У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати
у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003666, за апеляційною скаргою прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 01 лютого 2019 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Маловарварівка Миколаївського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю у його вчиненні.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання строком на 1 рік, зобов`язавши його періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Стягнути з ОСОБА_6 витрати за проведення судово-балістичної експертизи у розмірі 1 087,57 грн.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
На його думку, висновки суду про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є помилковими.
Вважає, що порушення процесуальної форми збирання доказів не завжди означає автоматичне виключення цих доказів зі сфери доказування, при цьому необхідно оцінити фактичні дані у сукупності з іншими доказами для вирішення питання про вплив наявних процесуальних порушень на їх допустимість.
Обшук, за адресою АДРЕСА_2 проводився на території ПрАТ «Миколаївський завод залізобетонних виробів», на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 06.04.2017 р., в рамках кримінального провадження № 0001222, він містить перелік та опис вилучених предметів, схожих на зброю, які, відповідно до положень ч. 7 ст. 236 КПК України, підлягали вилученню. ОСОБА_6 не заперечував того, що вилучений у нього пістолет переданий йому по зміні.
Заперечень проти вказаної ухвали під час підготовчого судового засідання стороною захисту не подавалось.
За висновком експерта № 206 від 27.04.2017 р., наданий на експертизу пістолет є ручною короткоствольною вогнепальною зброєю гладкоствольним самозарядним пістолетом. Пістолет виготовлений промисловим способом із подальшим саморобним видаленням втулки з дульної сторони ствола, яка перешкоджає вильоту із каналу ствола, запресування газовідвідного отвору та заміни запобіжника на металевий штифт.
Після отримання висновку експерта, слідчим встановлено, що в діях ОСОБА_6 наявний склад кримінального правопорушення, про що складений рапорт та внесені відомості до ЄРДР, що відповідає вимогам ст. 214 КПК України та положенню про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань № 69 від 17.08.2012 р.
Таким чином, після внесення до ЄРДР відомостей про те, що в рамках кримінального провадження № 0001222 під час проведення обшуку за адресою м. Миколаїв, вул. Індустріальна на території ПрАТ «Миколаївський завод залізобетонних виробів» у ОСОБА_6 виявлено та вилучено пістолет марки «АТМАСА-2008-Light», вказаному кримінальному правопорушенню автоматично присвоєний новий номер кримінального провадження, а саме № 0003666.
Наведені докази, судом першої інстанції оцінені неповно, не в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, внаслідок чого суд дійшов помилкового висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а саме незаконному носінні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу за наступних обставин.
З вересня 2016 року ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді охоронця ПП «Юг Щит», заступав на чергування по охороні об`єкту ПрАТ «Миколаївський завод залізобетонних виробів», розташованого за адресою: м. Миколаїв вул. Індустріальна, 1.
Під час заступання на чергування ОСОБА_6 , будучи старшим зміни по охороні об`єкта, отримував спеціальні засоби, а саме: резинову дубинку та газовий балончик. Крім того, не маючи дозволу на носіння зброї, отримував пістолет марки «АТМАСА-2008-Light» з маркуванням позначенням на рамці № НОМЕР_1 та незаконно носив його при собі без передбаченого законом дозволу.
06.04.2017 р. під час проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_2 на території ПрАТ «Миколаївський завод залізобетонних виробів», у ОСОБА_6 виявлено та вилучено пістолет марки «АТМАСА-2008-Light» з маркуванням позначенням на рамці № НОМЕР_1 .

Виправдовуючи ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні, суд дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, виходячи з наступного.
07.07.2014 р. між ПП «Юг Щит», в особі директора ОСОБА_9 , та ПАТ «Будівельний Альянс», в особі директора ОСОБА_10 , укладено договір на охорону об`єкта постами фізичної охорони про передання йому належного майна, яке зберігається у відокремлених приміщеннях (будівлях), земельних ділянках, що перераховані у Дислокації (додаток №1 до Договору) об`єкта. У вказаному договорі зазначені реквізити ПАТ «Будівельний Альянс» (замовника) та адреса: м. Миколаїв, вул. Індустріальна, 3-Б.
За даними витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 21.12.2017 р., місцем знаходженням юридичної особи ПАТ «Будівельний Альянс», є м. Миколаїв вул. Індустріальна, 3-Б.
Між директором ПП «Юг Щит» ОСОБА_9 та ОСОБА_6 укладено договор про надання послуг від 30.03.2017 р., де останній у ПП «Юг Щит» обіймав посаду охоронця і 06.04.2017 р. охороняв об`єкти ПАТ «Будівельний Альянс» за адресою: м. Миколаїв вул. Індустріальна, 3-Б.
На підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.04.2017 р. слідчим Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області 06.04.2017 р. проведено обшук територій ПрАТ «Миколаївський завод залізобетонних виробів» за адресами: м. Миколаїв вул. Індустріальна, 3-А та вул. Індустріальна, 1, які належать на праві власності ПрАТ «Миколаївський завод залізобетонних виробів», з метою огляду місця події, а також виявлення і вилучення викрадених рейок та матеріалів верхньої будови колії, в рамках кримінального провадження № 0001222 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
В ході обшуку встановлено, що територія огороджена кам`яним парканом, на в`їзді на територію знаходяться металеві ворота і шлагбаум, зліва від якого знаходиться приміщення охорони, в якому на момент обшуку знаходився представник охоронної фірми «Юг Щит». Під час обшуку території «Заводу залізобетонних виробів» проведений обшук ОСОБА_6 , у якого виявлений предмет, схожий на пістолет з написом «АТМАС-2008-Light» № НОМЕР_1 з магазином, в якому знаходились 3 патрони 9 мм «Терен-3 РТС», один патрон «Терен-3».
Оскільки дозвіл на проведення обшуку слідчому надавався за адресами АДРЕСА_3 та АДРЕСА_2 , то обшук ОСОБА_6 , 06.04.2017 р. на території ПАТ «Будівельний Альянс» за адресою м. Миколаїв вул. Індустріальна, 3-Б, під час здійснення ним охорони об`єктів, був проведений без попереднього дозволу суду на вчинення такої процесуальної дії, відповідно до ст. 87 КПК України, що є істотним порушенням прав людини та основоположних свобод.
При цьому, протокол обшуку від 06.04.2017 р., не містив підстав, у зв`язку з якими, слідчий прийняв рішення, відповідно до ч. 5 ст. 236 КПК України, про необхідність проведення обшуку ОСОБА_6 , і, які б вказували на те, що останній ховав при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження № 0001222 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
ОСОБА_6 перебував на території, де проводився обшук, тому фактично перебував під контролем працівників поліції, а вилучення у нього пістолету відбулось в ході особистого обшуку, проведення якого дозволено лише у разі затримання особи, з дотриманням порядку, визначеним ст. 208 КПК України.
За такого, суд визнав неналежним та недопустимим доказом протокол обшуку від 06.04.2017 р.
З цих же підстав, суд визнав й недопустимими, як докази пістолет, 4 патрони та висновок експерта № 206 від 27.04.2017 р., які є похідними від даних протоколу обшуку від 06.04.2017 р.
В рамках кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0001222 від 28.03.2017 р., постановою від 06.04.2017 р. слідчим призначено судову балістичну експертизу предмета, зовні схожого на пістолет «АТМАС-2008-Light» № НОМЕР_1 , вилученого 06.04.2017 р. під час особистого обшуку ОСОБА_6 .
Проте, стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів того, що після обшуку та виявлення у ОСОБА_6 предмета, зовні схожого на пістолет «АТМАС-2008-Light» № НОМЕР_1 , відповідні відомості внесенні слідчим або прокурором до ЄРДР, і в подальшому матеріали кримінального провадження відносно предмета схожого на пістолет «АТМАС-2008-Light» № НОМЕР_1 виділені в окреме провадження та кримінальне провадження зупинено.
Окрім цього, 18.09.2017 р. на підставі рапорту слідчого СВ Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області на ім`я начальника Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області, внесені відомості до ЄРДР за № 0003666 від 18.09.2017 р. за правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 263 КК України, відповідно якому 18.09.2017 р. до Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області надійшло повідомлення про виявлення факту незаконного носіння вогнепальної зброї ОСОБА_6 без передбаченого законом дозволу, виявленого 06.04.2017 р. в ході обшуку за адресою АДРЕСА_2 .
Підставою для внесення відомостей до ЄРДР за № 0003666 від 18.09.2017 р. був висновок експерта № 206 від 27.04.2017 р., відповідно якому пістолет, вилучений 06.04.2017 р. за адресою: АДРЕСА_2 , є вогнепальною зброєю, пістолет є ручною короткоствольною вогнепальною зброєю.
Суд визнав недопустимим доказом висновок експерта № 206, як такий, що отриманий до внесення відомостей до ЄРДР, тобто внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме здійснення процесуальних дій з порушенням його суттєвих умов.
Стосовно самого обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КПК України, то матеріали провадження не містять об`єктивних даних, які б беззаперечно доводили, що ОСОБА_6 був обізнаний про те, що пістолет моделі «АТМАС-2008-Light» № НОМЕР_1 калібру 9 мм є вогнепальною зброєю, те, що він саморобним способом перероблений із стартового пістолета, і тим більше, що вказані перероблення зроблені самим ОСОБА_6 .
Суд зазначив, що досліджені докази не підтверджують вчинення вказаного кримінального правопорушення, саме ОСОБА_6 , оскільки пістолет придбаний 10.01.2011 р. на потреби ПП «Юг і Щит», належить директору фірми ОСОБА_9 , використовується і раніше використовувався необмеженим колом охоронців даної фірми під час їх чергування. Проте, стороною обвинувачення не перевірялась можлива причетність інших осіб, а також твердження ОСОБА_6 про його не причетність до вчинення вказаного кримінального правопорушення.
За наведеного, суд дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КПК України та виправдав останнього.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, позицію обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, в порядку вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування й судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу та щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення й не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в порядку, передбаченому цим кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення та має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.
Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено відповідно до закону.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій передбачених КПК України.
За змістом ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст. 94 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 р. № 12рп/2011 (справа № 1-31/2011) визнаватися допустимим і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного рішення у справі.
Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких дано Верховною Радою, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції (презумпція невинуватості) та ст. 6 конвенції.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 р. Європейський суд наголошував на тому, що «суд, при оцінці доказів, керується критерієм доведеності винуватості особи поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).
Відповідно до положень ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
З огляду на положення ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Статтею 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.
При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Обвинувальний вирок ухвалюється тільки за умов, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена належними та допустимими доказами і не може ґрунтуватися на припущеннях.
За змістом вимог ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення ухвалюється виправдувальний вирок.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_6 вказаним вимогам закону відповідає в ньому викладено формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України, визнаного судом недоведеним, підстави виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.
На підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, прокурор в суді першої інстанції надавав: клопотання слідчого про надання дозволу на обшук від 03.04.2017 р.; ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.04.2017 р.; протокол обшуку від 06.04.2017 р.; постанову слідчого про призначення судово-балістичної експертизи від 28.03.2017 р.; висновок експерта від 27.04.2017 р.; рапорт слідчого від 18.09.2017 р.; витяг з ЄРДР у кримінальному проваджені за № 003666, а також просив допитати у судовому засіданні свідка ОСОБА_9 .
Дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження суд першої інстанції, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку про те, що суду стороною обвинувачення не надано будь-яких належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки показання свідка ОСОБА_9 не підтверджують винуватості ОСОБА_6 , а письмові докази є недопустимими, оскільки зібрані з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, а саме здійснення процесуальних дій з порушенням його суттєвих умов.

Вважаючи рішення суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення необґрунтованим, прокурор, під час апеляційного розгляду, просив надати іншу оцінку наданим суду першої інстанції доказам, шляхом повторного допиту обвинуваченого ОСОБА_6 , дослідження ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 30.12.2016 р., протоколу обшуку від 04.06.2017 р. та висновку експерта № 206 від 27.04.2017 р.

Суд першої інстанції визнав недопустимими доказами ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.04.2017 р. та протокол обшуку від 04.06.2017 р., з тих підстав, що дозвіл на проведення обшуку за адресою АДРЕСА_3 , за якою слідчому (місцем його фактичного проведення) не надавався, а відтак вказана слідча дія проведена без попереднього дозволу суду на вчинення такої процесуальної дії.
З такими висновками, погоджується і апеляційний суд, оскільки ці обставини та висновки суду першої інстанції, стосовно недопустимості зазначених доказів, прокурор в апеляційній скарзі не оскаржує, а тому апеляційний суд, виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів, не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, оскільки докази, надані стороною обвинувачення, не були безпосередньо досліджені під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Вказана позиція узгоджується із висновками Верховного Суду у справі № 158/2185/16-к від 04.12.2019 р.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 відмовився від надання показань, в той час, як в суді першої інстанції, винуватість у пред`явленому обвинуваченні не визнав, показав, що він працював охоронцем ПП «Юг Щит», на об`єкті по вул. Індустріальна, 3-Б, працював приблизно 6 місяців. Перед тим як заступати на зміну, він, як начальник, отримував пістолет та патрони від начальника зміни, який чергував до нього. Технічний стан пістолету ніколи не перевіряв, не розбирав його, пострілів не здійснював і додому ніколи не брав. Вважав, що пістолет шумовий, який видають для самозахисту чи відлякування. Точної дати не пам`ятає, він був на роботі, здійснював обхід території об`єкту, який розташований по вул. Індустріальній, 3-Б в м. Миколаєві. В цей час приїхали працівники поліції, які зайшли на територію заводу для проведення обшуку. Він зателефонував керівництву та повідомив про проведення обшуку, після чого працівники поліції почали проводити обшук. Під час обшуку, у нього, працівниками поліції, вилучено пістолет, слідчий йому показував, що в пістолеті чогось не вистачає, але він не зрозумів чого саме. Слідчий забрав пістолет, потім він бачив пістолет та патрони, які знаходились в одному пакеті.

Водночас, з досліджених апеляційним судом письмових доказів вбачається наступне.
Ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.04.2017р. органу досудового розслідування, в рамках кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0001222, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого, ч. 3 ст. 185 КК України, наданий дозвіл на обшук території ПрАТ «Миколаївський завод залізобетонних виробів» за адресами м. Миколаїв, вул. Індустріальна, 3-А та вул. Індустріальна, 1, з метою огляду місця події, а також виявлення і вилучення викрадених рейок та матеріалів верхньої будови колії.
З протоколу обшуку від 06.04.2017 р., проведеного в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001222 вбачається, що на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.04.2017 р. проведений обшук на території ПрАТ «Миколаївський завод залізобетонних виробів» за адресами м. Миколаїв, вул. Індустріальна, 3-А та вул. Індустріальна, 1. Під час обшуку, в приміщенні охорони, проведений обшук ОСОБА_6 , у якого виявлено та вилучено предмет, схожий на пістолет.
За висновком експерта № 206 від 27.04.2017 р. (проведеного на підставі постанови слідчого ОСОБА_11 від 06.04.2017 р. в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001222), пістолет вилучений 06.04.2017 р. за адресою АДРЕСА_2 є вогнепальною зброєю.

Положеннями ст. ст. 208, 236 КПК України, визначені підстави у проведенні обшуку працівниками поліції та загальний порядок його проведення.
Цих вимог кримінального процесуального закону, під час обшуку ОСОБА_6 слідчим не дотримано, оскільки останній, як особа, яку обшукують на час проведення обшуку, не мав статусу затриманої особи, до того ж слідчий не мав, підстав, передбачених вимогами ч. 5 ст. 236 КПК України, для проведення обшуку особи.

Що стосується дотримання вимог кримінального процесуального закону органом досудового розслідування при отриманні доказів, апеляційний суд виходить з наступного.
За змістом ч. 1 ст. 214 КПК України, слідчий невідкладно, але не пізніше 24 годин після самостійного виявлення обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати досудове розслідування.
Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань № 69 від 17.08.2012 р., на яке посилається прокурор втратило чинність. На час проведення органом досудового розслідування слідчих дій, діяло Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань № 139 від 06.04.2016 р., вимоги якого, аналогічні тим, що містяться у ст. 214 КПК України, крім того, цим положенням встановлено, що слідчий в ЄРДР реєструє нове кримінальне провадження, якому присвоюється новий номер, у разі виявлення ним під час досудового розслідування в рамках одного кримінального провадження нового кримінального правопорушення.
В ході проведення обшуку території ПрАТ «Миколаївський завод залізобетонних виробів», 06.04.2017 р., слідчий ОСОБА_11 , який провів обшук ОСОБА_6 , і вилучив у нього предмет, схожий на пістолет, мав достатньо підстав, які могли б свідчити про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 263 КК України, і, в даному випадку, керуючись наведеними вимогами кримінального процесуального закону та Положення, не чекати даних висновку експерта, а зобов`язаний був невідкладно внести відповідні відомості до ЄРДР.
Інформація про виявлене кримінальне правопорушення, передбачене ст. 263 КК України, внесене до ЄРДР за № 0003666, вже слідчим ОСОБА_12 , і, лише 18.09.2017 р., що свідчить про те, що до ЄРДР внесені відомості, не тільки не тим слідчим, який був зобов`язаний це зробити, а й з істотним порушенням строків.

Згідно вимог ч. 3 ст. 214 КПК України, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
З огляду на наведену норму права, будь-який доказ у кримінальному провадженні, може бути отриманий після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР. Стосовно доказів, які стали підставою для внесення відомостей про злочин до ЄРДР, то вони можуть використовуватись в новому кримінальному провадженні лише у разі їх надходження у порядку передбаченому КПК України.
Як вбачається з досліджених апеляційним судом за клопотанням прокурора письмових доказів, то вони отримані у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001222, тобто до внесення до ЄРДР відомостей про злочин пов`язаний з незаконним носінням вогнепальної зброї. Законність надходження цих доказів до кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0003666 не підтверджується будь-якими матеріалами кримінального провадження, а тому їх не можна використовувати як допустимі.
Аналогічна правова позиція, стосовно недопустимості доказів, отриманих в рамках одного кримінального провадження, до внесення відповідних відомостей про кримінальне правопорушення, і, без рішення про їх виділення в інше кримінальне провадження, відповідно до положень ст. 217 КПК України, викладена у Постанові Верховного Суду від 27.02.2020 р. справа № 235/4842/17.

Положеннями ч. 3 ст. 358 КПК України передбачено, що ставити під сумнів допустимість, того чи іншого дослідженого в судовому засіданні доказу, є правом учасників судового провадження, а не обов`язком, а тому відсутність зауважень з боку сторони захисту, стосовно долучення до матеріалів кримінального провадження відповідних доказів, на що звертає увагу в апеляційній скарзі прокурор, не свідчить про автоматичне визнання цих процесуальних документів допустимими доказами, і, при цьому, питання допустимості доказів вирішується судом в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Не заслуговують на увагу й доводи прокурора про те, що в основу виправдувального вироку покладено лише показання обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_9 , оскільки надані ними показання істотно не впливають на правильність висновків суду стосовно недопустимості наданих стороною обвинувачення доказів.

За таких обставин, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано дійшов висновку про те, що суду стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Слід звернути увагу й на наявність чисельних помилок та неточностей в апеляційній скарзі прокурора. Так, мотивувальна частина апеляційної скарги містить посилання на постанову про визнання наркотичних засобів речовими доказами, що не стосується даного кримінального провадження, у вимогах, прокурор просив на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання, замість звільнення від відбування покарання, та вимагав дослідити протокол обшуку від 04.06.2017 р., який в матеріалах даного кримінального провадження відсутній.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 01 лютого 2019 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ ____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3