ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №645/791/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/626/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11-кп/818/626/20 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 24 липня 2019 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого малолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 31.01.2002 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- 30.09.2002 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, із застосування ст.ст.70,71 КК України, на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 11.02.2003 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.ст.70, 71 КК України, на 4 роки 10 місяців позбавлення волі;

- 04.06.2007 року Московським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.122, ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст.ст.70, 71 КК України, на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 05.06.2013 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186, ч.1 ст.296 КК України, із застосуванням ст.70 КК України, на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки. Вироком Апеляційного суду Харківської області від 06.02.2014 року зазначений вирок, в частині призначеного покарання скасовано та призначено остаточне покарання, із застосування ст.70 КК України 4 роки позбавлення волі;

- 07.04.2016 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.296 КК України, на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки. Вироком Апеляційного суду Харківської області від 14.08.2018 року зазначений вирок скасовано та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі,-

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком та за вироком Апеляційного суду Харківської області від 14 серпня 2018 року, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 6 років позбавлення волі.

Як установив суд, 21 травня 2017 року приблизно о 00.30 годині, ОСОБА_8 разом зі своїм знайомим ОСОБА_9 знаходився біля 1-го під`їзду будинку 262-А по Салтівському шосе в м. Харкові, де розпивав спиртні напої, та побачив, як до вхідних дверей під`їзду підійшов раніше незнайомий йому ОСОБА_10 , який в цей час розмовляв по стільниковому телефону.

У ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж) поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, а саме, заволодіння майном - мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_10 ..

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , не попереджаючи ОСОБА_9 про свої наміри, раптово підбіг до ОСОБА_11 , та наблизившись до потерпілого близько одного метру, наніс один удар кулаком правої руки в область обличчя потерпілого, та скляною пляшкою з-під пива, яку утримував в лівій руці, вдарив по голові потерпілого ОСОБА_10 , завдавши останньому фізичного болю.

ОСОБА_8 , подолавши таким чином волю потерпілого до спротиву, бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, вихопив з рук потерпілого ОСОБА_10 стільниковий телефон ТМ «Lenovo A916 8Gb» в корпусі чорного кольору , вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №10226 від 19.06.2016 1587,00 грн.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_12 було заподіяно матеріальну шкоду на суму 1587,00 грн.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном стільниковим телефоном ТМ «Lenovo A916 8Gb» в корпусі чорного кольору, який 22.05.2017 передав ОСОБА_9 для реалізації.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначив, що суд безпідставно застосував вимоги ст.71 КК України, оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин 21 травня 2017 року, тобто до постановлення вироку Апеляційним судом Харківської області від 14.08.2018 року, яким було скасовано вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 07.04.2016 року, а тому покарання необхідно було призначити ОСОБА_8 із застосування вимог ч.4 ст.70 КК України.

Наголосив, що при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції не врахував, що він неодноразово судимий, у тому числі за вчинення корисливих злочинів, раніше відбував покарання у виді позбавлення волі, ніде не працює, а вчинення корисливих злочинів є єдиним джерелом його доходу.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України 6 років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Апеляційного суду Харківської області від 14.08.2018 року, більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 6 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, які не заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до приписів ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як слідує із матеріалів провадження суд, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, прийняв до уваги тяжкість вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення аналогічного злочину, тяжких злочинів проти власності, проти здоров`я громадян, має малолітню дитину, одружений, офіційно не працює, конкретні обставини його вчинення, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, а також обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів.

Таким чином, суд при призначенні покарання прийняв до уваги всі обставини, на які посилається заступник прокурора Харківської області в апеляційній скарзі.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив обвинуваченому за ч.2 ст.186 КК України покарання, яке за своїм видом і розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ч.1 ст.71 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Згідно ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_8 засуджений вироком Апеляційного суду Харківської області від 14 серпня 2018 року за ч.3 ст.296 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Однак злочин, у цьому кримінальному провадженні вчинив 21 травня 2017 року, тобто до ухвалення вироку Апеляційним судом Харківської області від 14 серпня 2018 року.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання повинен був застосовувати вимог ч.4 ст.70 КК України, оскільки він вчинив злочин до постановлення попереднього вироку.

Суд вказані обставини залишив поза увагою, і безпідставно призначив ОСОБА_8 покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для зміни вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області - задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 24 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.186 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 24 липня 2019 року та вироком Апеляційного суду Харківської області від 14 серпня 2018 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 29 грудня 2015 року по 25 лютого 2016 року, з 27 липня 2017 року по 11 червня 2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

У зв`язку з фактичним відбуттям ОСОБА_8 призначеного покарання, звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з під варти негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: