Дата документу 12.02.2020 Справа № 310/2328/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/451/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/2328/19
Категорія ст. 366-1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000061 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Успенівка Бердянського району Запорізької області, українця, громадянина України, одруженого, пенсіонера, депутата Андріївської селищної ради Бердянського району с 10 листопада 2015 року, який на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 листопада 2019 року,

в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду є не законним, не обґрунтованим та не вмотивованим внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та неправильному застосуванню судом закону України про кримінальну відповідальність, які було допущено під час розгляду.

Вважає, що висновок, зроблений при постановлені виправдувального вироку не відповідає нормам діючого антикорупційного законодавства, зібраними під час досудового розслідування та дослідженими під час судового слідства письмовими та іншими доказами.

Зауважує, що на початку судового слідства обвинувачений ОСОБА_6 повідомив, що він є депутатом селищної ради вже багато років, сумлінно виконує свої обов`язки. Крім того, йому було відомо про обов`язок подачі електронної декларації. Останній завжди своєчасно подавав декларацію про доходи в паперовому виді. Про необхідність подачі електронних декларацій йому повідомляли селищний голова та секретар селищної ради, однак електронні декларації за 2016-2017 роки він не зміг подати, оскільки не вміє користуватись комп`ютером та Інтернетом. До спеціалістів за допомогою не звертався тому, що в деклараціях зазначається конфіденційна інформація, яку він не хотів розголошувати.

Окрім того, депутати селищної ради ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 повідомили, що голова та секретар селищної ради повідомляли на засіданнях сесій про необхідність подачі електронних декларацій та надавали всім письмові пам`ятки. ОСОБА_6 постійно ходить на засідання, є активним, компетентним, грамотним, відповідальним чоловіком, обов`язки депутата виконує добре. Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 повідомили, що вони займають посаду секретаря та голови селищної ради відповідно. ОСОБА_6 є депутатом багатьох скликань, головою комісії агропромислового комплексу, дуже активний. Обвинувачений - досвідчена особа, йому відомі вимоги закону про необхідність подачі електронної декларації. Окрім того, вони особисто письмо повідомили обвинуваченого ОСОБА_6 про необхідність подати е-декларацію. В заповненні декларації пропонувалась допомога.

Також, вивченням письмових доказів встановлено, що відповідно до протоколів засідання Андріївської селищної ради Бердянського району (а.к.п. 106-139) на якому був присутній ОСОБА_6 , секретар селищної ради нагадала депутатам про необхідність подачі до 01 квітня 2017 року електронної декларації та відповідальність за несвоєчасність подання декларації.

Окрім того, долучене письмове пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 відібране прокурором Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області в 2017 році є також одним із підтвердження умислу недодачі електронної декларації. Вищезазначене пояснення судом досліджено не було та оцінку йому не надано.

Зі змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що судом не проаналізовано та не надано належну оцінку показам свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які прямо вказували на те, що обвинуваченому відомо було про обов`язок електронної подачі декларації та надані обвинуваченим покази на початку судового слідства.

Окрім того, суд в мотивувальній частині спочатку описує про те, що 24.03.2017 на засіданні Андріївської селищної ради Бердянського району на якому нагадували про необхідність подачі електронної декларації ОСОБА_6 був присутній (а.с. 4), а в подальшому зазначається про відсутність відомостей про те, що обвинувачений був присутній під час вказаних повідомлень (а.в. 8).

Судом не враховано обов`язок, покладений на обвинуваченого ОСОБА_6 ЗУ «Про запобігання корупції» подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Судом не досліджено та ненадана оцінка письмовому поясненню обвинуваченого ОСОБА_6 , відібраного прокурором Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області в 2017 році.

Просить вирок суду відносно ОСОБА_6 скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 366-1 КК України та призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 2800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 47600 грн.

В запереченнях на апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_8 , просить вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили судове рішення залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 листопада 2019 року ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 366-1 КК України, виправдано в зв`язку із відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину. Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 не обирався.
Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачувався в скоєнні злочину, передбаченого ст. 366-1 КК України, за наступних обставин.
ОСОБА_6 відповідно до рішення першої сесії VII скликання Андріївської селищної ради Бердянського району Запорізької області від 10 листопада 2015 року № 1 є депутатом вказаної ради, діючи з прямим умислом усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, будучи суб`єктом декларування відповідно до п/п «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», в порушення вимог ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» умисно без поважних причин не подав шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2016 та 2017 роки за формою, що визначається Національним агентством. Відповідно п.п. 6 розділу ІІ Прикінцеві положення Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо особливостей фінансового контролю окремих категорій посадових осіб» від 23 березня 2017 року № 1975-VIII ОСОБА_6 зобов`язаний був до 01 травня 2017 року подати декларацію.
Проте, ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи всі необхідні умови та технічні можливості, в порушення ч. 1 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції» не подав у період з 1 січня 2017 року по 1 травня 2017 року щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2016 рік шляхом заповнення такої декларації на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції.
Також ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи всі необхідні передумови та технічні можливості, в порушення вимог ч. 1 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції» не подав у період з 1 січня 2018 року по 1 квітня 2018 року щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2017 рік шляхом заповнення такої на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції.
Вказані дії органами досудового розслідування кваліфіковані за ст. 366-1 КК України як умисне неподання суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції».

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_6 суд першої інстанції прийшов до висновку, що останній відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України підлягає виправданню за недоведеністю, що в її діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено наявності у останнього прямого умислу, як обов`язкової ознаки суб`єктивної сторони цього складу злочину.

За наслідками розгляду апеляційної скарги, колегією суддів встановлено наступне.
Так підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого КК України злочину, зокрема наступні елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт і суб`єктивна сторона.

Згідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, визнаються такі, що перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

У апеляційній скарзі прокурора не зазначено жодної передбаченої ст. 412 КПК України обставини, котрі б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкоджало суду ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`являлося особі і визнане судом недоведеним, а також для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів, а також мотивовані висновки про відсутність в діях особи складу злочину.

Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на їх користь.

Як вбачається з матеріалів провадження висновки суду першої інстанції про недоведеність, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 є склад злочину, передбаченого ст. 366-1 КК України, є правильними, вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки в його основу покладено належні, допустимі досліджені в судовому засіданні докази, яким суд дав належну оцінку, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин провадження у сукупності.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Так, в основу обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ст. 366-1 КК України, органами досудового розслідування, зокрема покладено:

- показання депутатів селищної ради ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , зокрема про те, що голова та секретар селищної ради повідомляли на засіданнях сесій про необхідність подачі електронних декларацій та надавали всім письмові пам`ятки., ОСОБА_6 постійно ходить на засідання, є активним, компетентним, грамотним, відповідальним чоловіком, обов`язки депутата виконує добре;

- показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , зокрема про те, що вони займають посаду секретаря та голови селищної ради відповідно, ОСОБА_6 є депутатом багатьох скликань, головою комісії агропромислового комплексу, дуже активний, обвинувачений - досвідчена особа, йому відомі вимоги закону про необхідність подачі електронної декларації, окрім того, вони особисто письмо повідомляли обвинуваченого ОСОБА_6 про необхідність подати е-декларацію. В заповненні декларації пропонувалась допомога;

- рішення першої сесії VII скликання Андріївської селищної ради Бердянського району Запорізької області від 10 листопада 2015 року № 1 «Про підсумки виборів та визнання повноважень голови та депутатів Андріївської селищної ради сьомого скликання», з якого вбачається, що ОСОБА_6 є депутатом вказаної ради;
- протокол засідання Андріївської селищної ради сьомого скликання від 24 березня 2017 року, з якого вбачається, що на ньому був присутній ОСОБА_6 , секретар селищної ради нагадала депутатам про необхідність подачі до 01 квітня 2017 року електронної декларації та відповідальність за несвоєчасність подання декларації;
- журнал реєстрації вхідних телефонограм Андріївської селищної ради Бердянського району депутатам селищної ради, з якого вбачається, що головою вказаної ради було направлено телефонограму-нагадування про необхідність подачі електронної декларації строком до 01 квітня та попередження про відповідальність за несвоєчасне подання електронної декларації. Дата та час передачі вказаної телефонограми відсутня;
- лист адміністративного департаменту НАЗК від 05 вересня 2017 року № 93-05/31311/17, з якого вбачається, що Бердянську місцеву прокуратуру було повідомлено, що станом на 29 серпня 2017 року при перевірці файлів логування дій користувача ІТС Реєстр виявлено, що ОСОБА_6 не проходив етап реєстрації в ІТС Реєстр, офіційних звернень від зазначеного суб`єкта декларування про неможливість подання декларацій на адресу Національного агентства не надходило;
- лист департаменту перевірки декларацій та моніторингу способу життя НАЗК від 27 серпня 2018 року № 44-01/37146/18, з якого вбачається, що повідомлення в паперовому вигляді про неможливість подачі декларації як особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2016 та 2017 роки від ОСОБА_6 не надходило;
- лист виконавчого комітету Андріївської селищної ради Бердянського району від 24 жовтня 2018 року № 622/01-23, з якого вбачається, що селищною радою не надавались відомості НАЗК щодо факту неподання або несвоєчасного подання декларацій депутатами селищної ради, які не перебувають в трудових відносинах з місцевою радою, оскільки це не передбачено законодавством;
- витяг з протоколу засідання Андріївської селищної ради від 11 жовтня 2016 року селищний голова ОСОБА_19 , з якого вбачається, що остання повідомила депутатам про запровадження системи е-декларування, про необхідність реєстрації депутатами на сайті НАЗК та отримання ЕЦП для декларування;
- витяг з протоколу засідання Андріївської селищної ради від 24 березня 2017 року, з якого вбачається, що секретарем селищної ради ОСОБА_18 було здійснено нагадування депутатам про необхідність подання до 01 квітня 2017 року електронних декларацій та попереджено про відповідальність за несвоєчасне подання декларацій, а також зазначено про можливість звернення до селищної ради про допомогу в роз`ясненні щодо заповнення декларацій;
- телеграма-нагадування від 16 березня 2017 року, з якої вбачається, що депутатам декларації строком до 01 квітня та попередження про відповідальність за несвоєчасне подання електронної декларації (а.к.п. 136).

Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них і їм у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 є склад злочину, передбаченого ст. 366-1 КК України.

Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтуються на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку.

Як встановлено судом, на протязі всього судового провадження обвинувачений ОСОБА_6 свою вину не визнавав та пояснив, що він не спростовує того факту, що він несвоєчасно подав до уповноваженого органу електронну декларацію, однак при цьому будь-якого умислу на скоєння злочину він не мав, він є депутатом селищної ради вже багато років, сумлінно виконує свої обов`язки депутата, завжди своєчасно подавав декларації про доходи в паперовому виді, про необхідність подачі електронних декларацій йому повідомляли селищний голова та секретар селищної ради, однак електронні декларації за 2016 та 2017 роки він не зміг подати, оскільки не вміє користуватися комп`ютером та Інтернетом, жодних змін в його матеріальному стані за вказані роки не було, до спеціалістів за допомогою обвинувачений не звертався тому, що в деклараціях зазначається конфіденційна інформація, яку він не хотів розголошувати, діти та онуки, які би могли йому допомогти заповнити та надіслати декларацію, проживають в РФ, декларацію за 2018 рік подав тільки за допомогою спеціаліста.
При цьому будь-які об`єктивні дані, які б спростовували такі показання обвинуваченого ОСОБА_6 про не вчинення ним злочину, передбаченого ст. 366-1 КК України та поза усяким розумним сумнівом свідчили про те, що він мав прямий умисел не подавати електронну декларацію та умисно її не подав, в матеріалах кримінального провадження, відсутні.

Надані стороною обвинувачення та досліджені в судовому засідання докази такої інформації не містять.

1.Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції не було не враховано обов`язок, покладений на обвинуваченого ОСОБА_6 , Закону України «Про запобігання корупції» подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння. За своєю суттю та змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінальними процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Склад злочину - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно небезпечне діяння як конкретний злочин. Кожний склад злочину обов`язково складається з таких елементів: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона. Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу злочину, що виключає кримінальну відповідальність особи.

Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК, тобто в умисному неподанні суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України "Про запобігання корупції".

З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366-1 КК, може виявлятися у формі умисного неподання суб`єктом декларування декларації.

Неподання, є суспільно небезпечним діянням, яке вчиняється тільки шляхом бездіяльності, і полягає у невиконанні належного того обов`язку, який особа повинна була і могла виконати.

Реальна можливість виконати покладений на особу правовий обов`язок залежить як від об`єктивних, так і суб`єктивних чинників.

Таким чином, можливість особи діяти встановлюється відповідно до конкретних обставин справи та характеристики особи, відсутність хоча б однієї з цих умов (або обов`язку, або можливості діяти) виключає злочину бездіяльність.

З суб`єктивної сторони зазначене правопорушення характеризується лише прямим умислом, тобто особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (ч. 2 ст. 24 КК).

Інтелектуальний момент прямого умислу полягає в усвідомленні особою суспільно небезпечного характеру свого діяння та в передбаченні його суспільно небезпечних наслідків.

Усвідомлення означає не лише розуміння фактичних обставин вчиненого діяння, які стосуються об`єкта, предмета, об`єктивної сторони складу конкретного злочину, а й певне розуміння його суспільної небезпеки. Здебільшого наявність усвідомлення винним суспільної небезпеки свого діяння є очевидною, про що свідчать фактичні обставини справи. Якщо особа не усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій чи бездіяльності, це може свідчити про її неосудність або про відсутність умислу при вчиненні злочину.

Передбачення - це розумове уявлення особи про результати своєї дії (бездіяльності). При вчиненні злочину винний усвідомлює зміст конкретних наслідків свого діяння, їх суспільно небезпечний характер (шкоду, яка буде заподіяна об`єктам посягання), а також неминучість або можливість настання таких наслідків. Отже, передбаченням винного охоплюється в загальних рисах і причинний зв`язок між діянням та наслідками.

Вольовий момент прямого умислу характеризується бажанням настання суспільно небезпечних наслідків. Під бажанням розуміють прагнення досягти конкретного результату, що передбачає свідому і цілеспрямовану діяльність особи. Бажання - це воля, спрямована на досягнення чітко визначеної мети.

Таким чином, для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 366-1 КК України має бути встановлено і доведено, що особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування:
- знала про обов`язок подати декларацію, передбачену ст. 45 Закону України "Про запобігання корупції", про строк її подання;
- мала реальну можливість виконати покладений на неї правовий обов`язок;
- проте усвідомлено з будь-яких мотивів вирішила не подавати декларацію і умисно не подала її.

Як убачається з матеріалів провадження, і на це звернув увагу суд першої інстанції, при вирішенні питання про наявність чи відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину, усупереч вимогам ст. 91 КПК України, залишилися недоведеними форма вини останнього у виді прямого умислу, крім того, з точки зору колегії суддів, і реальна можливість обвинуваченого виконати покладений на нього правовий обов`язок.

Жоден з доказів, на які посилається сторона обвинувачення, не підтверджує поза розумним сумнівом наявності, як прямого умислу у обвинуваченого ОСОБА_6 не подавати щорічні декларації за 2016 та 2017 роки, так і наявності реальної можливості у обвинуваченого виконати покладений на нього правовий обов`язок.

При оцінки доказів, колегія суддів звертає увагу на те, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії", 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх ( 2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").

Приймаючи вищевказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема про те, що:

- з витягу з протоколу засідання Андріївської селищної ради від 11 жовтня 2016 року, вбачається, що селищний голова ОСОБА_19 повідомила депутатам про запровадження системи е-декларування, про необхідність реєстрації депутатами на сайті НАЗК та отримання ЕЦП для декларування, згідно з протоколом засідання Андріївської селищної ради сьомого скликання від 24 березня 2017 року, секретарем селищної ради було повідомлено депутатам про необхідність подачі до 01 квітня 2017 року електронної декларації та відповідальність за несвоєчасність подання декларації, однак, вказані документи не містять відомостей про те, що ОСОБА_6 був присутній саме під час вказаних повідомлень;
- органи досудового розслідування посилаються також на телефонограми про необхідність подачі електронної декларації строком до 01 квітня та попередження про відповідальність за несвоєчасне подання електронної декларації, між тим, вказані телефонограми не містять відомостей, коли, ким, в який спосіб вони були направлені, допитані в судовому засіданні свідки зазначили, що секретарем селищної ради та сільським головою депутатам повідомлялось про необхідність подачі електронних декларацій, однак, свідки не могли з впевненістю стверджувати, що ОСОБА_6 особисто був присутній під час вказаних повідомлень;
- свідки підтвердили, що за останні два роки суттєвих змін в майновому стані обвинуваченого не відбулось, тобто у обвинуваченого відсутня необхідність приховувати будь-яке майно або зміни в його матеріальному становищі;
- відсутність суттєвих змін в майновому стані обвинуваченого підтверджується також інформацією, що міститься у відомостях з Державного реєстру фізичних осіб-платників податків про суми виплачених доходів, Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно та листі територіального сервісного центру № 2344 РСЦ МВС в Запорізькій області.

Колегія суддів, керуючись вимогами ч. 2 ст. 404 КПК України, звертає увагу на те, що об`єктивну сторону цього злочину необхідно аналізувати у взаємозв`язку з іншими елементами складу злочину, в тому числі із суб`єктивною стороною, оскільки злочин завжди є свідомим актом волевиявлення суб`єкту злочину. Об`єктивні ознаки суспільно небезпечного діяння, характер поведінки особи дозволяють судити і про суб`єктивні ознаки злочину про форму й вид вини, мотив і мету.

Так, згідно до ч. 1 ст. 45 Закону України "Про запобігання корупції", особи, зазначені у пункті 1, підпунктах "а" і "в" пункту 2, пункті 5 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - декларація), за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством.

У межах компетенції Національне агентство з питань запобігання корупції затвердило своїм рішенням № 3 від 10 червня 2016 року Порядок формування, ведення та оприлюднення (надання) інформації Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що зареєстрований у Міністерстві юстиції України за № 959/29089 від 15 липня 2016 року (далі за текстом, Порядок № 3).
Суб`єкти декларування подають до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, (далі за текстом, Реєстр) декларації на виконання вимог статті 45 Закону України "Про запобігання корупції" шляхом заповнення електронних форм відповідних документів на веб-сайті цього Реєстру через мережу Інтернет з використанням програмних засобів у власному персональному електронному кабінеті після реєстрації. Суб`єкт декларування повинен зареєструватись у Реєстрі з використанням особистого ключа та кваліфікованого сертифіката відкритого ключа. Після заповнення усіх необхідних полів форми документа суб`єкт декларування підписує документ накладанням на нього особистого кваліфікованого цифрового підпису (пункти 2, 3, 8 розділу ІІ Порядку № 3).
Предметом цього злочину є декларація та інформація, що її зазначає суб`єкт декларування. Виключно електронна форма декларації визначена спеціально уповноваженим органом - Національним агентством з питань запобігання корупції. Саме така форма декларації, що подається особисто із застосуванням унікального електронного цифрового підпису через власний електронний кабінет.
Системний аналіз ст. 45 Закону України "Про запобігання корупції", свідчить про те, що обов`язок суб`єкта декларування за цією статтею є комплексним та відповідно до Порядку № 3 полягає у послідовному виконанні суб`єктом декларування всіх його складових, зокрема:

1) зареєструватися у Реєстрі з використанням особистого ключа та кваліфікованого сертифіката відкритого ключа;

2) заповнити у власному електронному кабінеті усі необхідні поля форми декларації;

3) перед підписанням документа підтвердити ознайомлення з попередженням про настання відповідальності за подання недостовірних відомостей шляхом проставляння відповідної відмітки в документі;

4) підписати документ накладанням на нього особистого кваліфікованого електронного підпису.

У зв`язку з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що кримінальна відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ст. 366-1 КК України, наступає, не просто за умисне неподання декларації, а саме, за умисне неподання шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а це свідчить про те, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 17 КПК України, сторона обвинувачення повинна у кожному конкретному випадку поза розумним сумнівом довести, не тільки те, чи повинна була особа подати таку декларацію вказаним способом в строк, передбачений законом, але обов`язково повинна довести, що обвинувачений мав реальну можливість, як з урахуванням об`єктивних чинників (наприклад, наявності у нього по місцю проживання мережі Інтернету, особистого ключа та кваліфікованого сертифіката відкритого ключа, електронного цифрового підпису, власного електронного кабінету), так і з урахуванням суб`єктивних чинників (наприклад, його віку (є пенсіонером), рівня освіти, навиків самостійно працювати з комп`ютером і в мережі Інтернету), виконати покладений на нього цей правовий обов`язок.

В матеріалах кримінального провадження відсутні будь які дані про те, що обвинувачений ОСОБА_6 отримав електронний цифровий підпис в фіскальній службі.

В суді першої інстанції було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 завжди своєчасно подавав декларації про доходи в паперовому виді, про необхідність подачі електронних декларацій йому повідомляли селищний голова та секретар селищної ради, однак електронні декларації за 2016 та 2017 роки він не зміг подати, оскільки не вміє користуватися комп`ютером та Інтернетом.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_6 не мав реальної можливості, з урахуванням об`єктивних чинників (відсутність особистого ключа та кваліфікованого сертифіката відкритого ключа, електронного цифрового підпису, власного електронного кабінету), та суб`єктивних чинників (є пенсіонером, не має навиків самостійно працювати з комп`ютером в мережі Інтернету), виконати покладений на нього правовий обов`язок, а саме подати декларацію до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування шляхом заповнення електронних форм відповідних документів на веб-сайті цього Реєстру через мережу Інтернет з використанням програмних засобів у власному персональному електронному кабінеті.

2. У зв`язку з цим, колегія суддів вважає голослівними доводи сторони обвинувачення, про те, що обвинувачений ОСОБА_6 мав «всі необхідні передумови та технічні можливості» подати щорічні декларації за 2016 та 2017 роки за формою, що визначається Національним агентством (а.с. 2), крім того, така позиція апелянта свідчить про наявність об`єктивного ставлення, тобто про наявність кримінальної відповідальності за відсутності вини.

3. Не заслуговують уваги доводи прокурора і про те, що обвинувачений ОСОБА_6 про подачі декларації міг звернутися за допомогою до інших осіб, оскільки, по-перше, останній пояснив в суді, що до посторонніх осіб за допомогою він не звертався тому, що в деклараціях зазначалася конфіденційна інформація, яку він не хотів розголошувати, а по-друге, колегія суддів звертає увагу на те, що правомірна поведінка будь якої особи не може залежати від того, чи буде надана іншою особою допомога чи ні, оскільки протилежне тоді означало, що відсутність з будь яких причин такої допомоги, свідчило б про наявність злочинної поведінки в діях особи, незалежно від її свідомості та волі.

4. Колегія суддів звертає увагу на суперечливу позицію сторони обвинувачення, з одного боку вони стверджують, що обвинувачений ОСОБА_6 мав «всі необхідні передумови та технічні можливості» подати щорічні електронні декларації за 2016 та 2017 роки, а з іншого боку відзначають, що обвинувачений ОСОБА_6 про подачі електронних декларацій міг звернутися за допомогою до інших осіб, зокрема до секретаря та голови селищних рад, які пропонували йому таку допомогу.

5. Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не врахував письмове пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 відібране прокурором 22.06.2017 року (а.с. 100), є також необґрунтованими, оскільки, по-перше, відповідно до вимог ч. 2 ст. 84 КПК України дане пояснення не є процесуальним джерелом доказів, а по-друге, в порушення вимог ст. 214 ч. 3 КПК України воно було відібрано до внесення відомостей в ЄРДР (а.с. 89, 91).

6. Необґрунтованими є доводи прокурора і про те, що суд в одному випадку признав, що обвинувачений ОСОБА_6 був присутній 24.03.2017 року на засіданні селищної ради, а в іншому випадку про відсутність відомостей про його участь в цьому засіданні, оскільки аналіз змісту протоколу засідання Андріївської селищної ради сьомого скликання від 24 березня 2017 року (а.с. 106-112) свідчить про те, що із 22 депутатів були присутні 19 депутатів, серед доповідачів та тих хто виступав на засіданні депутата ОСОБА_6 не має, а тому відсутні беззаперечні докази того, що останній був присутній коли робилися повідомлення депутатам про необхідність подачі до 01 квітня 2017 року електронної декларації та відповідальність за несвоєчасність подання декларації.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними наступні доводи прокурора, зокрема про те, що:
- депутати селищної ради ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 повідомили, що голова та секретар селищної ради повідомляли на засіданнях сесій про необхідність подачі електронних декларацій та надавали всім письмові пам`ятки, ОСОБА_6 постійно ходить на засідання, є активним, компетентним, грамотним, відповідальним чоловіком, обов`язки депутата виконує добре;

- свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 повідомили, що вони займають посаду секретаря та голови селищної ради відповідно, ОСОБА_6 є депутатом багатьох скликань, головою комісії агропромислового комплексу, дуже активний, обвинувачений - досвідчена особа, йому відомі вимоги закону про необхідність подачі електронної декларації, окрім того, вони особисто письмо повідомили обвинуваченого ОСОБА_6 про необхідність подати е-декларацію, в заповненні декларації пропонувалась допомога;

- відповідно до протоколів засідання Андріївської селищної ради Бердянського району (а.к.п. 106-139) на якому був присутній ОСОБА_6 , секретар селищної ради нагадала депутатам про необхідність подачі до 01 квітня 2017 року електронної декларації та відповідальність за несвоєчасність подання декларації.

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають: Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом; Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи".

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Крім того, законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Зазначене узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), яка відповідно до частини 5 статті 9 КПК повинна враховуватися при застосуванні кримінального процесуального законодавства України. Так, ЄСПЛ вважає, що доведення "поза розумним сумнівом" відображає максимальний стандарт, що має відношення до питань, що вирішуються при визначенні кримінальної відповідальності і має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення по справах "Козинець проти України", "Авшар проти Туреччини", "Севтап Везнедароглу проти Туреччини").

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що докази сторони обвинувачення поза розумним сумнівом не доводять, як наявність прямого умислу в діяннях ОСОБА_6 так і реальну можливість обвинуваченого виконати покладений на нього правовий обов`язок.

Таким чином, всі доводи скарги прокурора про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, в повному обсязі спростовуються сукупністю вивчених, проаналізованих та наведених у вироку доказів, і ці висновки місцевого суду колегія суддів вважає правильними та такими, що відповідають вимогам закону.

При цьому, колегія суддів вважає, що органами досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_6 було пред`явлено неконкретне обвинувачення, з огляду на наступне.

Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Складаючи обвинувальний акт щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , слідчий та прокурор не звернули уваги на порушення наведених вимог кримінального процесуального закону, що є істотними позаяк перешкоджали обвинуваченому ОСОБА_6 здійснювати свій захист від висунутого обвинувачення під час судового провадження.

Так, ОСОБА_6 ставилося за провину те, що діючи з прямим умислом усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, будучи суб`єктом декларування відповідно до п/п «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», в порушення вимог ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» умисно без поважних причин не подав
шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2016 та 2017 роки за формою, що визначається Національним агентством.
При цьому жодної конкретизації, у чому полягав мотив та мета злочину, обвинувальний акт не містить.

У частині суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 366-1 КК України, обвинувачення обмежується дослівним відтворенням диспозиції відповідної статті, без співставлення юридичних ознак кримінального правопорушення з фактично вчиненими ОСОБА_6 діями, їх метою і мотивами.

Прямий умисел має тісний зв`язок з мотивом та метою вчинення злочину.

Мотив, - це те внутрішнє спонукання, яке штовхнуло особу на вчинення злочину. Мотив допомагає правильному визначенню юридичної кваліфікації вчиненого, ступеня суспільної небезпечності злочину.

Мета злочину, - це результат, якого прагне досягти винний, вчиняючи посягання, чого хоче добитися злочинець. Якщо мета і наслідки збігаються, то однозначно особа бажає цих наслідків і це свідчить про наявність прямого умислу.

Така неконкретність і суперечливість обвинувачення перешкоджала реалізації ОСОБА_6 передбаченого ст. 43 КПК України права знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.

Згідно вимог чинного кримінального процесуального законодавства обвинувачений має право знати у чому він обвинувачується, а обвинувальний акт повинен бути конкретним за своїм змістом. Неконкретність такого обвинувачення порушує право особи на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, але колегія суддів, враховуючи вимоги ч. 3 ст. 409 КПК України, що суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого, вважає, що підстави у даному випадку для скасування виправдувального вироку районного суду, відсутні.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 листопада 2019 року відносно ОСОБА_6 , без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, про те може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.

Судді: