У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 червня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 31.03.2020р. відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Душанбе, Республіки Таджикистан, громадянина Республіки Таджикистан, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_7

обвинувачений: ОСОБА_6

захисник: ОСОБА_8

перекладач: ОСОБА_9 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Прокурор просить вирок скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

_____________________________________________________________________________
провадження № 11-кп/812/572/20 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_10
категорія ст.186 ч.2 КК України доповідач у апеляц. інстанції : ОСОБА_1 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_6 визнано винним в скоєні злочину, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з випробувальним терміном 3 роки, з покладенням обов`язків передбачених п.п. 1-2 ч.1 ст.76 КК України.
Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій засудженого та доведеності його вини, прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції безпідставно звільнив обвинуваченого від покарання на підставі ст.75 КК України.
Зазначає, що ОСОБА_6 був раніше судимий за вчинення аналогічного злочину та до нього вже було застосовано інститут умовного засудження, тобто звільнення від покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком. Вказує, що новий злочин обвинувачений скоїв фактично у період іспитового строку - 04.03.2017р., що свідчить про те, що обвинувачений не бажає ставати на шлях виправлення й має намір продовжувати злочинну діяльність, а також про усвідомлене порушення ним основної вимоги випробування як кримінально-правового інституту не вчинювати нові злочини.
Вважає, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття.
Звертає увагу, що із матеріалів провадження не вбачається наявності у ОСОБА_6 належної критичної оцінки своєї поведінки, її осуду, бажання виправити ситуацію, яка склалася.
Вказує, що судом не прийнято до уваги той факт, що обвинувачений не вжив заходів щодо відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином та лише завдяки діям органу досудового розслідування повернуто потерпілому ОСОБА_11 викрадене майно мобільний телефон.
Крім того, звертає увагу, що судом не враховано усі відомості про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, не має офіційних джерел існування, не має постійного місця реєстрації на території України і є громадянином іншої держави.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

04.03.2017 о 19 год. 45 хв., ОСОБА_6 , знаходячись на території дитячого майданчику біля буд. № 100 по вул. Космонавтів в м. Миколаєві, відкрито, діючи повторно, висловлюючи вимогу потерпілому ОСОБА_11 надати мобільний телефон, заволодів мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy A3», який належить потерпілому, чим спричинив матеріальну шкоду на суму 5000,00 грн.
Після чого ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та захисника, які вважали вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені інкримінованого кримінального правопорушення.
Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.
Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України, є вірною і апелянтом не оспорюється.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції дотримався вимог статей 50, 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини його вчинення, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання та обґрунтовано призначив обвинуваченому основне покарання в мінімальних межах санкції ч.2 ст.186 КК України.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України « Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23 грудня 2005 року, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, яка склалася.

Так, як вбачається з технічного носія інформації, ОСОБА_6 як в суді першої так і апеляційної інстанції щиро покаявся та висловив жаль з приводу вчиненого.
Така форма посткримінальної поведінки обвинуваченого свідчить про те, що в особі винного відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності. Визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, стимулює особу, яка вчинила злочин, до критичної переоцінки своєї діяльності, а також сприяє своєчасному розкриттю злочинів.

Аналогічна позиція зазначена в постанові Верховного Суду від 09 жовтня 2018 року ( провадження № 51-665км18).

Отже, суд першої інстанції обґрунтовано визнав щире каяття обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого.
Отже, доводи прокурора в цій частині є безпідставними.

У кримінальному судочинстві поняття суддівського розсуду або судової дискреції охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативними, кожна з яких є законною; інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покаранння. Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема, «особа винного», «щире каяття» тощо, тобто оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, звільнення обвинуваченого від покарання з випробувальним терміном.

Отже, застосування положень ст.75 КК України при ухваленні вироку є правом суду, якщо для цього були вагомі підстави, які враховуються судом у сукупності, без переважання одних над іншими.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений працює, характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, повністю визнав вину, щиро покаявся, має досить молодий вік.
Відповідно до висновку служби пробації виправлення ОСОБА_6 без позбавлення волі можливо (а.п.42).

Відповідно до п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003р., у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст.75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Згідно п.11 вказаної Постанови обмежень щодо повторного застосування ст.75 КК України відносно особи, яка вчинила новий злочин після звільнення від призначеного покарання на підставі ч.1 ст.78 КК України, закон не містить.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17.04.2015р. ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків передбачених ст.76 КК України.
Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26 вересня 2019 року ОСОБА_6 звільнено від покарання, у зв`язку із закінченням іспитового строку (т.1 а.п. 152-153).
Матеріали провадження не містять даних про те, що обвинувачений вчинив злочини за оскаржуваним вироком протягом іспитового строку.
А застосування ст.75 КК України відносно ОСОБА_6 раніше не є обмеженням для його повторного застосування.
Отже, не є слушними твердження прокурора щодо неодноразового застосування відносно ОСОБА_6 інституту умовного покарання.

Окрім того, як вбачається з технічного носія інформації, прокурор в суді першої інстанції просив призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків передбачених ст.76 КК України. Однак, в апеляційній скарзі прокурор вищого рівня змінив позицію та стверджував про необґрунтованість застосування відносно обвинуваченого ст.75 КК України.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції врахувавши вищенаведене, з огляду на вимоги ст.50 КК України призначив покарання ОСОБА_6 , яке узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу.

З огляду на наведене, підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, про що просить прокурор суд не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення у матеріалах провадження не встановлено.

З огляду на наведене апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 31 березня 2020 року відносно ОСОБА_6 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: