Справа № 1-681/11 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/811/7/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Львові кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст. 333 КК України за апеляцією захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 27 листопада 2015 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 27 листопада 2015 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 333 КК України і йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить три тисячі чотириста гривень. Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він займаючи посаду головного спеціаліста ДП «Укрспецекспорт» та будучи обізнаним з порядком міжнародної передачі товарів військового призначення та товарів військового призначення, які допущені до цивільного використання, з метою відправки даних товарів у Китайську народну республіку 18.07.2011, в порушення встановленого Постановою КМУ від 20.11.2003 № 1807 «Про затвердження Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів військового призначення», порядку міжнародної передачі таких товарів, особисто звернувся до свого знайомого ОСОБА_8 з проханням здійснити відправку через м. Львів 170 фотоприймальних пристроїв ФУЛ-113; 6 фотодіодів ФД 121 та 6 мікроохолоджувачів до фотодіодів ФД-121 на адресу LIU RUI C-508 XINYIDAI INTERNATIONAL MANSION TAIBAI SOUTHROAD 263#, XIAN CHINA від імені сторонньої особи не повідомивши останньому достовірну назву, призначення та вартість товарів, які знаходились у переданому ним ОСОБА_8 картонному ящику-посилці. У подальшому ОСОБА_8 , попередньо домовившись про відправку даного поштового відправлення в КНР, із своїм знайомим жителем м. Львова ОСОБА_9 , від свого імені відправив передану йому ОСОБА_6 посилку у м. Львів та у телефонному режимі повідомив ОСОБА_9 , зі слів ОСОБА_6 , короткий опис товару, який у ній знаходився, отримувача та його вартість. В подальшому ОСОБА_9 , зазначивши зі слів ОСОБА_8 необхідні відомості у товаросупровідних документах та не маючи даних щодо відправника даного товару вписав, як відправника товару у товаросупровідні документи авіанакладну № 020-81174391 від 20 липня 2011 року та проформу інвойс, вигадану ним особу на ім`я « ОСОБА_10 » нібито зареєстровану за адресою: АДРЕСА_2 та здав вказану посилку до митного контролю та оформлення на МП «Львів-Аеропорт» Львівської митниці.

Згідно висновку експертизи в галузі державного експертного контролю від 12 серпня 2011 року фотоприймальні пристрої ФУЛ-113 є товаром військового призначення допущений до цивільного використання, що відповідно до списку товарів військового призначення, міжнародні передачі, яких відповідно до Постанови КМУ від 20.11.2003 № 1807, підлягають державному експортному контролю. Шість фотодіодів ФД-121 та шість мікроохолоджувачів АГЦ 2.969.012 відповідно до вищевказаної Постанови КМУ є товарами військового призначення, міжнародні передачі, яких підлягають державному експертному контролю.

Таким чином, ОСОБА_6 , своїми умисними діями порушив встановлений порядок здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експортному контролю, тобто вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 333 КК України.

На вирок суду захисник засудженого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 14.12.2015 подав апеляцію в якій просив вирок скасувати, а справу провадженням закрити на підставі п.2 ст. 6 КПК 1960 року.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 29 березня 2016 року апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 задоволено, вирок Залізничного районного суду м. Львова від 27 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 скасовано, а провадження у справі закрито на підставі п.2 ст. 6 КПК України 1960 року, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

На ухвалу апеляційного суду прокурор подав касаційну скаргу.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01 грудня 2016 року касаційну скаргу прокурора задоволено, ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 29 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

У своїй апеляції та доповненнях до неї, поданих 29.03.2018, захисник ОСОБА_7 просить вирок скасувати, а провадження у кримінальній справі закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України 1960 року за відсутністю складу злочину.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на те, що оскаржуваний вирок постановлений на неналежних, недопустимих та недостовірних доказах, прийняте рішення не відповідає Конституції України, кримінальному, кримінально-процесуальному законодавству, іншим законодавчим актам, не встановлена істина у справі. Органом досудового слідства та судом порушено порядок провадження у кримінальній справі; суд «доводив вину» підсудного і не вчиняв жодних дій щодо охорони його прав та законних інтересів, що є першочерговим завданням кримінального судочинства; судом мотивовано вирок доказами, набутими у незаконний спосіб; не оцінено докази всебічно, повно і об`єктивно, без урахування всіх обставин справи в їх сукупності; не дотримано принципу безпосередності судового розгляду; не відкинуто докази, набуті незаконним шляхом; суд не визнав процесуальні дії та оперативно-розшукові заходи проведеними з порушенням законодавства; підсудний ОСОБА_6 не є суб`єктом даного злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_6 та доводи його захисника адвоката ОСОБА_7 про необхідність задоволення апеляції та закриття провадження у справі, думку прокурора про залишення апеляції без задоволення, а оскаржуваного вироку без зміни, провівши у справі часткове судове слідство, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно п.2 ч.1 ст. 367, ст. 369 КПК України 1960 року невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи є підставою для скасування вироку.

Так, органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується і вироком визнаний винним у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст. 333 КК України, а саме в порушенні порядку здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експортному контролю.

Проте, такий висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки не підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні, що в результаті вплинуло на вирішення питання про винуватість засудженого.

Згідно з ч.1 ст. 65 КПК України 1960 року доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Хоча в КПК України 1960 року відсутня пряма вказівка на те, у яких випадках доказ, при будь-яких обставинах має бути визнаний недопустимим, питання допустимості доказів тісно пов`язане як з правом на справедливий судовий розгляд, так і з презумпцією невинуватості. При цьому, у цьому контексті слід керуватися нормами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського суду з прав людини, зокрема статтею 6 Конвенції, яка закріплює право на справедливий суд.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини застосував концепцію «отруєного дерева» (або «ефект доміно»), яка знайшла своє відображення у чисельних рішеннях Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), зокрема, у справах «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008 (Gafgen v. Germany) та «Яременко проти України» від 30.04.2015 (Yaremenko v. Ukraine), згідно з якою визнання одного доказу недопустимим має наслідком невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі («отруєне дерево дає отруйні плоди»), тобто матеріали, отримані в результаті використання недопустимого матеріалу.

Як на докази, що підтверджують вину ОСОБА_6 у вчиненні 18 липня 2011 року злочину, суд покликався у вироку на ряд доказів.

Втім, належної оцінки таким доказам суд не надав та не перевірив їх відповідність критеріям допустимості та достатності для постановлення обвинувального вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, згідно протоколу роз`яснення підозрюваному права на захист від 07.09.2011 р. підозрюваному ОСОБА_6 роз`яснено його права на захист, а також інші права підозрюваного на досудовому слідстві (а.с.73-74 т.1), відповідно до заяви від 07.09.2011 р. ОСОБА_6 просив допустити в якості захисника адвоката ОСОБА_7 (а.с.75 т.1), якого згідно постановою про допуск захисника до участі в кримінальній справі від 07.09.2011 р. допущено до участі в кримінальній справі №2125 в якості захисника (а.с.77 т.1), в подальшому проведено допит підозрюваного з участю захисника, що підтверджується протоколом допиту підозрюваного ОСОБА_6 від 07.09.2011 р. (а.с.78-81 т.1).

Так, відповідно до положень ст. 46 КПК України 1960 року підозрюваний, обвинувачений і підсудний мають право в будь-який момент провадження у справі відмовитися від запрошеного чи призначеного захисника. Відмова допускається лише з ініціативи підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного і не позбавляє його права запросити того ж чи іншого захисника в подальших стадіях процесу. При відмові від захисника особа, яка провадить дізнання, слідчий складають протокол з зазначенням мотивів відмови, а суд зазначає про це в протоколі судового засідання. Про прийняття відмови від захисника чи відхилення її особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя виносять постанову, а суд - ухвалу. Відмова від захисника у випадках, зазначених у статті 45 цього Кодексу, може бути прийнята лише коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений чи виправданий обгрунтовують її мотивами, які особа, що провадить дізнання, слідчий, суд визнають такими, що заслуговують на увагу. У цьому випадку захисник замінюється іншим в порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті. Прийнявши відповідно до вимог статті 50 цього Кодексу рішення про усунення захисника від участі в справі, а також прийнявши відмову захисника від виконання обов`язків, особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя чи суд роз`яснюють підозрюваному, обвинуваченому, підсудному його право запросити іншого захисника та надають йому для цього в стадії розслідування справи не менше доби, а в стадії судового розгляду справи - не менше трьох діб. Якщо у випадках, передбачених статтею 45 цього Кодексу, підозрюваний, обвинувачений, підсудний протягом цих строків не запросить іншого захисника, особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суддя постановою, а суд - ухвалою самі призначають захисника. Заміна одного захисника іншим, крім випадків, передбачених статтею 61 цього Кодексу, може мати місце тільки за клопотанням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. Заміна одного захисника іншим може мати місце в будь-якій стадії процесу і не тягне відновлення процесуальних дій, вчинених за участю захисника, якого замінено.

Проте, 08.09.2011 р. старшим слідчим в ОВС відділу УСБУ у Львівській області ОСОБА_11 винесено постанову про притягнення в якості обвинуваченого ОСОБА_6 (а.с.85-87 т.1), 08.09.2011 р. старшим слідчим в ОВС відділу УСБУ у Львівській області ОСОБА_11 проведено допит обвинуваченого ОСОБА_6 (а.с.90-91), без участі захисника.

Між тим, в матеріалах справи наявна заява ОСОБА_6 від 08.09.2011 р., в якій останній вказує, що на даному етапі слідства від послуг захисника відмовляється, бажає здійснювати захист самостійно (а.с. 89 т.1), проте, як ствердив ОСОБА_6 в апеляційному суді, цю заяву він подав під тиском працівників органів слідства.

Всупереч вимогам ч.2 ст. 46 КПК України (1960 р.), при відмові від захисника особа, яка провадить дізнання, слідчий складають протокол з зазначенням мотивів відмови, а суд зазначає про це в протоколі судового засідання. Про прийняття відмови від захисника чи відхилення її особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя виносять постанову, а суд - ухвалу.

Як встановлено колегією суддів, вказані вимоги слідчим виконані не були, відповідно пред`явлення обвинувачення ОСОБА_6 08.09.2011 р. (а.с.85-87 т.1) та допит обвинуваченого ОСОБА_6 (а.с.90-91), здійснено у відсутності захисника, чим порушено право останнього на захист, а відтак виходячи з доктрини «Плодів отруйного дерева», апеляційний суд визнає їх недопустимими.

Згідно постанови старшого слідчого в ОВС відділу УСБУ у Львівській області ОСОБА_11 про порушення кримінальної справи та прийняття її до свого провадження від 21.07.2011 р., порушено кримінальну справу по факту порушення встановленого порядку здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експортному контролю, а також по факту замаху на контрабандне переміщення через митний кордон України товарів у великих розмірах, тобто за ознаками злочинів, передбачених ч.1 ст. 333, ч.2 ст.15, ч.2 ст.201 КК України (а.с.1 т.1).

В ході проведення досудового слідства по даній кримінальній справі, у липні 2011 року, призначено ряд експертиз, а саме техніко-товарознавчу експертизу (а.с.1 т.2), технічну експертизу носіїв інформації (мобільних телефонів) (а.с.23-24 т.2), комп`ютерно-технічну експертизу (а.с.65-66 т.2), комп`ютерно-технічну експертизу носіїв інформації (а.с.90-92 т.2), техніко-товарознавчу експертизу (а.с.101-102 т.2), експертизу в галузі державного експертного контролю (а.с.107-108 т.2), товарознавчу експертизу (а.с.116 т.2).

Відповідно до ст. 197 КПК України (1960 р.) При призначенні і проведенні експертизи обвинувачений має право: 1) заявити відвід експертові; 2) просити про призначення експерта з числа вказаних ним осіб; 3) просити про постановку перед експертизою додаткових питань; 4) давати пояснення експертові; 5) пред`являти додаткові документи; 6) ознайомлюватися з матеріалами експертизи і висновком експерта після закінчення експертизи; 7) заявляти клопотання про призначення нової або додаткової експертизи.

Обвинуваченому за його клопотанням слідчий може дозволити бути присутнім при проведенні експертом окремих досліджень і давати пояснення. Слідчий повинен ознайомити обвинуваченого з постановою про призначення експертизи і роз`яснити йому його права, встановлені цією статтею, про що складається протокол з додержанням вимог статті 85 цього Кодексу.

У випадках, коли експертиза призначається до притягнення особи як обвинуваченого, правила цієї статті застосовуються до підозрюваного у вчиненні злочину.

Згідно матеріалів кримінальної справи, як встановлено колегією суддів, в таких міститься клопотання адвоката ОСОБА_7 , в якому він просить призначити по даній кримінальній справі додаткові експертизи по всім проведеним експертизам для виконання вимог ст.197 КПК України з метою об`єктивного, повного та всебічного дослідження обставин справи згідно ст. 22 КПК України (а.с.186-187 т.3).

Проте, постановою старшого слідчого в ОВС слідчого відділу Управління СБУ у Львівській області ОСОБА_11 в задоволенні вищевказаного клопотання відмовлено (а.с.208 т.3), без належного обґрунтування такої відмови.

Відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин вважати доведеним факт вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.1 ст. 333 КК України, підстав немає.

Оскільки досліджені судом докази та матеріали справи не підтверджують висновок суду першої інстанції про вчинення засудженим ОСОБА_6 злочину, можливість отримання достовірних доказів вичерпана, а новий судовий розгляд не може дати достатніх даних для винесення обвинувального вироку, справу про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст. 333 КК України слід закрити за недоведеністю участі засудженого у вчиненні злочину.

При закритті справи за недоведеністю участі засудженого у вчиненні злочину колегія суддів застосовує аналогію кримінально-процесуального закону (п.2 ст. 213, ч.4 ст. 327, ст.. 376 КПК України 1960 року) з урахуванням практики Верховного Суду України (ухвала Верховного Суду України від 15.02.2005 у справі про обвинувачення ОСОБА_12 , ОСОБА_13 за п.4, п.12 ч.2 ст. 115, ч.3 ст. 355 КК України за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_14 та його захисника на вирок апеляційного суду Львівської області від 16.11.2004; ухвала Верховного Суду України від 22 березня 2005 року в справі про обвинувачення ОСОБА_15 та ОСОБА_16 за ч.4 ст. 187, пунктами 6, 12 ч.2 ст. 115, ч.2 ст. 194 КК України див. Судова практика Верховного Суду України у кримінальних справах, К.: «Ін Юре», 2007 р., стор. 176-181).

Раніше обраний ОСОБА_6 запобіжний захід підписку про невиїзд слід скасувати.

Речові докази: 170 виробів ФУЛ-113; 6 фотодіодів ФД-121 та 6 мікроохолоджувачів - перераховані в постанові від 17.08.2011 р. про визнання предметів речовими доказами у кримінальній справі необхідно конфіскувати в дохід держави; коробку коричневого кольору, мотузку та чорний поліетиленовий пакет - знищити; системний блок з інвентарним номером «3765» - повернути ДП «Укрспецекспорт», як власнику; оптичний носій інформації «DVD + R» із надписом на ньому «Костін С передає ОСОБА_17 » та авіанакладну № 020 LWO 181174391 в двох примірниках, які знаходяться при матеріалах кримінальної справи - залишити при справі.

Керуючись ст.ст. 213, 365, 366, 376 КПК України 1960 року, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляцію захисника ОСОБА_7 задоволити, а вирок Залізничного районного суду м. Львова від 27 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Справу за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.1 ст. 333 КК України закрити за недоведеності участі обвинуваченого у вчиненні злочину.

Запобіжний захід підписку про невиїзд скасувати.

Речові докази по справі /т. 2 а.с. 195/ - 170 виробів ФУЛ-113; 6 фотодіодів ФД-121 та 6 мікроохолоджувачів - перераховані в постанові від 17.08.2011 передати в дохід держави.
Речові докази /т. 2 а.с.239-240/ - коробку коричневого кольору, мотузку та чорний поліетиленовий пакет - знищити; системний блок з інвентарним номером «3765» - повернути ДП «Укрспецекспорт», як власнику.
Речові докази /т. 1 а.с.22,23; т.2 а.с.234-238/ - оптичний носій інформації «DVD + R» із надписом на ньому «Костін С передає ОСОБА_17 » та авіанакладну № 020 LWO 181174391 в двох примірниках, які знаходяться при матеріалах кримінальної справи, - залишити при справі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4