Дата документу 08.04.2020 Справа № 320/4520/15-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/858/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 320/4520/15-к Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відеоконференції, матеріали провадження за заявою захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст. 135, ч.2 ст. 286 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,

за апеляційним скаргами захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 11 лютого 2020 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 вважає, що зазначена ухвала Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 11.02.2020 року постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права та має бути скасована.

Зауважує, що заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 за ч. 1 ст.135, ч.2 ст.286 КК України ґрунтувалась на наявності обставин, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку, що належить переглянути.

Такими обставинами зокрема є: неможливість розгляду кримінального провадження суддями Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області внаслідок неупередженості останніх (сумніви щодо неупередженості виникли після встановлення родинних зав`язків представника потерпілого у кримінальному провадженні адвоката ОСОБА_9 із головою суду ОСОБА_10 на час розгляду справи в суді першої інстанції); наявність обґрунтованих підстав стверджувати про штучне створення речових доказів у справі, які покладено в основу обвинувального вироку (невідповідність досліджених та покладених в основу речових доказів тим доказам, які наявні в матеріалах провадження). Так, не зважаючи на неодноразові звернення до суду із заявами про відвід головуючого ОСОБА_1 з підстав наявності сумнівів щодо неупередженості останньої внаслідок наявності спільних знайомих із представником потерпілого у справі адвокатом ОСОБА_9 , а саме чоловіка останньої - судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області ОСОБА_10 , зазначені заяви про відвід судді були залишені без задоволення. На думку засудженого ОСОБА_6 , ця обставина у поєднанні із тривалим строком розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами (розгляд тривав з квітня 2019 року по лютий 2020 року, при цьому відбулося лише два судових засідання в січні та лютому 2020 року), в черговий раз свідчить про неупередженість суддів Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області у цій справі та підтверджує доводи поданої заяви.

Оскаржувана ухвала містить обґрунтування підстав відмови в задоволенні заяви про перегляд судового рішення із посиланням на те, що всі доводи, викладені в зазначеній заяві є виключно припущеннями адвоката ОСОБА_7 .

При цьому, в оскаржуваній ухвалі немає а ні слова про доказ у вигляді квитанції № 58-41/4001 від 29.06.2014 року порядковий номер № 58, згідно якої, речовий доказ у вигляді транспортного засобу, як знаряддя злочину, вилучений у обвинуваченого ОСОБА_6 передано на зберігання після вилучення 29.06.2014 року.

Оскільки саме наявність зазначеної квитанції дало підстави стороні захисту ставити під сумнів наявність та походження іншого ключового доказу у справі - плями крові потерпілого, виявленої на транспортному засобі обвинуваченого ОСОБА_6 , саме лише ігнорування судом першої інстанції такого грубого процесуального порушення як при розгляді справи в суді першої інстанції так і при розгляді заяви про перегляд судового рішення, навіть без поєднання із іншими процесуальними порушеннями та обставинами, які не були відомі, чи свідомо проігноровані судом першої інстанції, є підставою для перегляду судового рішення.

Щодо посилання на недоведеність факту неналежного надання правової допомоги обвинуваченому ОСОБА_6 зазначає, що останнім подано відповідну скаргу з цього питання до Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги і відсутність будь-якого висновку за наслідками перевірки за фактами, викладеними в зазначеній скарзі, свідчить лише про неналежне дотримання співробітниками Регіонального центру вимог законодавства щодо розгляду скарг та заяв громадян. Проте, обґрунтованість скарг та претензій ОСОБА_6 щодо якості надання останньому правової допомоги прямо випливає зі змісту апеляційної скарги на вирок суду, та постанови Верховного Суду від 03.04.2019 року, якою касаційну ОСОБА_6 залишено без задоволення в тому числі з причини того, під час перегляду вироку апеляційному порядку, питання про повторне дослідження доказів не ставилось.

Внаслідок переліченого, ОСОБА_6 , який є особою похилого віку, має поганий стан здоров`я, будучи особою, яка глибоко переживає за прояв несправедливості відносно себе, в свої 77 років відбуває покарання за злочин, який не скоював та намагається у будь-який доступний та законний спосіб встановити істину у справі та довести свою невинуватість.

Просить апеляційну скаргу задовольнити, скасувавши ухвалу Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 11.02.2020 року у цій справі. Ухвалити нову ухвалу, якою заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у цій справі задовольнити та відкрити кримінальне провадження за нововиявленими обставинами.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 вказує, що не згоден з ухвалою суду, так як вважає її такою, що прийнята в порушення норм матеріального та процесуального права. Судом не прийняті підстави зави по перегляду справи за нововиявленими обставинами в частини дослідження доказів за існуючими матеріалами справи на стадії розгляду в суді першої інстанції. Просить апеляційний суд скасувати ухвалу та винести нову ухвалу про перегляд даної справи за нововиявленими обставинами.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; захисника та засудженого, які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора, який просив судове рішення залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Ухвалою Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 11 лютого 2020 року заяву захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст.135, ч.2 ст.286 КК України залишено без задоволення.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, в провадженні Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області перебуває заява захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст.135, ч.2 ст.286 КК України.
Дана заява обґрунтована тим, що вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 02.06.2017 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 135, ч.2 ст. 286 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст. 286 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки; за ч.1 ст. 135 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування призначено покарання у вигляді 04 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 28.03.2018 року апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_11 , яка діяла в інтересах ОСОБА_6 , залишено без задоволення. Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_12 задоволено частково. Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 02.06.2017 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.1 ст.135, ч.2 ст.286 КК України змінено в частині відшкодування моральної шкоди. В решті вирок залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 03.04.2019 року касаційну скаргу ОСОБА_6 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду від 02.0б.2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 28.03.2018 року у цій справі залишено без задоволення, оскаржувані рішення залишено без змін.
10.04.2019 року ОСОБА_6 , який на теперішній час відбуває покарання в ДУ «Бердянська виправна колонія № 77», подано скаргу щодо не належного надання останньому правової допомоги адвокатом ОСОБА_13 .
Залишаючи заяву захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 без задоволення, суд першої інстанції вказав, що оскільки всі твердження адвоката ОСОБА_7 про нововиявлені обставини фактично є його не доведеними припущеннями, жодної підстави для перегляду вироку за нововиявленими обставинами суду не надано; обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути не встановлені, тому суд вважав, що заява про перегляд вироку суду не підлягає задоволенню.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Залишаючи без задоволення заяву захисника про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 02.06.2017 року вказаних вимог закону суд дотримався.

Так, відповідно до ч. 2 статті 459 КПК України нововиявленими обставинами визнаються: 1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; 4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Системне тлумачення положень статей 459, 462, 91 КПК України вказує на те, що перегляд судових рішень, які набрали законної сили, за нововиявленими обставинами є екстраординарною процедурою перегляду судових рішень, що має місце у виняткових випадках, коли після завершення розгляду кримінальної справи в звичайному порядку (в судах першої, апеляційної і касаційної інстанцій) виявлені обставини, які мають такі ознаки:

1) вони об`єктивно існували на момент ухвалення відповідних судових рішень, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами, під час судового провадження, і стали відомі вже після ухвалення відповідного судового рішення;

2) вони знаходяться в органічному зв`язку з елементами предмета доказування в кримінальному провадженні, тобто вони можуть мати значення для оцінки або безпосередньо обставин, які підлягають доказуванню, або доказів, покладених в основу судового рішення;

3) вони мають істотне значення, оскільки самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Необхідним при цьому є дотримання принципу юридичної визначеності, про що неодноразово наголошував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, зокрема, у справі "Желтяков проти України" від 09 червня 2011 року. Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень та наполягає на тому, щоб жодна сторона не могла вимагати перегляду остаточного й обов`язкового судового рішення просто задля нового розгляду та постановлення нового рішення у справі. Відступи від цього принципу є виправданими лише тоді, коли вони обумовлюються обставинами суттєвого та неспростовного характеру.

За матеріалами провадження встановлено, що суд першої інстанції, розглядаючи заяву захисника про перегляд вироку суду першої інстанції за нововиявленими обставинами, дійшов обґрунтованого висновку про те, що в заяві захисника не вказані та в судовому засіданні не встановленні обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні вироку і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку, що належить переглянути.

Так, у своїй заяві захисник посилається як на нововиявлену ним обставину у кримінальному провадженні, - на квитанцію № 58-41/4001 від 29.06.2014 року порядковий номер № 58, згідно якої, речовий доказ у вигляді транспортного засобу ВАЗ 2106 (т. 1 а.с. 166), як знаряддя злочину передано на зберігання, а фактично у обвинуваченого ОСОБА_6 було вилучено автомобіль ВАЗ 2103, тобто на зберігання, як речовий доказ було передано інший автомобіль, який не належить засудженому.

Обставини скоєння ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 1 ст. 135, ч. 2 ст. 286 КК України, встановлені Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області та викладені у вироку від 02.06.2017 року, який набрав законної сили.

З огляду на це, розглянувши заяву захисника, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що посилання захисника на штучне створення підроблених доказів у кримінальному провадженні як нововиявлені обставини, є тільки припущенням адвоката, оскільки останній не надав суду підтвердження встановлених фактів підробки речових доказів у кримінальному провадженні та не пояснив, в чому полягає його твердження про штучне створення речових доказів.

Колегія суддів погоджується з даними висновками суду першої інстанції і по-перше, звертає увагу на те, що даний довід захисника (т. 3 а.с. 201) був предметом перевірки касаційним судом, а по друге, на підставі цього захисник намагається зробити переоцінку всіх доказів у кримінальному провадженні, які були оцінені судами першої, апеляційної та касаційної інстанції але це не може бути підставою для скасування вироку за нововиявленими обставинами, оскільки не є достатніми для сумнівів у законності остаточного й обов`язкового до виконання судового рішення, а тому на підставі ст. 467 КПК України, суд обґрунтовано залишив заяву адвоката без задоволення.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що квитанція № 58-41/4001 від 29.06.2014 року (т. 1 а.с. 166) об`єктивно існувала на момент ухвалення відповідних судових рішень, і про неї було відомо, як суду, так і іншим учасникам судового провадження, у тому числі і обвинуваченому та його захиснику, а тому дана обставина не є нововиявленою в розумінні ст. 459 КПК України.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає голослівними доводи сторони захисту про те, що наявність зазначеної квитанції ставить під сумнів наявність та походження іншого ключового доказу у справі - плями крові потерпілого, виявленої на транспортному засобі обвинуваченого ОСОБА_6 .

Що стосується доводів захисника про неможливість розгляду кримінального провадження суддею Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області ОСОБА_1 внаслідок її неупередженості, оскільки встановлено наявність родинних зав`язків представника потерпілого у кримінальному провадженні адвоката ОСОБА_9 із головою суду ОСОБА_10 на час розгляду справи в суду першої інстанції, то вони також є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Статтями 75, 76 КПК України передбачені підстави для відводу (самовідводу) судді. Зокрема, у пунктах 4 та 5 ст. 75 КПК України визначено, що слідчий суддя не може брати участь у кримінальному провадженні, зокрема, за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості, а також у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Кримінальне процесуальне законодавство містить загальні вимоги до вмотивованості відводу, а тому в оцінці вмотивованості відводу суд користується практикою Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" є джерелом права.
Так, у справі "Білуха проти України" зазначено, що наявність безсторонності, відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції, повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. За суб`єктивним критерієм беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.
У справі "Хаушильд проти Данії" Європейський суд з прав людини зазначив про необхідність доказів фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного.
Таким чином існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.
Стосовно об`єктивної неупередженості у справі "Фей проти Австрії" Європейський суд з прав людини зауважив, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості.
Водночас обставини на які апелянт посилається в обґрунтування наявності сумнівів в неупередженості судді ОСОБА_1 , фактично зводяться до факту наявності родинних зав`язків представника потерпілого у кримінальному провадженні адвоката ОСОБА_9 із головою суду ОСОБА_10 .

Суб`єктивна оцінка адвоката на підставі наявності у іншого судді родинних зв`язків з одним із учасників судового провадження, не може бути підставою для відводу другого судді цього суду.
Обставини щодо наявності сумнівів у неупередженості судді ОСОБА_1 не підтверджені жодними доказами. Заявником не надано інформації та належних доказів на підтвердження існування можливих видимих ознак упередженості, а тому колегія суддів не може вважати такі сумніви об`єктивно виправданими.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає також безпідставними доводи захисника і про те, що неодноразові звернення до суду із заявами про відвід головуючого ОСОБА_1 з підстав наявності сумнівів щодо неупередженості останньої внаслідок наявності спільних знайомих із представником потерпілого у справі адвокатом ОСОБА_9 , а саме чоловіка останньої - судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області ОСОБА_10 , однак зазначені заяви про відвід судді були необґрунтовано залишені без задоволення.

Не є об`єктивно виправданими й доводи захисника щодо упередженості судді у зв`язкуіз тривалим строком розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами з квітня 2019 року по лютий 2020 року, оскільки із матеріалів кримінального провадження убачається, що слухання кримінальної справи в цей період не відбувалося із об`єктивних причин, суддя неодноразово в цей час знаходилася або на лікарняному (т. 4, а.с. 2-3; 16-17; 26-27), або перебувала в відпустці (т. 4 а.с. 13; 58-59).

Не заслуговують уваги доводи захисника також і про неналежне надання правової допомоги обвинуваченому ОСОБА_6 під час судового провадження адвокатом ОСОБА_11 , з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, інтереси ОСОБА_6 у суді першої інстанції представляв захисник ОСОБА_11 , який брав участь у всіх судових засіданнях, висловлював свою позицію щодо процесуальних питань, більш того, заявив письмове клопотання про призначення у даній справі комісійної судово-медичної експертизи (т. 2 а.с. 71-73), яка буда задоволена судом першої інстанції, про що було винесена ухвала суду першої інстанції (т. 2 а.с. 77-78), а після ухвалення вироку захисник подав апеляцій скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 (т. 2 а.с. 229-234), що свідчить про його активну участь у цьому кримінальному провадженні.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає, що будь-яких порушень права на захист ОСОБА_6 під час розгляду цього кримінального провадження у судах першої та апеляційної інстанції не встановлено.

Таким чином, колегією суддів не встановлено таких обставин суттєвого і неспростовного характеру, які б не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення, і які самі собою або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку, що належить переглянути.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 11 лютого 2020 року, якою заяву захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст.135, ч.2 ст.286 КК України залишено без задоволення, залишити без зміни.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді: