ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/4914/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/860/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01 11 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова, Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 17 07 2019 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.185, ч.1 ст.357 КК України до 2 років позбавлення волі на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково у виді 6 місяців позбавлення волі приєднано невідбуту ОСОБА_7 частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 17 07 2019 року і остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Ухвалено до вступу вироку в законну силу засудженому ОСОБА_7 обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Визначено, що строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 слід обчислювати з дня затримання обвинуваченого, а саме з 01 11 2019 року.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 витрати за проведення судової товарознавчої експертизи №6/2236СЕ-19 від 10 09 2019 року у розмірі 785,05 грн. на користь держави.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

ОСОБА_7 визнаний винним судом та засуджений за те, що він:

09 08 2019 року, перебуваючи на вул. Комарова, м. Лозова Харківської області, розпивав алкогольні напої, де зустрів знайомого ОСОБА_9 . В ході розмови ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_7 ще придбати алкогольні напої та з цією метою дав йому 100 грн. на цигарки та спиртні напої, а також дав свій велосипед марки «Україна» зеленого кольору, для того, щоб ОСОБА_7 поїхав до магазину, на що ОСОБА_7 погодився.

Повертаючись з магазину, у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у виді завдання майнової шкоди потерпілому, і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, повторно, викрав належний ОСОБА_9 велосипед марки «Україна» зеленого кольору, вартістю 500 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на вищевказану суму.

Дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно (а.с.38-40).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції в частині призначеного покарання, захисник обвинуваченого подала апеляційну скаргу, в якій просила оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким за ч.2 ст.185 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

В обґрунтування своїх вимог зазначила, що судом першої інстанції застосована норма закону, яка не підлягала застосуванню, оскільки мала місце сукупність злочинів, а судом призначено покарання за сукупністю вироків. При цьому, апелянт посилалася на п.п.23,24 постанови Верховного суду від 18 06 2019 року по справі №461/604/18.

Крім того, вказала, що призначена судом міра покарання є занадто суворою, оскільки судом не враховано стан здоров`я ОСОБА_7 , а також те, що скоєний останнім злочин не несе в собі великої суспільної небезпеки.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений та його захисник просили задовольнити вимоги апеляційної скарги у повному обсязі.

Прокурор вважав оскаржуване рішення законним та обґрунтованим.

Потерпілий, належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, від нього не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, відповідно.

Будь-яких істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку в цій частині колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів захисника обвинуваченого про те, що призначена судом міра покарання є занадто суворою, оскільки судом не враховано стан здоров`я ОСОБА_7 , а також те, що скоєний останнім злочин не несе в собі великої суспільної небезпеки, то колегія суддів приходить до такого висновку.

Відповідно до ст.65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 10 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Положення ст.50 КК України визначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження при виборі заходу примусу і порядку його відбування разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину, суд врахував дані про особу обвинуваченого та всі інші обставини, які відповідно до положень закону України про кримінальну відповідальність, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.

Так, суд при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, сукупність усіх обставин, що його характеризують, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин в період відбування покарання з іспитовим строком, з середньою освітою, не працює, неодружений, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, обставини вчинення злочину і ставлення обвинуваченого до вчиненого.

Обставиною, що пом`якшує покарання, відповідно до положень ст.66 КК України, суд визнав щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання, відповідно до положень ст.67 КК України, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим буде призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України.

Посилання на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема те, що він хворіє на тяжкі захворювання, в тому числі туберкульоз, що, на думку апелянта, є порушенням, колегією суддів не приймаються, з огляду на те, що судом першої інстанції, при ухвалені вироку, було вирішено усі питання, встановленні положеннями ч.1 ст.368 КПК України, враховано досудову доповідь про обвинуваченого у кримінальному провадженні, а також усі характеризуючі особу обвинуваченого відомості, які були представлені сторонами.

Стосовно апеляційної вимоги про звільнення обвинуваченого від відбування покарання, з огляду на наявність тяжких захворювань, а також міцних соціальних зв`язків, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до вимог ст.75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегією суддів, при розгляді кримінального провадження, обставин, які б слугували підставою для призначення ОСОБА_7 покарання з випробуванням, не встановлено.

При цьому, колегія суддів враховує суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який ніде не працює, постійного джерела доходів не має, що порушують право власності, спричиняють майнову шкоду, а також те, що новий злочин, який порушує право власності, спричинив майнову шкоду, за оскаржуваним вироком, він вчинив після того, як судом першої інстанції було проголошено вирок за попереднім злочином та встановлено іспитовий строк, у відповідності до положень ст.75 КК України із встановленням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України. При цьому, ОСОБА_7 роз`яснювалося судом першої інстанції, що він звільняється від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Наведене свідчить про кримінальну спрямованість поведінки обвинуваченого та стійке небажання стати на шлях виправлення.

Доводи апелянта про наявність тяжких хвороб у обвинуваченого, що зумовлює необхідність звільнення його від відбування покарання, не можуть бути безумовною підставою, яка вказує про неможливість перебування ОСОБА_7 в місцях позбавлення волі.

Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_7 не позбавлений права звернутися зі скаргами на здоров`я до закладу охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України та отримати належну медичну допомогу.

Згідно п.3 Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, у закладах охорони здоров`я ДКВС надаються екстрена медична допомога, первинна медична допомога, спеціалізована (вторинна) медична допомога, здійснюються санітарно-гігієнічні та протиепідемічні заходи, організовується забезпечення лікарськими засобами та виробами медичного призначення, проводиться реабілітаційне лікування після захворювань і травм.

Одночасно, слід зауважити, що існує визначений законом порядок звільнення від призначеного покарання за хворобою засуджених. Подання про звільнення від відбування покарання внаслідок тяжкої хвороби надсилається до суду начальником органу або установи виконання покарань. Одночасно з поданням до суду надсилаються висновок медичної або лікарсько-трудової експертної комісії й особова справа засудженого.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання відсутні, призначене обвинуваченому покарання за своїм видом та розміром є співмірним характеру та змісту вчинених ним протиправних дій, їх небезпечності та наслідкам, відповідає визначеній законом меті, є справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, підстави вважати його явно несправедливим внаслідок суворості у колегії суддів відсутні.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги захисника щодо застосування судом норми закону, яка не підлягала застосуванню, а саме призначення покарання за сукупністю вироків, колегія суддів виходить з такого.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 засуджений вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 17 07 2019 року за ч.1 ст.357, ч.1 ст.185 КК України, з урахуванням положень ст.70 КК України, остаточно до 2 років позбавлення волі та на підставі положень ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Вирок набрав законної сили 17 08 2019 року.

Злочин, у скоєнні якого оскаржуваним вироком ОСОБА_7 09 08 2019 року, визнаний винуватим, вчинено 09 08 2019 року, тобто після ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 17 07 2019 року, однак до набрання вироком законної сили.

Як вбачається з ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч.5 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.

За змістом ч.1, ч.4 ст.71 КК України та відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст.71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку, передбаченому зазначеною статтею, загальний його розмір не може бути більшим за максимальну межу, встановлену для цього виду покарання в Загальній частині КК. Якщо за знову вчинений злочин призначено передбачене законом максимальне покарання, невідбута частина покарання за попереднім вироком підлягає поглиненню.

З огляду на наведене, судом першої інстанції вірно застосовано саме положення ст.71 КК України при визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Зазначення в апеляційній скарзі щодо постанови Верховного Суду від 18 06 2019 року по справі №461/604/18, заслуговує на увагу, однак колегія суддів зазначає, що дане рішення не має преюдиційної сили.

Таким чином, підстав для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання при перевірці кримінального провадження в апеляційному порядку колегія суддів не встановила, а тому вважає за необхідне вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01 11 2019 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _____________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3