ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/427/20 Справа № 211/476/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської областівід 07 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003108стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 20.04.2017 року Саксаганським районни судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, 14.01.2020 року звільнений по відбуття покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8

в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської областівід 07 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 18 грудня 2014 року, об 11:01 годині, біля будинку № 78 по вул. Героїв АТО (колишня назва Димитрова) під час проведення негласної слідчої (розшукової дії) контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, зустрівся із громадянином на оперативне прізвище ОСОБА_10 , від якого отримав 85 гривень за збут наркотичного засобу «Опій ацетильований» в кількості 1 мл., але вказаний наркотичний засіб не передав, домовившись про наступну зустріч у зручний час.

Надалі, 18 грудня 2014 року, о 12 год. 18 хв., ОСОБА_7 , маючи злочинний намір направлений на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», діючи умисно, знаходячись в 2-му під`їзді будинку АДРЕСА_2 , безоплатно і незаконно передав громадянину під оперативним прізвищем ОСОБА_10 0,8 мл. рідини коричневого кольору, що знаходилась у медичному шприці, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 58/10-1020 від 19.12.2014 року, містила особливо небезпечний наркотичний засіб «Опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,0295г.

Мотивуючи прийняте рішення, суд першої інстанції, посилаючись на правову позицію, яка міститься в постанові Великої палати Верховного Суду від 16.10.2019 у справі № 640/6847/15-к, зазначив, що ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області про дозвіл на проведення аудіо-відеоконтролю під час здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки за місцем перебування ОСОБА_7 прокурором не відкрита стороні захисту та не надана до суду. Надане в судовому засіданні, яке відбулось 30.10.2019 року, клопотання прокурора про надання дозволу на проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії само по собі не підтверджує факту наявності ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області.

Також, відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про надання часу для звернення до Дніпровського апеляційного суду за отриманням такої ухвали, оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних, які б вказували на те, що прокурором під час досудового розслідування перед Апеляційним судом Дніпропетровської області ініціювалось питання щодо розсекречення виданої ухвали для долучення її до матеріалів кримінального провадження.

На підставі постанови прокурора про проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії були зібрані такі докази: протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 18.12.2014 року з відеозаписом проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу "опій ацетильований" у ОСОБА_7 ; протокол дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 18.12.2014 року, які визнані судом першої інстанції недопустимими доказами.

Висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 58/10-1020 від 19.12.2014 року, також визнаний судом недопустимим доказом, оскільки походження направленого експерту об`єкта дослідження не підтверджено, вилучення та направлення на дослідження речовини в ході проведення оперативної закупки відбулося з порушенням встановленого порядку.

Так, визнаючи даний доказ недопустимим суд першої інстанції, зазначив про не проведення обов`язкового огляду оперативного закупника ОСОБА_10 перед початком проведенням контролю за вчиненням злочину, у зв`язку з чим неможливо однозначно стверджувати про те, що виданий останнім співробітникам поліції наркотичний засіб опій ацетильований, з самого початку не був у ОСОБА_10 серед належних йому речей. Єдине згадування про проведення особистого огляду ОСОБА_10 міститься в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 18.12.2014 року, в якому взагалі не вказані поняті та відсутній підпис ОСОБА_10 , що є істотним порушенням КПК України.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали та заперечення.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до помилковою визнання судом кожного доказу обвинувачення недопустимим і просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд, оцінюючи докази по справі не прийняв до уваги правові висновки, зазначені в постановах Касаційного кримінального суду від 25 червня 2019 року у справі № 331/1898/16-к та в постанові Великої палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року по справі № 640/6847/15-к.

Вважає, безпідставними висновки суду щодо не відкриття постанови прокурора про проведення НСРД від 12.12.2014 року, оскільки, як тільки з постанови був знятий гриф секретності вона 28.09.2016 року була відкрита стороні захисту, яка мала достатньо часу для її підготовки своєї правової позиції і захисту. Вказана постанова прокурора про НСРД від 12.12.2014, а також здобуті в результаті її виконання докази обвинувачення, були враховані Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області у вироку від 14.12.2016 року. При цьому, скасовуючи попередній обвинувальний вирок, суд апеляційної інстанції не вказував на зазначену постанову про НСРД від 12.12.2014 та отримані на її підставі докази як на такі, що були отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, оскільки зазначений вирок з цих підстав не скасовувався.
Також, суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання про допит в якості свідка старшого оперуповноваженого ОСОБА_11 , яка 18.12.2014 року як член комісії складала акт про закупівлю наркотичного засобу і як матеріально-відповідальна особа отримувала грошові кошти із каси УФЗБО ГУМВС 27.11.2014 року для проведення оперативно-розшукових заходів, в тому числі і в цьому кримінальному провадженні. На думку прокурора, суд також допустив неповноту судового розгляду, не надавши оцінку документам, які підтверджують походження грошових коштів, які використовувались при оперативній закупівлі, мотивуючи своє рішення лише зміною обвинувачення.
Зазначає, що 17.10.2019 року, тобто майже одразу після оприлюднення постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 року у справі №640/6847/15-к, в ході нового судового розгляду прокурором було заявлено клопотання про надання часу для звернення до Дніпровського апеляційного суду з клопотанням про розсекречування ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.12.2014 про надання дозволу на проведення НСРД, однак, суд в порушення вимог ч. 6 ст. 22 КПК України відмовив в задоволенні цього клопотання, порушуючи тим самим принципи змагальності, всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження.
Незважаючи на це, прокурором до Дніпровського апеляційного суду було направлено клопотання про розсекречення ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.12.2014 про надання дозволу на проведення НСРД, яка на той час зберігалась в РСЧ Дніпровського апеляційного суду і мала на той час і гриф секретності «таємно», що підтверджує факт відсутності вказаної ухвали в особистому розпорядженні прокурора або слідчого на час відкриття матеріалів кримінального провадження 21.01.2015 року.
У подальшому вказана ухвала Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.12.2014 була розсекречена 24.10.2019 року, але відкрити її стороні захисту і надати суду для долучення до матеріалів справи і дослідження в ході нового судового розгляду вже було неможливо, оскільки цей документ надійшов до Криворізької місцевої прокуратури № 1 тільки 11.11.2019 року, тобто на 4 день після винесення судом першої інстанції виправдувального вироку у цій справі.
Вищевказані дії суду першої інстанції, на думку прокурора, також призвели до неповноти судового розгляду і як наслідок до невідповідності висновку суду про непричетність обвинуваченого до збуту наркотичного засобу, фактичним обставинам кримінального провадження.
Невизнання судом у вироку від 07.11.2019 року допустимими інших доказів, а саме: протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 18.12.2014 року з відеозаписом проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 ; протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 18.12.2014; висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотронних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 58/10-1020 від 19.12.2014; а також інших доказів, отриманих без будь яких порушень вимог КПК України під час проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого - які суд взагалі вирішив не оцінювати, посилаючись на ст. 23 КПК України, знаходиться в прямому причинному зв`язку із допущеними вищевказаними порушеннями вимог КПК України, що також призвело до неповноти судового розгляду і як наслідок до невідповідності висновку суду про непричетність обвинуваченого до збуту наркотичного засобу, фактичним обставинам кримінального провадження.
Вважає, що висновки суду про невстановлення походження наркотичного засобу, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки спростовуються відеоматеріалами проведених НСРД, показаннями свідка під оперативним прізвищем ОСОБА_10 , показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які приймали участь в якості понятих при помітці і фотографуванні грошових коштів, відеозаписом обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , а також показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 які пояснили, що купували у обвинуваченого наркотичний засіб. Також, винуватість ОСОБА_7 підтверджується іншими речовими доказами та висновками судово-хімічних експертиз.
На підставі викладеного прокурор вважає, що, обґрунтовуючи вирок від 07.11.2019, Довгинцівський районний суд міста Кривого Рогу дійшов помилкового і необгрунтованого належним чином висновку про те, що докази обвинувачення не можна покласти в основу обвинувального вироку, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурори ОСОБА_8 та ОСОБА_16 в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу останнього і з підстав, викладених у скарзі, просили її задовольнити, вважали вирок суду незаконним та необґрунтованим і просили його скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора, вважали її безпідставною, а вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим і просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.
За змістом ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями...

Перевіривши доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, повторно частково дослідивши в судовому засіданні докази, які на думку прокурора отримали неналежну оцінку судом першої інстанції, апеляційний суд доходить висновку, що викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Суд першої інстанції, посилаючись на правову позицію, яка міститься в постанові Великої палати Верховного Суду від 16.10.2019 у справі № 640/6847/15-к, зазначив, що ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області про дозвіл на проведення аудіо-відеоконтролю під час здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки за місцем перебування ОСОБА_7 прокурором не відкрита стороні захисту та не надана до суду, а клопотання, надане в судовому засіданні про надання дозволу на проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії само по собі не підтверджує факту наявності ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області.

Також, матеріали кримінального провадження не містять даних, які б вказували на те, що прокурором під час досудового розслідування перед Апеляційним судом Дніпропетровської області ініціювалось питання щодо розсекречення виданої ухвали для долучення її до матеріалів кримінального провадження.

Суд першої інстанції визнав недопустимими наступні докази: протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 18.12.2014 року з відеозаписом проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу "опій ацетильований" у ОСОБА_7 ; протокол дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 18.12.2014 року, в тому числі через неналежне процесуальне оформлення (відсутність підписів учасників слідчої дії), а також висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 58/10-1020 від 19.12.2014 року, оскільки походження направленого експерту об`єкта дослідження не підтверджено, вилучення та направлення на дослідження речовини в ході проведення оперативної закупки відбулося з порушенням встановленого порядку.

Із зазначеними вище висновками суду першої інстанції, погоджується і суд апеляційної інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

З наведеного слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити всі докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд;
Оцінка доказів здійснюється за внутрішнім переконанням суду і відповідно до ст. 94 КПК України, повинна ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження та керуючись законом має бути оцінений кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказані вимоги закону суд першої інстанції виконав належним чином, взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, при цьому навів достатні та переконливі мотиви чому він приймає до уваги одні докази і відхиляє інші.
Відповідно до ч. 2 ст. 91, ч. 1 ст. 92 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Так, сторона обвинувачення посилається як на доказ винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КПК України, на протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 18.12.2014 року (т. 1 а.п. 105) та протокол дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 18.12.2014 року (т. 1 а.п. 106).
Повторно дослідивши вказані докази, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції що вони не можуть бути визнані допустимими доказами в тому числі і через неналежне процесуальне оформлення, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством.
Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів.
Відповідно до положень ч. ч. 3-6 ст. 104 КПК України протокол складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості, зокрема про час проведення процесуальної дії, всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); 2) описової частини, яка повинна містити відомості про: послідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи; 3) заключної частини, яка повинна містити відомості про: спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.
Перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитися із текстом протоколу.
Зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії.
Якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Такій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови засвідчується підписом її захисника (законного представника), а у разі його відсутності понятих.
Зазначеним вище вимог процесуального закону протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 18.12.2014 року та протокол дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів не відповідають.
Факт того, що поняті були залучені при проведенні слідчої дії контролю за вчиненням злочину, встановлений в судовому засіданні в суді першої інстанції, шляхом допиту свідка під псевдонімом ОСОБА_10 , який був залучений в якості оперативного закупника, а також свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які були залучені в якості понятих при проведенні даної слідчої дії.
Проте, як правильно встановив суд першої інстанції, і такі висновки перевірені апеляційним судом, шляхом безпосереднього дослідження вказаних протоколів, вказані протоколи не містять часу проведення слідчої дії (часу закінчення), не містять підставу для проведення негласної слідчої (розшукової) дії.
В протоколі про результати контролю за вчиненням злочину не зазначені відомості про осіб, які залучались в якості свідків, а також як в даному протоколі, так і в протоколі дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, окрім підпису слідчого, відсутні підписи осіб, які приймали участь у проведенні цієї слідчої дії (оперативних працівників, оперативного закупника, понятих).
Крім того, допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 , суду пояснив, що, будучи понятим при проведенні оперативної закупки при ньому оперативного закупника не оглядали і він був залучений, коли вже помічались грошові кошти та надавались закупнику, тобто понятий фактично лише частково підтвердив відомості, викладені у протоколі контролю за вчиненням злочину.
Зазначені показання свідка перевірені апеляційним судом і показання свідка ОСОБА_12 , викладені у вироку, повністю відповідають його показанням зафіксованим на технічних носіях фіксації судового засідання від 29.08.2019 року.
В матеріалах кримінального провадження відсутність будь-які інші документи в підтвердження обов`язкового огляду оперативного закупника ОСОБА_10 перед початком проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину.
Суд першої інстанції об`єктивно встановив, що єдине згадування про проведення особистого огляду ОСОБА_10 міститься в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 18.12.2014 року, в якому взагалі не вказані поняті, відсутні їх підписи, підписи оперативного закупника ОСОБА_10 та інших учасників слідчої дії, що є істотним порушенням КПК України.
Зазначені вище істотні порушення вимог КПК України неможливо усунути ні під час апеляційного провадження, ні в ході нового судового розгляду, як про це просить прокурор в своїй апеляційній скарзі.
Необґрунтованими є і доводи сторони обвинувачення, що зазначені вище порушення при оформлення процесуальних документів не є істотними, оскільки під час проведення негласної слідчої дії проводилася безперервна відеофіксація, оскільки, з дослідженого в суді першої інстанції, та перевіреного апеляційним судом під час підготовки до апеляційного розгляду, відеозапису проведеної оперативної закупівлі видно, що відеозапис розпочинається в салоні автомобіля (т. 1 а.п. 108, файли AW_20141218_105348A та AW_20141218_105348A), тому лише частково підтверджує відомості, викладені в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 18.12.2014 року та не містить відомостей про огляд закупника, наявності понятих при його огляді, про помітку грошових коштів та ін. Такі відомості відсутні і в протоколі дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, у зв`язку з чим даний відеозапис також не усуває грубих порушень, допущених при складанні протоколу. Крім того, відповідно до ст. ст. 105, 252 КПК України такий відеозапис є додатком до протоколу.
З огляду на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази факту огляду оперативного закупника перед проведенням вказаної негласної слідчої дії, а також визнання відповідного протоколу проведення негласної слідчої дії недопустимим доказом, в якому зазначається про вилучення медичного шприца, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про недопустимість як доказу і висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 58/10-1020 від 19.12.2014 року (т. 1 а.п. 45-50), оскільки походження направленого експерту об`єкту дослідження не підтверджено, а також вилучення та направлення на дослідження речовини в ході проведення оперативної закупки відбулося з порушенням встановленого порядку.
Суд апеляційної інстанції не може погодитись з висновками суду першої інстанції, що результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій автоматично визнаються недопустимим доказами лише за умови, що сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування не вжила жодних заходів для розсекречування процесуальних документів, які стали підставою для їх проведення та не відкрила їх стороні захисту.
Апеляційний суд вважає, що це питання підлягає вирішенню, виходячи із сукупності всіх обставин у кожному конкретному кримінальному провадженні, в тому числі і з урахування процесуальної поведінки сторін, а такі документи можуть бути розсекреченні, розкриті стороні захисту та надані суду на стадії судового розгляду та апеляційного перегляду, за умови дотримання принципу змагальності та забезпечення стороні захисту можливості підготувати свою позицію щодо таких документів. Тому посилання суду першої інстанції на правову позицію Великої палати Верховного Суду від 16.10.2019 у справі № 640/6847/15-к є не повністю релевантним у даному кримінальному провадженні, проте за встановлених інших порушень вимог КПК України при проведенні вказаної негласної слідчої дії, розкриття ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, не дає підстав для визнання її результатів допустимим доказом.
Таким чином, висновки суду про недопустимість як доказів протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 18.12.2014 року з відеозаписом проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу "опій ацетильований" у ОСОБА_7 та протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 18.12.2014 року по суті є правильними.
Скасовуючи попередній вирок суду першої інстанції від 14 грудня 2016 року у цьому кримінальному провадженні, суд апеляційної інстанції також звертав увагу на оформлення протоколів НСРД від 18.12.2014 року, яким суд першої інстанції під час нового судового розгляду і дав відповідну оцінку, однак такі обставини в апеляційній скарзі прокурора залишились поза увагою.
З огляду на вище викладене, відповідні доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення є необґрунтованими, зводяться до власної переоцінки доказів і не містять достатніх аргументів в спростування вказаних висновків.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про недотримання судом першої інстанції зазначених вимог ст. 22 КПК України, чим знівелював доказове значення клопотання прокурора прокуратури Довгинцівського району м. Кривого Рогу ОСОБА_6 від 12.12.2014 poку, адресоване Голові Апеляційного суду Дніпропетровської області, про надання дозволу на проведення НСРД аудіо,-відеоконтролю особи, що також призвело до неповноти судового розгляду і як наслідок цього до невідповідності висновку суду про непричетність обвинуваченого до збуту наркотичного засобу, фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний розцінює як такі, що не можуть бути достатньою підставою для скасування виправдувального вироку з огляду на таке.
Як зазначено прокурором в апеляційній скарзі, незважаючи на відмову суду першої інстанції в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про відкладення судового засідання для розсекречення ухвали апеляційного суду про дозвіл на проведення, прокурор звернувся до Дніпровського апеляційного суду про розсекречення ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.12.2014 про надання дозволу на проведення НСРД, яка полягає аудіо-, відеоконтролю відносно ОСОБА_7 та яка у подальшому була розсекречена 24.10.2019 року.
Копію вказаної ухвали апеляційного суду прокурором було долучено до його апеляційної скарги і яка була надіслана 23 грудня 2019 року апеляційним судом учасникам кримінального провадження, в тому числі і обвинуваченому та його захиснику. На стадії апеляційного провадження стороні захисту було надано достатньо часу для підготовки своє позиції щодо долучених матеріалів стороною обвинувачення, які висловлювали свою позицію щодо таких матеріалів та не заявляли клопотання про надання додаткового часу.
Також, під час апеляційного провадження апеляційним судом за участю сторін кримінального провадження була досліджена розсекречена ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.12.2014 року про надання дозволу на проведення НСРД яка полягає аудіо-, відеоконтролю відносно ОСОБА_7 , проте наявність такої ухвали апеляційного суду не спростовує вищевикладених висновків суду апеляційної інстанції щодо неможливості визнати вказані протоколи НСРД достовірними та допустимими доказами.
Таким чином, вказані прокурором обставини судового розгляду, які на його думку, призвели до неповноти судового розгляду і як наслідок цього до невідповідності висновку фактичним обставинам кримінального провадження, усунуті апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, як і забезпечено сторонам реалізацію їх прав, передбачених ст. 22 КПК України.
Доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про неповноту судового розгляду та як наслідок невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження щодо відмови суду в задоволенні клопотання про допит в якості свідка старшого оперуповноваженого ОСОБА_11 , яка 18.12.2014 року як член комісії складала акт про закупівлю наркотичного засобу і як матеріально-відповідальна особа отримувала грошові кошти із каси УФЗБО ГУМВС 27.11.2014 року для проведення оперативно-розшукових заходів, в тому числі і в цьому кримінальному провадженні та, не надавши оцінку іншим документам, які підтверджують походження грошових коштів, які використовувались при оперативні закупівлі, апеляційний суд розцінює як безпідставні.
Як видно з попередньої ухвали апеляційного суду від 23.02.2017 року, скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд в цьому кримінальному провадженні було зазначено, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів походження грошей, які були використані при контрольованій закупці закупником ОСОБА_10 .
Водночас, при новому судовому розгляді, 09.10.2019 року прокурором було надано до суду змінений обвинувальний акт, в якому з фактичних обставин, встановлених прокурором, було виключено посилання на платний збут наркотичного засобу та зазначено про те, що ОСОБА_7 незаконно безоплатно передав наркотичний засіб опій ацетильований оперативному покупцю ОСОБА_10 .
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Враховуючи вищевикладені положення кримінального процесуального закону та змінений обвинувальний акт, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що про непіддання детальному аналізу наступних доказів: протокол обшуку в частині виявлення та вилучення грошових коштів та змивів; висновок судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв № 70/12-3303 від 13.01.2015 року; повідомлення заступника голови ліквідаційної комісії Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_17 від 08.06.2017 року; корінець доручення № 185 від 27.11.2014 року про видачу з каси ІФЗБО під звіт ОСОБА_18 грошових коштів у сумі п`ять тисяч гривень; акт від 18.12.2014 року про закупівлю наркотичного засобу опій в кількості 1 мл. на загальну суму 85 гривень, які отримані за ст. "Видатки спеціального призначення".
При цьому, фактично судом відповідно до вимог ст. ст. 85, 94 КПК України надана оцінка таким доказам з точки зору їх належності до даного кримінального провадження, а саме що вони можуть підтвердити або спростувати обставини, які знаходяться поза межами висунутого обвинувачення.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
За змістом ст. 94 КПК України оцінка доказів полягає в інтелектуальній діяльності суду, який за за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору, зокрема і належності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Таким чином, твердження суду першої інстанції в оскарженому вироку, що він не піддає аналізу зазначені вище докази стосовно обставин походження грошових коштів, які використовувались при оперативній закупівлі, помилково сприймаються прокурором як відмова суду від оцінки доказів, оскільки така оцінка, з точки зору належності таких доказів, надана судом належним чином і з такими висновками погоджується суд апеляційної інстанції.
Доводи прокурора про безпідставне посилання суду у вироку на рішення інших судів як на джерело права у питаннях допустимості доказів, апеляційний суд розцінює як безпідставні, оскільки спростовується текстом самого вироку з якого видно, що суд не посилався на рішення інших судів як на джерело права, тому такі доводи розцінюються як суб`єктивне сприйняття прокурором викладених судом першої інстанції мотивів прийнятого рішення.
Посилання в апеляційній скарзі прокурора на показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 які пояснили, що купували у обвинуваченого наркотичний засіб не можуть бути визнані належними та достатніми доказами для доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочині.
Так, свідок ОСОБА_14 суду першої інстанції пояснив, що він мало що пам`ятає, приблизно у 2014 році, восени він купував наркотичний засіб, його затримали, він розповів працівникам поліції, що купував наркотичний засіб по вул. Димитрова у хлопця, начебто це був ОСОБА_7 . Йому цей хлопець був знайомий, він був середніх років. Він купував наркотичний засіб кожний раз у різних людей. Він вже не пам`ятав людей, у яких купував наркотичні засоби, точно він не може сказати, чи був це ОСОБА_7 чи ні. Свідок не пам`ятав, які слідчі дії з ним проводились.
Свідок ОСОБА_15 суду першої інстанції пояснив, що він у ОСОБА_7 купив наркотичний засіб по вул. Димитрова біля будинку 80 чи 85. Він купував наркотичний засіб з рук в руки по телефонному дзвінку. Все це відбувалося у 2014 році, точної пори роки не пам`ятає. Наркотичний засіб коштував приблизно 80 чи 85 гривень. Останній раз вони з приятелем зайшли до ОСОБА_7 у під`їзд, він дав йому гроші, а ОСОБА_7 дав наркотичні засоби. На даний час наркотичні засоби він не вживає.
Показання свідка ОСОБА_15 за відсутності інших належних, допустимих та достовірних доказів (результатів НСРД, висновку експертизи) не можуть бути визнані достатніми доказами для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 , враховуючи положення ст. 91 КПК України та елементи складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Доводи прокурора, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується і іншими доказами, зокрема протоколом обшуку від 18.12.2014 року, в ході проведення якого було вилучено сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях на грошових коштах долоні обвинуваченого і його речах, висновком експерта від 13.01.2015 року №70/12-3303 відносно гр. ОСОБА_7 , за результатами судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв, проведеної у цьому кримінальному провадженні, відповідно до якого на вилучених під час обшуку банкнотах, на ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_7 , на зовнішній та внутрішній поверхні гаманця, на змивах з тканини штанів (джинсів) обвинуваченого були виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з однією і тією ж самою люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях, апеляційний суд вважає такими, що не можуть бути достатніми для скасування вироку та ухвалення нового обвинувального вироку під час нового судового розгляду з огляду на наступне.
Так, в ході проведення обшуку від 18.12.2014 року було вилучено сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях на грошових коштах долоні обвинуваченого і його речах та вказаний висновок експерта фактично є похідними доказами від протоколу про результати контролю за вчинення злочину, адже в цьому протоколі, який визнаний судами першої та апеляційної інстанції недопустимим доказом, зазначалось про помітку грошових коштів та вручення їх ОСОБА_10 .
При цьому, сам факт обшуку та виявлення грошових коштів не підтверджують факт вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, тим більше з огляду на зміну обвинувачення та виключення прокурором із обвинувачення оплатний збут наркотичного засобу та зазначено, що ОСОБА_7 незаконно, безоплатно передав наркотичний засіб.
Крім того, скасовуючи попередній вирок суду першої інстанції від 14 грудня 2016 року у цьому кримінальному провадженні, суд апеляційної інстанції також звернув увагу на невідповідність номерів і купюр грошей, які були видані для закупки та вилучені у обвинуваченого ОСОБА_7 згідно протоколу обшуку від 18.12.2014 року в квартирі АДРЕСА_3 (т.1 а.п. 14-16, 105, 106), проте в апеляційній скарзі прокурор не піддає ці обставини жодному аналізу та не наводить жодних розумних пояснень з цього приводу.
При новому судовому розгляді даного кримінального провадження, порушень судом першої інстанції вимог ст. 416 КПК України під час апеляційного перегляду не встановлено.
Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Згідно з ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: 1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу; 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; 3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
В апеляційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, при цьому не наводить жодних аргументів в підтвердження будь-яких підстав для прийняття такого рішення відповідно до ст. 415 КПК України, у зв`язку з чим відповідні доводи прокурора апеляційний суд розцінює як необґрунтовані.
Також, апеляційний суд зважає на принцип кримінального провадження, передбаченого п. 21 ч. 1 ст. 7 КПК України розумність строків кримінального провадження та практику Європейського суду з прав людини в оцінці дотримання таких строків та порушень, які допускають національні органи пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо надмірної тривалості кримінальних проваджень та відсутність у національному законодавстві ефективного засобу юридичного захисту.
Зокрема у справі Байрашевський та інші проти України (заява № 29298/18 та 3 інші від 14 листопада 2019 року) в якій ЄСПЛ дійшов висновку, що тривалість кримінальних проваджень у цій справі була надмірною і не відповідала вимозі розумного строку, а у заявників не було ефективного засобу юридичного захисту у зв`язку з їхніми скаргами. Посилаючись, зокрема на рішення у справі Меріт проти України (заява № 66561/01 від 30 березня 2004 року), ЄСПЛ констатував порушення пункту 1 статті 6 та статті 13 Конвенції.
Як видно з матеріалів даного кримінального провадження, події, за якими ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності мали місце 18 грудня 2014 року, тобто більше п`яти років триває кримінальне провадження, яке не є надто складним, з огляду на кількість учасників, свідків, об`єм матеріалів справи та поведінку обвинуваченого до якого був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, тому такий строку не відповідає принципу розумності строків розгляду та праву особи, передбаченому в пункті 1 статті 6 Конвенції, відповідно до якого кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом... який... встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
За результатами апеляційного перегляду вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції з належним дотриманням вимог ст. ст. 22, 94, 370, 373 КПК України забезпечив повне та всебічне дослідження всіх обставин кримінального провадження, належним чином дослідив та оцінив всі докази і виклав переконливі мотиви чому він приймає до уваги одні докази і відхиляє інші. Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_7 ч. 2 ст. 307 КК Українизалишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4