Номер провадження: 11-кп/813/157/20
Номер справи місцевого суду: 509/2867/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області, від 11 квітня 2019 року, у кримінальному провадженні № 0000343, внесеному до ЄРДР 17.02.2018 року, відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий, обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимий, обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскарженим вироком:

ОСОБА_7 , засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією у дохід держави всього майна, що є його особистою власністю.

ОСОБА_10 , засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією у дохід держави всього майна, що є його особистою власністю.

Строк відбування покарання обвинуваченим визначено обчислювати з 17 квітня 2018 року, з моменту обрання їм запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (т.1, а.с.244-245), зараховано у строк покарання строк тримання обвинувачених під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі за період з 17 квітня 2018 року по 11 квітня 2019 року.

Стягнуто з обвинувачених на користь держави по 858,00 грн. з кожного, процесуальні витрати у розмірі 1716,00 грн, пов`язані із залученням експертів (т.2, а.с.2, 12).

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до оскарженого вироку, у невстановлений час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом вчинення нападу, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, поєднаного з проникненням у житло, а саме квартиру, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 .

Діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , з корисливих мотивів, за заздалегідь обумовленим планом, згідно якого ОСОБА_7 , проводячи ремонтні роботи в квартирі за вищевказаною адресою, повинен був залишити вхідні двері відчиненими та відключити в приміщенні квартири камеру відеоспостереження, забезпечуючи таким чином безперешкодний прохід ОСОБА_10 , а останній, в свою чергу, використовуючи заздалегідь заготовлений пневматичний пістолет «Pro 2022 BB Cal (4.5mm)», повинен був заволодіти майном, яке знаходилося в квартирі.

17 лютого 2018 року, о 20 годині 30 хвилин, ОСОБА_10 прибув до квартири АДРЕСА_4 , де на той час перебував ОСОБА_7 . Через попередньо залишені не зачиненими ОСОБА_7 вхідні двері ОСОБА_10 , замаскувавши своє обличчя чорною пов`язкою, проник у квартиру. Знаходячись всередині, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 зімітували сутичку та звуки боротьби між собою, після чого ОСОБА_10 пройшов до житлової кімнати та став погрожувати заздалегідь заготовленим пневматичним пістолетом «Pro 2022 BB Cal (4.5mm)» потерпілій ОСОБА_11 , висловлюючи при цьому погрози застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілої, наказав останній та ОСОБА_7 лежати на підлозі, що потерпіла сприйняла як за реальну загрозу для свого життя і здоров`я. Подалі ОСОБА_10 наказав ОСОБА_7 зв`язати потерпілій руки липкою стрічкою та, погрожуючи пістолетом, вимагав від потерпілої кошти, які вона передала йому в розмірі 3500,00 грн. Коли потерпіла та ОСОБА_7 сховались в туалеті, ОСОБА_10 заволодів жіночою сумкою потерпілої, вартістю 3300,00 грн та майном яке знаходилось у сумці: три мобільні телефони, а саме мобільний телефон «Apple iPhone 6s 64 Gb» imei НОМЕР_1 , вартістю 6800,00 грн, мобільний телефон «Lenovo», вартістю 3000,00 грн, мобільний телефон «Samsung SM-A310FZWDSEK», imei 1 НОМЕР_2 , imei 2 НОМЕР_3 , вартістю 6000,00 грн, золоті прикраси у вигляді 2-х пар золотих сережок та золотих перснів на суму 16000,00 грн, паспорт громадянина України на ім`я потерпілої, а також заволодів планшетом «Аpple ipad air wi-fi + cellular 64gb gold», вартістю 5000,00 грн, наручним годинником «Слава созвездия» GK 8002, вартістю 3000,00 грн, після чого, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а ОСОБА_7 зімітував розшук ОСОБА_10 . Таким чином, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 завдали потерпілій майнову шкоду на загальну суму 46600,00 грн., розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
1. В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , стверджує, що вирок постановлений з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, зокрема зазначає, що:

- судом першої інстанції не вірно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України, оскільки останній мав бажання та розуміння на таємне заволодіння майном у вигляді годинника, тобто на таємне викрадення чужого майна (крадіжка). При цьому захисник звертає увагу апеляційного суду на ті обставини, що суд першої інстанції не взяв до уваги показання ОСОБА_10 в ході судового розгляду, з яких вбачається, що вони розподілили між собою ролі щодо здійснення крадіжки, натомість він самостійно вирішив змінити план дій, не погоджуючи його при цьому з ОСОБА_7 ;

- суд першої інстанції порушив ст. 23 КПК України, взявши до уваги свідчення потерпілої з чужих слів, при цьому не встановивши, чи дійсно камеру відеоспостереження було відключено або вона по технічним причинам вийшла з ладу;

- протокол огляду місця події від 17.02.2018 року є недопустимим доказом, оскільки дана слідча дія була проведена до внесення відомостей до ЄРДР, а також без процесуального керівництва прокуратури, зазначений огляд проведено без законних підстав, а саме ухвали слідчого судді;
- вирок суду першої інстанції містить посилання на протоколи слідчих (розшукових) дій та інші документи, які не були предметом безпосереднього дослідження судом;

- суд першої інстанції безпідставно не застосував до ОСОБА_7 дію ст. 69 КК України, оскільки він щиро розкаявся у скоєному та позитивно характеризується.

Крім того захисник зазначає, що неодноразове продовження строку тримання під вартою обвинуваченого носить абстрактний та формальний характер, що в свою чергу є порушенням вимог закону.

На підставі викладеного захисник просить скасувати оскаржений вирок, та ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді арешту строком на шість місяців, зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення, та звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду в зв`язку з повним відбуттям покарання.

2. На зазначений вирок обвинуваченим ОСОБА_10 подана апеляційна скарга, в якій обвинувачений не оспорює висновок суду першої інстанції щодо встановлення фактичних обставин кримінального провадження, доведеності його вини та правильності кваліфікації його дій, однак стверджує, що:

- під час досудового розслідування було порушено його право на захист;

- в ході судового розгляду, не усунута суперечність в даті затримання обвинуваченого, що призвело до неправильного обчислення строку відбування покарання. Крім того, ОСОБА_10 просить застосувати до нього дію ч. 5 ст. 72 КК України в ред. Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.(т.2 а.с.201).

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали свою апеляційну скаргу в повному обсязі, просили її задовольнити, та не заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 .

Захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , підтримав апеляційну скаргу підзахисного та просив її задовольнити.

Прокурор заперечувала проти задоволення всіх апеляційних скарг, вважала вирок законним та обґрунтованим.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги закону передбачають, що суд, при розгляді справи, повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх, оцінити за своїм внутрішнім переконанням та дати остаточну оцінку, яка ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

1. Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст.185 КК України, оскільки дії ОСОБА_10 , щодо вчинення ним нападу на потерпілу ОСОБА_11 мають розцінюватися як ексцес виконавця, адже вони не охоплювалися умислом обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає необгрунтованими з таких підстав.

Вина ОСОБА_7 у співучасті вчинення нападу з метою заволодінням чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою, в повній мірі підтверджується сукупністю доказів, належним чином досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку суду, яким суд надав належну оцінку.

При перевірці вироку районного суду, апеляційним судом встановлено, що згідно відомостей, що є наявними у матеріалах судового провадження та зафіксованих на звукозаписі судового засідання, під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, ретельно та об`єктивно були перевірені докази обвинувачення стосовно ОСОБА_7 на підтвердження його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, шляхом допиту обвинувачених, потерпілої, дослідженням письмових доказів.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , вказав про часткове визнання вини, підтвердивши факт крадіжки двох годинників, та пояснив, що 16-17 лютого 2018 року проводив ремонтні роботи в квартирі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , яка належить онуці потерпілої. Онука потерпілої заборгувала йому за перший день роботи в розмірі 1000,00 грн. та він вирішив викрасти з квартири годинники з метою відшкодування боргу. Про це він вдень 17 лютого 2018 року повідомив по телефону ОСОБА_10 , домовившись, що залишить відкритими двері в квартиру, ОСОБА_12 зайде у квартиру та він передасть йому годинники. Могілєвський пропонував йому вкрасти з квартири більше майна, але він відмовився. Він вкрав годинники, зберігав їх у кишені та очікував ОСОБА_10 . В той же день, приблизно о 20 годині 30 хвилин, через незаперті двері в квартиру зайшов ОСОБА_12 , який тримав в руці пістолет, відштовхнув його та раптово став вимагати, щоб потерпіла та він лягли на підлогу в житловій кімнаті. Потім ОСОБА_12 передав йому скотч, наказавши зв`язати потерпілій руки. Він не очікував таких дій від ОСОБА_10 та підкорився його вимогам тому, що злякався можливості застосуванням останнім зброї відносно них обох. Руки потерпілій він не зв?язував. Він не перешкоджав ОСОБА_12 у розбою, тому що розгубився. ОСОБА_12 став вимагати від них гроші, а отримавши їх, став вимагати від потерпілої щоб вона відкрила сейф. Потерпіла відмовилась і ОСОБА_12 наказав їм зайти на кухню. Вони сховались в туалеті. Через 5-10 хвилин він почув, як хлопнули вхідні двері, вийшов з туалету та побіг за ОСОБА_12 на вулицю, намагаючись його наздогнати, але його не здогнав та повернувся до квартири. Два годинника, які він вкрав, ОСОБА_12 не передавав, а пізніше комусь подарував. Про наявність камери спостереження він знав, але її не вимикав, можливо випадково зачепив.

Тобто ОСОБА_7 визнає факт змови з ОСОБА_13 на заволодіння майном потерпілої.

Допитаний в судовому засіданні у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 свою вину визнав частково та пояснив, що ОСОБА_14 проводив ремонтні роботи в квартирі, яка належить онуці потерпілої. 17 лютого 2018 року ОСОБА_14 за телефоном повідомив йому, що у нього виник якийсь конфлікт з онукою та він вирішив викрасти в неї з квартири годинник та просив йому у цьому допомогти. Домовились, що ОСОБА_14 залишить відкритими двері в квартиру, а він зайде у квартиру, де ОСОБА_14 передасть йому заздалегідь вкрадений годинник. Він запропонував ОСОБА_14 вчинити розбій, але той відмовився. Тоді він вирішив зімітувати розбій, не погоджуючи з ОСОБА_14 свої плани. В той же день, приблизно о 20 годині 30 хвилин, коли в квартирі знаходився ОСОБА_14 , він, прикривши обличчя та тримаючи у руці власний пістолет, зайшов у незаперті двері, штовхнув ОСОБА_14 та погрожуючи застосуванням зброї, примусив потерпілу та ОСОБА_14 лягти на підлогу в житловій кімнаті, а ОСОБА_14 надав вказівку зв`язати їй руки клейкою стрічкою (скотчем). Після цього став вимагати від ОСОБА_14 та потерпілої гроші. Після цього вимагав щоб потерпіла повідомила код доступу до сейфу. Коли вона відмовила, він наказав ОСОБА_14 та потерпілій зайти до кухні, але вони зачинились у туалеті. Він викрав майно що належало потерпілій та покинув квартиру. Він не впевнений, що ОСОБА_14 його одразу впізнав в квартирі.

При цьому апеляційний суд зауважує, що стороною захисту не оспорюється факту існування попередньої домовленості між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , на заволодіння майном потерпілої.

Суд першої інстанції оцінив критично показання обвинувачених в частині, що стосується нібито вчинення ОСОБА_7 крадіжки майна потерпілої, а також наявності ексцесу виконавця в діях обвинуваченого ОСОБА_10 та відсутності у них попередньої змови на вчинення розбою, навів відповідні докази та висновки щодо їх спростування. Такі висновки суду знайшли своє підтвердження і при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, оскільки вказані показання обвинувачених в цій частині є неспроможними та суперечать фактичним обставинам, встановленим в ході судового розгляду, в зв`язку з чим, ці показання не можуть бути прийняті до уваги судом.

Зокрема, показання потерпілої ОСОБА_11 наданні у суді першої інстанції повністю спростовують версію сторони захисту. Так, потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що обвинувачений ОСОБА_7 16-17 лютого 2018 року здійснював ремонтні роботи у квартирі АДРЕСА_4 , яка належить її онуці. В квартирі є камера спостереження, яка розташована на кухні та записує ділянку передпокою квартири та розташована недалеко від вхідної двері, де працював ОСОБА_14 . ОСОБА_14 знав про наявність камери спостереження. Зі слів онуки, ОСОБА_14 16 лютого 2018 року бачив сейф в шафі. Днем 16 лютого 2018 року онука повідомила їй, що камера раптово відключилася, про що на її мобільний телефон прибуло повідомлення. Вважає, що камеру відключав ОСОБА_7 . Ввечері 16 лютого 2018 року, онука більш надійно закріпила камеру. Онука в кімнаті залишила кошти для оплати ОСОБА_14 за роботу, про що той знав. ОСОБА_14 працював 17 лютого 2018 року приблизно з 12.00 години та ввечері, приблизно о 20 годині 30 хвилин, вона знаходилась на кухні, а ОСОБА_14 працював у коридорі квартири. Раптом вона почула звуки боротьби та побачила, як по коридору повзе ОСОБА_14 , а за ним йде ОСОБА_12 з прикритим обличчям, так що було відкрито тільки очі, з пістолетом в руці. Могілєвський погрожуючи їм пістолетом, наказав обом лягти на підлогу. Подалі ОСОБА_12 скомандував ОСОБА_14 зв`язати їй руки скотчем, вона відмовилась підкоритися цьому, ОСОБА_14 став хвилюватися та у нього це не вдалося і він відмовився це робити. Могілєвский, погрожуючи пістолетом, став вимагати, щоб вони надали кошти. ОСОБА_14 надав якісь кошти, а вона з гаманця надала ОСОБА_12 3500,00 грн. ОСОБА_12 став вимагати, щоб вона відкрила сейф, при цьому ОСОБА_12 не міг бачити, що в квартирі є сейф, який знаходився у шафі. Вона відмовилась відкрити сейф та ОСОБА_12 наказав їм пройти на кухню, але вона забігла до туалету, де з ОСОБА_14 зачинилась. Через 5-10 хвилин ОСОБА_14 вийшов з туалету, повернувся через хвилин 10 та повідомив, що ОСОБА_12 утік та він його не наздогнав. Вона одразу виявила, що з квартири пропала її жіноча сумка, вартістю 3300,00 грн, в якій знаходились три мобільних телефони, а саме «Apple iPhone 6s 64 Gb», imei НОМЕР_1 , вартістю 6800,00 грн, «Lenovo», вартістю 3000,00 грн, «Samsung SM-A310FZWDSEK», imei НОМЕР_4 , imei 2 НОМЕР_3 , вартістю 6000,00 грн, золоті прикраси у вигляді 2-х пар золотих сережок та золотих перснів на суму 16000,00 грн, паспорт громадянина України на її ім`я, наручний годинник «Слава созвездия» НОМЕР_5 , вартістю 3000,00 грн. Крім того, з квартири зникли планшет «Аpple ipad air wi-fi + cellular 64gb gold», вартістю 5000,00 грн, та ще дві пари наручних жіночих годинників, про які вона поліцію не повідомила. Після пограбування було виявлено, що камеру відеоспостереження було вимкнено.

Суд першої інстанції взяв до уваги показання потерпілої, як логічні, чіткі, послідовні та такі, що узгоджуються з іншими матеріалами справи. Суд вважав показання потерпілої достовірними і підстав ставити під сумнів їх об`єктивність не було встановлено, з чим погоджується і апеляційна інстанція.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що потерпіла в судовому засіданні чітко вказувала, що ОСОБА_10 надавав команду ОСОБА_7 , щоб той зв`язав її руки скотчем. Однак вона відмовилась підкоритися цьому, ОСОБА_7 став хвилюватися, у нього це не вдалося, і він відмовився це робити. Проти таких показань потерпілої не заперечує сторона захисту.

Ті обставини, що ОСОБА_10 погрожував потерпілій пістолетом, що було очевидним для ОСОБА_7 , не зв`язував обвинуваченого ОСОБА_7 , а навпаки, наказав йому зв`язати потерпілу, свідчать про узгодженість дій обвинувачених, та їх спрямованість на заволодіння майном потерпілої шляхом розбійного нападу.

Також, ОСОБА_10 вимагав, щоб потерпіла ОСОБА_11 відкрила сейф, разом з цим ОСОБА_10 не міг бачити, що в квартирі є сейф, який знаходився у шафі. При цьому, ОСОБА_10 та потерпіла ОСОБА_11 не були знайомі раніше, та у квартирі де відбувався злочин ОСОБА_10 раніше не був.

Зазначені обставини також свідчать про спільність та узгодженість дій обвинувачених при вчиненні розбійного нападу.

Крім того, судом встановлено, що ОСОБА_7 знав про наявність камери відеоспостереження, яка розташована на кухні та фіксує ділянку передпокою квартири, розташовану недалеко від вхідних дверей.

При цьому, на момент вчинення обвинуваченими злочину, зазначена камера була вимкнена.

Детально проаналізувавши викладені обставини, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про те, що розбійний напад, вчинений ОСОБА_10 за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_7 , який забезпечив для ОСОБА_15 безперешкодний доступ до житлового приміщення, знав про наявність відеокамери та сейфу в квартирі потерпілої.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України, і підстави для перекваліфікації його на ч.2 ст.185 КК України відсутні, а посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що ОСОБА_10 вийшов за межі попередньої домовленості спростовуються доказами, дослідженими судом першої інстанції у їх сукупності, із дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції порушив вимоги ст. 23 КПК України, взявши до уваги показання потерпілої з чужих слів, с вважає необґрунтованими з огляду на те, що показання осіб не можуть бути визнані недопустимим доказом лише на тій підставі, що вони є показаннями з чужих слів. При оцінці таких показань необхідно враховувати вимоги ст.97 КПК України, яких суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги, щодо недопустимості як доказу протоколу огляду місця події від 17.02.2018 року є необґрунтованими на думку апеляційного суду з таких підстав.

Положеннями частини 3 статті 214 КПК України, визначено, що огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Зазначена норма насамперед направлені на максимально оперативну фіксацію вчиненого кримінального правопорушення, винайдення тих чи інших слідів його вчинення, їх фіксування, тощо.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, було здійснено негайно після завершення огляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

Зазначений огляд місця події 17 лютого 2018 року відбувався на підставі заяв потерпілої ОСОБА_11 та громадянки ОСОБА_16 , яка володіє квартирою в якій було проведено огляд, тому підстав вважати протокол огляду місця події недопустимим доказом, апеляційний суд не вбачає.

Окрім цього, порядок складання і процесуального оформлення доказу - протоколу огляду місця події регламентується ст.ст. 104 106, 237 КПК України. Поряд з цим даний процесуальний документ повинен бути належним та допустимим. Аналізуючи протокол огляду місця події від 17 лютого 2018 року (т.2 а.с.25-29), суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про те, що цей процесуальний документ відповідає вимогам КПК України, складений належним чином з залученням спеціаліста та понятих.

Апеляційний суд не вбачає порушень вимог кримінального процесуального законодавства під час обшуку від 16 квітня 2018 року за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_5 .(т.2 а.с.66-77)

Частина 2 ст. 234 КПК України вказує на те, що така слідча (розшукова) дія, як обшук, може проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді. Винятки із цього правила зазначені у ч. 2 ст. 30 Конституції України та ч. 3 ст. 233 КПК України.

Після проведення такого обшуку або огляду прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

З матеріалів провадження вбачається, що обшук, від 16 квітня 2018 року, за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_5 , було проведений без ухвал слідчого судді. Слід зазначити, що обшук було проведено в присутності ОСОБА_7 та понятих. Всі учасники вказаної слідчої дії підписали протокол без жодних зауважень, результатів обшуку ОСОБА_7 не заперечує.

З метою здійснення судового контролю за невідкладним обшуком, слідчий в рамках кримінального провадження №0000343, внесеного до ЄРДР 17 лютого 2018 року, звернувся з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Вказане клопотання було розглянуто слідчим суддею Овідіопольського районного суду Одеської області та ухвалою, від 17 квітня 2018 року, проведений обшук визнано правомірним, зважаючи на невідкладність проведення зазначеної слідчої дії.(т.2 а.с.65)

Доводи апеляційної скарги про те, що суд у вироку послався на протоколи слідчих (розшукових) дій та інші документи, які не були предметом безпосереднього дослідження судом є необґрунтованими і спростовується матеріалами кримінального провадження.

З журналу судового засідання від 04.02.2019 року вбачається, що судом було визначено наступний порядок дослідження доказів дослідити письмові докази, допитати потерпілу, та обвинувачених. Так прокурором в судовому засідання були долученні письмові докази по справі. Далі під час судового розгляду кримінального провадження судом досліджувались долучені прокурором письмові докази та було оглянуто відеозаписи слідчих експериментів (т.2 а.с.93-95; 109-111).

Відповідно до журналу судового засідання від 10.04.2019 року (т.2, а.с. 147-148), судом першої інстанції, після з`ясування обставин, установлених під час кримінального провадження та здійснення перевірки їх доказами, головуючий у судовому засіданні опитав учасників судового провадження на предмет, чи бажають вони доповнити судовий розгляд. Учасники судового провадження не заявляли клопотання про доповнення судового розгляду, зокрема клопотання про дослідження документів, які не були оголошенні та пред`явлені учасникам кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги стосовно того, що судом першої інстанції при призначенні покарання не врахована позитивна характеристика обвинуваченого ОСОБА_7 та його особисте ставлення до вчиненого діяння, апеляційний суд вважає неспроможними з таких підстав.

Відповідно до положень ст.ст. 50, 65 КК України, метою покарання є як кара, так і виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів. Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації визначених у ч. 1 ст. 1 КК України завдань закону про кримінальну відповідальність правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.

У будь-якому разі призначене покарання має відповідати характеру протиправного діяння, його небезпечності, даним, що всебічно характеризують особу винного й відображають його посткримінальну поведінку, як прояв ставлення до скоєного. Адже така співмірність є критерієм справедливості кримінальної відповідальності.

Обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд в повній мірі дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Зокрема, мотивуючи рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 , покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий (т.2 а.с. 106), позитивно характеризується за місцем мешкання (т.1, а.с.95-96), не одружений, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання.

Відповідно до санкції ч. 2 ст. 187 КК України, за цей злочин передбачено покарання від семи до десяти років позбавлення волі із конфіскацією майна. Суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене ч.2 ст. 187 КК України, яке, на думку апеляційного суду цілком відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Апеляційний суд не вбачає підстав призначити ОСОБА_7 основне покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.187 КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції цієї статті, на підставі ст.69 КК України, з таких підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, відповідно до положень ст.12 КК України, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, передбачений ч.2 ст. 187 КК України.

Згідно з ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто, застосування ст.69 КК України є правом суду, а не його обов`язком.

При цьому, пом`якшуючі покарання обставини, в тому числі зазначені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 були враховані судом першої інстанції.

Апеляційний суд враховує ті обставини, що обвинувачений визнав себе винним частково, зокрема у вчиненні менш тяжкого злочину, ніж встановлений судом першої інстанції, що свідчить про відсутність щирого каяття та про намагання обвинуваченого уникнути відповідальності за вчинення більш тяжкого злочину.

Пом`якшуючі покарання ОСОБА_7 обставини, які були підставами для призначення йому мінімального покарання, передбаченого законом, на думку апеляційного суду не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, тому апеляційний суд не вбачає підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Твердження апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 стосовно того, що неодноразове продовження строку тримання під вартою обвинуваченого носило абстрактний та формальний характер, на думку апеляційного суду не заслуговують на увагу з таких підстав.

Ухвали суду щодо продовження строку тримання під вартою відповідають вимогам ст.ст. 177,178, 194,370 КПК України. Ухвали суд постановив на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені відповідними доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими ним відповідно до вимог статті 94 КПК України. Також в ухвалах суду наведені належні та достатні мотиви для продовження строку дії обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_7 та аргументовано неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу.

Крім того, слід звернути увагу на те, що строк тримання під вартою, який є строком попереднього ув`язнення, зарахований обвинуваченому в строк покарання, відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України, в зв`язку з чим тримання обвинуваченого під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду, за умови призначення покарання у виді реального позбавлення волі не має правового значення.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , не підлягає задоволенню.

2. З апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 вбачається, що обвинувачений не оспорює фактичних обставин вчинення ним злочину, встановлених судом першої інстанції, а також доведеність його вини та кваліфікацію його дій за ч.3 ст.187 КК України, однак вказує на те, що під час досудового розслідування було порушено його право на захист.

Такі твердження обвинуваченого, на думку апеляційного суду є непереконливими, з огляду на таке.

Принцип забезпечення права на захист є одною з основних засад кримінального судочинства, закріплених в ст.129 Конституції України.

Відповідно до положень п. 13) ч. 1 ст. 7 КПК України, забезпечення права на захист віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Поряд із загальними гарантіями права на захист, як однією з основних засад кримінального провадження, законодавцем встановлено додаткові гарантії, а саме випадки, коли участь захисника є обов`язковою в кримінальному провадженні.

Згідно з положеннями ч.1 ст.52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні, щодо особливо тяжких злочинів.

Так, відповідно до змісту ч.1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

17.04.2018 року ОСОБА_10 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, який, згідно з положеннями ст.12 КК України, є особливо тяжким злочином, таким чином ОСОБА_10 набув правового статусу підозрюваного, визначений ст.42 КПК України. Згідно п. 3 ч.3 ст. 42 КПК України підозрюваний має право на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених КПК України та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

З доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, у кримінальному провадженні стосовно якої відповідно до положень КПК України захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням № 015-0001984 від 17.04.2018 року (т.1 а.с.132) вбачається, що ОСОБА_10 , на підставі постанови слідчого Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області від 17.04.2018 року було призначено захисника ОСОБА_17 в кримінальному провадження № 0000343, внесеному до ЄРДР 17.02.2018 року.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 реалізував своє право на захист, оскільки під час наступних слідчих дій, які проводились з ним в якості підозрюваного, захисник ОСОБА_17 надавав правову допомогу ОСОБА_10 , що підтверджується зокрема: протоколом одночасного допиту підозрюваних за участю захисника ОСОБА_17 (т.1 а.с.109-113); захисник ОСОБА_17 здійснював захист ОСОБА_10 під час обрання останньому запобіжного заходу, що підтверджується ухвалою слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області (т.1 а.с.244); надавав правову допомогу ОСОБА_10 під час проведення слідчого експерименту (т.2 а.с.87-90), та під час проведення інших процесуальних дій в кримінальному провадження № 0000343. Захисник ОСОБА_17 реалізував право обвинуваченого на захист під час досудового розслідування, гарантоване в тому числі Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.

Окрім того, під час апеляційного розгляду ОСОБА_10 не надано будь-яких доказів, щодо розбіжностей у даті затримання обвинуваченого. При цьому з ухвали слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області, від 17.04.2018 року, про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою не вбачається, що ОСОБА_10 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України. З урахуванням вищевикладеного ОСОБА_10 вважається затриманим з моменту застосування до нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою, обчислення якого почалось з 17.04.2018 року, як зазначив слідчий суддя в резолютивній частині ухвали про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.(т.1 а.с.244) Також по даному кримінальному провадженню відсутні будь-які фактичні відомості про затримання обвинуваченого без ухвали слідчого судді. При цьому, під час розгляду кримінального провадження обвинувачений не повідомляв щодо застосування незаконних методів ведення слідства відносно нього під час досудового розслідування.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги ОСОБА_10 щодо порушення його права на захист.

Що стосується застосування ч. 5 ст. 72 КК України в ред. Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на застосуванні якого наполягає обвинувачений ОСОБА_10 , то апеляційний суд звертає увагу на правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 29.09.2018 року у справі №663/537/17.

29.09.2018 року Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові надала роз`яснення, у яких випадках слід застосовувати ч. 5 ст. 72 КК України в ред. Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, а у яких - ч. 5 ст. 72 КК України в ред. Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року.

Аналізуючи вищевказані обставини справи та норми права, апеляційний суд приходить однозначного висновку про те, що, оскільки обвинувачений ОСОБА_10 вчинив злочин після 21 червня 2017 року, а саме 17 лютого 2018 року, тобто після втрати чинності ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015 року, то в даному випадку апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції вірно застосовував ч. 5 ст. 72 КК України в ред. Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, тобто зарахував строк попереднього ув`язнення в строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є необґрунтованими та безпідставними, в зв`язку з чим задоволенню не підлягають.

Разом з тим, на думку апеляційного суду, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в порядку положень ч.2 ст.404 КПК України, в частині обчислення строку покарання обвинуваченим, а також в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання.

Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України в ред. Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалами слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області, від 17.04.2018 року, (т.1 а.с.244-245) ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в межах кримінального провадження № 0000343, внесеного до ЄРДР 17.02.2018 року, було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Зазначений запобіжний захід у виді тримання під вартою було продовжено ухвалами слідчого судді від 14.06.2018 року та ухвалами суду від 19.07.2018 року, 05.09.2018 року, 01.11.2018 року, 17.12.2018 року, 13.02.2019 року, після чого при ухваленні вироку судом першої інстанції від 11.04.2019 року, обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Питання порядку набрання вироком законної сили регулюється положеннями ст. 532 КПК України, згідно з якими вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

У даному кримінальному провадженні захисником ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та обвинуваченим ОСОБА_10 були подані апеляційні скарги на вирок Іллічівського міського суду Одеської області, від 11 квітня 2019 року.

Таким чином, аналізуючи наведені норми права та конкретні обстави справи, апеляційний суд вважає, що період з 17.04.2018 року до дня ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, є строком попереднього ув`язнення, який підлягає зарахуванню у строк покарання обвинуваченим за цим вироком, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України.

Згідно з п. 2) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Пунктом четвертим ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, апеляційний суд вважає, вирок суду першої інстанції необхідно змінити з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.

Керуючись ст. ст. 370-372, 376, 404, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області, від 17.04.2019 року, стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , в порядку положень ч.2 ст.404 КПК України, в частині обчислення строку покарання обвинуваченим, а також в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, -змінити.

Строк покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_10 обчислювати з дня набрання вироком законної сили, тобто з 20.02.2020 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в строк покарання строк їх попереднього ув`язнення з 17.04.2018 року по 20.02.2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4