ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3402/19 Справа № 208/1785/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні №0000123,
за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представника цивільного позивача ОСОБА_9
встановила:
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області 19 листопада 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді трьох позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком - два роки.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ПрАТ «Дніпровагонмаш» матеріальну шкоду на загальну суму 58 481 грн. 88 коп.
Вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Відповідно до вироку ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 05 січня 2018 в період з 20 год. до 21 год. (більш точний час в ході досудового слідства не встановлено), перебував на території безрейкового цеху ПрАТ «Дніпровагонмаш» розташованого за адресою: м. Кам`янське, вул. Садова буд. 7, де на час подій на підставі наказу №190 від 18 липня 2016 року працював на посаді водія автомобільних засобів.
В цей же день, в період часу з 20 год. до 21 год. (більш точний час в ході досудового слідства не встановлено), у нього виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, яке знаходилось в металевому сейфі в одному із службових приміщень вищевказаного товариства.
Реалізуючи свої злочині дії, ОСОБА_10 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно проник невстановленим способом до службового приміщення, де знаходився металевий сейф в якому зберігалось майно, що належало ПрАТ «Дніпровагонмаш», а саме скретч-карти на паливо фірми «Авіас».
Знаходячись у вказаному приміщенні, достовірно знаючи, що в сейфі зберігається чуже майно, невстановленим в ході досудового розслідування способом відкрив металевий сейф, тобто незаконно проник до сховища, звідки таємно викрав скретч-карти на паливо фірми «Авіас»: дизельного палива «Energy» у кількості 2100 л., скретч-картки бензину А-95 у кількості 600 л., скретч-картки бензину А-92 «Energy» у кількості 200л., які належать ПрАТ «Дніпровагонмаш».
Після чого, ОСОБА_6 повністю реалізував та довів свій злочинний умисел до кінця, з місця події зник, спричинивши ПрАТ «Дніпровагонмаш», матеріальної шкоди на загальну суму 58 481 грн. 88 коп.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи N° 693-Г8 від 12.02.2018 року вартість скретч-карток на паливо фірми «Авіас»: дизельного палива «Energy» складає 41 099 грн. 93 коп., скретч-карток бензину А-95 - 13094 грн. 36 коп., скретч-карток бензину А-92 «Energy» - 4287 грн. 49 коп.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений просив вирок змінити, виключивши кваліфікуючу ознаку - «проникнення до сховища» та призначити покарання у виді штрафу. Зменшити розмір шкоди, яка підлягає відшкодуванню.
20 грудня 2019 року на адресу Дніпровського апеляційного суду надійшла змінена апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 , в якій останній просить змінити вирок частково, призничивши покарання не пов`язане з позбавленням волі. Цивільний позов ПрАТ «Дніпровагонмаш» залишити без розгляду.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не погоджується та вважає не доведеним факт привласнення ним скретч-карт на пальне на загальну сумму 58 488 грн. 88 коп., а саме дизельного палива в кількості 2100 літрів, бензину А-95 в кількості 600 літрів, бензину А-92 в кількості 200 літрів.
Зазначає, що в суді першої інстанції цивільній позов не розглядався, не встановлювалися підстави та розмір збитків підприємству, були посилання на судово-товарознавчу експертизу щодо ринкової вартості пального, але експерт встановлював лише вартість одного літра пального, кількість літрів пального надав експерту слідчій, і виконавши арифметичне множення, отримали 58 481 грн. 88 коп.
Вказує, що не заперечує вартості 1-го літра пального, не згоден з наданою слідчим кількістю пального, на підтвердження якої, на думку апелянта, в справі немає жодного належного доказу. Вважає, що через відсутність законних доказів саме кількості пального суд практично і не розглядав цивільний позов та не зазначив, чи задовольняє його чи ні, як на це звертає увагу прокурор в своїй апеляційній скарзі.
Посилається на підтвердження своїх доводів і на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 30 жовтня 2019 року про те, що у нього було виявлено та вилучено 14 талонів на пальне, три з яких не були використано та повернуті підприємству, тобто у цьому кримінальному провадженні мала місце кримінально-правова реституція, як одна із форм відшкодування шкоди.
Звертає увагу, що суд своїм рішенням повернув підприємству ПрАТ «Дніпровагонмаш» талонів на пальне в кількості 12 стреч-карток, які були речовим доказом, а тому вважає, що цивільний позов у цьому провадженні належить залишити без розгляду.
- Прокурор просить вирок скасувати частково у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, істотним порушенням процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, зазначивши:
- у вступній частині про те, що кримінальне провадження розглянуто у відкритому судовому засіданні в м. Кам`янське (замість м. Дніпродзержинськ); зазначивши, що назва міста у місці реєстрації та мешкання засудженого ОСОБА_6 - м. Кам`янське (замість м. Дніпродзержинськ);
-у мотивувальній частині вироку виключити «наявність малолітньої дитини на утриманні» в якості обставини, що пом`якшує покарання;
-в резолютивній частині скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України строк покарання у виді 3 років позбавлення волі;
-цивільний позов ПрАТ «Дніпровагонмаш» про стягнення шкоди на загальну суму 58481 грн. 88 коп. задовольнити повністю.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом у вступній частині вироку допущено описку та зазначено, що кримінальне провадження розглянуто у відкритому судовому засіданні в м. Дніпродзержинську (замість м. Кам`янське) та невірно вказана й назва міста при зазначенні місця реєстрації та мешкання засудженого ОСОБА_6 . Оскільки замість м. Кам`янське вказано, що останній мешкає у м. Дніпродзержинську.
Зазначає, що суд в мотивувальній частині вироку, зазначивши обставиною, що відповідно до ст. 66. КК України пом`якшує покарання ОСОБА_6 «наявність малолітньої дитини на утриманні», яка не входить до переліку, викладеного у ч. 1 ст. 66 КК України, не навів доводів на визнання вказаної обставини такою, що пом`якшує покарання.
Вказує, що відповідно до резолютивної частини вироку суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання без зазначення строку відповідно у роках, місяцях, годинах, що суперечить вимогам ст. 73 КК України.
Звертає увагу, що відповідно до мотивувальної частини вироку цивільний позов ПрАТ «Дніпровагонмаш» задоволено в повному обсязі, однак в його резолютивній частині не зазначено фактичне вирішення цього питання, а саме задоволення в повному обсязі, часткового задоволення або відмови у задоволенні позовних вимог представника потерпілого, натомість суд першої інстанції вказав лише про стягнення на користь ПрАТ «Дніпровагонмаш» матеріальної шкоди на загальну суму 58481 грн. 88 коп.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги, просили їх задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора - заперечували.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення.

Представник цивільного позивача підтримав апеляційні вимоги прокурора, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали контрольного провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Видно, що суд признав ОСОБА_11 винним у злочині, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК України, однак не призначив, як це передбачено п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України розмір покарання.

Між тим, як це вбачається із роз`яснень, які містяться в п. 24 постанови № 5 від 26 червня 1990 року Про практику виконання судами України законодавства та постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку - резолютивна частина обвинувального вироку повинна бути викладена чітко і ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання призначеного судом, та змісту інших рішень викладених у цій частині вироку.

Звертається увага, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність прийнятого рішення судом першої інстанції. Однак згідно з резолютивною частиною, покарання судом не призначене, тому колегія позбавлена процесуальної можливості взяти на себе не властиві повноваження, тобто призначити за суд нижчої ланки покарання.

Отже, під час апеляційного розгляду, встановлено істотне порушення вимог процесуального закону, наслідком якого є безумовне скасування судового рішення.

Зазначене порушення закону, унеможливило ухвалити законного та обґрунтованого судового рішення, тому з урахуванням ст. 412 КПК України, апеляційний суд визнає його істотним, таким, що тягне за собою безумовне скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи, що діючим КПК України не визначено підставою для призначення нового розгляду кримінального провадження після скасування судом апеляційної інстанції вироку в зв`язку із не прийняттям рішення за пред`явленим обвинуваченням, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст. ст. 7, 9 КПК України, якими передбачено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Відповідно до наведеної норми, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.
Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
Приписами ч. 2 та 3 ст. 415 КПК України визначено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції не розглядає доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора, адже ці питання мають вирішуватись під час нового судового розгляду.
Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_6 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області щодо ОСОБА_6 , та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону, слід належно встановити обставини скоєного, детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового розгляду, доводи апеляційних скарг, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну правову оцінку з огляду на їх допустимість та достатність та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області - задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4