ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/1546/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 642/7001/19
Категорія: ч.2 ст. 190 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 квітня 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 19 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , 1993 року народження, уродженець с. Вільшани Дергачівського району Харківської області, громадянин України, не одружений, працює неофіційно вантажником, мешканець м. Харкова, раніше судимий вироком Харківського районного суду Харківської області від 19.03.2015 року за ч.1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, ст.. 75 КК України на 1 рік, -

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн. в дохід держави.

З ОСОБА_7 стягнуто на користь держави судові витрати за проведення експертизи у розмірі 785 грн.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що 23 серпня 2019 року у другій половині дня, ОСОБА_7 знаходився біля річки, поблизу будинку № 252 по вул. Велика Панасівська у м. Харкові, побачив у потерпілої ОСОБА_9 мобільний телефон « ZTE Blade V7 Lite», маючи умисел, на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, з корисливих мотивів, в ході спілкування з раніше малознайомою йому ОСОБА_9 попросив у останньої, під приводом здійснити дзвінок, мобільний телефон « ZTE Blade V7 Lite» у корпусі сірого кольору, вартість якого склала 2000 гривень 00 копійок. Після чого, отримавши від ОСОБА_9 мобільний телефон для здійснення телефонного дзвінка, скориставшись тим, що ОСОБА_9 відволіклась, ОСОБА_7 з вищевказаним мобільним телефоном зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_9 метеріальної шкоди на суму 2000 гривень 00 копійок.

Не погодившись з цим вироком заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив його змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України на ч.1 ст. 190 КК України і вважати його засудженим за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн. в дохід держави, посилаючись на відсутність в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки повторності.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, а також пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.
Докази щодо обставин вчинення злочину у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, а тому, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції повинен був виходити з наявних у кримінальному провадженні фактичних відомостей, в тому числі щодо його особи.
Зокрема, відповідно до матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Харківського районного суду Харківської області від 19 березня 2015 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України від відбуття призначеного покарання був звільнений з випробувальним терміном 1 рік із покладанням на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Як слушно зазначив прокурор у своїй апеляційній скарзі, відповідно до п.1 ч.1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчиняють нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор повідомив, що ОСОБА_7 в період іспитового строку нові злочини не вчиняв, а та рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням не скасовувалось.
Таким чином, суд першої інстанції помилково встановив повторність в діях ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 КК України, а тому колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч.2 ст. 190 на ч.1 ст. 190 КК України.
За таких обставин, доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання є обґрунтованими, а оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання, відповідно до ст. 408 ч. 1 п.2 та п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 2, 408 ч. 1 п.2, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суд м. Харкова від 19 грудня 2019 року змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 .

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 190 КК України на ч.1 ст. 190 КК України.

Виключити ознаки повторності з кваліфікації дій ОСОБА_7 в мотивувальній частині вироку.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за ч.1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн.

В решті вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 19 грудня 2019 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4