому розмірі) Кримінального кодексу Російської Федерації, з урахуванням апеляційної ухвали судової колегії у кримінальних справах Верховного суду Чуваської Республіки від 12 вересня 2017 року до 12 років позбавлення волі.

В обґрунтування клопотання Міністерство зазначає, що згаданий вирок іноземної держави набрав законної сили, ОСОБА_5 відбуває покарання у ФКУ «Виправна колонія № 9 УФСВП Росії по Чуваський Республіці-Чувашії, кінцевий строк відбування покарання 11 травня 2027 року. Останнє відоме місце проживання та реєстрації ОСОБА_5 в Україні АДРЕСА_1 . Міністерством юстиції України вирішено прийняти в Україну засудженого вироком суду Російської Федерації громадянина України ОСОБА_5 для подальшого відбування покарання на території України, у зв`язку з чим Міністерство звернулось до суду з даним клопотанням.

Задовольняючи вказане клопотання суд першої інстанції зазначив, що виходячи з положень п. d) ст. 11 Конвенції про передачу засуджених осіб, не вбачає підстав для зменшення строку відбування покарання і застосування положень ч.3 ст. 68 КК України.

Враховуючи, що за своїм характером покарання не повинне посилювати кримінальне покарання засудженої особи, суд вважає за необхідне не призначати додаткове покарання передбачене ч. 3 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна засудженого.

З метою забезпечення виконання в Україні покарання, призначеного громадянину України ОСОБА_5 судом Російської Федерації, керуючись ст.9 Конституції України, ст.ст.9,11 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, ст.ст.606-610 КПК України, суд за кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.15, ч.3 ст.307 КК України визначив покарання у виді позбавлення волі строком на десять років, ч. 3 ст. 307 КК України одинадцять років позбавлення волі, та на підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань визначити остаточне покарання у виді дванадцяти років позбавлення волі.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який просив ухвалу суду першої інстанції залишити без задоволення, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Процедура розгляду судом вказаного питання передбачена ст.610 КПК України, якою визначено територіальну підсудність розгляду зазначеного клопотання, коло осіб, участь яких є обов`язковою в судовому розгляді, перелік документів, що подаються разом з клопотанням та повноваження суду при розгляді такого клопотання.

Відповідно до ст. 10 Європейської Конвенції про передачу засуджених осіб від 21.03.1983 р., яка є частиною національного законодавства, на підставі Закону України «Про приєднання України до Європейської Конвенції про передачу засуджених осіб» від 22.09.1995 року N 337/95-ВР та ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» (надалі - Конвенції), у разі продовження виконання вироку держава виконання вироку дотримується характеру і тривалості покарання, призначеного державою винесення вироку.

Однак, якщо це покарання за своєю природою або тривалістю є несумісним із законодавством держави виконання вироку або якщо її законодавство цього вимагає, ця держава може на основі судової або адміністративної постанови співвіднести призначену міру покарання з покаранням чи заходом, передбаченим її власним законодавством за вчинення аналогічного злочину. За своїм характером таке покарання або такий захід повинні у міру можливості відповідати покаранню або заходу, призначеному у вироку для виконання. Покарання чи захід за своїм характером або своєю тривалістю не може бути більш суворим, ніж міра покарання, призначена в державі винесення вироку, і не може перевищувати максимальні строки позбавлення волі, передбачені законодавством держави виконання вироку.

Відповідно до ч.4 ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків: 1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України; 2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

Вищевказане також повністю узгоджується із Конвенцією, зокрема, пунктом «b» частини 1 статті 9, в якій визначено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі визначення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11.

Як передбачено ч.3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Проте, при прийнятті рішення судом першої інстанції не враховані вищенаведені положення Закону.

Судом першої інстанції вірно визначено, що кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч.3 ст. 30, п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228-1 Кримінального кодексу Російської Федерації відповідає кваліфікації за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 307 КК України, а п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228-1 Кримінального кодексу Російської Федерації відповідає кваліфікації ч.3 ст. 307 КК України.

Санкція ч. 3 ст. 307 КК України передбачає покарання в виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Таким чином, дві третини максимального строку покарання становить 8 років.

Суд першої інстанції посилаючись на п.d) ст.11 Конвенції про передачу засуджених осіб, в якому зазначено, що змінюючи вирок, компетентний орган не повинен вважати обов`язковими жодні мінімальні строки позбавлення волі, які законодавство держави виконання вироку може передбачити за вчинення злочину або злочинів, вказав, що не вбачає підстав для зменшення строку відбування покарання і застосування положень ч.3 ст. 68 КК України.

В мотивувальній частині ухвали, суд першої інстанції визначає ОСОБА_5 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.15, ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на десять років позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов хибної думки про те, що у випадку визначення засудженому покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ст.68 КК України, такий строк в сенсі п.d) ст.11 Конвенції про передачу засуджених осіб, буде вважатися мінімальним.

Приймаючи зазначене рішення, суд не вірно трактував положення п.d) вказаної Конвенції .

Положення зазначеного пункту Конвенції стосуються не санкції ч.3 ст. 307 КК України, а загальних строків покарання у виді позбавлення волі, які відповідно до ч.2 ст.63 КК України встановлюються від одного до п`ятнадцяти років.

Отже, рішення суду першої інстанції про те, що громадянин України ОСОБА_5 при продовженні відбування покарання на території України повинен відбувати покарання за вчинений злочин, передбачений ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 КК України, у виді 10 років позбавлення волі не відповідає нормам національного та міжнародного законодавства.

Таким чином, за вказаним кримінальним законом ОСОБА_5 слід визначити основне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, що є меншим, ніж призначене за даний злочин вироком суду іноземної держави, однак є максимальним строком позбавлення волі, який передбачено кримінальним законом України, що відповідає положенням п.1 ч.4 ст. 610 КПК України.

Відповідно до ч.3 ст.610 КПК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

Однак, у резолютивній частині ухвали суд першої інстанції визначає засудженому ОСОБА_5 покарання, що підлягає відбуванню за вироком Московського районного суду м. Чебоксари Чуваської Республіки від 31 травня 2017 року, з урахуванням апеляційної ухвали судової колегії у кримінальних справах Верховного суду Чуваської Республіки від 12 вересня 2017 року у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Тобто, в порушення вимог КПК України суд не вказав в резолютивній частині ухвали статті КК України, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим і вид покарання, а лише зазначив строк остаточного покарання на підставі ст.70 КК України.

Враховуючи викладене, оскаржувана ухвала стосовно ОСОБА_5 підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 532, 602-604, 610 КПК України, -

постановив:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Жовтневого районного суду Миколаївської області від 22 травня 2018 року відносно ОСОБА_5 змінити.

Вирок Московського районного суду м. Чебоксари Чуваської Республіки від 31 травня 2017 року відносно ОСОБА_5 привести у відповідність із законодавством України.

Вважати ОСОБА_5 засудженим: за ч.3 ст.15, ч.3 ст.307 КК України, із застосуванням ст.68 КК України до 8 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч.3 ст.307 КК України до 11 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, вважати ОСОБА_5 засудженим до покарання у виді 12 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині ухвалу залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: