Номер провадження: 11-кп/813/735/20
Номер справи місцевого суду: 522/9943/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_11 , та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 20.07.2016 року, -

встановив:
оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, з вищою освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого:

засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України до п`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід у виді підписки про невиїзд залишено без змін до набрання вироком законної сили.
У задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди у сумі 4 495 844 грн. та моральної шкоди у сумі 500 000 грн. відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у сумі 2059,68 грн.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 засуджений за те, що, діючи умисно та за попередньою змовою із ОСОБА_12 , засудженою вироком Приморського районного суду м. Одеси від 16.05.2013 року за ст. 190 ч. 4 КК України, згідно розподілу злочинних ролей, незаконно заволоділи квартирою АДРЕСА_3 , яка належала ОСОБА_13 та в подальшому, шляхом обману, продали вищезазначену квартиру ОСОБА_9 за 31 400 доларів США, що еквівалентно 167 503, 30 грн., яку судовим рішенням було вилучено із незаконного володіння, чим завдано збитки ОСОБА_9 у особливо великих розмірах.
Згідно заздалегідь розподіленої ролі, ОСОБА_12 звернулася 18.12.2002 до Центрального районного суду м. Одеси із позовом до ОСОБА_13 про визнання договору купівлі - продажу квартири АДРЕСА_3 дійсним та одночасного визнання за нею права власності на вказану квартиру. При цьому, ОСОБА_12 надала до суду підроблений документ, зокрема: 2 примірника договору купівлі - продажу квартири АДРЕСА_3 від 22.07.2000 згідно якого, ОСОБА_13 нібито продала ОСОБА_12 вищезазначену квартиру за 15 тисяч доларів США.
Однак, згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи № 1721/02 від 06.05.2004 підписи від імені ОСОБА_13 у двох примірниках договорів купівлі - продажу від 22.07.2000 виконані не ОСОБА_13 , а іншою особою (особами), шляхом перемальовування на просвіт початкової моделі підпису, для чого послужив підпис ОСОБА_13 у договорі № Н-95-0790 купівлі-продажу нерухомого майна від 11.01.1996.
На підставі наданих до суду підроблених документів, рішенням Центрального районного суду м. Одеси від 25.12.2002 року позов ОСОБА_12 задоволено, договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_3 від 22.07.2000 визнано дійсним, у зв`язку із чим, право власності на квартиру АДРЕСА_3 , визнано за ОСОБА_12 .
Після отримання вищезазначеного рішення суду та продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_12 звернулася до Одеського бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості з метою отримання технічного паспорту на квартиру АДРЕСА_3 .
Разом із тим, ОСОБА_8 , діючи умисно та за попередньою домовленістю з ОСОБА_12 , виконуючи свою злочинну роль, достовірно знаючи про те, що вказана квартира оформлена на його дружину ОСОБА_12 на підставі підроблених документів, після отримання технічного паспорту виставив вказану квартиру у продаж через агентство нерухомості - « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Продовжуючи реалізувати свій злочинний намір, 01.04.2003, ОСОБА_8 і ОСОБА_12 , знаходячись у приміщенні 7 нотаріальної контори, яка розташована у АДРЕСА_4 , продали квартиру АДРЕСА_5 громадянці ОСОБА_9 за грошові кошти у сумі 31 400 доларів США. При цьому, усі переговори із покупцями квартири проводив особисто ОСОБА_8 , який шляхом обману, запевняв останніх щодо легітимності та правомірності документів на право власності на вказану квартиру.
Будучи введеними ОСОБА_8 в оману, покупець квартири АДРЕСА_3 ОСОБА_9 , у присутності ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , передала грошові кошти у сумі 31 400 доларів США ОСОБА_8 , що на день складання договору купівлі - продажу еквівалентно 167 503, 30 грн., але розписку про їх отримання написала власноручно ОСОБА_12
16.06.2004 рішенням Малиновського району м. Одеси квартиру АДРЕСА_3 витребувано з чужого володіння - ОСОБА_9 та повернуто у власність ОСОБА_16 внаслідок чого, шахрайськими діями ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , потерпілій ОСОБА_9 спричинено матеріальні збитки у сумі 31 400 доларів США, що в еквіваленті складає 167 503, 30 грн. та на день скоєння злочину, є особливо великим розміром.
Не погоджуючись з вироком суду, представник потерпілої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 подала на нього апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, та кваліфікації його дій, стверджує про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Судом не враховано, що ОСОБА_8 тривалий час переховувався від слідства та перебував у розшуку, судом також не враховано, що обвинувачений вчинив злочин щодо особи похилого віку, що є обтяжуючою покарання обставиною. Крім того, відмовляючи у задоволенні цивільного позову судом невірно застосовано норми матеріального права, оскільки завдану злочином матеріальну шкоду не відшкодовано, а обвинуваченим не було здійснено жодної спроби для повного або часткового відшкодування матеріальної шкоди. Просить вирок суду скасувати, та постановити новий, яким застосувати до обвинуваченого більш суворе покарання, цивільний позов задовольнити в повному обсязі.
Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій зазначає, що не згодний з вироком суду, оскільки судом була допущена неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, вирок ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 не має жодного відношення до договору купівлі-продажу від 22.07.2000 року, укладеного між ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , що участі в укладенні цього договору не приймав, жодного відношення до рішення Центрального районного суду м. Одеси про визнання дійсним договору купівлі-продажу квартири обвинувачений ОСОБА_8 не має, участі в судовому спорі не приймав. Ніякого відношення до укладеного договору між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 щодо продажу квартири не має, оскільки не продавав квартиру, участі в укладенні договору не приймав, не має жодного відношення до розписки та отримання грошей за продану ОСОБА_12 квартиру ОСОБА_9 . Крім того, в заяві ОСОБА_9 до правоохоронних органів про вчинення щодо неї кримінального правопорушення від 07.06.2005 року взагалі відсутні будь-які посилання на обвинуваченого. Просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу злочину.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу з доповненнями, в яких зазначив, що вирок суду незаконний та необґрунтований, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Оскільки ОСОБА_8 не мав безпосереднього відношення до продажу квартири за адресою: АДРЕСА_6 , будь-яких коштів за продану квартиру від ОСОБА_12 не отримував, при оформленні договору купівлі-продажу квартири між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 в службовому приміщенні нотаріуса ОСОБА_17 не перебував. Крім того, зазначає, що вирок суду від 20.07.2016 року отриманий ним 22.07.2016 року, був проголошений без його участі та участі його захисника, вирок підписаний лише двома суддями, хоч відбувався колегіальний розгляд справи у складі трьох суддів, а журнал судового засідання та технічний запис судового засідання не в повному обсязі містить судове провадження. Просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікації його дій, стверджує про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Судом не враховано, що ОСОБА_8 тривалий час переховувався від слідства та перебував у розшуку, що обвинувачений вчинив злочин щодо особи похилого віку. За таких обставин, прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч.4 ст.190 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна, цивільний позов потерпілої задовольнити у повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу представника потерпілої та просив їх задовольнити, вирок скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої, натомість підтримали свої апеляційні скарги просили їх задовольнити, скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 ; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

За результатами апеляційного перегляду вироку районного суду апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК України, які у відповідності до положень ст. 412 КПК України тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в районному суді, з огляду на таке.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановлення вироку відносно ОСОБА_8 районний суд не дотримався та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України тягнуть за собою безумовне скасування вироку.
Апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги обвинуваченого та думку прокурора в судовому засіданні апеляційного суду про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у порушенні порядку ухвалення вироку, а також в порушенні вимог ч. 6 ст. 376 КПК України щодо негайного вручення копії вироку після його проголошення обвинуваченому, його захиснику, прокурору, представнику потерпілої, тобто учасникам судового провадження.
Так, відповідно до журналу судового засідання від 19.07.2016 року (т.2 а.п. 184-187) судове засідання тривало з 16 години 15 хвилин і закінчилось наданням останнього слова обвинуваченому ОСОБА_8 о 17 годині 27 хвилин, після чого колегія суддів видалилась до нарадчої кімнати, після виходу з якої о 19 годині 39 хвилин відбулось проголошення вироку, тобто о 19 год. 52 хв. 19 липня 2016 року закінчився розгляд кримінального провадження проголошенням вироку. Натомість у вироку суду першої інстанції зазначено, що він був винесений 20.07.2016 року.
Разом з тим, не дивлячись на те, що учасниками судового розгляду були подані апеляційні скарги на вирок та доповнення до них, із яких вбачався факт ухвалення вироку всупереч передбаченому законом порядку, до даного часу судом, який ухвалив вирок, не було ініційовано виправлення можливої описки щодо дати ухвалення вироку.
Відповідно до ч. 3 ст. 376 КПК України після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.
Однак відповідно до матеріалів провадження судом не було вручено учасникам судового засідання негайно, після його оголошення копії вироку, не було роз`яснено обвинуваченому, захиснику зазначені права.
Про це пояснили учасники судового розгляду, а також відповідно до розписок копії вироку були отримані обвинуваченим та захисником лише 22.07.2016 року (т.2 а.п. 194) представник потерпілої ОСОБА_18 отримав копію вироку лише 25.07.2016 року(т.2 а.п. 195), відомості про отримання чи направлення прокурору копії вироку взагалі відсутні в матеріалах провадження.
З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку про те, що судом першої інстанції дійсно допущено істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону щодо порядку ухвалення вироку, передбаченого ст.ст 371-376 КПК України.
Окрім того, згідно вимог ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Частина 5 статті 27 КПК України, передбачає, що офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Так в процесі підготовки справи до апеляційного розгляду виявлено, що на диску технічного запису судового процесу не прослуховується та частина судового засідання, на якій відбувається проголошення вироку, що за встановлених в ході розгляду апеляційних скарг обставин, є безумовною підставою для скасування вироку суду.

Доводи апеляційної скарги з приводу не підписання одним із суддів учасників колегії, вироку суду не заслуговують на увагу та спростовуються наявністю підписів трьох суддів у вироку (т.2 а.п. 188-193).

Таким чином, встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухваленні вироку, з урахуванням положень ст. ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст.412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Водночас згідно положень п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційних скарг, в тому числі і щодо порушень вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст. ст. 2, 7 КПК України.
З огляду на вищевикладене, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, прокурора та представника потерпілої підлягають частковому задоволенню з призначенням нового судового розгляду обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_8 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, в тому ж суді в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_7 , прокурора і представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 частково задовольнити, вирок Приморського районного суду м.Одеси від 20.07.2016 року відносно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 190 КК України скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4