Номер провадження: 11-сс/813/437/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.04.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку письмового апеляційного провадження апеляційну скаргу голови Одеської обласної ради ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 14.01.2020 р. про арешт майна по кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000635 від 28.08.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, про арешт майна,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 та накладено арешт по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000635 від 28.08.2015 року на земельну ділянку загальною площею 2,8658 га, кадастровий номер :47:002:0006, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 із забороною відчуження та розпорядження, забороною будь-яким суб`єктам державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, які уповноважені здійснювати реєстраційні дії в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, в тому числі нотаріусам, іншим акредитованим суб`єктам, посадовим особам здійснювати будь-які реєстраційні дії.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на положення статті 170 КПК України, а також те, що прокурором доведено, що вказане майно могло бути набуто кримінально протиправним шляхом та отримано внаслідок вчинення кримінального правопорушення, тобто відповідає критеріям визначеним ст. 98 КПК України, та у випадку не накладення арешту на вказане майно, це може призвести до подальшого відчуження або до інших наслідків, які можуть перешкоджати досудовому розслідуванню.

Метою накладення арешту є збереження вказаного майна в якості речових доказів у кримінальному провадженні та може містити відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

Не погодившись з ухвалою слідчого судді головою Одеської обласної ради ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу, в якій останній посилається на її незаконність з огляду на наступне:

- слідчий суддя не надав можливість власнику майна в особі Одеської обласної ради, використати законне право передбачене ч. 4 ст. 172 КПК України бути присутнім під час розгляду клопотання прокурора у судовому засіданні та надати пояснення з приводу доцільності накладення арешту на майно та дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення питання про арешт майна;

-слідчим суддею накладено арешт на всю земельну ділянку площею 2,8658 га, хоча об`єктом кримінального правопорушення визначено лише об`єкт незавершеного будівництва на земельній ділянці площею 1802,1 м2 та не обґрунтовано, яким чином вся земельна ділянка має ознаки речового доказу;
-безпідставний арешт на всю земельну ділянку, яка знаходиться у користуванні КП «Спортивно-концертний комплекс Одеський Палац спорту» на праві постійного користування, обмежує права апелянта як власника майна та унеможливлює здійснення господарської діяльності комунальним підприємством;
-в ухвалі слідчого судді не вказано та необґрунтовано, які підстави та обставини можуть свідчити про те, що незастосування арешту на всю земельну ділянку може призвести до приховування, знищення, псування, втрати, перетворення майна, а також не зазначені реальні ризики існування таких обставин.
Посилаючись на наведені доводи, голова Одеської обласної ради ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та відмовити у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на земельну ділянку, розташовану за адресою: м. Одеса, проспект Шевченко, 31.

Окрім того, ОСОБА_6 просив визнати поважними причини пропуску строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 14.01.2020 р. Однак, приймаючи до уваги те, що представник Одеської обласної ради не був присутнім під час постановлення оскаржуваного рішення та в матеріалах провадження відсутні дані, які б свідчили про отримання ним копії такого рішення, то строк на його апеляційне оскарження не пропущено та не підлягає поновленню.

В судове засідання суду апеляційної інстанції представник власника майна не з`явився, однак надіслав клопотання, в якому наполягав на вимогах своєї апеляційної скарги та просив розглянути її за відсутності апелянта.

Прокурор ОСОБА_7 в судове засідання суду апеляційної інстанції також не з`явився та надіслав до суду заяву, в якій заперечував проти вимог апеляційної скарги голови Одеської обласної ради ОСОБА_6 , просив в ній відмовити, а ухвалу слідчого судді залишити без змін, оскільки така ухвала не підлягає оскарженню з огляду на положення ст. 174 КПК України та судове засідання просив провести за його відсутності.

Заслухавши доповідь судді, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції відповідно до приписів ч. 1 ст. 406 КПК України має право ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження, якщо всі учасники судового провадження заявили клопотання про здійснення провадження за їх відсутності.

Приймаючи до уваги, що розгляд провадження за вказаною апеляційною скаргою не передбачає обов`язкової участі сторін, а учасники провадження заявили клопотання про розгляд апеляційної скарги за їх відсутності, колегія суддів вважає, що судовий розгляд можливо провести у порядку письмового апеляційного провадження.

Згідно статей 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Положеннями ст. 41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

В свою чергу викладені доводи також знайшли своє підтвердження в рішеннях Європейського Суду з прав людини (далі, ЄСПЛ), в тому числі в рішеннях «Бакланов проти Росії» (від 09 червня 2005 року) та «Фрізен проти Росії» (від 24 березня 2005 року), де ЄСПЛ зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що: «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Так, прокурор у клопотанні зазначив, що 28.08.2015 р. до СУ ГУМВС України в Одеській області надійшли матеріали звернення голови Одеської міської організації ВО «Батьківщина ОСОБА_8 яке скеровано до ГУМВС України в Одеській області Головою ООДА ОСОБА_9 щодо незаконних дій з боку посадових осіб управління Одеської обласної ради з майнових відносин та інших осіб при підготовці та проведення аукціонів щодо продажу об`єктів нерухомості. Встановлено, що 31.07.2015 р. у приміщенні Одеської обласної ради здійснено аукціон щодо продажу об`єкту - незавершеного будівництва за літ. Б за планом, який розташований за адресою: м. Одеса, проспект Шевченка, земельна ділянка 31, опис нерухомого майна: незавершене будівництво, матеріал стін та споруд залізобетоні колони, рік будівництва 2015 року, площа забудови - 1802,1 кв. м. ступінь готовності 15%.

Об`єкт, що розташований за адресою: проспект Шевченка, 31 - оцінка ринкової вартості - 762 031,20 грн. з ПДВ, продаж здійснено за 1 610 000 грн. з ПДВ.

В основу проведеного аукціону був прийнятий висновок про незалежну оцінку ринкової вартості не завершеного будівництва літ. Б за планом, яке розташоване за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, земельна ділянка 31. Опис нерухомого майна: незавершене будівництво, матеріал стін та споруд залізобетоні колони, рік будівництва 2015 року, площа забудови - 1802,1 кв. м. ступінь готовності 15% проведено TOB «АППРАИС КОНСТАНТ» (код 38017419 м Одеса. вуз. Бугаївська, 35 офіс 402 в особі Директора оцінювача ОСОБА_10 . Дата оцінки 30.06.2015 та дата завершення складення висновку 02.07.2015).

Окрім того, на відповідну оцінку виконана рецензія Українського товариства оцінювачів (м. Київ, вул. Кутузова, 18/7. кімн. 121) голова центральної експертної ради Українського товариства оцінювачів ОСОБА_11 та члени ОСОБА_12 ОСОБА_13 від 06.07.2015 на висновок про незалежну оцінку ринкової вартості ТОВ «Інститут експертизи та управління власності» від 30.06.2015).

Згідно проведеної судово - будівельної експертизи, ринкова вартість зазначеного об`єкта становить 3 841 508, 40 грн. з ПДВ., а також встановлено, що відповідний звіт про оцінку не відповідає вимогам законодавства з оцінки майна та має недоліки, що вплинули на достовірність оцінки.

За даним фактом відомості внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000635 від 28.08.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Як вбачається зі змісту клопотання про арешт майна (а.п. 1-6) прокурором взагалі не зазначено конкретні підстави та мету у своєму клопотанні такого накладення, процитовано лише положення п. п. 1 ч. 1 ст. 170 КПК України не визначивши при цьому підставу для накладення арешту на земельну ділянку.

В свою чергу прокурор, посилаючись на ч. 2 ст. 170 КПК України вказав, що метою накладення арешту на майно є забезпечення кримінального провадження, забезпечення цивільного позову, конфіскації або спеціальної конфіскації.

Проте, матеріали провадження не містять доказів того, що в них наявний цивільний позов, а відповідно до ч. 2 ст. 364 КК України санкція зазначеної частини статті не передбачає взагалі конфіскацію майна.

Натомість, слідчим суддею в ухвалі зазначено, що метою накладення арешту є збереження вказаного майна в якості речових доказів у кримінальному провадженні, а прокурором доведено, що вказане майно могло бути набуто кримінально протиправним шляхом та отримано внаслідок вчинення кримінального правопорушення, тобто відповідає критеріям визначеним ст. 98 КПК України, та у випадку не накладення арешту на вказане майно, це може призвести до подальшого відчуження або до інших наслідків, які можуть перешкоджати досудовому розслідуванню.

Однак, як вбачається із клопотання прокурора, останнє таких відомостей не містить, а в ньому лише перелічені всі можливі підстави для такого арешту.

Більш того, відповідно до матеріалів самого клопотання, та відомостей з Єдиного реєстру досудових розслідувань продано об`єкт незавершеного будівництва, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , площею 1802,1 кв.м.

Однак, прокурором та слідчим суддею взагалі необґрунтовано необхідність накладення арешту на всю земельну ділянку загально площею 2,8658 га, а також не зазначено чому саме необхідно накласти арешт на земельну ділянку, якщо об`єктом злочину є об`єкт незавершеного будівництва.

Водночас, у клопотанні прокурор обґрунтовував необхідність у накладенні арешту тим, що на теперішній час необхідно провести огляд споруд та будівель, розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Проспект Шевченко, 31, додаткові допити посадових осіб управління обласної ради, оцінювачів та рецензентів відповідних будівель та споруд.

При цьому, відомості до ЄРДР внесені 28.08.2015 р., висновок судової оціночно-земельної експертизи №6231/24 складено 22.10.2015 р. та не зрозуміло, чому після спливу п`яти років органом досудового розслідування не здійснення зазначені слідчі дії, беручи до уваги, що всі особи були встановлені, та чому на даний момент виникла необхідність у накладенні арешту саме земельної ділянки та яким саме чином накладення арешту на земельну ділянку за вище вказаною адресою забезпечить дієвість та ефективність кримінального провадження.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Аналіз змісту ухвали слідчого судді свідчить про те, що вона копіює зміст клопотання слідчого, посилання на ст.ст. 98, 170 КПК України, але не містить докладних мотивів на обґрунтування судового рішення, при цьому, слідчий суддя посилається в ухвалі на необхідність накладення арешту на зазначене вище майно з метою забезпечення збереження речових доказів, однак в самому клопотанні прокурором взагалі не зазначено таку мету накладення.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя при прийнятті до розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно не звернув уваги на те, що прокурором не доведена необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу та в такому разі слідчий суддя мав би постановити ухвалу про відмову у задоволенні такого клопотання.

Щодо доводів прокурора ОСОБА_7 з приводу не оскарження ухвали слідчого cудді з огляду на положення ст. 174 КПК України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 3 ст. 392 КПК України, в апеляційному порядку також можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 309 КПК України встановлюють вичерпний перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, в тому числі ухвали про арешт майна або відмову у ньому, тобто саме положення зазначених статтей передбачають саме апеляційний порядок оскарження, а посилання прокурора на положення ст. 174 КПК України є необґрунтованим, оскільки зазначена норма передбачає ще один порядок щодо можливості оскарження ухвали слідчого судді щодо накладення арешту майна.
Тобто, діючий КПК України надає право особам, зазначеним у ст. 174 КПК України оскаржити таке рішення двома шляхами, як до слідчого cудді так і до суду апеляційної інстанції.
В даному випадку, головою Одеської обласної ради ОСОБА_6 використано саме право на оскарження ухвали слідчого суді щодо накладення арешт на майно в апеляційному порядку.

Задовольняючи апеляційну скаргу представника власника майна, колегія суддів виходить з того, що, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
При цьому п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже, колегія суддів вважає, що при розгляді клопотання прокурором ОСОБА_7 слідчим суддею були допущені перелічені вище, істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи встановлене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга представника власника майна ОСОБА_6 підлягає задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали, якою слід відмовити у задоволенні клопотання прокурора.

Керуючись статтями 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу голови Одеської обласної ради ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 14.01.2020 р. про накладення арешту на майно по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000635 від 28.08.2015 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 про накладення арешту на земельну ділянку загальною площею 2,8658 га, кадастровий номер :47:002:0006, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000635 від 28.08.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4