ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №: 11-кп/818/1680/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.307 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , без участі інших учасників, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченої на вирок Київського районного суду м.Харкова від 21 01 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Вказаним вироком, який ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 26 02 2019 року було уточнено, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Черкаська Лозова, Дергачівського району, Харківської області, громадянку України, українки, яка має середню освіту, офіційно не працює, неодружена, має на утриманні малолітню дитину - сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в силу ст. 89 КК України не судима, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та з застосуванням ст.69 КК України призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією належного їй майна.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 01 08 2018 року по 21 01 2019 року.

Визначено, що початок відбування покарання слід рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 01 08 2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати по справі у розмірі 1144,00 грн. за проведення судової експертизи № 1707 від 17 07 2018 року, у розмірі 1001,00 грн. за проведення судової експертизи № 2075 від 17 08 2018 року, у розмірі 3432,00 грн. за проведення судово-хімічної експертизи №53 від 23 08 2018 року, а всього 5577,00 грн. на користь держави.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Визначено, що запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироку законної сили слід залишити без змін.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 02 07 2018 року, приблизно о 16 год. 45 хв., знаходячись поблизу будинку, розташованого за адресою: м. Харків, просп. Жуковського, №11, діючі умисно, збула, за попередньо ідентифіковані грошові кошти у розмірі 200 грн., громадянину ОСОБА_10 1 паперовий згорток з речовиною кристалічного походження, яка згідно з висновком судової експертизи дослідження матеріалів речовин і виробів за експертною спеціалізацією 8.6 Дослідження наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів») №1707 від 17 07 2018 року, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину «PVP», - загальна маса «PVP» в складі наданої на дослідження речовини складає 0,1336 грам.

Окрім цього, ОСОБА_7 01 08 2018 року, приблизно о 14:00 год., знаходячись поблизу будинку №44 Г по вул. Астрономічній в м. Харкові, діючи умисно, повторно, збула за попередньо ідентифіковані грошові кошти у розмірі 200 грн. громадянину ОСОБА_10 1 паперовий згорток з речовиною кристалічного походження, яка згідно з висновком судової експертизи (дослідження матеріалів речовин і виробів за експертною спеціалізацією 8.6 «Дослідження наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів») №2075 від 17 08 2018 року, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину «РУР», - загальна маса «PVP» в складі наданої на дослідження речовини складає 0,0401 грам.

Дії обвинуваченої ОСОБА_7 кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.307 КК України, тобто незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини, вчинений повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком, захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання відповідно до ст.69 та ст.75 КК України, у виді 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

В обґрунтування своїх доводів зазначив, що суд першої інстанції, з урахування усіх представлених стороною захисту документів, зокрема таких як: характеристики з місця проживання та місця роботи; медичні довідки, які підтверджують наявність у ОСОБА_7 низки тяжких захворювань; медичні довідки, які підтверджують наявність у її малолітнього сина хронічних захворювань, мав можливість призначити обвинуваченій покарання, не пов`язане з позбавленням волі, а застосувати положення ст.69 КК України та ст.75 КК України, визначивши останній покарання у виді 5 років позбавлення волі та звільнити її від покарання з випробуванням, строком на 3 роки.

Крім того, на вищевказаний вирок була також подана апеляційна скарга прокурором, від якої останній в подальшому відмовився, надавши до апеляційного суду відповідну заяву.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачена та її захисник просили задовольнити вимоги апеляційної скарги у повному обсязі.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченої та її захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченої підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченої кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Проте, що стосується призначеного судом покарання обвинуваченій, то в цій частині, вирок суду містить непереконливі висновки.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Пленум Верховного Суду України у п. 2 постанови від 24 10 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснив, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , врахував характер, ступінь тяжкості та суспільної небезпеки скоєного, дані про особу обвинуваченої, згідно яких вона в силу ст.89 КК України не судима, на обліку у психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, має неповнолітньою дитину 10 10 2012 року народження, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, з 2010 року по 2018 рік працювала лаборантом на НПП «Хартрон».

Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Разом з цим, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не в повній та достатній мірі досліджено усі обставини по справі та не надано їм належну правову оцінку, а також наявні у матеріалах справи відомості, що характеризують особу обвинуваченої ОСОБА_7 , не враховано їх при призначенні їй покарання, з застосуванням ст.69 КК України.

Стороною захисту до суду першої інстанції подавалася низка медичної документації, яка характеризує стан здоров`я обвинуваченої, зокрема це: довідка №142 від 07 08 2018 року (т.1 а.с.32-33), яка підтверджує те, що починаючи з 01 01 2017 року ОСОБА_7 тривалий час хворіла та знаходилася на лікарняному; відповіддю головного лікаря КП «Міська лікарня №28» на запит адвоката (т.1 а.с.36), з якої вбачається, що ОСОБА_7 перебуває на обліку в гепатологічному кабінеті Харківської обласної клінічної інфекційної лікарні з 30 03 2012 року, протягом 2018 року зверталася за медичною допомогою з приводу гострого назофарингіту (16 01 2018 року, 19 01 2018 року, 26 01 2018 року, 10 07 2018 року); довідки від 21 11 2013 року (т.1. а.с.38), відповідно до якої у ОСОБА_11 діагностований хронічний гепатит С; довідка КЗОЗ «Обласний наркологічний диспансер» № 6970 від 14 08 2018 року (т.1 а.с.95), згідно якої ОСОБА_7 перебуває на диспансерному обліку з 2005 року у зв`язку із синдромом залежності від психостимуляторів. За час перебування ОСОБА_7 під вартою, стан здоров`я її погіршився, біохімічні показники підтверджують активність хронічного гепатиту С з можливим наслідком цирозу печінки.

Крім того, у ОСОБА_12 є син ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.1 а.с.30), який, згідно повідомлення головного лікаря КП « Міська дитяча поліклініка №23», в листопаді 2013 року переніс хірургічне втручання з боку сечостатевої системи; з 2014 року дитина перебуває на диспансерному обліку у лікарів кардіолога і гастроентеролога з приводу функціональних порушень з боку серцево-судинної системи та шлунково-кишкового тракту. Крім того, щорічно її син часто хворів на гострі респіраторні вірусні захворювання (до 5-6 разів на рік), лікування отримував амбулаторно. В січні 2018 року хлопчику проведене повторне планове хірургічне втручання на статевих органах. Останнє звернення до дільничного педіатра було в серпні 2018 року з приводу гострого бронхіту.

Вказані обставини вбачаються з апеляційних доводів захисника та не спростовувалися прокурором під час апеляційного розгляду та в суді першої інстанції.

Перелік обставин, що пом`якшують покарання визначений в ч.1 ст.66 КК України і не є вичерпним. Разом з тим, відповідно до ч.2 зазначеної статті, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Дослідивши вищевказані матеріали, враховуючи наведені положення ст.66 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що у даному конкретному випадку слід визнати обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої, - наявність на її утриманні малолітньої дитини, яка страждає на хронічні захворювання, а також наявність у неї низки тяжких захворювань.

Крім того, як вбачається з письмових пояснень самої обвинуваченої (а.с.73) та пояснень, наданих в судовому засіданні під час розгляду справи в суді першої інстанції, ОСОБА_13 передавала ОСОБА_10 наркотичний засіб двічі, оскільки жалкувала його та більше нікому, окрім нього, раніше не продавала. Також вказала, що це не було способом заробітку, оскільки вона офіційно була працевлаштована та отримувала заробітну плату, крім того, вона проживає разом з матір`ю, яка отримує пенсію. Обвинувачена свою провину визнала у повному обсязі та щиро розкаялася у вчиненому.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України суд може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини) статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Стосовно можливості та наявності повноважень суду щодо обрання того чи іншого виду покарання, в тому числі і в межах санкції закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів, на підставі ст.458 КПК України, керується висновками Верховного Суду України, зазначеними у постанові №5-48к-13 від 23 01 2014 року, які в силу зазначеної правової норми кримінального закону є обов`язковими.

Зокрема в ній Верховним Судом України сформульовано висновок щодо реалізації в судовій практиці поняття судової дискреції (судового розсуду), яке у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.ст.69,75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

За таких обставин, зі змісту апеляційної скарги захисника вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законодавством вимог, що стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом - дискреційними повноваженнями.

Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність застосування положень ст.69 КК України, однак не врахував усі обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченої та призначив необґрунтовано суворе покарання.

З урахуванням наведеного, судова колегія приходить до висновку, що обставинами, які пом`якшують покарання є щире каяття у вчиненому, про що зазначає у своєму рішенні суд першої інстанції, а також наявність на її утриманні малолітньої дитини, яка страждає на хронічні захворювання, та наявність у неї низки тяжких захворювань.

Таким чином, враховуючи наявність вищенаведених пом`якшуючих обставин, які, на думку колегії суддів, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, колегія суддів вважає за можливе змінити вирок суду першої інстанції, в частині призначеного обвинуваченій покарання, застосувавши положення ч.1 ст.69 КК України, та обрати їй покарання за ч.2 ст.307 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції цієї статті.

Разом з тим, згідно з положеннями ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З урахуванням конкретних обставин справи, вищенаведених даних про особу винної, в тому числі наявності міцних соціальних зв`язків, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_11 без реального відбування покарання, тобто вважає за необхідне звільнити її від відбування покарання з випробуванням, із покладенням на неї частини обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

У зв`язку з викладеним, на підставі п.1 ч.1 ст.408 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченої.

Отже, вирок районного суду щодо ОСОБА_7 підлягає зміні, а обвинувачена звільненню від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України та встановленням іспитового строку тривалістю три роки та покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України, який є достатнім для того, щоб обвинувачена в умовах здійснення контролю за її поведінкою, з тією умовою, щоб вона довела своє виправлення.

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З огляду на викладене, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга захисника обвинуваченої задоволенню.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 21 01 2019 року по справі щодо обвинуваченої ОСОБА_7 , - змінити.

Апеляційну скаргу захисника, - задовольнити.

Визнати обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_7 : - наявність на її утриманні малолітньої дитини, яка страждає на хронічні захворювання; - наявність у неї низки тяжких захворювань.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 :

- періодично з`являтися для реєстрації її до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти негайно в залі суду.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4