ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/2773/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1226/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: п.2 ч.2 ст.115 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 10 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 10 квітня 2018 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з базовою середньою освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, не зареєстрованого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України судимостей не має,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого п.2 ч.2 ст.115 КК України, та призначено йому покарання у виді 13 років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили у відношенні ОСОБА_7 продовжено дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Харківська установа виконання покарань (№27)».
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено відраховувати з моменту фактичного затримання згідно протоколу, тобто з 16.02.2017 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015), ОСОБА_7 у строк покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення з 16.02.2017 по 20.06.2017 року включно, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017), з 21.06.2017 року ОСОБА_7 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Вказаним вироком встановлено, що з жовтня 2016 року ОСОБА_7 проживав за адресою: АДРЕСА_1 , разом зі своїм батьком ОСОБА_10 , 1941 р.н., рідним братом ОСОБА_11 , 1978 р.н., співмешканкою ОСОБА_12 , 1985 р.н., двома малолітніми дітьми співмешканки ОСОБА_13 , 2010 р.н. та ОСОБА_14 , 2015 р.н.
Під час спільного проживання між ОСОБА_7 і малолітньою ОСОБА_13 , 2010 р.н., яка мала вроджений порок серця, у зв`язку із незадовільною, як на його думку поведінкою останньої, виникали конфлікти, під час яких він за допомогою своєї моральної та фізичної переваги намагався подавити волю неповнолітньої ОСОБА_13 , з метою вгамувати останню.
Так, 15.02.2017 року приблизно з 07 год. 00 хв. до 21 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , разом із ОСОБА_13 , 2010 р.н., та ОСОБА_15 , 2015 р.н., у зв`язку із незадовільною, як на його думку, поведінкою ОСОБА_13 , 2010 р.н., яка глузувала над малолітньою ОСОБА_14 , 2015 р.н., діючи зухвало по відношенню до дитини і використовуючи свою фізичну та морально-вольову перевагу, будучи роздратованим по відношенню до малолітньої ОСОБА_13 , на підставі чого у нього виник умисел на її вбивство шляхом нанесення чисельних тілесних ушкоджень.
В той же час, усвідомлюючи свою фізичну та моральну перевагу і той факт, що потерпіла внаслідок свого віку та фізичних особливостей не зможе чинити йому опір, розуміючи, що при нанесенні ударів в область живота, тобто розташування життєво-важливих органів дитини, можуть бути спричинені тілесні ушкодження, які є несумісними із життям та спричинять смерть потерпілої, і бажаючи настання саме таких наслідків, ОСОБА_7 , суб`єктивно усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, зі значною силою наніс щонайменше 3-4 удари ногами в область живота ОСОБА_13 .
Злочинними діями ОСОБА_7 , відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи №194-КЕ/2017 від 03.05.2017 року, були заподіяні наступні тілесні ушкодження ОСОБА_13 :
-закрита тупа травма живота у вигляді дев`яти синців на передній поверхні живота;
-крововиливів - жирову клітковину малого сальника, стінку «порожньої» (тонкої - КЕ) кишки, поперечного відділу ободової кишки, в жирову капсулу лівої нирки по задній її поверхні;
-розриву по задній поверхні хвостатої долі печінки, розриву стінки порожньої кишки по верхній її поверхні,
які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
Протягом дня ОСОБА_7 разом із малолітніми дітьми ОСОБА_13 та ОСОБА_14 перебували за місцем мешкання, а співмешканка ОСОБА_12 знаходилась на роботі та повернулась додому близько 22:30 години, коли діти вже спали.
В ніч з 15.02.2017 на 16.02.2017 року ОСОБА_7 прокинувся від звуків блювоти, які доносились з кімнати, де спала малолітня ОСОБА_13 , та побачив, що стан малолітньої ОСОБА_13 погіршується і усвідомлюючи, що вона може померти внаслідок отриманих тілесних ушкоджень, які були нанесені ним напередодні, та бажаючи настання саме таких наслідків, не вжив ніяких заходів для надання кваліфікованої медичної допомоги потерпілій, проте розбудив ОСОБА_12 та повідомив останній про погіршення самопочуття ОСОБА_13 .
ОСОБА_12 , яка не була присутня під час заподіяння її малолітній донці ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, і не усвідомлювала ступень їх тяжкості та наслідки, до яких вони можуть призвести, не звернула уваги на стан доньки та не викликала медичну допомогу, а лише дала їй ліки від болю.
Смерть малолітньої потерпілої ОСОБА_13 настала близько 07:00 години за місцем її мешкання. Причиною смерті ОСОБА_13 стали не сумісні з життям тілесні ушкодження у вигляді закритої травми живота із наявністю синців, крововиливів у внутрішні органи черевної порожнини, м`які тканини, розрив стінки тонкої кишки, розрив печінки, що ускладнилась розвитком перитоніту (гнійно-фібринозне запалення очеревини).

На зазначений вирок суду першої інстанції прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченим ОСОБА_7 та захисником ОСОБА_8 подані апеляційні скарги.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок районного суду стосовно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; ухвалити свій вирок із застосуванням більш суворого покарання, а саме, призначити ОСОБА_7 за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України покарання у вигляді довічного позбавлення волі.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, прокурор зазначає про те, що судом першої інстанції не в достатній мірі враховані фактичні обставини кримінального провадження, а саме спосіб, кількість, характер та локалізацію спричинення тілесних ушкоджень малолітній. Обвинувачений усвідомлюючи свою фізичну перевагу, розуміючи що при нанесенні ударів потерпіла не зможе чинити йому опір оскільки останній було 6 років, мала захворювання порок серця, за своєю статурою була менша від своїх однолітків, зі значною силою неодноразово наніс удари ногою в область життєво важливих органів, тобто розуміючи що від таких ударів може настати смерть малолітньої дитини. Прокурор просить також просить врахувати, що ОСОБА_7 , факт побиття свідомо приховував від цивільної дружини та свідомо не викликав швидку медичну допомогу, що свідчить про той факт, що він допускав та бажав настання саме таких наслідків.
Крім того, апелянт зазначає, що ОСОБА_7 , не працює, без певного місця реєстрації, без паспорта громадянина України, за місцем проживання характеризуються задовільно, в силу ст. 89 КК України не судимий, не має офіційних джерел отримання прибутку, у зареєстрованому шлюбі не перебуває, вживав наркотичні засоби, тобто не має стійких соціальних зв`язків і має можливість продовжити вчиняти злочини.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 10 квітня 2018 року та пом`якшити призначене йому покарання, у зв`язку з його суворістю.

Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить повністю скасувати вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 10.04.2018 року стосовно ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким виправдати останнього за п.2 ч.2 ст.115 КК України за фактом умисного протиправного заподіяння смерті малолітній дитині - ОСОБА_13 .
В обґрунтування своєї апеляційної вимоги захисник посилається на те, що матеріали кримінального провадження не містять жодного доказу на підтвердження вини його підзахисного за пред`явленим обвинуваченням; очевидців інкримінованого ОСОБА_7 злочину немає; обвинувачення ґрунтується на первинних показах ОСОБА_7 , які він надав під час допиту у якості підозрюваного та в ході першого слідчого експерименту і стосовно яких він пояснив, що давав їх внаслідок застосування до нього незаконних методів дізнання; не встановлено та не зазначено у судовому рішенні, який у ОСОБА_7 був мотив для вбивства малолітньої ОСОБА_13 ; не виключена версія, щодо можливості вбивства ОСОБА_13 її матір`ю ОСОБА_12 ; органом досудового розслідування та судом невірно кваліфіковані дії ОСОБА_7 .
Крім того, апелянт посилається на недопустимість наступних доказів: протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 16.02.2017 року та його відеозапис, протоколу проведення слідчого експерименту від 17.02.2017 року та його відеозапис, стенограми до протоколу слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_7 від 17.02.2017 року, висновку експерта №441-Дм/17, висновку експерта №194-КЕ/2017.

Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги сторони захисту; доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора не підлягають задоволенню, а апеляційну скаргу захисника належить задовольнити частково, виходячи з наступного.

Апеляційні доводи захисника ОСОБА_8 щодо відсутності умислу у ОСОБА_7 на вчинення вбивства потерпілої ОСОБА_13 та неправильної правової кваліфікації дій обвинуваченого за п. 2 ч.2 ст.115 КК України є безпідставними, оскільки в повному обсязі спростовуються доказами сторони обвинувачення, які суд безпосередньо дослідив в судовому засіданні за участю сторін та надав їм належну оцінку у вироку.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Як убачається з оскаржуваного судового рішення, висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, за викладених у вироку обставин ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених у судовому засіданні.
Суд зробив висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину на підставі показань потерпілої ОСОБА_16 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_10 , ОСОБА_27 , ОСОБА_5 , пояснень експерта ОСОБА_28 .
Крім того, судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку дані, що містяться у: листі КЗОЗ «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» №01-465/к від 20.04.2017 року; протоколі огляду місця події від 16.02.2017 року; висновку судово-медичної експертизи №441-Дм/17 від 16.02.2017 року; висновку комісійної судово-медичної експертизи №194-КЕ/2017 від 03.05.2017 року; протоколі слідчого експерименту від 17.02.2017 року за участю ОСОБА_7 та відеозапис до нього; протоколі проведення слідчого експерименту 15.03.2017 року; довідці УОТЗ ГУ НП в Харківській області №1558/119-18/03-2017 від 19.04.2017 року; висновку судово-психіатричного експерта №291 від 10.04.2017 року.
При цьому, колегія суддів бере до уваги роз`яснення, що містяться в п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», де зазначено, що для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України), суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.
В ході судового розгляду в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_16 надала показання про те, що вона доводиться бабусею вбитої ОСОБА_13 . Обставини вбивства дитини їй невідомі. Потерпіла підтвердила, що у її дини - ОСОБА_29 був порок серця, у зв`язку зі станом здоров`я її не брали до дитячого садку у м. Харкові. На батьків дитина їй не скаржилась. Якщо дитина балувалась, то батьки могли накричати на неї, однак в її присутності батьки дитину не били. Про смерть дитини їй стало відомо зі слів зятя, який є чоловіком іншої доньки. Що стало причиною смерті дитини, їй невідомо.
Свідок ОСОБА_10 під час його допиту в суді першої інстанції пояснив, що він є батьком обвинуваченого ОСОБА_7 . У день смерті дитини він працював та знаходився на роботі. Вдома залишився його син ОСОБА_7 та двоє малолітніх дітей. Після закінчення зміни на третій день о 08 годині він повернувся додому, старший син йому розповів, що ОСОБА_30 забрали до лікарні. Потім невістка ОСОБА_31 йому розповіла, що ОСОБА_32 померла. Вона не пояснювала як це трапилось та не розповідала, що стало причиною смерті. Малолітня ОСОБА_32 була енергійною, звичайною дитиною, його син ОСОБА_7 дитину не ображав та не бив її, тілесних ушкоджень на дитині він не бачив.

Згідно Журналу графіка чергувань встановлено, що ОСОБА_10 , який є батьком обвинуваченого ОСОБА_7 , знаходився на роботі на чергуванні 15 та 16 лютого 2017 року.

Крім того, свідок ОСОБА_12 надала показання, що вона є матір`ю ОСОБА_13 , 2010 р.н., та ОСОБА_14 , 2015 р.н., цивільним шлюбом проживала разом із ОСОБА_7 15.02.2017 року зранку вона пішла на роботу, із дітьми вдома залишився ОСОБА_7 , цілий день він знаходився вдома із дітьми. Коли вона повернулась ввечері додому, все було нормально. 16.02.2017 року в нічний час ОСОБА_33 стало погано, у неї болів живіт і вона рвала, тому вона дала їй ліки від болю у животі «Смекту». Це відбувалось приблизно о 02 годині ночі, коли ОСОБА_32 сказала, що в неї болить живіт. Зранку приблизно о 07 год. 15 хв., коли вона вже була на роботі у кафе «Епоха», їй зателефонував ОСОБА_7 та повідомив, що ОСОБА_32 погано дихає. Через 20 хвилин, вона приїхала додому на таксі. Цивільний чоловік нервував, дитина була мертва. Перед тим, як вона приїхала додому, швидка медична допомога вже поїхала. Коли вона зайшла до кімнати, то побачила ОСОБА_30 , яка лежала на ліжку. У дитини вона бачила ушкодження на підборідді та руці. Зі слів ОСОБА_7 їй стало відомо, що на ОСОБА_30 нібито впав телевізор і він тривалий час не міг викликати швидку медичну допомогу. Однак, доки приїхала швидка медична допомога, дитина уже померла.

Згідно даних листа КЗОЗ «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» №01-465/к від 20.04.2017 року та картки виїзду швидкої медичної допомоги № 892 від 16.02.2017 року, до служби «103» 16.02.2017 року о 07 год. 51 хв. надійшов виклик за адресою: АДРЕСА_1 , до ОСОБА_13 , 2010 р.н. По прибуттю за місцем випадку виявлено тіло жіночої статі, яке лежало на ліжку в кімнаті. За наслідками огляду констатовано біологічну смерть. Труп залишений на чоловіка, який представився батьком (арк.7, 8 т.2).

Свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 в суді першої інстанції надали показання, що з ОСОБА_12 вони працюють разом в кафе «Епоха». 16.02.2017 року приблизно о 07 годині 40-45 хвилин ОСОБА_12 прийшла на роботу. Після 08 години ОСОБА_34 зателефонував цивільний чоловік та сказав, що її малолітня донька ОСОБА_32 не дихає. Після цього ОСОБА_12 викликали таксі та вона відразу поїхала додому.

Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції надав показання про те, що він є сусідом ОСОБА_7 . У той день, коли померла дитина, він виїздив із дому близько 06:00 години ранку на ринок. Приблизно о 08:00 годині ОСОБА_7 вийшов із хвіртки та в розмові повідомив йому, що ОСОБА_32 вчора з`їла хінкалі та отруїлася. Він запропонував допомогу, але ОСОБА_35 відмовився та сказав, що він вже визвав швидку медичну допомогу. Приблизно о 08:20 годині він побачив, як приїхала швидка медична допомога. Приблизно о 09:00 годині ранку він знову побачив ОСОБА_7 на вулиці і той сказав, що ОСОБА_32 померла, оскільки вона отруїлася та на дитину впав телевізор.
Свідок ОСОБА_18 також пояснив суду, що сусідка ОСОБА_12 працювала цілими днями, уходила зранку та приходила додому після 22:00 години. Ця сім`я разом із дітьми дуже рідко виходили у двір. Він бачив та чув як на ОСОБА_30 кричали, молодшу дитину ОСОБА_36 батьки любили більше чим ОСОБА_30 , остання була замкнутою дитиною та дуже рідко гуляла у дворі.

Допитана під час судового розгляду в суді першої інстанції свідок ОСОБА_23 надала показання про те, що вона є сусідкою ОСОБА_7 , який проживає в сусідній половині будинку. Кімната, де проживала малолітня ОСОБА_32 , не граничить із кімнатою, в якій вона проживає. Зі слів сусіда ОСОБА_18 їй стало відомо, що ОСОБА_32 померла, про це йому розповів ОСОБА_7 . Зі слів батьків дитини, на ОСОБА_30 нібито впав телевізор. Ніяких сварок чи криків у квартирі, де проживала сім`я ОСОБА_37 , перед цим вона не чула. За фактом смерті малолітньої ОСОБА_38 свідку більше нічого не відомо.
Під час свого допиту свідок ОСОБА_20 надала показання про те, що вона працює лікарем швидкої невідкладної медичної допомоги (відділення №8). 16.02.2017 року о 07:40 годині на швидку надійшов виклик з приводу того, що дівчинці 6-ти років погано із серцем. За 3 хвилини вони виїхали, поблизу будинку їх зустрів ОСОБА_7 та сказав, що дитині погано. Коли вона зайшла до кімнати то побачила дівчинку 6 років, яка лежала на ліжку. При огляді дитини було встановлено, що вже наступила біологічна смерть. На скроневій області були гематоми синьо-зеленого кольору, були синці на підборідді, на голові не свіжі гематоми. На її запитання ОСОБА_7 пояснював, що дитина дуже активна та ці ушкодження вона отримала внаслідок падіння. Далі при огляді тіла на животі дівчинки вона побачила свіжі дрібні гематоми та крововиливи, схоже було, що у дитини були розриви внутрішніх органів. На її питання батько почав розповідати, що на дитину нібито впав телевізор. З його слів, дівчинка потягнула за дріт і на неї перекинувся телевізор. Щодо обстановки у кімнаті, телевізор знаходився у вертикальному положенні на боковій частині на тумбі. Зі слів батька, дитині було погано ще з самого ранку та вона рвала. Крім батька та ще однієї малолітньої дитини, віком приблизно 1 рік 6 місяців, у будинку інших сторонніх осіб не було. Після цього вона повідомила про вказаний факт старшому лікарю ШМД та здійснила повідомлення до служби «102».
Свідок ОСОБА_24 пояснила в суді першої інстанції, що він працює судово-медичним експертом. 16.02.2017 року він заступив на чергування, надійшов виклик про смерть дівчинки. По приїзду на вул. Світло ОСОБА_39 на місці події ним проведено огляд трупа дитини. При вході в кімнату з лівої сторони знаходилось ліжко, на якому лежала дівчинка, а біля її голови на тумбі знаходився телевізор. Він бачив видимі тілесні ушкодження на підборідді та в районі грудної клітини, на передній поверхні тулубу були ділянки зі зміненими ділянками шкіри (невеликого розміру крововиливи).
Допитані у судовому засіданні в суді першої інстанції свідки ОСОБА_25 (сестра ОСОБА_12 ) та ОСОБА_26 (чоловік ОСОБА_25 ) надали показання про те, що в лютому 2017 року зранку їм зателефонувала ОСОБА_31 , під час першого дзвінка вона сказала, що її доньці ОСОБА_33 погано. Коли ОСОБА_40 подзвонила другий раз, то повідомила про смерть дитини. Потім вони поїхали до будинку, вдома були ОСОБА_31 , її цивільний чоловік ОСОБА_41 та малолітня ОСОБА_42 . ОСОБА_12 їм розповіла, що ОСОБА_33 зранку стало погано, ОСОБА_7 викликав швидку медичну допомогу, однак швидка не встигла приїхати, після чого дитина померла. Коли вони знаходились в морзі та забирали тіло дитини, то бачили синці на обличчі дитини. На запитання свідка ОСОБА_25 про походження тілесних ушкоджень у дитини, ОСОБА_12 відповіла, що не знає.
Свідок ОСОБА_27 надав в суді першої інстанції показання, що обвинуваченого ОСОБА_7 вона знає 19 років, вона знаходиться у дружніх відносинах з його батьками. Про події смерті дитини дізналася з передачі «Говорить Україна». Після того, як у сім`ї ОСОБА_37 народилася донька ОСОБА_42 , ОСОБА_41 став гірше відноситись до малолітньої ОСОБА_38 , яка була дитиною ОСОБА_43 від першого шлюбу. В розмові з нею ОСОБА_41 казав, що із-за ОСОБА_38 в їх сім`ї весь час сварки. З показань свідка, ОСОБА_7 мав запальний характер, він кричав та ображав ОСОБА_30 , що їй було відомо зі слів двірника.
Допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_5 пояснив, що ОСОБА_7 погано відносився до малолітньої ОСОБА_44 . До своєї дитини ОСОБА_45 він як батько ставився добре. Одного разу він бачив, як ОСОБА_7 проходив по вулиці із коляскою, поруч йшла малолітня ОСОБА_32 . Потім ОСОБА_7 вдарив малолітню ОСОБА_30 ногою в область сідниць, він тріпав дитину, кричав та висловлювався на неї нецензурною лайкою. Вказані події він бачив дуже часто. Також він бачив, як влітку ОСОБА_7 бив свою цивільну дружину ОСОБА_12 та душив її. З показань свідка, ОСОБА_41 вживав алкогольні напої, крім цього він вживав медичні препарати «Кодтерпін».

Апеляційні доводи захисника про те, що ніхто із вищезазначених свідків не надав показання про те, що він був безпосереднім очевидцем завдання ОСОБА_7 тілесних ушкоджень малолітній потерпілій ОСОБА_13 , в результаті яких остання померла, а тому не можна вказувати на вину обвинуваченого в пред`явленому обвинуваченні, на думку колегія суддів, є безпідставними, з наступних підстав.
Обвинувачений ОСОБА_7 під час свого допиту в суді першої інстанції не оспорював, що він 15.02.2017 року перебував за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , разом із ОСОБА_13 та ОСОБА_15 . Більше нікого вдома не було, цивільна дружина та батько обвинуваченого були на роботі, брата вдома також не було. Інших сторонніх осіб у цей день вдома не було.
Ці обставини також підтверджуються показанням батька обвинуваченого ОСОБА_10 та його цивільної дружини - ОСОБА_12 , які вони безпосередньо надавали під час судового розгляду в суді першої інстанції.
Крім того, згідно даних довідки УОТЗ ГУ НП в Харківській області №1558/119-18/03-2017 від 19.04.2017 року підтверджується, що мобільний телефон ОСОБА_7 у період часу з 06:00 15.02.2017 по 09:00 16.02.2017 року перебував за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи №194-КЕ/2017 від 03.05.2017 року, причиною смерті ОСОБА_13 стала закрита травма живота із наявністю синців, крововиливів у внутрішні органи черевної порожнини, м`які тканини, розрив стінки тонкої кишки, розрив печінки, що ускладнилась розвитком перитоніту (гнійно-фібринозне запалення очеревини).
Ушкодження на передній поверхні тулубу малолітньої ОСОБА_13 у вигляді синців, крововиливів у жирову тканину малого сальника, стінку тонкої кишки, стінку ободової кишки у її горизонтальному відділі, жирову капсулу лівої нирки, розриву печінки, розриву стінки тонкої кишки є результатом неодноразової дії тупих предметів з обмеженою поверхнею травмування за механізмом удару, удару-здавлення. Згідно з наявними фотозображеннями та результатами судово-медичної експертизи трупу ОСОБА_13 , в ділянку її живота прийшлося щонайменше 3-4 прикладання травмуючої сили за вказаним механізмом, про що свідчать розмежовані відстанню ушкодження тонкої кишки, печінки та нирки, у співвідношенні із зовнішніми ушкодженнями у вигляді синців.
Травма живота, що була виявлена при судово-медичній експертизі ОСОБА_13 , має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя (згідно п.2.1.1.а., п.2.1.2, п.2.1.3.л., п.2.1.3.о, п.4.8. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» затверджених наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995 року).
Садна та синці на голові, грудній клітці та кінцівках носять ознаки легких тілесних ушкоджень та безпосередньо на настання смерті дитини ОСОБА_13 не вплинули.
Кількість ушкоджень на передній поверхні грудної клітини віддзеркалюють щонайменше 6-8 травматичних впливів за механізмом удару, удару-здавлення. Значна кількість ушкоджень на передній частині грудної клітини та на животі, їх відокремленість одне від одного, загальні їх характеристики свідчать про те, що під час отримання травм (переважно у вигляді ударів) дитина була обернута у бік джерела травматизації (нападника) передньою поверхнею тіла.
Відповідно до терміну формування цих ушкоджень, зважаючи на макроморфологічні та мікроморфологічні зміни, слід зазначити, що часом їх виникнення слід вважати період, що обчислюється десятком годин - добою до настання смерті. Ступінь виразності реактивних змін у фокусах ушкоджень, який виявлений у ході судово-гістологічної експертизи, свідчить про те, що формування цих ушкоджень відбувалося на протязі короткого часу не одномоментно.
Садна та синці на голові та кінцівках утворилися внаслідок ударної та ударно-ковзаючої дії тупих предметів з обмеженою поверхнею за декілька діб до настання смерті дитини ОСОБА_13 , але не більше ніж 3-6 діб. Синці на голові ОСОБА_13 , синці на кінцівках та ушкодження тулубу зважаючи на їх локалізацію, характеристику, кількість є такими, що не могли виникнути внаслідок падіння на площині («з висоти власного зросту»), внаслідок падіння на дитину предметів та внаслідок багатократного самовільного (власного) контакту з предметами умеблювання кімнат, незалежно від їх розташування та розмірів.
Смерть малолітньої ОСОБА_13 настала близько 07:00 години 16.02.2017 року або трохи раніше. Покази ОСОБА_7 щодо поліпшення стану дитини о 7.15-07.20 годині й про те, що малолітня ОСОБА_13 вживала рідку їжу (бульйон) у цей період, не відповідають дійсності , тим більше не відповідають судово-медичним даним ці покази й у відношенні смертельного травмування ОСОБА_13 внаслідок падіння на неї телевізора та можливості виникнення ушкоджень у малолітньої ОСОБА_13 внаслідок реанімаційних заходів, які нібито були виконані ОСОБА_7 , у час, зазначений ОСОБА_7 , за причинами, які викладені вище (незалежно від висоти тумби, ваги телевізора та інших метричних умов).

Під час допиту у судовому засіданні в суді першої інстанцій судово-медичний експерт ОСОБА_28 пояснив, що висновки комісійної судово-медичної експертизи №194-КЕ/2017 від 03.05.2017 року він підтверджує у повному обсязі, надані для проведення експертизи матеріали були достатніми для таких висновків. При наданні додаткових матеріалів можливо лише уточнення висновків, тобто результати експертизи не зміняться.
За будь-яких обставин вказані тілесні ушкодження у малолітньої ОСОБА_13 не могли бути спричинені при падінні на дитину телевізора чи при проведенні реанімаційних заходів.
Щодо наявних ушкоджень живота малолітньої ОСОБА_13 експерт надав показання, що ці тілесні ушкодження утворились внаслідок прямих ударів тупим предметом в живіт, внаслідок чого відбулось піддавлення передньої черевної стінки та додавлення стінки та внутрішніх органів до спини. При цьому, в живіт дитині було нанесено щонайменше 3-4 удари, кожний із яких викликав тяжке тілесне ушкодження.

Згідно даних протоколу слідчого експерименту від 17.02.2017 року та стенограми до нього, підтверджується, що під час проведення слідчої дії підозрюваний ОСОБА_7 надав наступні показання щодо обставин спричинення тілесних ушкоджень малолітній ОСОБА_13 , а саме: 15.02.2017 року, коли він зайшов до великої кімнати, то побачив, як старша донька ображає меншу. Після цього він наніс удар правою ногою по спині малолітньої ОСОБА_13 в область поясниці посередині, від якого вона впала на кресло на бильце. Приблизно через 1 годину чи 30 хвилин в іншій кімнаті, коли вони знаходились напроти один до одного обличчям на невеликій відстані, він наніс малолітній ОСОБА_13 два удари носком правої ноги (обутою в тапки) в область живота посередині, потім наніс удар правою ногою в область попереку, від якого дитина впала на бильце дивану, при цьому вдарилась об нього животом та грудьми. Потім дитина сказала, що в неї болить живіт, більше ушкоджень він їй не спричиняв. Також підозрюваний ОСОБА_7 розповів, що на наступний день зранку на дитину падав телевізор (арк.192-195 т.1).
Відповідно до відомостей DVD-R диску із відеозаписом, який було відтворено у судовому засіданні в суді першої інстанції, підтверджуються обставини, при яких проводився слідчий експеримент від 17.02.2017 року (арк.196 т.1).
Згідно ч.4 ст. 95 КПК України , суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Дані отримані в результаті слідчого експерименту с ОСОБА_7 щодо скоєння ним злочину стосовно потерпілої ОСОБА_13 суд першої інстанції визнав такими, що відповідають дійсності оскільки вони узгоджуються з іншими доказами, хоча і протирічать версії сторони захисту.
Колегія суддів не вбачає в цьому порушення вимог ч.4 ст. 95 КПК України, оскільки суд спирався не на показання обвинуваченого під час досудового слідства, а на слідчу дію результати слідчого експерименту, який відповідно до положень ст. 240 КПК України проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Щодо апеляційних доводів захисника про те, що під час досудового розслідування ОСОБА_7 оговорив себе внаслідок застосування до нього незаконних методів з боку працівників поліції, колегія суддів зазначає наступне.
При проведенні слідчого експерименту від 17.02.2017 року ОСОБА_7 надавав послідовні пояснення та детально відтворив події від 15.02.2017 року, а саме обставин та механізм спричинення ним тілесних ушкоджень малолітній ОСОБА_13 . Будь-яких зауважень щодо проведення цієї слідчої дії від учасників, в тому числі від ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_46 , не надходило.
Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_17 під час їх допиту в суді першої інстанції підтвердили, що при проведенні слідчого експерименту від 17.02.2017 року підозрюваний ОСОБА_7 надавав показання добровільно, без будь-якого фізичного чи психологічного примусу зі сторони працівників правоохоронних органів.
Крім того, прокуратурою Харківської області проводилось досудове розслідування по кримінальному провадженню №0000205 від 13.03.2017 за ч.2 ст.365 КК України за заявою ОСОБА_7 щодо застосування відносно нього фізичного насильства співробітниками карного розшуку Новобарського ВП ГУ НП в Харківській області.
Постановою старшого слідчого прокуратури Харківської області ОСОБА_47 від 25.04.2017 року кримінальне провадження №0000205 від 13.03.2017 року закрито, у зв`язку з відсутністю в діях співробітників Новобаварського ВП ГУ НП в Харківській області ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України. Зазначена постанова про закриття кримінального провадження набрала чинності. (арк.197-199 т.1).
Згідно відомостей листа Державної установи «Харківська установа виконання покарань №27» від 28.04.2017 вбачається, що 23.02.2017 року ОСОБА_7 по прибуттю до установи був оглянутий черговим медичним працівником, на час огляду скарг на погіршення стану здоров`я не пред`являв, при тілесному огляді тілесних ушкоджень виявлено не було (арк.25 т.2).
Факт відсутності тілесних ушкоджень у затриманого ОСОБА_7 станом на 17.02.2017 року також підтверджується довідкою КЗОЗ «ХМКЛШНМД ім. Проф. О.І. Мещанінова» №10/2313 від 17.02.2017 року (арк.26 т.2).
Відповідно до висновку судово-медичного експерта №2764-Ая/17 від 04.05.2017 підтверджується, що ОСОБА_7 при затриманні мав тілесні ушкодження: синець на лівій нозі, який утворився до його огляду за 2-3 тижні. За ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень. Більше ніяких тілесних ушкоджень встановлено не було (арк.75-77 т.2).
Жодних підстав, які б свідчили про тиск на обвинуваченого з боку співробітників поліції, матеріали кримінального провадження не містять, а також не надано стороною захисту під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення.
За таких обставин, захисником та обвинуваченим не надано жодного доказу на наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в тому числі ст.ст. 104, 240 КПК України, при проведенні слідчого експерименту чи під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, які б тягнули за собою визнання протоколу слідчого експерименту від 17.02.2017 року, стенограми та відеозапису до нього, а також висновків експертів №441-Дм/17, недопустимими доказами.

Згідно висновку судово-психіатричного експерта №291 від 10.04.2017 року, ОСОБА_7 на даний час хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки не виявляє. Відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період часу, якому відповідає правопорушення, ОСОБА_7 перебував поза межами хронічного психічного захворювання, тимчасового розгляду психічної діяльності або іншого хворобливого стану психіки. Міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. На теперішній час ОСОБА_7 відповідно до свого психічного стану застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

На думку колегії суддів, зазначені обставини, тобто:
- спосіб, кількість та локалізацію тілесних ушкоджень (нанесення обвинуваченим із значною силою малолітній особі, якій було лише 6 років на момент вчинення стосовно неї злочину, мала вроджений порок серця і фізичні особливості, щонайменше 3-4 ударів ногою в область живота, тобто розташування життєво-важливих органів, в результаті яких їй спричинено наступні тілесні ушкодження: закрита тупа травма живота у вигляді дев`яти синців на передній поверхні живота; крововиливів - жирову клітковину малого сальника, стінку «порожньої» (тонкої - КЕ) кишки, поперечного відділу ободової кишки, в жирову капсулу лівої нирки по задній її поверхні; розрив по задній поверхні хвостатої долі печінки, розриву стінки порожньої кишки по верхній її поверхні, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя);
- характер тілесних ушкоджень та поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 , який, розуміючи незадовільний стан здоров`я потерпілої, приховував від своєї цивільної дружини нанесення потерпілій тілесних ушкоджень, на протязі майже доби не здійснив ніяких заходів для надання ОСОБА_13 кваліфікованої медичної допомоги, починаючи з припинення своїх злочинних дій та закінчуючи повідомлення йому від дитини про погане самопочуття (біль в області живота, неможливість сходити до туалету, нудоту, спраги, блювоту), та тільки наступного дня, вранці, було викликано швидку допомогу, до приїзду якої ОСОБА_13 померла. Разом з цим, згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи №194-КЕ/2017 від 03.05.2017 року, в разі своєчасного надання кваліфікованої медичної допомоги (навіть через деякий час після заподіяння тілесних ушкоджень), смерть ОСОБА_13 не настала б;
- поведінка потерпілої ОСОБА_13 , яка не могла чинити опір ОСОБА_7 в силу свого віку та фізичних особливостей, їх стосунки, що передували до подій за цим кримінальним провадженням, відповідно до показань вищенаведених свідків та фактичних обставин справи,
беззаперечно свідчать про безпідставність апеляційних доводів сторони захисту щодо відсутності у ОСОБА_7 умислу на вбивство малолітньої потерпілої ОСОБА_13 та неправильної правової кваліфікації його дій за п.2 ч.2 ст.115 КК України.

Колегія суддів також критично відноситься до доводів захисника, що судом не перевірено версію сторони захисту про вбивство потерпілої ОСОБА_13 її матір`ю ОСОБА_12 , оскільки вони суперечать та виходять за межі вимог ст.337 КПК України.
Твердження апелянта про не встановлення та не зазначення в оскаржуваному судовому рішенні, який був у ОСОБА_7 мотив на вчинення вбивства малолітньої ОСОБА_13 , повністю спростовуються формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, в якому зазначено, що ОСОБА_7 15.02.2017 року, приблизно з 07 год. 00 хв. до 21 год. 00 хв., перебуваючи за місцем свого мешкання, разом із ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , у зв`язку із незадовільною, як на його думку, поведінкою ОСОБА_13 , 2010 р.н., яка глузувала над малолітньою ОСОБА_14 , 2015 р.н., діючи зухвало по відношенню до дитини і використовуючи свою фізичну та морально-вольову перевагу, будучи роздратованим по відношенню до малолітньої ОСОБА_13 , на підставі чого у нього виник умисел на її вбивство шляхом нанесення чисельних тілесних ушкоджень.
Таким чином, у вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.
З огляду на викладене, захисником не наведено в його апеляційній скарзі переконливих доводів, які могли свідчити про незаконність та необґрунтованість оскаржуваного вироку, тобто недотримання судом вимог ст.ст.370, 374 КПК України при ухваленні судового рішення. Цих доказів не надано стороною захисту і під час апеляційного розгляду.

Разом з тим, колегія суддів, в порядку п.4 ч.1 ст.408 КПК України, вважає за необхідне змінити оскаржуване судове рішення та виключити з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, посилання суду першої інстанції на бажання ОСОБА_7 настання наслідків у виді смерті потерпілої ОСОБА_13 .
Так, суб`єктивна сторона передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України злочину - умисного вбивства характеризується виною у формі умислу.
Відповідно до ст. 24 КК України умисел поділяється на прямий та непрямий.
Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.
Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припустила їх настання.
Інтелектуальний момент непрямого умислу полягає в усвідомленні особою суспільно небезпечного характеру свого діяння та передбаченні його суспільно небезпечних наслідків. Непрямий умисел повністю збігається з прямим умислом за такою ознакою інтелектуального моменту, як усвідомлення. Однак інша ознака - передбачення суспільно небезпечних наслідків - значно відрізняється від подібної ознаки прямого умислу. Відповідно до закону при прямому умислі винний передбачає наслідки як можливий або неминучий результат свого суспільно небезпечного діяння, а при непрямому умислі він передбачає лише можливість настання таких наслідків.
Вбивство з непрямим умислом характеризується тим, що коли винний, передбачає настання смерті та свідомо її допускає. При цьому винний усвідомлює можливість настання смерті потерпілого в даному випадку від його поведінки, не бажаючи разом із тим злочинного наслідку або байдуже ставлячись до його настання. Про наявність непрямого умислу свідчить, зокрема, розрахунок винного на випадковість, «навмання».
З урахуванням усталених підходів до кваліфікації злочинів проти життя і здоров`я, питання про умисел під час кваліфікації необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння. Зокрема, необхідно враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки тощо. При цьому якщо винний діяв з умислом на вбивство, тривалість часу, що минув з моменту заподіяння ушкоджень до настання смерті потерпілого, а також потенційна можливість усунути настання смерті внаслідок втручання третіх осіб, для кваліфікації злочину як умисного вбивства значення не має.
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність в діях ОСОБА_7 умислу щодо протиправного заподіяння смерті потерпілої ОСОБА_13 .
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 , заподіявши численні удари ногою малолітній ОСОБА_13 (щонайменше 3-4 удари) за встановлених судом обставин, усвідомлював, що його дії заподіюють істотну шкоду здоров`ю потерпілій та передбачав з достатнім ступенем конкретизації у своїй свідомості наслідки власних дій, у тому числі й ті, що фактично настали.
Коли обвинувачений ОСОБА_7 завдавав удари ногами в область розташування життєво-важливих органів особи, яка внаслідок свого віку та фізичних особливостей не зможе чинити йому опір; кількість, сила кожного удару та локалізація ушкоджень на тілі потерпілої; не здійснення обвинуваченим на протязі тривалого часу будь-яких заходів щодо надання потерпілій належної медичної допомоги; приховування своїх злочинних дій; байдуже ставлення до поганого стану малолітньої дитини, свідчить про те, що ОСОБА_7 усвідомлював, що він таким чином посягає на життя ОСОБА_13 , та передбачав, що вірогідним наслідком таких дій може стати смерть останньої.
Суд першої інстанції, при визнанні обвинуваченого виним за п.2 ч.2 ст.115 КК України, вірно дійшов висновку, що ОСОБА_7 , хоча й прямо не бажав заподіяти смерть потерпілій ОСОБА_13 , але свідомо допускав настання такого наслідку, тобто дії винного свідчать про вчинення ним умисного вбивства з непрямим умислом. Вказаний висновок суду першої інстанції щодо наявності непрямого умислу зазначений в мотивувальній частині вироку , а саме при кваліфікації дій ОСОБА_7 (а.с.143 т.2)
Разом з тим суд першої інстанції невірно встановив в формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, що обвинувачений ОСОБА_7 , завдаючи тілесні ушкодження потерпілій, бажав настання смерті малолітньої ОСОБА_13 (а.с.134). Тобто суд першої інстанції допустив протиріччя , прийшовши до висновку про наявність непрямого умислу на вбивство , і одночасно вказав в фактичних обставинах , що ОСОБА_7 бажав настання небезпечних наслідків у виді смерті потерпілої.
Тому належить змінити оскаржуване судове рішення в цій частині та зазначити в мотивувальній частині вироку Жовтневого районного суду м. Харкова від 10 квітня 2018 року - в фактичних обставинах кримінального провадження, в частині спрямованості умислу ОСОБА_7 , що він свідомо допускав суспільно небезпечний наслідок своїх дій у виді смерті потерпілої ОСОБА_13 , замість зазначеного «бажаючи настання таких наслідків», що обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 .

Перевіряючи вирок в межах апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 щодо правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу винного, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ст.3 Конституції України, людина, життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме.
Суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, інвалідності чи тяжких захворювань не має, неодружений, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується задовільно, в силу ст.89 КК України судимостей не має.
Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України, обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, судом не встановлено.
Апеляційні доводи прокурора та обвинуваченого про зайву м`якість та суворість призначеного покарання - у виді позбавлення волі строк 13 років, за вчинення умисного, особливо тяжкого злочину, внаслідок якого настала смерть малолітньої ОСОБА_13 , та пов`язане з цим апеляційне прохання апелянтів щодо прийняття нового рішення в цій частині судом апеляційної інстанції, на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданих апеляційних скарг, об`єктивно відсутні обставини ніж ті, що встановлені судом першої інстанції.
Крім того, обвинуваченим в його апеляційній скарзі не наведено обґрунтованих доводів про те, які обставини пом`якшують призначене покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також свідчать про те, що призначене судом покарання в середніх межах санкції, передбаченої ч.2 ст.115 КК України, є явно несправедливим.
Матеріали цього кримінального провадження не містять відомостей, які можуть свідчити про те, що ОСОБА_7 є наркотично залежною особою чи перебуває на обліку у лікарів нарколога, у зв`язку з чим, на думку колегії суддів, такі апеляційні доводи прокурора є безпідставними.
Колегія суддів також бере до уваги, що ОСОБА_7 має постійне місце мешкання, за яким характеризується задовільно, зі слів сусідів громадський порядок не порушує, скарг не надходило, спиртними напоями не зловживає, наркотичні засоби не вживає має цивільну дружину та спільну дитину.
Апеляційна скарга прокурора не містить нових даних, що не були враховані судом при призначенні ОСОБА_7 покарання, чи встановлення обставин, що обтяжують покарання, а тому колегія суддів вважає доводи апелянта про призначення обвинуваченому максимального покарання, що передбачено законом України про кримінальну відповідальність, тобто у виді довічного позбавлення, - є непереконливими.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне додатково зазначити наступне.

Як передбачено положеннями ст. 64 КК України, довічне позбавлення волі встановлюється за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом, якщо суд не вважає за можливе застосувати позбавлення волі на певний строк.

Тобто, призначення довічного позбавлення волі можливе лише в разі коли призначення покарання у виді позбавлення волі не відповідає меті покарання виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Отже, апеляційні вимоги обвинуваченого та прокурора про пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання або призначення більш суворого покарання, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер. Призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для зміни вироку або ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції за доводами обвинуваченого та прокурора, колегія суддів не вбачає.

Разом з цим, відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, що також обумовлює зміну оскаржуваного вироку цій частині.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), обвинуваченому ОСОБА_7 належить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16 лютого 2017 року до 02 червня 2020 року включно, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 10 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Вказати в мотивувальній частині вироку в фактичних обставинах кримінального провадження в частині спрямованості умислу ОСОБА_7 , що він свідомо допускав суспільно небезпечний наслідок своїх дій у виді смерті потерпілої ОСОБА_13 , замість зазначеного судом першої інстанції «бажання настання таких наслідків».
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 10 квітня 2018 року, строк попереднього ув`язнення з 16 лютого 2017 року до 02 червня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді