Дата документу 18.03.2020 Справа № 326/952/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 326/952/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/618/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 189 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, прокурора Приморського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_13 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16 грудня 2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Дружелюбівка Вільнянського району Запорізької області, який працює робітником у ФГ «Лідер Дем`янов Приморського району», одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий в силу ст. 89 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець м. Запоріжжя, який має середньо-технічну освіту, офіційно не працює, на громадських засадах працює тренером в обласній федерації боксу, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимий:
1) 9 березня 1994 року Жовтневим районним судом міста Запоріжжя за ч. 2 ст. 144, 46-1 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;
2) 26 квітня 1995 року Запорізьким окружним судом за ч. 5 ст. 19, ч. 6 ст. 19, ст. 93 п. «а», ч. 1 ст. 222, ст. 208, 42 КК України (в редакції 1960 року) до виключної міри покарання з конфіскацією майна; вирок переглянуто 7 липня 1995 Верховним Судом України та замінено смертну кару на покарання у вигляді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнився 9 червня 2009 року по відбуттю строку покарання,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянин України, уродженець с. Ясна Поляна Оріхівського району Запорізької області, який має середньо-технічну освіту, офіційно не працює, одружений, на утримані має дві малолітні дитини, мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимий в силу ст. 89 КК України,
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянин України, уродженець м. Запоріжжя, який має середню базову освіту, не працює, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, має на утриманні неповнолітню дитину, місця реєстрації не має, проживає за адресою: АДРЕСА_6 , раніше не судимий в силу ст. 89 КК України,
визнані невинуватими та виправдані за недоведеності вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України, за недоведеністю його вини у вчиненні даного кримінального правопорушення.
Вироком вирішена долю речових доказів та питання судових витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України за наступних обставин.
3 квітня 2015 року приблизно о 2 год. 45 хв. невстановлена під час досудового слідства особа шляхом злому навісного та внутрішнього замків торгівельного кіоску ПП « ОСОБА_15 », розташованого на території автовокзалу по АДРЕСА_7 , проникла до його приміщення.
Перебуваючи у приміщені вказаного кіоску, невстановлена під час досудового слідства особа, скориставшись відсутністю власників майна, а також відсутністю інших осіб, які могли б завадити їй вчинити злочин, умисно, з корисливих мотивів, таємно скоїла крадіжку майна (товару) на загальну суму 6 491,10 грн., чим заподіяла потерпілій ОСОБА_15 майнову шкоду на вказану суму.
В подальшому невстановлена під час досудового слідства особа за попередньою домовленістю з ОСОБА_7 , з метою приховування слідів злочину, а також своєї причетності до його вчинення, залишила викрадене майно у підвальному приміщенні домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_8 , яке перебуває у користуванні ОСОБА_7 , де він його зберігав у період часу з 3 квітня 2015 року до 8 вересня 2015 року.
8 вересня 2015 року вказане майно було виявлено та вилучено під час обшуку співробітниками Приморського РВ ГУМВС України в Запорізькій області.
Крім зазначеного, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувалися у вимозі передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами (вимаганні), вчиненому повторно та за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_9 , ОСОБА_14 у вимозі передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами (вимаганні), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, за наступних обставин.
28 квітня 2015 року ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного наміру, маючи намір на заволодіння чужим майном, а саме грошима у сумі 25 000 грн., що належать ОСОБА_16 , домовився про зустріч у кафе «Оазис», розташованому по вул. Мелітопольське шосе в м. Приморську Запорізької області з ОСОБА_8 , ОСОБА_14 та ОСОБА_9 .
Заздалегідь розподілив між собою ролі, а саме ОСОБА_8 , ОСОБА_14 та ОСОБА_9 повинні були вчиняти погрози спричинення насилля над ОСОБА_16 з метою спонукання його до передачі їм зазначеної суми грошей за начебто неправомірно укладену угоду купівлі-продажу ОСОБА_16 автомобіля, а ОСОБА_7 , використовуючи своє давнє знайомство з потерпілим, повинен був разом з ОСОБА_17 вчиняти психологічний вплив на ОСОБА_16 з метою спонукання вчинити дії щодо передачі грошей вказаним особам на їх вимогу.
Так, 29 квітня 2015 року приблизно о 15 год. 00 хв. ОСОБА_9 зателефонував на мобільний номер телефону ОСОБА_16 та запропонував йому зустрітись у кафе «Оазис». Після того, як ОСОБА_16 приїхав до вказаного кафе, його зустрів ОСОБА_9 , і вони вдвох сіли за столик біля кафе. З приміщення кафе до них вийшли ОСОБА_8 та ОСОБА_14 Втрьох вони стали вимагати у ОСОБА_16 передати їм гроші в сумі 25 000 грн. за начебто неправомірну угоду щодо продажу автомобіля, який належав ОСОБА_18 . При цьому вони, використовуючи свою чисельну перевагу, висловлювали погрози фізичного насильства над ОСОБА_16 та членами його родини в разі невиконання їх вимог.
В свою чергу, ОСОБА_8 демонстрував ОСОБА_16 розкладний ніж, крутив його в своїх руках, чим надавав реальності погрозам щодо фізичного насильства над потерпілим та членам його родини.
ОСОБА_16 було запропоновано передати ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 10 000 грн. через пів години в цей же день, а решту передати їм протягом наступного місяця.
Після того, як ОСОБА_16 відмовився передавати гроші вказаним особам, ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_7 та попросив його приїхати до вказаного кафе.
Прибувши до кафе «Оазис», ОСОБА_7 зробив вигляд, що не знайомий з ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 . При цьому він, користуючись своїм близьким знайомством з ОСОБА_16 , запропонував йому добровільно виконати вимоги вказаних осіб та підтвердив реальність їх погроз щодо можливого фізичного насильства відносно ОСОБА_16 та членів його родини в разі не виконання вимог про передачу грошей.
Через погрози фізичного насильства ОСОБА_16 погодився на вимоги щодо передачі грошей. В свою чергу, ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_19 та запропонував йому приїхати до кафе «Оазис» з метою надання допомоги в психологічному тиску на ОСОБА_16 задля спонукання його передати гроші ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 .
Після цього він поїхав до свого батька ОСОБА_20 . Разом з ним 29 квітня 2015 року приблизно о 17 год. 00 хв. приїхали до кафе «Оазис», де вже перебував, крім вказаних осіб, ОСОБА_19 , який сидів з ними за одним столиком.
В подальшому ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 стали висловлювати погрози фізичного насильства відносно ОСОБА_20 , якщо не будуть виконані їх вимоги щодо передачі грошей ОСОБА_16 . При цьому ОСОБА_8 в своїх руках тримав розкладний ніж, який періодично направляв у бік потерпілого та його батька, висловлюючи при цьому погрози фізичного насильства та надаючи їм реалістичності.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що за епізодом від 03.04.2015 крадіжки майна ОСОБА_15 судом не надано оцінки наданим прокурором доказам.
Як випливає із змісту апеляційної скарги, такими доказами є: показання потерпілої; документи, якими зафіксовано результати обшуку від 08.09.2015; протокол огляду предметів від 09.09.2015; результати проведення НСРД від 05.11.2015. З останнього вбачається, що ключі від вхідних дверей до підвального приміщення знаходилися лише у ОСОБА_7 та останній вказує небажання стосовно того, що б сторонні особи бачили та знали про знаходження викрадених речей у цьому приміщенні.
Зазначає, що судом при винесенні вироку не надано правової оцінки діям ОСОБА_7 , які полягали у здійсненні пособництва у вчиненні крадіжки.
За епізодом від 28.04.2015 (за фактом вимагання грошових коштів у ОСОБА_16 ) судом, на думку прокурора, допущено ряд порушень кримінального закону.
Апелянт наголошує, що погроза при вимаганні полягає у залякуванні особи, до яких пред`явлена вимога, з метою забезпечити вигідну для винного поведінку. При визначенні дійсності і реальності погрози необхідно виходити із суб`єктивного ставлення до неї винного і суб`єктивного сприйняття її потерпілим.
Прокурор не погоджується із оцінкою судом показань потерпілого ОСОБА_16 .
Зокрема показання потерпілого про те, що він може «покласти всіх» не тільки не спростовує, а навпаки підтверджує факт вимагання та того, що ОСОБА_16 сприймав погрози реально.
Дії обвинувачених, направлені на вимагання грошових коштів у потерпілого, підтверджуються показаннями батька останнього - ОСОБА_20 , який показав суду, що до нього приїжджав переляканий син та повідомив йому, що у нього в кафе «Оазис» ОСОБА_7 та троє невідомих осіб вимагають у нього грошові кошти та погрожують йому. Коли вони разом із сином приїхали у кафе, обвинувачені повідомили про необхідність надання грошових коштів, при цьому обвинувачені активних дій не вживали, проте повідомили, що у ОСОБА_16 будуть великі проблеми, якщо він не віддасть грошові кошти.
У судовому засіданні ОСОБА_16 та ОСОБА_20 неодноразово звертали увагу суду на те, що вони ті чи інші обставини не пам`ятають через сплив часу, однак ці покази суд трактував на користь обвинуваченого.
Крім того факт вимагання грошових коштів підтвердив свідок ОСОБА_21 , який показав суду, що він перебував у санаторії, коли йому зателефонував ОСОБА_20 (у вироку суду зазначено ОСОБА_18 , що не відповідає дійсності) та повідомив, що ОСОБА_7 та троє невідомих чоловіків, погрожуючи його сину, ОСОБА_16 , вимагають грошові кошти, на що свідок відповів, що їм терміново необхідно звернутися до поліції.
Вказані показання суд взагалі не взяв до уваги, як і показання ОСОБА_22 , який повідомив, що його син, ОСОБА_18 , продав Рафієву автомобіль за 40 000 грн., претензій будь-якого характеру ні до кого не мав, про допомогу у поверненні грошових коштів не звертався.
Прокурор також посилається на протоколи впізнання з потерплим ОСОБА_16 та свідком ОСОБА_20 , відповідно до яких під час проведення впізнання останні впізнали обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 як осіб, що знаходилися в кафе «Оазис», вимагали грошові кошти у потерпілого та висловлювали погрози.
Апелянт вважає, що суд безпідставно розцінив показання обвинуваченого ОСОБА_7 на користь сторони захисту, не розцінивши їх як такі, що надані з метою уникнення від кримінальної відповідальності.
Не погоджується із висновком суду про визнання недопустимим доказами матеріалів НСРД, зазначаючи, що після завершення досудового розслідування сторона обвинувачення не мала у своєму розпорядженні ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД. Також, на думку прокурора, КПК України не передбачено обов`язковість розсекречення ухвал слідчого судді, які передували проведенню НСРД.
Посилаючись на вимоги інструкції щодо розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації, робить висновок, що прокурор не є самостійним суб`єктом розсекречення матеріалів, він лише зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка приймає рішення про розсекречення.
Тому вважає визначену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року по справі № 640/6847/15 норму такою, що має рекомендаційний характер, та визначає права сторони обвинувачення, а не обов`язок.
Вважає, що суд першої інстанції не вислухав думку прокурора щодо неможливості розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, та не дав оцінки цій думці прокурора.
Апелянт, посилаючись на принцип змагальності, вказує, що суд першої інстанції не зазначив той факт, що під час судового слідства ні обвинувачені, ні захисники не заявляли клопотання про необхідність надання стороні захисту ухвали суду, які стали підставою для проведення НСРД.
На думку прокурора, лише наявність відповідного клопотання є підставою для відкриття стороні захисту документів, які не були у розпорядженні сторони обвинувачення на момент звернення до суду з обвинувальним актом, що відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року по справі № 751/7557/15-к.
За доводами апелянта, стороною захисту не використана можливість заявити клопотання з метою отримання від прокурора ухвал, на підставі яких було проведено НСРД та відстоювання своїх правових позицій.
Вважає, що суд першої інстанції не вжив заходів щодо забезпечення рівності сторін, а також надання можливості володіти інформацією, ознайомитись із матеріалами і могти прокоментувати зауваження та докази, подані іншою стороною, а також надавати щодо них пояснення, що передбачено вищезазначеною постановою ВП ВС від 16.102019 у справі № 640/6847/15.
Прокурор посилається на відомості про особи обвинувачених, які неодноразово притягувалися за вчинення тяжких злочинів, окремо підкреслює судимості ОСОБА_8 також зазначає, що обвинувачені свою провину не визнали, вчинили тяжке кримінальне правопорушення групою осіб за попередньою змовою.
Звертає увагу, що кримінальне провадження вже розглядалася судом першої інстанції, за наслідком чого 08.11.2017 було винесено обвинувальний вирок. Прокурором була подана апеляційна скарга лише через м`якість призначеного обвинуваченим покарання.
Апелянт підсумовує, що судом не надано в повному обсязі оцінки доказам, у зв`язку із чим вирок підлягає скасуванню.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу, вважав вирок суду першої інстанції незаконним. За епізодом крадіжки зазначив, що майно було знайдено під час обшуку. Відомостями, що отримані внаслідок проведення НСРД, підтверджується, що обвинувачений ОСОБА_7 та інша особа обговорюють наявність речей в підвалі. Щодо постановлення виправдувального вироку за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України зазначив, що наявність погроз підтвердили потерпілий та його батько. Результати НСРД безпідставно визнано недопустимими доказами. Сторони повинні були заявити клопотання про надання ухвал слідчого судді, але таке клопотання не заявлялося. Зазначає, що судом не враховані відомості про особи обвинувачених.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 заперечив проти задоволення апеляційної скарги. Зазначив, що вже в першому судовому засіданні просив визнати недопустимими результати НСРД ще на підставі рішення Верховного Суду України. Тому прокурор знав про це, однак жодних дій для розсекречування ухвал не вчинив і по цей час. Без ухвали слідчого судді не можна перевірити законність, обґрунтованість проведення НСРД. Адвокат вказав, що потерпілий ОСОБА_16 пояснив, що йому ніхто не погрожував, в руках у ОСОБА_8 були чотки. Потерпілий звернувся до поліції через три тижні після подій. В суді він пояснив, що співробітники поліції самі знайшли його, вказали що їм відомо при вчинення у відношенні нього злочину та змусили написати заяву про злочин. Щодо проведеного впізнання, наголосив, що ОСОБА_23 знаходився поряд зі спеціальною табличкою, що прямо вказувало на нього як на особу, яка підозрюється у вчиненні злочину.
Адвокат ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 зазначила, що відомість про судимість підзахисного не має значення, адже вона погашена, у нього четверо малолітніх дітей. Потерпілий показав у суді, що нікого не боявся, займався боксом, «розкидав» би їх. ОСОБА_8 не погрожував, знаходився осторонь. Розмова між ОСОБА_7 ішла про те, що хтось у когось купив автомобіль за заниженою ціною, але погроз та вимагання не було.
Захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 вважала необґрунтованими доводи прокурора. Докази вини ОСОБА_7 відсутні. За епізодом крадіжки особа, яка її скоїла, не встановлена до сих пір, тому не може бути мови про зговір. ОСОБА_7 будинком не користувався, доступ до будинку був вільний, через відсутність паркану, замків. За епізодом вимагання зазначила, що ОСОБА_24 у заяві про злочин вказав трьох невідомих осіб, але за обставин справи потерпілий та обвинувачені були знайомі.
Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_25 підтримали своїх захисників без доповнень, вирок суду просили залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_14 , потерпілі ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , будучи повідомленими про розгляд справи, в судове засідання не з`явилися, із заявами про відкладення розгляду справи на адресу апеляційного суду не звертались.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався, перевірив зібрані докази, на які посилався прокурор, згідно зі ст. 94 КПК України оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів та обґрунтовано виправдав обвинувачених з підстав, наведених у вироку.
Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

За загальним правилом, визначеним ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні нею зроблено не було.
Так, в обґрунтування причетності ОСОБА_7 до злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 185 КК України, сторона обвинувачення надала протокол обшуку домоволодіння від 08.09.2015, проведеного за адресою: АДРЕСА_8 , з фототаблицею до нього, диск із записом вказаної слідчої дії та протокол від 09.09.2015 огляду вилучених під час обшуку предметів.
Всупереч відповідних доводів апеляційної скарги, суд першої інстанції дослідив зазначені докази та надав їм належну оцінку.
Суд, врахувавши, що відповідно до фототаблиці та відеозапису обшуку вхідні ворота на паркані домоволодіння відсутні, запірний пристрій вхідних дверей підвального приміщення також відсутній, згідно з поясненнями ОСОБА_26 , викладеними у протоколі обшуку про те, що вони з чоловіком не користуються домоволодінням останні вісім місяців, дійшов до правильного висновку, що вказані докази самі по собі не вказують на причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину та не спростовують його аргументів, що він не користувався домоволодінням протягом тривалого часу.
Суд першої інстанції також заслухав потерпілу ОСОБА_15 , однак її показання також не вказують на причетність ОСОБА_7 до вчинення цього злочину.
Апеляційний суд відхиляє доводи прокурора про те, що результати проведення НСРД свідчать про причетність ОСОБА_7 до вчинення вказаного злочину, адже вони визнані судом першої інстанції недопустимим доказом.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ст. 290 КПК, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
У постановах Верховного Суду України від 16 березня 2017 року № 5-364кс16 та від 12 жовтня 2017 року № 5-237кс17 сформульовано правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 12 ст. 290 КПК, що полягає в наступному.
Невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.
Частина 12 ст. 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16.01.2019 по справі 751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18) наголошує, що для доведення допустимості результатів негласних розшукових (слідчих) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК). Однак у певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати. Так, згідно з ч. 2 ст. 89 КПК у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати. Особливо важливого значення вирішення цього питання судом на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК).
Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.
Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.
Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що він не є суб`єктом розсекречення матеріалів, він лише зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка приймає рішення про розсекречення.
Проте, матеріали провадження не містить доказів того, що прокурор вчинював будь-які дії, направлені на розсекречення матеріалів НСРД, навіть на час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Як зазначено у п. 3 висновку щодо застосування норми права, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року по справі № 640/6847/15-к, якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
На думку прокурора, викладена правова позиція має рекомендаційний характер.
З такими доводами колегія судді не може погодитися, адже в силу ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Як викладено у вказаній постанові ВП ВС, ЄСПЛ у своїй прецедентній практиці зазначає про те, що основним аспектом права на справедливий судовий розгляд у кримінальному провадженні, включаючи елементи такого провадження, що відносяться до процедури, має бути змагальність, і що має бути забезпечена рівність сторін між обвинуваченням та захистом. Право на змагальний судовий процес у кримінальній справі означає, що і обвинувачення, і захист повинні мати можливість володіти інформацією, ознайомитись із матеріалами і могти прокоментувати зауваження та докази, подані іншою стороною, а також надавати щодо них пояснення.
Отже змагальність полягає у тому, що сторони мають рівні права на володіння інформацією у кримінальному провадженні та мати реальну можливість надати пояснення, щодо наданих іншою стороною доказів.
Тому, з урахуванням, того що матеріали НСРД та документи, які є правовою підставою для їх проведення, має лише сторона обвинувачення, апеляційний суд відхиляє посилання на прокурора на принцип змагальності в контексті того, що сторона захисту не заявляла клопотань про відкриття ухвал слідчих суддів, якими надавався дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Крім того, така позиція прокурора суперечить вищенаведеним правовим висновкам Великої Палати Верховного Суду, викладених у постановах від 16.01.2019 по справі 751/7557/15-к та від 16.10.2019 по справі № 640/6847/15-к.
Отже, оскільки прокурором не надано допустимих доказів того, що ОСОБА_7 користувався домоволодінням АДРЕСА_8 в період з 3 квітня 2015 року по 8 вересня 2015 року, враховуючи наявність вільного доступу до самого домоволодіння та безпосередньо до підвального приміщення, в якому було знайдене викрадене майно, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 за недоведеності його вини у скоєні злочину, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України.

За епізодом вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, колегія судді доходить таких висновків.
Як слушно зазначає прокурор, з об`єктивної сторони вимагання характеризується двома взаємопов`язаними діями: 1) пред`явленням майнової вимоги; 2) погрозою застосування насильства, знищення або пошкодження майна, заподіяння іншої шкоди.
Вимога як ознака вимагання означає викладену в рішучій формі пропозицію винного до потерпілого (власника, особи, у віданні чи під охороною яких перебуває майно) про передачу майна, права на майно або вчинення останнім інших дій майнового характеру.
Майнова вимога визнається вимаганням за умови, що вона поєднана з психічним насильством.
Смисл погрози при вимаганні полягає у залякуванні особи, до якої пред`явлена вимога, з метою забезпечити вигідну для винного поведінку.
Погроза при вимаганні повинна бути дійсною і реальною. При визначенні дійсності і реальності погрози необхідно виходити з суб`єктивного ставлення до неї винного і суб`єктивного сприйняття її потерпілим.
Зокрема, реальність погрози для потерпілого означає усвідомлення ним того, що небезпека заподіяння шкоди, якою погрожує винний, може стати дійсністю, якщо він проігнорує вимогу вимагача.
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, потерпілий ОСОБА_16 показав, що обвинувачені сказали йому, що він має повернути гроші за перепроданий автомобіль. Потерпілому будь-якими предметами не погрожували, зокрема обвинувачений ОСОБА_8 тримав у руках чотки.
ОСОБА_16 переконував суд першої інстанції, що всупереч відповідного обвинувачення, ОСОБА_8 йому не погрожував ножем, та потерпілий не зміг пояснити чому у заяві про злочин він вказував про наявність у одного з обвинувачених ножа.
Жодних слів обвинувачених потерпілий не сприймав як погрозу, не погрожували вони і щодо його родини. Слова ОСОБА_7 , що у ОСОБА_16 будуть проблеми, також не сприймав як погрозу.
Свідок ОСОБА_20 показав суду першої інстанції, що з його сином була розмова про повернення коштів, але погроз під час розмови не було. Заяву в поліцію ні він, ні його син писати не збирались. Написати заяву про злочин запропонували працівники поліції.
Оскільки в силу ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, та не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, суд першої інстанції обґрунтовано не врахував відомості, які містяться у протоколі від 12.05.2015 про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, та у протоколах пред`явлення осіб для впізнання, які суперечать показанням потерпілого та свідка ОСОБА_20 , що надані ними безпосередньо суду.
Апеляційний суд відхиляє доводи прокурора про те, що суд першої інстанції, допитавши свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , не прийняв показання до уваги, адже суд першої інстанції навів у вироку показання вказаних осіб, проаналізував їх, та дійшов до висновку, що вони не містять відомостей щодо обставин вчинення злочину, що інкримінований обвинуваченим.
Більш того, показання ОСОБА_22 спростовують версію сторони обвинувачення стосовно підстав пред`явлення обвинуваченими майнової вимоги.
В апеляційній скарзі прокурор не погоджується із оцінкою судом першої інстанції показань потерпілого ОСОБА_16 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , проте клопотань відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України про повторне дослідження судом апеляційної інстанції обставин кримінального провадження, повторний допит вказаних осіб чи прослуховування технічного запису судового засідання, в якому ці особи надавали показання, прокурором не заявлялося.
Тому суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості по-іншому оцінити показання потерпілого та вказаних свідків, та виходить із наведених у вироку показань ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , що обвинувачені потерпілому не погрожували, останній не сприймав їх слова як погрози, що виключає склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, в діяннях обвинувачених.
На допиті інших свідків, допитаних під час досудового розслідування кримінального провадження, прокурор під час судового розгляду не наполягав.
Матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, як вже раніше встановлено апеляційним судом, є недопустимим доказом та не можуть бути використані на підтвердження вини обвинувачених.
Колегія суддів також зауважує, що прокурор в апеляційній скарзі не спростовує аргументи обвинувачених про те, що в ході досудового розслідування не були допитані співробітники кафе, а також не досліджувалися відеозаписи камер спостереження, що могло б підтвердити чи спростувати версію сторони обвинувачення.
Апеляційний суд відхиляє посилання прокурора на відомості про попередні судимості обвинувачених, адже, по-перше судимості ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 є погашеними, по-друге, в силу ч. 1 ст. 88 КПК України докази, які стосуються судимостей обвинуваченого, що не є предметом цього кримінального провадження, є недопустимими на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, встановивши відсутність в матеріалах провадження достатніх доказів, які б об`єктивно і беззаперечно підтверджували винуватість у вчиненні інкримінованого обвинуваченим злочину, врахувавши приписи ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про виправдання обвинувачених за ч. 2 ст. 189 КК України у зв`язку із з недоведеністю вчинення вказаного злочину.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що кримінальне провадження вже розглядалася судом першої інстанції, за наслідком чого 08.11.2017 було винесено обвинувальний вирок. Прокурором була подана апеляційна скарга лише через м`якість призначеного обвинуваченим покарання.
Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 8 листопада 2017 року ОСОБА_7 також було виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України, за епізодом вчинення вимагання обвинувачені визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, та їм призначено відповідне покарання.
28 січня 2019 року Запорізьким апеляційний судом за наслідком розгляду апеляційної скарги прокурора на вказаний вирок було встановлено, що суд першої інстанції допустив порушення вимог ст. 374 КПК України щодо змісту вироку в частині мотивування висновків про недоведеність обвинувачення за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_7 та стосовно призначення покарання за ч. 2 ст. 189 КК України відносно усіх обвинувачених.
Слід зазначити, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку від 08.11.2017 щодо винуватості осіб у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, апеляційним судом не перевірялися, наразі суд першої інстанції дотримався вимог процесуального закону щодо мотивування судового рішення, а відтак колегія суддів відхиляє посилання прокурора на попередній (минулий) розгляд кримінального провадження.
За наведеного підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування виправдувального вироку за її доводами колегії суддів не знаходить.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, прокурора Приморського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_13 залишити без задоволення.
Виправдувальний вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4