ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 658/1844/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/19/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0001147 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 22 листопада 2019 року, яким:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Василівка Каховського району Херсонської області, громадянина України, що мешкає в АДРЕСА_1 ,
раніше судимого 17 лютого 2014 року вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і виправдано у зв`язку з не доведенням, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Ольгине Горностаївського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_2 , проживаючого в АДРЕСА_3 , в силу ст.89 КК України такого, що не має судимості,
засуджено:
за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за те, що він 20 листопада 2015 року близько 06.00 годин та інша особа (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження), за попередньою змовою між собою, здійснюючи перевезення потерпілого ОСОБА_11 (на прохання того), з м. Каховка Херсонської області до залізничної станції в смт. Новоолексіївка Генічеського району Херсонської області, рухаючись в автомобілі ВАЗ 2107, державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням обвинуваченого ОСОБА_9 , звернули з автодороги "Херсон-Генічеськ" на автодорогу до с. Ольгівка Каховського району Херсонської області, та на першому кілометрі від перехрестя вказаних доріг здійснили зупинку автомобіля, де умисно, із корисливих мотивів, із застосуванням до потерпілого фізичного насильства, яке не є небезпечним для його життя та здоров`я, що виразилось у нанесенні йому декількох ударів кулаками рук та ногами по голові та тілу, відкрито для останнього викрали: грошові кошти в сумі 1200 грн., гаманець із шкірозамінника вартістю 50 грн., мобільний телефон "Nomi i 180", вартістю 300 грн., з SIM-карткою оператора мобільного зв`язку "МТС", вартістю 10 грн., на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 100 грн., з SIM-карткою оператора мобільного зв`язку "Київстар" вартістю 10 грн., на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 60 грн., з флеш-картою об`ємом 2 Гб ,вартістю 60 грн., автомобільну магнітолу вартістю 200 грн., дві флеш-карти об`ємом по 4 Гб за ціною по 120 грн. на суму 240 грн., внаслідок чого заподіяли потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 2230 грн. та тілесні ушкодження у вигляді забійних ран невеликих розмірів, крововиливів та саден на обличчі, садна на лівій верхній кінцівці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він 20 листопада 2015 року близько 06.00 годин (в період іспитового строку, будучи засудженим 17 лютого 2014 року вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України), обвинувачений ОСОБА_10 та інша особа (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження), за попередньою змовою між собою, здійснюючи перевезення потерпілого ОСОБА_11 (на прохання того), з м. Каховка Херсонської області до залізничної станції в смт. Новоолексіївка Генічеського району Херсонської області, рухаючись в автомобілі ВАЗ 2107, державний номерний знак НОМЕР_1 , під його керуванням, звернули з автодороги "Херсон-Генічеськ" на автодорогу до с. Ольгівка Каховського району Херсонської області, та на першому кілометрі від перехрестя вказаних доріг здійснили зупинку автомобіля, де умисно, із корисливих мотивів, із застосуванням до потерпілого фізичного насильства, яке не є небезпечним для його життя та здоров`я, що виразилось у нанесенні йому декількох ударів кулаками рук та ногами по голові та тілу, відкрито для останнього викрали: грошові кошти в сумі 1200 грн., гаманець із шкірозамінника вартістю 50 грн., мобільний телефон "Nomi i 180", вартістю 300 грн., з SIM-карткою оператора мобільного зв`язку "МТС", вартістю 10 грн., на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 100 грн., з SIM-карткою оператора мобільного зв`язку "Київстар" вартістю 10 грн., на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 60 грн., з флеш-картою об`ємом 2 Гб ,вартістю 60 грн., автомобільну магнітолу вартістю 200 грн., дві флеш-карти об`ємом по 4 Гб за ціною по 120 грн. на суму 240 грн., внаслідок чого заподіяли потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 2230 грн. та тілесні ушкодження у вигляді забійних ран невеликих розмірів, крововиливів та саден на обличчі, садна на лівій верхній кінцівці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_10 , вважає його незаконним відносно ОСОБА_9 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що судом недотримано вимоги ст.ст.94, 374 КПК України та не надано належну оцінку доказам у вказаному кримінальному провадженні. Стверджує, що судом було необґрунтовано визнано недопустимими доказами протоколи проведення слідчих експериментів від 21.11.2015 року через проведення слідчих дій без участі захисника та без роз`яснення цим особам їх права на захист. Указує, що під час досудового розслідування ОСОБА_9 та ОСОБА_10 було вручено пам`ятки про їхні права та обов`язки, роз`яснено їх зміст, після чого було під розпис вручено підозру, а після було проведено за їхньою участю слідчі дії, що жодним чином не вказує на порушення їх прав на захист. Крім того, висновок суду про недоведеність участі ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, є необґрунтованим, оскільки тим було вчинено мовчазні дії, що доводять наміри особи на вчинення злочину. Зазначає, що ОСОБА_9 міг бачити та чути, що потерпілому спричинялись тілесні ушкодження під час слідчого експерименту. Грошові кошти, якими заволоділи обвинувачені, були поділені порівну між всіма співучасниками злочину, а магнітофон, який належить потерпілому, ОСОБА_9 взяв собі, що жодним чином не доводить його непричетність до вчиненого злочину. Апелянт також вказує, що показання свідка ОСОБА_12 , якими спростовано походження грошових коштів у обвинуваченого ОСОБА_9 , не були відкриті стороні обвинувачення в порядку ст.290 КПК України, а отже суд безпідставно прийняв їх до уваги. Просить повторно дослідити письмові докази у вказаному кримінальному провадженні, скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити відносно ОСОБА_9 новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 17.02.2014 року і за сукупність вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора про підтримання апеляційних вимог прокурора про ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_9 , позиції обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їхніх захисниківОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційній скарзі прокурора заявлено клопотання про повторне дослідження всіх письмових доказів у вказаному кримінальному провадженні, яким на його думку, судом першої інстанції не дано належної оцінки.

Враховуючи, що стороною захисту не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що докази сторін обвинувачення та захисту були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання сторони захисту відсутні.

Як убачається з матеріалів справи, докази, надані сторонами обвинувачення та захисту, судом першої інстанції досліджено в повному обсязі.

Під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції прокурор не заявляв клопотання про дослідження процесуальних документів, зокрема, повідомлень про підозру, протоколи допиту підозрюваних та пам`яток про процесуальні права та обов`язки підозрюваних, на які він посилається в апеляційній скарзі, також вони не були надані суду під час судового розгляду, а тому клопотання прокурора про повторне дослідження всіх письмових доказів не ґрунтується на вимога ч.3 ст.404 КПК України.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.374 КПК України та сформованої судової, - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» із змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993р., № 12 від 03.12.1997р., № 6 від 30.05.2008р., - у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак зазначених вимог закону при розгляді справи судом першої інстанції дотримано не було.

Дійшовши висновку про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та невинуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, у зв`язку з не доведенням, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, та, відкидаючи докази обвинувачення, судпершої інстанції належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їх сукупності, у тому числі тим, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо фактичних обставин кримінального провадження, винності чи невинності обвинувачених в обсязі висунутого їм обвинувачення, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, із яких він взяв до уваги одні докази й відкинув інші, яким не дав однозначної оцінки в їх сукупності, обмежившись лише перерахуванням доказів обвинувачення та їх вибірковою оцінкою, частину яких визнав неналежними та недопустимими.

При цьому, розкриваючи зміст доказів, суд не зазначив, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, що є неприпустимим.
Суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються.

Тобто, суд на обґрунтування своїх висновків як про винуватість ОСОБА_10 , так і невинуватість ОСОБА_9 в обсязі висунутого їм обвинувачення не проаналізував зібрані у провадженні докази і фактично не дав їм належної оцінки, дійшов висновку про недопустимість частині зібраних доказів, зокрема, протоколів проведення слідчих експериментів за участю обвинувачених, які визнав недопустимими, але при цьому не поставив під сумнів інші протоколи слідчих дій за участю обвинувачених, які визнав належними та допустимими.

Як убачається зі змісту вироку та матеріалів провадження, судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні.

Під час дослідження доказів, на підставі яких суд дійшов висновків про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та невинуватість ОСОБА_9 у вчиненні цього злочину, суд не в повному обсязі дослідив всі письмові докази у вказаному кримінальному провадженні та зробив передчасний висновок про недопустимість як доказів протоколів проведення слідчих експериментів від 21.11.2015 року за участю обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , пославшись на те, що слідчі дії було проведено без участі захисника та без роз`яснення права на захист обвинуваченим та визнав це істотним порушенням права на захист.

Водночас, суд не з`ясував у обвинувачених під час їх безпосереднього допиту, чи дійсно були порушені їхні права на захист та якими доказами вони підтверджуються.

Судом не було досліджено відповідні процесуальні документи для підтвердження чи спростування позиції захисту обвинувачених про порушення права на захист під час досудового розслідування.

Слідчі експерименти за участю ОСОБА_9 , ОСОБА_10 було проведено після пред`явлення підозри, роз`яснення їх прав, проведення допиту, що підтверджено вказівками конкретного часу проведення зазначених дій та відображено в реєстрі матеріалів.

Таким чином, посилаючись на вимоги ст.ст.86, 87 КПК України, та, приймаючи рішення про недопустимість як доказів - протоколів проведення слідчих експериментів за участю обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, чим порушив вимоги ст.410 КПК України, а тому висновок суду з цього питання є передчасним.

Оцінюючи показання обвинуваченого ОСОБА_9 про його непричетність до пограбування потерпілого ОСОБА_11 , показання обвинуваченого ОСОБА_10 про вчинення ним з пограбування потерпілого ОСОБА_11 з іншою особою та непричетність ОСОБА_9 до цього злочину, потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_12 , суд їх не співставив між собою та не навів у своїх висновках категоричних суджень про недоведеність винуватості ОСОБА_9 , обмежившись вибірковою оцінкою доказів обвинувачення.

Надаючи перевагу показанням обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , свідка -захисту ОСОБА_12 , суд першої інстанції не дав їм належної оцінки та не навів у вироку мотивів, з яких він визнав показання цих осіб достовірними та достатніми на підтвердження своїх висновків, і не навів переконливих суджень на спростування висновку органу досудового розслідування про вчинення ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та іншою особою за попередньою змовою відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_11 ..
Передусім суд не звернув уваги на те, що свідок - захисту ОСОБА_12 , на показання якої суд послався на спростування походження грошових коштів у обвинуваченого ОСОБА_9 від злочинної діяльності,не був відкритий стороні обвинувачення як доказ у порядку ст.290 КПК України, який був відомий стороні захисту з моменту вчинення злочину, а тому суд передчасно прийняв його до уваги.
Поза увагою суду залишено і заяву ОСОБА_9 про те, що під час досудового розслідування він обмовив себе, даючи показання із зізнанням про вчиненні злочину у співучасті з ОСОБА_10 та іншою особою, під тиском погроз іншої особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, про що він повідомив лише під час судового розгляду.
Також, судом не були враховані і обставини вчинення злочину, що зафіксовані у протоколах слідчих експериментів за участю обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які було проведено за добровільною згодою цих осіб, а саме, що ОСОБА_9 , керуючи автомобілем звернув з дороги, яка вела до смт. Новоолексіївка Новотроїцького району, куди віз потерпілого ОСОБА_11 , до с. Ольгівка Каховського району. Приводом було, що радіатор машини закипів і потрібна була вода. Коли потерпілий ОСОБА_11 вийшов з машини, ОСОБА_10 з іншою особою почали бити ОСОБА_11 та заволоділи його майном, а саме грошима в сумі 1200 грн., сумкою з речами. В цей момент ОСОБА_9 чекав співучасників біля автомобіля. По дорозі додому ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та інша особа поділили на трьох гроші рівними частками по 400 грн. кожному. Також ОСОБА_13 забрав собі магнітолу, яка належить ОСОБА_11 (т.2 а.п. 57 64)

З протоколів оглядів від 20.11.2015 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 добровільно видав працівникам поліції автомобільну магнітолу (без назви та серійного номеру), що належить ОСОБА_11 , а його дружина ОСОБА_12 (свідок захисту) добровільно видала працівникам поліції грошові кошти в сумі 400 грн., які за її словами 20.11 2015 року близько 17.00 годин їй дав її чоловік ОСОБА_9 , і ці докази судом не було поставлено під сумнів. (т.2 а.п. 16-18, 26)
Зазначені докази обвинувачення не підтверджують позицію захисту обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 про непричетність ОСОБА_9 до вчиненого злочину, які суд не проаналізував і не дав їм відповідної оцінки в сукупності з іншими доказами та не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкидає ці докази обвинувачення, не вказав, які саме обставини ними підтверджуються чи спростовуються, не навів причин, з яких ОСОБА_9 міг обмовити себе під час досудового розслідування, тобто ці докази фактично не отримали належної оцінки у вироку.
Отже, у вироку не наведено переконливих та конкретних обґрунтувань і мотивів, з яких суд відкинув зазначені вище докази сторони обвинувачення.
За таких обставин, висновок суду про те, що докази обвинувачення не можуть бути прийняті до уваги та не відповідають іншим зібраним у справі доказам, не можна визнати правильним.

При цьому суд взагалі не звернув уваги на те, що показання обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 про його непричетність ОСОБА_9 до пограбування потерпілого, є суперечливими та непослідовними.
Ці обставини залишилися поза увагою суду та не отримали належної оцінки у вироку, тобто судом не були досліджені обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, чим було допущено неповноту судового розгляду.
Незважаючи на наявність суперечливих фактичних даних щодо обставин вчиненого злочину, наданих сторонами обвинувачення та захисту, які мають значення для висновків суду, суд ці суперечності не усунув та не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставив під сумнів свої висновки як про винність ОСОБА_10 , так і невинність ОСОБА_9 ,що є недопустимим.

Тобто, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів та встановлених обставин справи, містять істотні суперечності, які не було усунуто судом при розгляді справи, а також не містять точних і категоричних суджень, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Визнаючи винним ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та, виправдовуючи ОСОБА_9 за ч.2 ст.186КК України, суд першої інстанції обмежився вибірковою оцінкою доказів та не навів категоричних суджень, на підставі яких дійшов таких висновків, допустив неповноту судового розгляду, залишивши поза увагою докази сторони обвинувачення, не усунув явні суперечності в досліджених доказах, зокрема, між показаннями обвинувачених, даними протоколів слідчих дій за їхньою участю.

З такими висновками суду першої інстанції як про винуватість ОСОБА_10 , так і невинуватість ОСОБА_9 в обсязі висунутого їм обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України погодитись не можна, оскільки вони зроблені без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності і достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинувачених, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на це, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та виправдання ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України, є передчасними та ґрунтуються на припущеннях, що є порушенням вимог ст.ст. 94, 370, ч.3 ст. 374 КПК України.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ..

Згідно із ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи те, шо допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення вимог ст.370, ч.3 ст.374 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно зі ст.ст.410, 411, 412, 415 КПК України, які виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, як про це ставиться питання прокурором в апеляційній скарзі.

Так як ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні інкримінованого злочину у співучасті з ОСОБА_10 та іншою особою, тому вирок суду першої інстанції слід скасувати відносно всіх обвинувачених.

Інші доводи сторони обвинувачення, які стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, мають бути враховані судом під час нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд не має права вирішувати наперед ці питання, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
Виходячи з викладеного, апеляційна скарга прокурора має бути задоволена частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 409, 410, 411, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 22 листопада 2019 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 - скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3