ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/511/20 Справа № 174/863/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000263 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Вільногірськ Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку в 3 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушення, за таких обставин.
ОСОБА_7 12 серпня 2019 року приблизно о 02 год. 00 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через отвір в нижній правій частині металевих воріт, проник до приміщення гаражу № НОМЕР_1 АДРЕСА_3 , після чого за допомогою заздалегідь принесеного із собою молотка, використовуючи фізичну силу та навички, пошкодив стіну вказаного гаражу та через виниклий отвір проник до приміщення сусіднього гаражу № НОМЕР_2 , звідки умисно, таємно викрав набір гайкових ключів китайського виробництва розмірами від 8 до 24 вартістю 458,38 грн., металеву каністру об`ємом 10 л. вартістю 292,30 грн., металевий лист розміром 300х50 см. вартістю 152,01 грн., шліфувальний апарат кустарного виробництва (наждак) вартістю 339 грн.
З викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1241,69 грн.
Крім того, ОСОБА_7 12 серпня 2019 року приблизно о 02 год. 20 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за допомогою принесеного з собою лому, пошкодив навісний замок та відчинив ворота гаражу № НОМЕР_2 , що розташований на території гаражного кооперативу Степовий-2 по вул. Степовій в м. Вільногірську Дніпропетровської області та проник в середину, звідки таємно викрав скутер марки Honda DIO об`єм двигуна до 50 см. куб., номер рами AF 34 1079918 чорного кольору, вартістю 3200 грн. та скутер марки Defiant об`єм двигуна до 50 см. куб. сірого кольору, 2008 року випуску, вартістю 8180 грн.
З викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 11280 грн.
Не погоджуючись зі вказаним вироком, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що відповідно до мотивувальної частини вироку, суд встановив, о ОСОБА_7 12.08.2019 року, о 02 год. 20 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за допомогою принесеного з собою лому, пошкодив навісний замок, відчинив ворота гаражу № НОМЕР_2 та проник в середину, звідки таємно викрав 2 скутери марок Honda DIO та Defiant, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 11280 грн. У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінальних правопорушень, визнав в повному обсязі та скориставшись правом, передбаченим ст. 63 Конституції України, відмовився від дачі показань в судовому засіданні. Справу розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КК України. Прокурор під час судового розгляду, в порядку ст. 338 КПК України, обвинувачення не змінював. При цьому суд дійшов висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за вказаним епізодом за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням у приміщення.
Прокурор вважає, що суд вийшов за межі висунутого прокурором обвинувачення відповідно до обвинувального акта. При цьому формулювання обвинувачення судом при ухваленні вироку, як таємне викрадення чужого майна, не зіставляється з ознаками встановленого судом злочинного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Потерпілий ОСОБА_9 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомив, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
У відповідності до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, зокрема, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушенні, а саме час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Окрім того, визнаючи недоцільним дослідження обставин, які ніким з учасників провадження не оспорюються, суд не вправі вийти за межі висунутого обвинувачення.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався.
Так, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що 12.08.2019 року, близько 02 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні гаражу № НОМЕР_2 території гаражного кооперативу Степовий-2, розташованого по вул. Степовій в м. Вільногірськ Дніпропетровської області, побачив скутер марки Honda DIO, об`єм двигуна до 50 см?, номер рами НОМЕР_3 , чорного кольору та скутер марки Defiant, об`єм двигуна до 50 см?, сірого кольору, 2008 р.в., внаслідок чого у ОСОБА_7 , раптово виник злочинний намір на незаконне заволодіння даними транспортними засобами, з метою подальшого обернення їх на свою користь.
В той же день, тобто 12.08.2019 року близько 22 год. 20 хв., ОСОБА_7 , керуючись своїм злочинним наміром та переслідуючи корисливу мету, виліз через створений отвір, в суміжній стіні та підійшов до зовнішньої сторони воріт вищевказаного гаражу, де за допомогою заздалегідь принесеного з собою лому, фізичної сили та навичок, пошкодив навісний замок, таким чином відчинив ворота та повторно, проник у середину приміщення гаражу № НОМЕР_2 , звідки по черзі викотив скутер марки Honda DIO, об`єм двигуна до 50 см?, номер рами AF 34 1079918, чорного кольору, вартістю 3200 грн., та скутер марки Defiant, об`єм двигуна до 50 см?, сірого кольору, 2008 р.в., вартістю 8180 грн., тобто цими діями, ОСОБА_7 діючи умисно, всупереч волі власника, незаконно заволодів даними транспортними засобами, які належать потерпілому ОСОБА_9 , які перебували у користуванні останнього.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за цим епізодом органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене з проникненням у приміщення.
Разом із цим, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним встановив, що ОСОБА_7 12.08.2019 року, о 02 год. 20 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за допомогою принесеного з собою лому, пошкодив навісний замок та відчинив ворота гаражу № НОМЕР_2 , що розташований на території гаражного кооперативу Степовий-2 по вул. Степовій в м. Вільногірську Дніпропетровської області та проник в середину, звідки таємно викрав скутер марки Honda DIO об`єм двигуна до 50 см?, номер рами AF 34 1079918 чорного кольору, вартістю 3200 грн. та скутер марки Defiant об`єм двигуна до 50 см?, сірого кольору, 2008 року випуску, вартістю 8180 грн.
Отже, суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення та при цьому розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що формулювання обвинувачення судом при ухваленні вироку, як таємне викрадення чужого майна, не зіставляється з ознаками встановленого судом злочинного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Колегією суддів встановлено й інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, за змістом ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Ці вимоги закону судом першої інстанції належним чином не виконані.
Відповідно до даних кримінального провадження, судове засідання, яке проводилось 19 листопада 2019 року, незафіксоване належним чином на технічному носії інформації.
В матеріалах провадження містяться два диски, проте на вказаних дисках міститься лише технічний запис підготовчого судового засідання від 11 листопада 2019 року.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність звукозапису в матеріалах кримінального провадження на технічному носії інформації, на якому повинно бути зафіксоване судове засідання від 19 листопада 2019 року у суді першої інстанції, що згідно п. 7 ч. 2 ст. 415 КПК України є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Таким чином, під час розгляду справи суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, що відповідно до вимог ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку, оскільки вказані порушення закону перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності, гласності і відкритості судового провадження, його повного фіксування технічними засобами та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, наведених у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК України є підставою для скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: