ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/9/20 ЄУНСС: 711/1721/17 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 лютого 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді суддів з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ,
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0009729 від 29.12.2016 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Зугдіді, Грузія, громадянина України, грузина, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України на п`ять років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися в органи пробації по місцю проживання для реєстрації; не змінювати без відому цих органів місце постійного проживання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді застави залишено без змін.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати пов`язані з залученням експертів в сумі 351,84 грн.,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 29.12.2016 о 10 годині, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, спільно і за попередньою змовою з двома невстановленими особами чоловічої статі, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, находячись неподалік магазину «Новус», розташованого за адресою: м.Черкаси, бул.Шевченка, 399/2, заволоділи чужим майном, яке належить ОСОБА_11 , на суму 151800 грн., що більші ніж у 100 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, за наступних обставин. Так, вранці цього ж дня ОСОБА_7 , знаходячись в м.Черкаси, домовився з двома невстановленими органами досудового розслідування особами чоловічої статі здійснити крадіжку чужого майна з автомобілів. Після чого вони втрьох на автомобілі «BA3-21093», д.н.з. НОМЕР_1 , сірого кольору, приїхали до будинку №460 по бул.Шевченка в м.Черкаси, де зупинились та один з невстановлених осіб чоловічої статі перейшов на протилежну сторону бульвару, до магазину «Новус», з метою вчинення крадіжки, а ОСОБА_7 , який керував вказаним транспортним засобом, залишився чекати його на місці зупинки. Невстановлена особа чоловічої статі, з метою таємного викрадення чужого майна, біля 10:00 підійшла до автомобіля «Мерседес-Бенц», д.н.з. НОМЕР_2 , власник якого перебував поряд з автомобілем, але за своїм майном не спостерігав, і через незамкнені двері проник до салону вказаного транспортного засобу, звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав чуже майно, що належить ОСОБА_11 , а саме портфель, у якому знаходились грошові кошти у сумі 151800 гривень, що більше ніж у 100 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, після чого перебіг на протилежну сторону вулиці і з викраденим майном сів у автомобіль «BA3-21093», д.н.з. НОМЕР_1 , а ОСОБА_7 , з метою забезпечення зникнення співучасників з місця вчинення злочину, відразу поїхав з місця вчинення кримінального правопорушення, при цьому на вимоги свідків події зупинитися не зважав, спричинивши своїми умисними діями завдавши значну матеріальну шкоду потерпілому.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, призначивши новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Зазначає, що суд першої інстанції поверхнево розглянув справу щодо ОСОБА_7 , надавши неправильну оцінку дослідженим доказам, припустився істотних порушень кримінального процесуального закону, внаслідок чого прийняв незаконне та несправедливе рішення, що базується виключно на припущеннях.

Зокрема, на думку сторони захисту, хибним є висновок суду щодо розміру матеріальної шкоди заподіяної внаслідок вчиненого кримінального правопорушення потерпілому ОСОБА_11 , що складається з 2 000 грн. особистих коштів та 149 800 грн. наданих замовником для закупівлі матеріалів для будівництва, оскільки потерпілий не надав суду жодного документу (акту прийому-передачі коштів, виписки з банку, розписки про отримання коштів), який би підтверджував його показання в цій частині та не назвав прізвища особи, яка нібито передала йому вищевказані кошти. Крім того, при визначені суми завданої шкоди суд не прийняв до уваги те, що потерпілий декілька разів збільшував розмір завданих йому збитків, але жодної названої суми документально не підтвердив, цивільний позов потерпілий не заявляв.

Звертає увагу на те, що висновки суду щодо співучасті ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину базується виключно на припущеннях, оскільки суд не перевіряв чи оголошувалися у розшук «співучасники» злочину, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження органами досудового розслідування, чи доручали слідчий або ж прокурор оперативному підрозділу встановлення місцязнаходження вказаних осіб. При цьому, судом проігноровано показання обвинуваченого про те, що особи (імена та прізвища яких він назвав суду) найняли його водієм для перевезення їх його власним транспортом ВАЗ 21093, д.н.з. НОМЕР_1 з м. Черкаси до Чигиринського району, за що сплатили йому 5000 грн.

Також, зазначає, що стороною обвинувачення не встановлено обов`язкових умов предмету злочину для кваліфікації діяння інкримінованого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки потерпілим не заявлено цивільний позов про відшкодування шкоди, а автомобіль Mercedes - Benz відноситься до автомобілів G-класу, з якого викрадено його сумку, належить потерпілому на праві власності, останній займається бізнесом, з огляду на що, в сукупності перелічені обставини дають підстави вважати, що викрадення коштів на його матеріальному становищі не позначилося.

Акцентує увагу на тому, що суд першої інстанції в ході судового розгляду самоусунувся від оголошення змісту доказів, поклавши вказану функцію на сторону обвинувачення, знівелювавши принцип законності та безпосередності їх дослідження.

Крім того, стверджує, що в основу обвинувального вироку судом покладено дані відеозапису з зовнішніх камер відеоспостереження, вилученого протоколом огляду місця події від 29.12.2016, який в судовому засіданні не досліджувався та учасникам судового провадження не демонструвався.

При цьому, зазначає, що судом не дано оцінку протоколам пред`явлення фотокарток для впізнання свідку ОСОБА_12 від 17.02.2017 та потерпілому ОСОБА_11 від 17.02.2017, протоколу огляду місця події від 29.12.2016 відповідно до поданого стороною захисту клопотання в порядку ст. 89 КПК України, оскільки, на думку захисту, вони н відповідають вимогам чинного законодавства в частині їх отримання.

Звертає також увагу на невідповідність висновків суду першої інстанції про відсутність доказів в кримінальному провадженні, оскільки ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.01.2017 накладено арешт на автомобіль ВАЗ 2109, д.р.н. НОМЕР_1 , що згідно свідоцтва про реєстрацію належить ОСОБА_13 та перебував у користуванні ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить постановити новий вирок, яким останнього визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Апелянт, не заперечуючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, зазначає, що призначене обвинуваченому покарання не в повній мірі відповідає ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та підвищеній суспільній небезпеці особи обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 в підтримку апеляційної скарги та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора, прокурора про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора в кримінальному провадженні та апеляційних вимог сторони захисту в частині скасування судового рішення з призначенням нового судового розгляду, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_10 належать до часткового задоволення.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За вимогами ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку суду, окрім іншого, має містити докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. При цьому не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК України.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Як неодноразово наголошував ВС, недотримання засад безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених процесуальним законом, а отже, судове рішення, відповідно до статті 370 КПК України, не може бути визнано законним і обгрунтованим і, згідно з частиною статті 412 КПК України, підлягає скасуванню.

В ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення колегією суддів встановлено порушення судом першої інстанції вимог ст. 358 КПК України та не дослідження документів, долучених прокурором в ході судового розгляду, що вказує на недотримання положень ст. 23 КПК України, зокрема принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів.

Згідно даних кримінального провадження, в судовому засіданні 10.01.2018 судом визначено обсяг доказів, що підлягають дослідженню та встановлено порядок їх дослідження. Зокрема, вирішено допитати потерпілого, обвинуваченого, свідків та дослідити матеріали кримінального провадження.

За змістом вироку, місцевий суд визнав доведеним пред`явлене ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України на підставі зібраних в кримінальному провадженні доказів, в тому числі, письмових, зокрема даних: протоколів огляду місця події від 29.12.2016; протоколу огляду предметів від 29.12.2016; протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.12.2016 та 17.02.2016.

Наведені письмові докази оглошені прокурором в ході судового засідання, про що свідчить журнал судового засідання від 05.09.2018. Разом з цим, перевірити на відповідність оголошених письмових доказів прокурором їх оригіналам, з метою перевірки апеляційних вимог сторони захисту, колегія суддів позбавлена можливості оскільки вказані письмові докази відсутні в матеріалах кримінального провадження, які надійшли до суду апеляційної інстанції згідно супровідного листа від 16.10.2018 за № 711/1721/17/16299/2018.

Крім того, в судовому засіданні не досліджено відеозапис із зовнішніх камер відеоспостереження з будівлі ресторану за адресою: АДРЕСА_2 , вилучений протоколом огляду місця події від 29.12.2016, а прокурором лише оголошено протокол огляду предмету від 29.12.2016, яким зафіксовано результати відтворення відеозапису, що, з огляду на позицію зайняту стороною захисту, позбавило останніх права ставити запитання щодо вказаного доказу та висловити свої доводи щодо інформації зафіксованій на ньому.

Наведене вказує на недотримання судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, тому обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 не може бути визнаний колегією суддів таким, що відповідає критеріям законності та обґрунтованості та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, передбачених п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України.

Оскільки в ході апеляційного розгляду встановлено порушення положень кримінального процесуального закону судом першої інстанції та неповноту судового розгляду, яка не може бути усунута судом апеляційної інстанції за відсутності в матеріалах кримінального провадження письмових доказів сторони обвинувачення, якими обґрунтовано обвинувальний вирок, колегією суддів не оцінюються встановлені судом фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_7 та відповідність призначеного йому покарання.

Під час нового розгляду необхідно врахувати наведене, перевірити доводи прокурора та захисника ОСОБА_8 , викладені в апеляційних скаргах, та постановити законне й обґрунтоване рішення, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :