ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/680/20 Справа № 172/860/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000200 від 28 червня 2019 року, за апеляційною скаргою прокурора Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Петропавлівського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає в АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого:
- 19.06.2018 р. Васильківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 р. п/в, на підставі ст. 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 12.02.2019 р. Васильківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України, до трьох років позбавлення волі, та на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено п`ять років позбавлення волі, на підставі 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки і покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Петропавлівського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання призначеного йому покарання за попереднім вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2019 року і остаточно призначено до відбування чотири роки позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, 23.03.2019 р. о 02.30 год. ОСОБА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння у дворі ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_2 разом з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, на пропозицію останньої вступив у протиправну змову направлену на вчинення крадіжки майна з території домоволодіння ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою АДРЕСА_3 .
Реалізуючи свій спільний протиправний намір направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, ОСОБА_7 спільно з особою , відносно якої матеріали виділено в окреме провадження тієї ж ночі , тобто 23.03.2019 р. близько 02.45 год. підійшли до території вказаного домоволодіння потерпілої ОСОБА_10 та шляхом подолання перешкоди перестрибнули по черзі через паркан з фасадної сторони домоволодіння, і таким чином проникли у двір даного домоволодіння.
Проникнувши через незачинені ворота до авто гаражу, розташованого на території домоволодіння ОСОБА_10 , особа, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, визначившись з об`єктом посягання, позвала до себе ОСОБА_7 та запропонувала викрасти слідуюче майно :
- бензопилу ланцюгову , марки « Минск МТЗ МБЛ-4500»
- кутошліфувальну машину ( болгарку) , марки PRO CRAFT Winkelscleifer PW 1200 ;
- дриль ударно-електричну марки « Зенит» .
На дану пропозицію ОСОБА_7 дав згоду.
Після чого, слідуючи своєму протиправному наміру, достовірно усвідомлюючи, що їх дії носять злочинний характер, діючи умисно з корисливою метою, усвідомлючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, пересвідчивши, що за їхніми діями ніхто не спостерігає ОСОБА_7 та особа відносно якої матеріали виділено в окреме провадження заволоділи вищевказаним майном.
Таким чином, ОСОБА_7 повторно, за попередньою змовою групою осіб, таємно викрав вищезазначене майно, а саме :
- бензопилу ланцюгову , марки « Минск МТЗ МБЛ-4500», вартістю 974.67 грн.
- кутошліфувальну машину (болгарку), марки PRO CRAFT Winkelscleifer PW 1200 , вартістю 351 грн.;
- дриль ударно-електричну марки «Зеніт», вартістю 391 грн. і своїми діями спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 1 716 грн. 67 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати покарання за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2019 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор вказує на те, що призначене покарання за сукупністю злочинів має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. На переконання прокурора, призначене обвинуваченому покарання є явно несправедливим через м`якість, а тому не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який жалкував про вчинене та просив не призначати суворого покарання, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, та кваліфікація його дій прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю вироків.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
В силу вимог ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
При цьому, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати частину покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2019 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд призначив обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, яке за своїм розміром є меншим невідбутої частині покарання, призначеного за попереднім вироком.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.
При визначенні обвинуваченому виду та розміру покарання, суд виходить зі ступеня тяжкості скоєного ним злочину, який відноситься до категорії тяжких, та особи обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин в період відбування покарання за попереднім вироком, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює. В якості обставин, що пом`якшують покарання, суд враховує щире каяття, сприяння розкриттю злочину та в якості таких, що його обтяжують, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
При цьому, апеляційний суд погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та вважає за необхідне на підставі ст. 71 КК України частково приєднати до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2019 року, призначивши обвинуваченому остаточне покарання у розмірі, який відповідатиме положенням ч. 4 ст. 71 КК України.
Отже, колегія суддів вважає обґрунтованою апеляційну скаргу прокурора та приходить до висновку, що її слід задовольнити, скасувавши вирок в частині призначеного покарання та ухваливши новий вирок у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Петропавлівського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати покарання за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2019 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3