Справа № 136/1553/19
Провадження №11-кп/801/661/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 липня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Вінницького районнного суду Вінницької області від 13.03.2020 року у кримінальному провадженні № 0000129 від 30.05.2019 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , 1999 р.н. 28 дня 10 місяця, яка зареєстрована по АДРЕСА_1 , проживає по АДРЕСА_2 , громадянки України, офіційно непрацюючої, раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 121 КК України
за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

захисника : ОСОБА_6

обвинуваченої: ОСОБА_7 .

В с т а н о в и в:

Захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького районного суду від 13.03.2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати та відповідно до п.3 ч.1 ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 .

Вироком Вінницького районного суду Вінницької області 13.03.2020 року визнано винним ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 3 (три) місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту його затримання 30.05.2019, зарахувавши попереднє ув`язнення в строк покарання.

Визнано винною ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 121 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Немирівського районного суду Вінницької області від 20.06.2019, на вилучене майно, а саме: три частини зламаної палиці, зразок плями бурого кольору ззовні схожу на кров, реглан фіолетового кольору із написом «Адідас» на якому містяться плями бурого кольору ззовні схожі на кров належний ОСОБА_9 , шорти синього кольору належні ОСОБА_9 , пару взуття (шльопанці) належні ОСОБА_9 , а також біологічні зразки відібрані у ОСОБА_9 , зрізи нігтьових пластин правої та лівої руки, зразок букального епітелію, змиви з правої та лівої руки, зразки крові.
Долю речових доказів вирішено.

Згідно вироку суду першої інстанції обвинувачені вчинили кримінальне правопорушення за наступних обставин.
30.05.2019 близько 16.00 год., точного часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 спільно із ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , перебуваючи на полі за межами с. Зозів Липовецького району, під час спільного випасання великої рогатої худоби, розпивали алкогольні напої у вигляді самогону.
Перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 раптово виникла суперечка, під час якої ОСОБА_10 умисно один раз штрикнув дерев`яною палицею ОСОБА_9 в область плеча.
ОСОБА_9 , будучи обуреним вказаними діями ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді заподіяння шкоди здоров`ю останнього та бажаючи їх настання, діючи умисно, вирвав з його рук вказану палицю та наніс нею декілька (не менше двох), точної кількості органом досудового розслідування не встановлено, ударів в область тулуба ОСОБА_10 . Після того, як вказаний дерев`яний предмет зломився внаслідок співударяння із тілом ОСОБА_10 , ОСОБА_9 наніс йому два удари кулаком в область обличчя, від яких ОСОБА_10 впав на землю. Продовжуючи свій злочинний умисел на спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 почав наносити множинні удари ногами та руками в область голови та тулуба ОСОБА_10
ОСОБА_7 , будучи очевидцем вказаних подій, прагнучи припинити протиправні дії ОСОБА_9 , підійшла до останнього. Однак, почувши в свою адресу з боку ОСОБА_10 лайку, вона на ґрунті раптово виниклого умислу на спричинення тілесних ушкоджень умисно завдала три удари рукою в область обличчя ОСОБА_10 та не менше трьох, точної кількості органом досудового розслідування не встановлено, ударів ногою по тулубу останнього. При цьому ОСОБА_9 під час нанесення ударів ОСОБА_7 стояв осторонь та спостерігав за вчиненим.
Після цього ОСОБА_9 спільно із ОСОБА_7 продовжили випасання худоби, та незважаючи на прохання останньої викликати за допомогою мобільного телефону швидку медичну допомогу, залишив ОСОБА_10 на місці події.
Смерть ОСОБА_10 констатована бригадою № 70 Липовецького відділення екстреної медичної допомоги, яку викликав ОСОБА_11 о 17 год. 51 хв. 30.05.2019.
Своїми умисними діями ОСОБА_9 та ОСОБА_7 спричинили ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді сполучної травми тіла: закрита черепно-мозкова травма у вигляді рани, синців та саден на обличчі, крововиливів на слизовій верхньої та нижньої губи, контузії правого ока, переломів кісток носу, крововиливів в м`які покрови голови відповідно лобно-скронево-тім`яній ділянці справа, субарахноїдального крововиливу навколо правої півкулі мозку, лобно-скронево-тім`яній ділянці лівої півкулі та верхньо-задній поверхні мозочка, забою мозку; закритої тупої травми грудей у вигляді синців та саден, крововиливів в м`які тканини з обох боків, чисельних переломів ребер з обох боків по декільком анатомічним лініям з ушкодженням пристінкової плеври справа, ушкодження правої легені, правостороннього гематоракса об`ємом 700 мл, крововиливу на правому куполі діафрагми; перелому під`язикової кістки справа з крововиливами в підлеглі тканини; синців та саден на кінцівках. Сполучна травма тіла виникла від дії тупих твердих предметів (предмету), можливо 30.05.2019, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за ознаками небезпечності для життя, та стоїть в причинному зв`язку із смертю. Смерть ОСОБА_10 настала від сполучної травми тіла, яка ускладнилася розвитком травматичного шоку, що є безпосередньою причиною смерті. Смерть ОСОБА_10 настала через короткий проміжок часу, який вимірюється десятками хвилин, після розвитку загрозливих для життя явищ.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 мотивовано тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, в матеріалах провадження відсутні будь-які належні та допустимі докази на підтвердження вини ОСОБА_7 .
Захисник зазначає про недопустимість протоколу про результати аудіо-відеоконтролю від 01.08.2019 року, отриманого на підставі ухвали слідчого судді Вінницького апеляційного суду від 25.07.2019 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як доказу на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину.
Спілкування ОСОБА_7 в приміщенні Липовецького ВП з слідчим ОСОБА_12 , який розслідував дане кримінальне провадження, з приводу обставин справи не можна визнати слідчою дією, оскільки у її учасників не було жодних підстав припускати, що таке спілкування є приватним, а тому протокол від 01.08.2019 року слід вважати недопустимим доказом.
Також захисник звертає увагу, що з доданого до протоколу слідчого експерименту від 02.08.2019 року відеозапису даної слідчої дії ОСОБА_7 не були роз`яснені її права щодо права не свідчити проти себе та права відмовитися від проведення слідчої дії, на відеозаписі слідчий тільки запитує ОСОБА_7 чи їй зрозумілі її права, яка дає ствердну відповідь, що не може бути підтвердженням факту розяснення їй прав.
За відсутності на той час у підозрюваної захисника, не роз`яснення їй прав є істотним порушенням прав та свобод людини гарантованих Конституцією.
В протоколі слідчого експерименту від 02.08.2019 року відсутні відомості про залучення спеціаліста для проведення його відеозйомки, тобто відеозйомку проводила невідома особа, тому не можливо встановити чи володіє ця особа спеціальними знаннями і навичками в застосуванні технічних засобів, що є також порушенням процесуального права.
Як вбачається з відеозапису слідчого експерименту він проводився слідчим у кримінальному провадженні № 129 від 30.05.2019 року, але сам відеозапис додається до протоколу проведення слідчого експерименту від 02.08.2019 року,який складено в межах кримінального провадження № 0000129 від 02.08.2019 року відомості про яке внесено до ЄРДР 30.05.2019 року.
Докази протокол проведення слідчого експерименту від 02.08.2019 року, протокол про результати проведення аудіо-відеоконтролю від 01.08.2019 року є недопустимими та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, проте суд першої інстанції не дотримався вимог процесуального закону та обгрунтував свій вирок недопустимими доказами.
Вказані обставини в своїй сукупності викликають сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні.
Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 13.03.2020 року в частині визнання ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення має бути скасований як незаконний, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 має бути закрито.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , просив вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 13.03.20020 року залишити без змін, захисника ОСОБА_6 , обвинувачену ОСОБА_7 , які просили апеляційну скаргу задоволити з підстав наведених у ній, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Перевіряючи правильність вироку, суд апеляційної інстанції установив порушення, які він не може виправити, використовуючи свої повноваження, тому вважає, що вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Відповідно ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
При цьому спосіб вчинення кримінального правопорушення повинен бути описаний таким чином, щоб можна було зробити певний висновок про те, які конкретно дії (бездіяльність) і як саме були вчиненні обвинуваченою ОСОБА_7 , оскільки спосіб вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України є кваліфікуючою ознакою.
У мотивувальній частині обвинувального вироку повинно бути чітко і зрозуміло описані ознаки субєктивної сторони кримінального правопорушення: форма вини, мотив та мета вчинення.

Як убачається з вироку суду, суд першої інстанції, формулюючи обвинувачення, визнане доведеним, не виклав чітко обєктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 28, ч.2 ст. 121 КК України, у скоєнні якого визнав винною ОСОБА_7 , не зазначив форму її вини, мотиву та мети вчинення злочину.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що судом не з`ясовані обставини, що характеризують субєктивну сторону злочину, зміст діяння ОСОБА_7 , наявність причинного зв`язку між її діями і наслідками, не досліджено обставини, на підставі яких встановлюється субєктивна сторона кримінального правопорушення, у вчиненні якого визнано ОСОБА_7 винною.
Формулювання обвинувачення судом викладене у вироку істотно відрізняється від обставин вчинення кримінального правопорушення обвинуваченою ОСОБА_7 , встановлених судом та визнаних доведеними доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Згідно вироку суд визнав ОСОБА_7 винною у тому, що ОСОБА_7 , будучи очевидцем вказаних подій, прагнучи припинити протиправні дії ОСОБА_9 , підійшла до останнього. Однак, почувши в свою адресу з боку ОСОБА_10 лайку, вона на ґрунті раптово виниклого умислу на спричинення тілесних ушкоджень умисно завдала три удари рукою в область обличчя ОСОБА_10 та не менше трьох, точної кількості органом досудового розслідування не встановлено, ударів ногою по тулубу останнього. При цьому ОСОБА_9 під час нанесення ударів ОСОБА_7 стояв осторонь та спостерігав за вчиненим.
Проаналізувавши докази уданому кримінальному провадженні, суд дійшов висновку, щодо доведеності вини ОСОБА_7 , однак не дав оцінку тому, що з доказів зокрема слідчого експерименту, на який посилається суд, як на допустимий доказ, вбачається, що ОСОБА_7 намагалася втихомирити ОСОБА_9 , однак ОСОБА_10 щось сказав ОСОБА_7 , за що остання нанесла йому один удар кулаком в область правого плеча, один удар по правій нозі, по правій стороні в область тазу, нагнулась та нанесла три удари кулаком правої руки в область правого плеча.
Докази, які б спростовували зазначене, як вбачається з вироку судом не встановлені.
За таких обставин, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, відрізняється від обставин, які суд встановив.
Таким чином, є незрозумілим, який висновок щодо дій ОСОБА_7 зробив суд, які обставини встановлені судом вказують на наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 121 КК України.
Судове рішення не відповідає положенням ст. 373 , ст. 374 КПК України.
Порушення кримінального процесуального закону вплинули на законність судового рішення.
Нечітке та неконкретне формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, наявність висновків , які суперечать обставинам встановленим судом є підставою для скасування вироку .
Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені судом першої інстанції прогалини під час апеляційного розгляду.
З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме п.2, п.10 ч.1 ст. 7 КПК України та ст.9, ст. 17 КПК України відповідно до яких верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини служать гарантією правосуддя, забезпечення прав і свобод людини, є підгрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні процесуальних правовідносин, приймаючи до уваги, що КПК України чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги, враховуючи те, що до підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення встановлені під час апеляційного розгляду, однак в межах повноважень суду апеляційної інстанції вони не можуть бути усунуті, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вирок відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Під час нового судового розгляду необхідно усунути вищевказані порушення, вжити заходи для всебічного, повного зясування обставин, врахувати доводи апеляційної скарги.
Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,

п о с т а н о в и в:

Частково задоволити апеляційну скаргу захисника.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 13.03.2020 року скасувати в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст. 28, ч. 2 ст. 121 КК України.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст. 28, ч. 2 ст. 121 КК України в суді першої інстанції.

В решіт вирок залишити без змін.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4