Провадження 1-кп/991/173/19
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

12 лютого 2020 року м. Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретар судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі суду в м. Києві, у порядку, передбаченому статями 314, 315, 316 КПК України, обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003697 від 25 листопада 2016 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у Львівській області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И В:
1. Історія провадження
18 листопада 2019 року до Вищого антикорупційного суду з Печерського районного суду м. Києва надійшли матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в порядку, передбаченому підпунктом 4 пункту 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України.

Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 19 листопада 2019 року у вказаному кримінальному провадженні призначено підготовче судове засідання.

В судовому засіданні від 21 січня 2020 року було задоволено клопотання сторони захисту щодо витребування документів.

Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 11 лютого 2020 року у задоволенні клопотання третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку ст. 174 КПК про скасування арешту майна з частини земельної ділянки відмовлено.

Відповідно до ч. 2 ст. 315 КПК України у підготовчому судовому засіданні на обговорення учасників судового провадження поставлено питання щодо можливості призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту.

2. Позиції учасників судового провадження та заявлені клопотання
Прокурор у судовому засіданні просив суд призначити кримінальне провадження до судового розгляду і викликати в судове засідання учасників процесу, вважаючи, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України, підстав для прийняття рішення, передбаченого п. п. 1-4 ч. 3 ст. 314 КПК України, немає, розгляд справи повинен здійснюватися у відкритому судовому засіданні, а провадження підсудне Вищому антикорупційному суду. Також, прокурор повідомив, що має намір викликати в судове засідання свідків для допиту, перелік яких надав у судовому засіданні, однак не заперечив вирішити це питання на стадії вирішення питання щодо обсягу та порядку дослідження доказів у справі.

Захисник ОСОБА_8 вважав за можливе призначити кримінальне провадження до судового розгляду у відкритому судовому засіданні, зазначив, що провадження підсудне ВАКС, список осіб, яких необхідно буде викликати в якості свідків, буде надано до судових дебатів.

Обвинувачений та захисник ОСОБА_9 підтримали адвоката ОСОБА_8 .

Також, у підготовчому судовому засіданні учасниками судового провадження було заявлено ряд та заперечення.

2.1 Скарга адвоката ОСОБА_8 про скасування обвинувального акта відносно ОСОБА_7 .
Скарга обґрунтована тим, що в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він отримав неправомірну вигоду, однак такі відомості, в порушення вимог ст. 214 КПК України та положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, в ЄРДР внесені не були та не було присвоєно окремий номер кримінального провадження. Так, звертає увагу, що в ЄРДР лише зазначено, що ОСОБА_7 прийняв пропозицію. Одночасно звертає увагу, на те, що прокурор виклав статтю кримінального закону в іншій редакції, ніж та, що почала діяти на момент направлення обвинувального акта до суду. Вказані суперечності, на думку захисника, виключають можливість взагалі розглядати обвинувальний акт по суті, в зв`язку з чим просить його скасувати.

2.2 Скарга адвоката ОСОБА_8 на рішення прокурорів щодо призначення та зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні
Як зазначено у скарзі, захисник ставить під сумнів постанову заступника Генерального прокурора керівника САП ОСОБА_12 від 25 листопада 2016 року про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні та постанову заступника Генерального прокурора керівника САП ОСОБА_12 від 30 листопада 2016 року про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні. На обґрунтування своєї позиції зазначає, що чинним законодавством не передбачено можливість керівника органу прокуратури покладати на себе функції і повноваження прокурора у відповідному кримінальному провадженні, а тому, ОСОБА_12 сам себе незаконно призначив прокурором у кримінальному провадженні. Також, вважає, що були відсутні будь-які підстави для внесення змін до групи прокурорів, а тому, такою постановою, було порушено принцип незмінності прокурора. Враховуючи вказані обставини, просить скасувати оскаржувані постанови.

2.3 Заперечення захисника ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_7 .
Захисник вважає, що для винесення ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києві від 30 листопада 2016 року про надання дозволу на проведення обшуку в службовому кабінеті судді ОСОБА_7 , який розташований у приміщенні Київського апеляційного адміністративного суду за адресою: м. Київ, вул. Московська, 8, корп. 30 не було підстав. Заперечення обґрунтовані тим, що у ОСОБА_12 не було повноважень звертатись до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку в рамка кримінального провадження щодо ОСОБА_7 . Крім того, посилається на те, що слідчий суддя зобов`язаний був відмовити в наданні дозволу на проведення обшуку, оскільки клопотання про таке не було належним чином обґрунтоване. Враховуючи викладене, просить застосувати до доказів, отриманих внаслідок використання вказаної ухвали суду, правові наслідки недопустимих доказів.

2.4 Скарга захисника ОСОБА_8 на дії прокурорів у кримінальному провадженні
Вказаною скаргою захисник оскаржує повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 2 грудня 2016 року та повідомлення про підозру ОСОБА_13 від 6 грудня 2016 року. На обґрунтування зазначає, що в порушення вимог п. 8 ч. 1 ст. 277 КПК, підозра від 2.12.2016 року не була підписана заступником Генерального прокурора, а містить лише фотокопію підпису, при цьому місцем складання письмового повідомлення про підозру зазначено місто Панама. Зазначене трактується захистом, як порушення норм КПК щодо вручення підозри, оскільки остання має містити лише оригінальний підпис, а також знаходження ОСОБА_12 за межами України виключає приймання ним будь-яких процесуальних рішень у кримінальному провадженні. Також, враховуючи нікчемність вручення первісної підозри, немає юридичної значущості й змінена (похідна) підозра. В зв`язку з чим, просить скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 2 грудня 2016 року та повідомлення про підозру ОСОБА_7 від 6 грудня 2016 року.

2.5 Скарга захисника ОСОБА_8 на постанову прокурора про продовження строку досудового розслідування
Вказаною скаргою адвокат просить скасувати постанову заступника Генерального прокурора України керівника САП ОСОБА_12 від 1 лютого 2017 року про продовження строку досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 . На обґрунтування своєї скарги посилається на те, що в момент винесення вказаної постанови ОСОБА_12 перебував у закордонному відрядженні у м. Вашингтон, що робить її нікчемною на території України.

2.6 Скарга ОСОБА_14 на рішення прокурора та детектива в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України
Вказаною скаргою ОСОБА_14 просить скасувати постанову прокурора п`ятого відділу управління Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 від 02 лютого 2016 року в частині визнання речовими доказами у кримінальному провадженні № 0003697 від 25 листопада 2016 року грошових коштів в сумі 17 000 доларів США, 40 англійських фунтів, 110 євро, вилучених під час обшуку в службовому кабінеті обвинуваченого ОСОБА_7 , та скасувати постанову детектива Третього відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_15 від 22 березня 2017 року в частині визнання речовими доказами у кримінальному провадженні № 0003697 від 25 листопада 2016 року грошових коштів в сумі 17 000 доларів США, 40 англійських фунтів, 110 євро, вилучених під час обшуку в службовому кабінеті обвинуваченого ОСОБА_7 . На обґрунтування своєї скарги ОСОБА_14 зазначила, що є власником вилучених під час обшуку коштів в сумі 17 000 доларів США, 40 англійських фунтів, 110 євро.

Обвинувачений ОСОБА_7 , захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у повному обсязі підтримали заявлені скарги та заперечення.

Прокурор в судовому засіданні заперечив проти вказаного, надав письмові пояснення, які долучені до кримінального провадження.

3. Оцінки та мотиви суду
Вивчивши доводи скарг та заперечень, вислухавши думку учасників судового провадження, суд дійшов наступних висновків.

3.1 З приводу скарг та заперечень сторони захисту
Положеннями ч. 2 ст. 303 КПК України, на які посилається захисник при подачі до суду скарг щодо незаконних дій та рішень прокурора, визначено, що скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора (ніж ті, що зазначені в частині 1 цієї статті) не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу.

Отже, положення ч. 2 ст. 303 КПК України не містять імперативної вимоги щодо обов`язкового розгляду по суті будь-яких скарг у підготовчому судовому засіданні, а лише вказують на можливість такого розгляду з урахуванням завдань підготовчого провадження, повноважень суду та з дотриманням правил, передбачених статтями 314-318 КПК України (зокрема, на це указує використане законодавцем формулювання «можуть бути предметом розгляду», а не «розглядаються» чи «підлягають розгляду» тощо, а також пряме відсилання до правил статей 314-316 КПК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення: 1) затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468-475 цього Кодексу; 2) закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4-8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу; 3) повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу; 4) направити обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження; 5) призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру; 6) доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.

Отже, відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право, зокрема, повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Згідно зі ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам до змісту та форми передбаченим у ст. 291 цього Кодексу.

При цьому, суд може повернути обвинувальний акт слідчому або прокурору виключно з підстав невідповідності вимогам ст. 291 КПК України. Тобто, для ухвалення рішення про повернення обвинувального акту прокурору з підстав його невідповідності вимогам КПК України суд має встановити невідповідність форми чи змісту такого обвинувального акту положенням ст. 291 КПК України.

Відповідно до ст. 291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити такі відомості: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); анкетні відомості кожного потерпілого; прізвище ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; розмір витрат на залучення експерта; дату та місце його складання та затвердження. Обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.

Відповідно до глави 27 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд зобов`язаний перевірити матеріали кримінального провадження, з`ясувати достатність фактичних і юридичних підстав для прийняття судових рішень, передбачених ч.3 ст. 314 КПК України, вирішити питання, пов`язані з підготовкою кримінального провадження до судового розгляду. При цьому завданням цього провадження є процесуальне та організаційне забезпечення проведення судового розгляду, тобто суд позбавлений можливості досліджувати докази кримінального провадження, оскільки це прерогатива суду під час судового розгляду.

Зокрема, на стадії підготовчого судового засідання суд перевіряє обвинувальний акт на відповідність вимогам ст. 291 КПК України. Вказана стаття містить конкретний перелік відомостей, які має містити обвинувальний акт, та не підлягає розширеному тлумаченню.

Таким чином, суд не може виходити за межі предмету розгляду у підготовчому судовому засіданні, та фактично вдаватися до дослідження обставин кримінального провадження, що є неприпустимим на даній стадії судового розгляду.

Статтею 315 КПК України визначені ті питання, які вирішує суд з метою підготовки до судового розгляду. Зокрема: 1) визначає дату та місце проведення судового розгляду; 2) з`ясовує, у відкритому чи закритому судовому засіданні необхідно здійснювати судовий розгляд; 3) з`ясовує питання про склад осіб, які братимуть участь у судовому розгляді; 4) розглядає клопотання учасників судового провадження про: здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту; витребування певних речей чи документів; здійснення судового розгляду в закритому судовому засіданні; 5) вчиняє інші дії, необхідні для підготовки до судового розгляду.

Відповідно до п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.

Аналіз зазначених норм дає підстави вважати, що підготовче судове засідання в судовому провадженні є обов`язковою, самостійною стадією кримінального процесу, основною метою проведення якого є визначення судом можливості на законних підставах призначити кримінальне провадження до судового розгляду на підставі наданого обвинувального акта. При цьому судом у підготовчому судовому засіданні не надається оцінка обставинам кримінального провадження та законності проведених в ході досудового розслідування процесуальних дій та прийнятих рішень.

У цьому зв`язку, слід звернути увагу на те, що відповідно до ч. 4 ст. 291 КПК України стороні обвинувачення забороняється надання суду до початку судового розгляду інших документів ніж обвинувальний акт та додатки до нього.

За таких обставин, оцінка судом під час підготовчого судового засідання законності проведених у ході досудового розслідування процесуальних дій та прийнятих рішень слідчого (детектива) чи прокурора виключно на підставі доказів, наданих стороною захисту, порушить засаду змагальності, згідно з якою сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів та інших доказів.

У зв`язку із цим, розгляд судом відповідних доводів сторони захисту, наведених у скаргах можливий лише на стадії судового розгляду, під час якого суд, за участю сторін, на підставі дослідження наданих доказів, здійснює розгляд кримінального провадження і ухвалює за наслідками цього судове рішення.

Як випливає з наведеного вище, положення ст. 314-316 КПК України визначають перелік дій, які суд проводить під час підготовчого судового засідання, що пов`язані виключно з підготовкою до судового розгляду. Всі інші дії судом вчиняються під час судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Як вбачається зі змісту п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.

Таким чином, формулювання обвинувачення та правова кваліфікація кримінального правопорушення викладається в обвинувальному акті у такому виді, як це вважає за правильне прокурор.

Питання про узгодженість викладення в обвинувальному акті, власне, фактичних обставин справи, а також про узгодженість викладених фактичних обставин справи з формулюванням обвинувачення та з правовою кваліфікацію кримінального правопорушення, як і конкретизація правової кваліфікації кримінального правопорушення не можуть бути предметом розгляду у підготовчому судовому засіданні, оскільки на цій стадії судового провадження суд не вправі вдаватися до оцінки вказаних обставин.

Згідно з ч. 3 ст. 314 КПК України на стадії підготовчого судового засідання суд має встановити, чи відповідає по формі обвинувальний акт вимогам КПК, зокрема ст. 291 КПК України, та чи не містить він положення, що суперечать одне одному, водночас обставини, викладені в обвинувальному акті, формулювання обвинувачення та правова кваліфікація кримінального правопорушення, тобто суть обвинувального акта є предметом розгляду в судовому засіданні кримінального провадження по суті.

Підстава для повернення обвинувального акта прокурору визначена в п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, яким передбачено, що суд має право прийняти рішення повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 цього Кодексу.

Положеннями п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України встановлено вимоги до обвинувального акта, згідно з якими обвинувальний акт має містити, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на статтю закону про кримінальну відповідальність, та формулювання обвинувачення.

На переконання суду, обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні складений відповідно до вимог ст. 291 КПК України, оскільки за змістом п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України всі необхідні реквізити обвинувального акту, направленого до суду у цьому кримінальному провадженні, зазначені у його тексті прокурором, який затверджував зазначений акт, включаючи, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення за нормами КК України та формулювання самого обвинувачення. У реєстрі матеріалів до обвинувального акта прокурором викладено рух та сутність вчинених на стадії досудового розслідування слідчих та процесуальних дій у цьому кримінальному провадженні.

До того ж, як прямо передбачено законом та на що звертає увагу прокурор, фактичні обставини кримінального правопорушення викладаються в такій формі і в такому об`ємі, в тому числі щодо способу вчинення кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими за результатами проведеного досудового розслідування.

Посилання сторони захисту на скасування обвинувального акта не заслуговують на увагу, оскільки така дія судом не передбачена кримінальним процесуальним законом.

Доводи захисника, щодо відсутності певних відомостей в ЄРДР є непереконливими.

Так, Велика Палата Верховного Суду в Постанові від 26.03.2019 (справа № 807/1456/17) зазначила, що діяльність уповноважених службових осіб правоохоронних органів щодо інформаційного наповнення ЄРДР полягає в офіційному фіксуванні здійснених у кримінальному провадженні процесуальних дій та прийнятих процесуальних рішень і є похідною від них. Внесення до Реєстру відомостей про закінчення досудового розслідування в одній з установлених КПК України форм, у тому числі звернення до суду з обвинувальним актом, саме по собі не впливає на юридичне становище особи, не змінює характеру й обсягу її прав та обов`язків та існуючого стану правовідносин, а також не містить ознак управління діяльністю інших суб`єктів. Набуття особою статусу обвинуваченого та подальший рух справи на стадії судового розгляду є правовими наслідками передбачених законом процесуальних дій слідчого, прокурора - складання обвинувального акта та направлення його до суду (частина друга статті 42 КПК України), а не наслідками відображення інформації про ці дії у відповідній базі даних.

Наказом Генеральної прокуратури № 139 від 6 квітня 2016 року затверджено Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі Положення).

Реєстр, як визначено в п. 2 глави 1 розділу І - це створена за допомогою автоматизованої системи електронна база даних, відповідно до якої здійснюються збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 1 глави 2 цього розділу, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та законодавства, яким врегульовано питання захисту персональних даних та доступу до інформації з обмеженим доступом.

Пункт 4 ч. 1 ст. 91 КПК України дійсно передбачає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню обставини, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.

Частинами 1, 2, 3 ст. 93 КПК України визначено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом; і сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом; а сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Доказами в кримінальному провадженні відповідно до ст. 84 КПК України є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. І процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Зважаючи на закріплене у ч. 1 ст. 99 КПК України визначення, постанови прокурора щодо руху кримінального провадження підпадають під ознаки документа як джерела доказів.

Статтею 86 КПК України врегульоване питання допустимості доказів. Так, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Однією із загальних засад кримінального провадження є безпосередність дослідження показань, речей і документів, яка полягає в тому, що суд досліджує докази безпосередньо (п. 16 ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 23 КПК України).

Згідно з правилами ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

З наведеного вище вбачається, що доказом у кримінальному провадженні під час судового розгляду може бути виключно оригінал або дублікат відповідних постанов прокурора про передачу кримінального провадження чи матеріалів за підслідністю, об`єднання матеріалів досудових розслідувань, виділення досудового розслідування в окреме провадження, закінчення досудового розслідування, зупинення досудового розслідування, відновлення досудового розслідування, продовження строку досудового розслідування та інших, які сторона обвинувачення зобов`язана надати суду на стадії судового розгляду для встановлення законності вчинення процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень на стадії досудового розслідування. Установити достовірність постанов прокурора можливо шляхом безпосереднього дослідження цих постанов.

Як убачається з наведеної вище Постанови Верховного Суду і правил розділу VI «Контроль та нагляд» Положення, відомості, наявні в ЄРДР, є похідними від процесуальних рішень прокурора. Такий висновок узгоджується із п. 4 зазначеного розділу, яким передбачено, що в разі встановлення фактів невідповідності внесеної до Реєстру інформації матеріалам кримінального провадження або її неповноти вживаються заходи щодо усунення виявлених порушень. Тобто відомості, внесені до ЄРДР, не можуть бути використані для встановлення або спростування факту винесення або не винесення прокурором певного процесуального рішення у кримінальному провадженні.

Що стосується того, що прокурор виклав статтю кримінального закону в іншій редакції, ніж та, що почала діяти на момент направлення обвинувального акта до суду, то вказане, само по собі не може бути підставою для повернення обвинувального акту прокурору, оскільки такий недолік може бути усунуто стороною обвинувачення в порядку ст.338 КПК України.

Крім того, Суд відхиляє доводи сторони захисту щодо некоректного формулювання обвинувачення, та звертає увагу на те, що у відповідності до тексту обвинувального акта (аркуш 7 акта) формулювання та правова кваліфікація обвинувачення сформульовано у повній відповідності до диспозиції 368 КК України.

Закон України «Про прокуратуру» визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Відповідно до ст. 17 Закону України «Про прокуратуру» в редакції, діючій на момент затвердження обвинувального акту, дана стаття не передбачає жодних посад, посилання на які міститься у п. 15 ч. 1 ст. 3 КПК України, натомість встановлює порядок підпорядкування прокурорів та виконання ними наказів і вказівок. Статус прокурорів визначений у ст.15 Закону України «Про прокуратуру», а статус прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, в тому числі особливості організації і діяльності, також у ч. 5 ст. 8-1 цього закону. У вказаній статті прямо передбачено, що Заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури визначає групу прокурорів, які здійснюють повноваження прокурорів в особливо складному кримінальному провадженні, а також прокурора для керівництва такою групою. Таким чином, прокурор не обмежений у виконанні своїх посадових обов`язків, у межах чинного законодавства. Вказані положення дублюються й у КПК, а саме у статті 37, де зазначено, що прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Вимоги про недопустимість доказів, які викладені у запереченнях захисника ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_7 , потребують дослідження відповідних доказів, що, на даній стадії, є виходом за межі розгляду предмета підготовчого засідання.

Як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду № 536/2475/14-к від 11 грудня 2019 року, із системного аналізу норм глави 22 КПК України вбачається, що процедуру здійснення повідомлення про підозру особі можна умовно поділити на такі етапи: 1) етап прийняття рішення щодо необхідності здійснення особі повідомлення про підозру, який передбачає перевірку підстав здійснення такого повідомлення згідно з частиною першою статті 276 КПК України, дотримання процесуальних гарантій під час проведення тих чи інших слідчих або оперативно-розшукових дій або застосування запобіжних заходів, які вчинялись до моменту здійснення такого повідомлення. На цьому етапі відбувається формування волевиявлення уповноваженої посадової особи (слідчого або прокурора) про необхідність здійснення повідомлення про підозру. Потрібно також зауважити, що законодавство передбачає можливість (у разі необхідності) зміни волевиявлення щодо здійснення повідомлення про підозру у формі зміни раніше повідомленої або ж повідомлення нової підозри в порядку, визначеному статтею 279 КПК України; 2) етап об`єктивації/вираження сформованого внутрішнього волевиявлення уповноваженої посадової особи щодо прийнятого рішення в зовнішню форму шляхом складання тексту повідомлення про підозру відповідно до вимог, передбачених статтею 277 КПК України, та його підписання. Наділення лише Генерального прокурора або його заступника повноваженнями щодо погодження і наступного підписання письмового повідомлення про підозру судді сумнівів не викликає, оскільки саме перевіркою наявності підстав для вчинення такої процесуальної дії виключно цими суб`єктами забезпечуються гарантії незалежності судді. Адже, за таких умов контроль за дотриманням законності повідомлення про підозру здійснюють представники прокуратури найвищого рівня. Велика Палата Верховного Суду вважає, що письмове повідомлення про підозру судді, яке передбачає погодження та наступне підписання такого процесуального документа, може здійснювати лише Генеральний прокурор або його заступник.

В разі будь-яких сумнівів щодо дійсності волевиявлення в процесуальних рішеннях щодо формування вказаної підозри, сторона захисту не позбавлена можливості щодо реалізації своїх процесуальних прав в частині заявлення клопотання перед судом про допит осіб, які приймали відповідні процесуальні рішення.

Згідно ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

У даному кримінальному провадженні, ОСОБА_7 отримав підозру від 2.12.2016 року саме 2.12.2016 року в присутності адвоката, а змінену підозру від 6.12.2016 року саме 6.12.2016 року також у присутності адвоката, що не заперечувалося у судовому засіданні.

З приводу доводів сторони захисту щодо встановлених, на їх думку, вад з процесуальними документами, що, в свою чергу, порушує право обвинуваченого на справедливий суд, оскільки, фактично, ОСОБА_7 не є підозрюваним, бо первісна підозра є нікчемною, Суд зазначає наступе.

Зі змісту реєстру матеріалів досудового розслідування, долученого до обвинувального акта, та пояснень, наданих сторонами у судовому засіданні, убачається, що дії органів досудового розслідування відносно ОСОБА_7 були, в тому числі, предметом контролю слідчих суддів та суддів апеляційної інстанції. Це додатково спростовує ту обставину, що підозра за ч. 3 ст. 368 КК України була необґрунтованою або врученою всупереч вимогам процесуального Закону.

Одночасно, Суд вважає непереконливими доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що в момент затримання він не розумів статтю, за якою йому пред`явили підозру, оскільки він не є фахівцем у галузі права кримінальної юрисдикції, оскільки ОСОБА_7 є суддею, а процесуальні дії відбувалися у присутності адвоката.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Частиною 1 ст. 5 КПК України визначено, що процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 ч. 1 ст. 303 КПК України доповнено п. 10.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені - повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Згідно п. 4 параграфу 2 «Прикінцеві положення» Розділу 4 Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України вводяться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не мають зворотної дії у часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в ЄРДР, після введення в дію цих змін, тобто з 16.03.2018 року.

Дія нормативно-правового акта у часі починається з моменту набрання цим актом чинності й припиняється з утратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали чи мали місце, що визначено ч. 1 ст. 58 Конституції України. Відповідно до положень ст. 58 Конституції України допускається зворотна дія законів у часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Формою реалізації ч. 1 ст. 58 Конституції України є положення ч. 1 ст. 5 КПК України, які регулюють дію норм, кримінального процесуального закону в часі та згідно з якими процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається відповідно до положень цього Кодексу, чинних на момент початку виконання дії або прийняття такого рішення. Однак на відміну від кримінального (матеріального) закону, чинний кримінальний процесуальний закон не має зворотної дії, навіть тоді, коли його правила є більш сприятливі для учасників кримінального провадження, повернення процесу (процесуальних дій) неможливе.

Положення п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України чітко визначають механізм та умови оскарження повідомлення про підозру саме під час досудового розслідування, не пізніше звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Таким чином, можливість оскарження повідомлення про підозру визначена тільки на стадії досудового розслідування та взагалі не може бути застосована до провадження № 0003697, дані про яке внесено до ЄРДР 25.11.2016 року.

Відповідно суд не вправі в підготовчому судовому засіданні скасувати повідомлення про підозру.

Частиною 1 статті 4 КПК визначено, що кримінальне провадження на території України здійснюється з підстав та в порядку, передбачених цим кодексом, незалежно від місця вчинення кримінального правопорушення. Вказане кримінальне правопорушення вчинено на території м. Києва, на території м. Києва й здійснювалося кримінальне провадження. Згідно абзацу 2 частини 5 статті 8-1 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор України, його перший заступник та заступники не мають права давати вказівки прокурорам САП та здійснювати інші дії, які прямо стосуються реалізації прокурорами САП їхніх повноважень.

3.2 З приводу скарги ОСОБА_14 на рішення прокурора та детектива в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України
Вказана скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються (частина 5 статті 132 КПК).

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (частина 2 статті 84 КПК).

Договір зберігання укладається у письмовій формі у випадках, встановлених статтею 208 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) (частина 1 статті 937 ЦК).

У письмовій формі належить вчиняти правочини фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, крім правочинів, передбачених частиною першою статті 206 ЦК (пункт 3 частини 1 статті 208 ЦК). Усно можуть вчинятися правочини, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення, за винятком правочинів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, а також правочинів, для яких недодержання письмової форми має наслідком їх недійсність (частина 1 статті 206 ЦК).

Договір зберігання не є таким, що повністю виконується сторонами у момент їх вчинення, адже у зберігача є обов`язок повернути річ після спливу терміну зберігання (стаття 949 ЦК). Отже, договір зберігання має вчинятися у письмовій формі у разі зберігання речей чи коштів на суму, що перевищує 340 грн.

Заперечення однією із сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами. Рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків (частина 1 статті 218 ЦК).

Зі змісту абзацу 2 частини 1 статті 218 ЦК не може доводитися свідченням свідків не лише заперечення факту вчинення правочину, а й факт його вчинення, а також виконання зобов`язань, що виникли з правочину (абзац 2 пункту 12 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.2009 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними»). На необхідність врахування і додержання наведеного положення додатково звертав увагу Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у листі «Аналіз окремих питань судової практики, що виникають при застосуванні судами рекомендаційних роз`яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України» від 06.11.2009 № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» (абзац 13 пункту 8 Листа).

Таким чином, пояснення учасників судового провадження не є джерелом доказів в кримінальному процесі та не можуть враховуватися судом як докази укладання (виконання) договору зберігання вилучених при обшуку грошових коштів (сума яких перевищує еквівалент 20 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян), а в кінцевому випадку - належності їх ОСОБА_14 з огляду на приписи цивільного законодавства.

Згідно до ЦК (статті 396, 400 та інші) з боку держави надається юридичний захист добросовісному володінню (без постановлення питання про право власності, вирішення якого пов`язане із значними витратами). Володіння захищається не заради самого себе, а заради права власності, як видимість власності, як її прояв. Наявність володіння породжує презумпцію власності. У зв`язку з цим Суд приходить до висновку, що вказана презумпція діє перш за все стосовно рухомих речей, право власності чи правочини щодо яких не підлягають державній реєстрації, чи відчуження яких не потребує нотаріального посвідчення письмових правочинів, та діє доти, доки не буде доведене зворотне.

Вказана презумпція застосовна до ситуації, що розглядається, оскільки: (1) виявлені та вилучені грошові кошти в іноземній валюті зберігалися за місцем роботи обвинуваченого, (2) вказані речі є рухомим майном (грошовими коштами в іноземній валюті), право власності на які не підлягає державній реєстрації; (3) обов`язкової письмової форми договору зберігання не дотримано. Особливо це стосується речей, що визначені родовими ознаками, якими є грошові кошти.

Таким чином, при виявленні та вилученні рухомих речей, що не підлягають державній реєстрації, суд має виходити з: (1) дії презумпції права власності за особою, яка володіє (реально панує, здійснює фактичний контроль над річчю - corpus possessionis); (2) спростування вказаної презумпції можливе за наявності беззаперечних доказів чи їх сукупності (зокрема, рішення суду щодо визнання права власності зі іншою особою, письмові докази, дата складання яких мала місце до моменту вилучення та не викликає сумнівів, матеріали фото-, відеофіксації, речові докази тощо); (3) показання свідків та пояснення зацікавлених осіб за умови обов`язкової письмової форми правочину не мають братися до уваги при вирішенні питання про спростування презумпції; (4) пояснення сторін оцінюються у співставленні із фактичними обставинами та наданими доказами.

Надані ОСОБА_14 докази та пояснення у своїй сукупності та у співставленні з поясненнями та доказами сторони обвинувачення не є достатньо переконливими, щоб спростувати презумпцію перебування вилучених грошових коштів (в іноземній валюті) у власності обвинуваченого в силу його фактичного володіння ними.

Суд також враховує, що знаходження речі під контролем обвинуваченого (фактично у його володінні) свідчить про належність виявлених готівкових коштів ОСОБА_7 , оскільки вилучені кошти в іноземній валюті, знаходились у кабінеті, що є робочим місцем судді ОСОБА_7 .

Беззаперечних доказів факту вчинення та виконання зобов`язань з договору зберігання готівкової іноземної валюти ОСОБА_7 . ОСОБА_14 не надала.

Таким чином, беручі до уваги що: (1) ОСОБА_14 не надала доказів придбання нею валютних коштів, (2) не надала письмового договору зберігання, (3) згідно протоколу обшуку ОСОБА_7 власноручно зазначив, що він зберігав свої власні заощадження 19200 доларів США, (4), 14 липня 2006 року між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 було укладено шлюбний договір, відповідно до пункту 1 якого сторони домовилися про непоширення на майно набуте ними за час шлюбу, але після набрання чинності цим шлюбним договором, положень статті 60 Сімейного кодексу України, і вважають його особистою приватною власністю кожного з них, Суд відмовляє у вказаній скарзі через ненадання ОСОБА_14 беззаперечних доказів того, що вказані кошти є її власністю.

Крім того, судом враховані надані прокурором пояснення в підготовчому судовому засіданні про те, що вилучені кошти визнані речовими доказами, які мають значення для справи та на які сторона обвинувачення буде посилатися під час дослідження доказів у даному кримінальному провадженні (журнал судового засіданні від 11.02.2020 року).

4. Загальні висновки суду
Суд звертає увагу, що питання доведеності кримінального правопорушення, правильності його кваліфікації, в тому числі щодо його об`єктивної та суб`єктивної сторони, суд має вирішувати під час розгляду справи по суті та постановлення вироку в нарадчій кімнаті. За змістом кримінально-процесуального закону під час підготовчого судового засідання суд не дає оцінки фактичним обставинам, доказам та правовій кваліфікації кримінального правопорушення, визначеного обвинувальним актом, оскільки ці питання вирішуються на стадії судового розгляду та оформлюються відповідним судовим рішенням.

Колегія суддів наголошує на тому, що зі змісту п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України вбачається, що суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду. Отже, повернення обвинувального акта прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акта вимогам закону, а наявність в ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.

При розгляді скарг та заперечень судом не встановлено таких недоліків, які б перешкоджали суду призначити судовий розгляд.

Вислухавши думку учасників кримінального провадження, вивчивши матеріали обвинувального акта з додатками, з огляду на відсутність підстав для прийняття інших, передбачених пунктами 1-4 ч. 3 ст. 314 КПК України рішень, суд приходить до висновку про необхідність призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта.

Кримінальне провадження підсудне Вищому антикорупційному суду.

Обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України, підстави для прийняття рішення, передбаченого п.п. 1-4 ч. 3 ст. 314 КПК України, відсутні.

Обвинувальний акт, реєстр матеріалів були вручені обвинуваченому та його захисникам, що не заперечувалося в судовому засіданні.

Під час проведення підготовчого судового засідання також встановлено, що угода про визнання винуватості, у порядку статей 468, 469, 470, 472-475 КПК України, до суду не надходила.

Підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 4-8, 10 ч. 1, ч. 2 ст. 284 КПК України або повернення обвинувального акту прокурору судом не встановлено.

Підстав для здійснення кримінального провадження у закритому судовому засіданні не встановлено, клопотань від учасників судового провадження про розгляд справи у закритому судовому засіданні не надходило, а тому воно має бути розглянуто у відкритому судовому засіданні із забезпеченням повного фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів.

Таким чином, беручи до уваги, що у підготовчому судовому засіданні жодних обставин, які б перешкоджали призначенню судового розгляду, не встановлено, суд під час підготовки до судового розгляду, з`ясувавши необхідність проведення судового розгляду у відкритому судовому засіданні, з`ясувавши питання про склад осіб, які братимуть участь у судовому розгляді, вчинивши всі необхідні для підготовки судового розгляду дії, завершує підготовку до судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 316 КПК України, суд після завершення підготовки до судового розгляду постановляє ухвалу про призначення судового розгляду.

5.Строки призначення справи
Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Згідно до ч. 1 ст. 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.

Частиною 2 ст. 316 КПК України передбачений граничний строк для призначення судового розгляду, зокрема, судовий розгляд має бути призначений не пізніше десяти днів після постановлення ухвали про його призначення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 134, 314, 315, 316, 369, 372 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні скарги захисника ОСОБА_8 про скасування обвинувального акта відносно ОСОБА_7 відмовити.

У задоволенні скарги захисника ОСОБА_8 на рішення прокурорів щодо призначення та зміни групи прокурорів у кримінальному провадженні відмовити.

У задоволенні заперечень захисника ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_7 відмовити.

У задоволенні скарги захисника ОСОБА_8 на дії прокурорів у кримінальному провадженні відмовити.

У задоволенні скарги захисника ОСОБА_8 на постанову прокурора про продовження строку досудового розслідування відмовити.

У задоволенні скарги ОСОБА_14 , третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, на рішення прокурора та детектива в порядку ч. 2 ст. 303 КПК України відмовити.

Призначити судовий розгляд кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003697 від 25 листопада 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України у відкритому судовому засіданні в приміщенні Вищого антикорупційного суду (м. Київ, проспект Перемоги, 41) на 19 лютого 2020 року на 17 год. 30 хв.

Викликати в судове засідання учасників судового провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали може бути включено до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3