ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/5457/19 Номер провадження 11-кп/814/291/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000751, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 27 серпня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ярмаки, Миргородського району Полтавської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше судимого: 1) 16 вересня 2016 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; 2) 20 грудня 2016 року Іванівським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; 3) 13 грудня 2017 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 190, 71 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, звільнений 20 листопада 2018 року умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 10 днів,визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком, невідбутої частини покарання у виді 1 місяця позбавлення волі за попереднім вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що він 02.01.2019 в мережі Інтернет, на сайті «OLX», розмістив оголошення про надання послуг з ремонту комп`ютерної техніки під нікнеймом « ОСОБА_9 ».
У подальшому, 05.01.2019 близько 15:00 після попередньої телефонної домовленості, ОСОБА_8 зустрівся поблизу ринку «Станіславський», що по вул. Станіславського, 14/2 в м. Полтаві із потерпілим ОСОБА_10 з приводу ремонту його системного блоку.
Під час цієї зустрічі ОСОБА_8 , діючи повторно, з метою заволодіння майном ОСОБА_10 , увійшов до останнього в довіру запевнивши його, що відремонтує системний блок, на підтвердження чого оформив відповідну квитанцію, маючи при цьому наперед намір не виконувати вказані зобов`язання.
Реалізовуючи свій злочинний намір, після отримання від потерпілого ОСОБА_10 системного блоку персонального комп`ютера із комплектуючими, а саме: приводом DVD-RW LG GH24NSD1 SATA BlackBulk, жорстким диском Toshiba 500GB 7200 rpm 32 MB DT01ACA050 3.5 SATA III, оперативною пам`яттю Kingston DDR3-1333 4096 MB, процесором «AMD Athlon II X4750 K», корпусом GamaMax ET-205-NP, блоком живлення «GoldenField», модель - «S460R», материнською платою «ASRosk», модель - "FM2A55M-DGS R2.0 (sFM2,AMD A55,PCI-Ex16)», приблизно 08.01.2019 здійснив його продаж невстановленій в ході досудового розслідування особі на ринку «Алмазний», що по вул. 23 Вересня в м. Полтаві, тобто вчинив заволодіння ним, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 3200 грн, розпорядившись таким чином викраденим на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Обвинувачений ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі просить пом`якшити покарання.

Посилається на те, що він визнав вину, сприяв розслідуванню, відшкодував завдані збитки, просить врахувати, що він має сім`ю, яка потребує його допомоги.

Крім цього вказує на помилковість обрахунку щодо строку невідбутого ним покарання, який становив не 10, а 5 місяців та просить під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції допитати свідків.

Вважає, що до нього можливо застосувати положення ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, ухвалити рішення, яким звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Прокурор заперечив проти доводів апеляційної скарги, вважає вирок суду законним і обґрунтованим, а призначене покарання обвинуваченому є мінімальним та пом`якшенню не підлягає.

Потерпілий ОСОБА_10 до суду апеляційної інстанції не з`явився, звернувся із заявою про розгляд справи у його відсутність та проханням пом`якшити покарання ОСОБА_8 , у зв`язку із відшкодування обвинуваченим збитків у повному обсязі.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , у повній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у повторному заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджений наявними у справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_8 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду, ще й з огляду на те, що обвинувачений не оскаржує вирок, щодо визнання його винуватим за ч. 2 ст. 190 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен зясувати його вік, стан здоровя, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сімї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував те, що ОСОБА_8 раніше засуджувався до вчинення умисних аналогічних злочинів, має не погашену у визначеному законом порядку судимість та не відбуте покарання за попереднім вироком; також врахував обставини, які пом`якшують покарання - активне сприяння розкриттю злочинів, щире каяття, наявність на утриманні малолітньої дитини; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

За наведених підстав суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 та 71, яке призначено із врахуванням тяжкості вчиненого ним злочину, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, у тому числі, які просить врахувати апелянт, а тому є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Щодо доводів обвинуваченого про можливість звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням за правилами ст. 75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з такого.

За змістом ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Пунктом 25 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено наступне: за сукупністю вироків (ст.71) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбуття основного покарання чи додаткового покарання вчинила новий злочин.

При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

За змістом закону якщо особа була засуджена до позбавлення волі і була звільнена від відбування покарання умовно-достроково та в період умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, то суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, застосування положень ст. 75 КК України при цьому не допускається.

Суд першої інстанції у повній мірі врахував зазначену норму закону та ухвалив законне і обґрунтоване рішення.

Так, відповідно до ухвали Полтавського апеляційного суду від 12 листопада 2018 року ОСОБА_8 звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяці 10 днів.

Згідно вироку суду, обвинувачений вчинив злочин 05.01.2019, тобто менше ніж через два місяці після звільнення його з місць позбавлення волі в період невідбутої частини умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вирок Ленінського районного суду від 13.12.2017.

Доводи ОСОБА_8 про неправильний перерахунок невідбутої частини покарання за вироком від 13.12.2017 об`єктивно матеріалами кримінального провадження не підтверджується, оскільки встановлено, що на час звільненя його умовно-достроково від невідбутої частини покарання, невідбутий строк становив 10 місяці 10 днів, що підтверджено ухвалою Полтавського апеляційного суду від 12.11.2018. Інших даних матеріали кримінального провадження не містять та обвинуваченим не були надані.

Заявлена ОСОБА_8 вимога про необхідність допиту свідків під час апеляційного перегляду вироку суду, суперечить обраній в суді першої інстанції узгодженої позиції всіма учасниками процесу проведення судового слідства за процедурою, визначеною ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому в силу положень ч. 2 ст. 394 КПК України задоволенню не підлягає.

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції, в ході апеляційному розгляду колегії суддів наведено не було.

З огляду на викладене вище, підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_8 , як про це ставиться питання в апеляційній скарзі обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 27 серпня 2019 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той самий строк з моменту отримання її копії.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3