ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/336/20 Справа № 202/5782/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30 жовтня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянина України, офіційно непрацюючого, неодруженого, із вищою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 20.06.2019 року вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 грн., 19.08.2019 року штраф сплачено;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, у кримінальному провадженні № 0001138,

за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 15 липня 2019 року, приблизно о 19:00 годині, знаходячись біля буд. 12-А по вул. Гулі Корольової у м. Дніпро, біля металевого паркану на землі помітив поліетиленовий сліп-пакет, піднявши та дослідивши вміст якого виявив, що всередині знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору, яка за зовнішніми ознаками схожа на психотропну речовину метамфетамін. Після чого, ОСОБА_7 , розуміючи, що знайдена ним речовина є психотропною речовиною метамфетаміном, обіг якого обмежений, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини для особистого вживання, без мети збуту, діючи умисно та всупереч ст.14 Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №863 від 08.07.1999 року (зі змінами), а також ст.2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» №62/95-ВР від 15.02.1995 року (зі змінами), поклав вищезазначений сліп-пакет із вмістом до кишені своєї сумки. Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав та почав зберігати при собі психотропну речовину, з метою особистого вживання, без мети збуту, пересуваючись по вулицях м. Дніпро пішим ходом.
В цей же день, близько 19:20 години, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №37 по пр. Петра Калнишевського у м. Дніпро, був зупинений співробітниками поліції, яким в період часу з 19:40 до 19:55 години, добровільно видав сліп-пакет, заповнений порошкоподібною речовиною білого кольору, масою 0,6074 г., яка у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,2046 г.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Запобіжний захід обвинуваченому не обирався.

Вирішено долю речового доказу та судових витрат.

Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення в судовому засіданні не досліджувались в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Прокурор не погодилась з даним вироком суду. В апеляційній скарзі просить скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановити йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації.

У мотивувальній частині вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30.10.2019 відносно ОСОБА_7 зазначити обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

В іншій частини вирок залишити без змін.

Посилається на те, що рішення суду про призначення покарання ОСОБА_7 у вигляді у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень є необґрунтованим та невмотивованим.

Вказує, що ОСОБА_7 було засуджено Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень. Не дивлячись на те, що ОСОБА_7 призначений штраф сплатив, однак на шлях виправлення не став і, маючи не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість, вчинив новий умисний злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України. Відсутність позитивних змін у поведінці обвинуваченого в поєднанні з його способом життя свідчить про небажання ОСОБА_7 ставати на шлях виправлення, та припинення вчинення нових злочинів.

Вважає, що суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого, та не наведено переконливих мотивів, через які призначено покарання у мінімальних межах санкції статті, у зв`язку з чим призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість.

Також судом не враховано, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_9 у цьому кримінальному провадженні, скоєно у стані рецидиву злочинів злочин вчинено у той час, коли він мав непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України. Однак судом в порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону, в мотивувальній частині вироку не зазначено обставину, що обтяжує покарання, передбачену ст. 67 КК України, а саме рецидив злочинів та не наведено жодних підстав та мотивів свого рішення.

Вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме його перевихованню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, буде покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, та на підставі ст. 75 КК України звільнити з іспитовим строком 1 рік.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційних скарг.

Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, є вірними, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.

Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши вищезазначені докази по справі, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки він ґрунтується на дійсному змісті вказаних доказів та їх належній оцінці, як кожного окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність вини ОСОБА_7 в обсязі пред`явленого обвинувачення.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого і особі обвинуваченого, колегія суддів виходить із наступного.

Зі змісту закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 50 КК України, випливає, що покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Також слід зазначити, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

При призначенні покарання судом першої інстанції також враховано відношення обвинуваченого до вчиненого, його поведінку протягом всього часу з моменту вчинення злочину, обставиною, яка пом`якшує покарання судом визнано щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Тому суд прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України, саме у виді штрафу у відповідному розмірі.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції і вважає, що призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції статті у виді штрафу є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України, а у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчиненню ним нових злочинів. Даний висновок суду узгоджується з правовими позиціями Конституційного Суду України про те, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та межі покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Щодо доводів прокурора про необхідність врахування рецидиву в якості обставини, що обтяжує покарання, колегія суддів, вважає їх неприйнятними виходячи з наступного.

За вимогами частини другої статті ст. 67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, що обтяжує покарання, за певним винятком, до якого рецидив не відноситься.

Тобто, відносити рецидив до обтяжуючих обставин, це право суду, а не обов`язок, яке дозволяє визначитись із тим, які саме обставини можуть і не враховуватись при призначенні покарання як обставини, що його обтяжують.

Постановляючи ухвалу про зміну вироку у даному випадку, колегія суддів, не вважає за необхідність відносити рецидив злочину до обтяжуючих обставин, оскільки раніше вчинений злочин обвинуваченим не має схожості із знов учиненим діянням, а тому їх послідовність носить випадковий характер. Вказані суспільно небезпечні діяння істотно відрізняються між собою за своїм характером, а отже не свідчать про підвищену суспільну небезпечність особи винного.

Крім того, колегія суддів зазначає, що покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.06.2020 року у виді штрафу у розмірі 850 грн, останнім сплачено 19.08.2019 року.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не може підлягати задоволенню.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінального процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів. -

постановила:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 - залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4