ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/285/20 Справа № 194/2026/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 28 жовтня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився м. Ленінськ-Кузнецький Кемеровської області, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 25 вересня 2019 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 3 місяці,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 28 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2019 року і визначено остаточне покарання за сукупністю вироків строком на 3 роки 4 місяці.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_7 будучи раніше засуджений 19 червня 2018 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, в період іспитового строку скоїв злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичної речовини.
ОСОБА_7 , 19.09.2018 у вечірній час проходив повз гаражі по вул. Івана Франка, м. Тернівка, а саме, біля яру в кущах, на поверхні ґрунту виявив пачку з-під цигарок в середині якої знаходився поліетиленовий пакет розгорнувши який , виявив в ньому речовину рослинного походження у подрібненому стані та за специфічними ознаками, а саме: кольором, запахом, переконався у тому, що в ньому знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - «канабіс», вирішив його придбати для подальшого особистого вживання без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний намір направлений на незаконне придбання шляхом привласнення знайденого та подальше зберігання наркотичного засобу без мети збуту, для подальшого особистого вживання, ОСОБА_7 , в той же день та час, не маючи спеціального дозволу -ліцензії, на придбання та зберігання наркотичних засобів, умисно ігноруючи вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 року, з подальшими внесеними до нього змінами та доповненнями, а також Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» із змінами, діючи умисно, повторно, незаконного, без мети збуту, для подальшого особистого вживання поклав дану пачку з-під цигарок в якій знаходився поліетиленовий пакет із речовиною рослинного походження у подрібненому стані в праву зовнішню кишеню спортивних штанів одягнутих на ньому, таким чином, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» масою 15,675 грамів.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на незаконне, зберігання наркотичного засобу, ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом, незаконно, без мети збуту, для подальшого особистого вживання в період часу приблизно з 19.09.2018 по 20.09.2018, зберігав при собі - в правій зовнішній кишені спортивних штанів особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс», коли на ділянці місцевості 20.09.2018 oб ll год. 10 хв біля Парку культури та відпочинку імені 80-ти річчя Дніпропетровської області по вул. Ігоря Петрова, м. Тернівка Дніпропетровської області був зупинений працівниками поліції на підставі ст.34 Закону України «Про Національну поліцію» і під час здійснення превентивних поліцейських заходів, а саме: поверхневого огляду особи (здійснення візуального огляду) у ОСОБА_7 виявлено і вилучено в правій зовнішній кишені пачку з-під цигарок в середині якої знаходився поліетиленовий пакет із речовиною рослинного походження у подрібненому стані масою 15,675 грами, яка є «канабісом», який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса «канабісу» в перерахунку на суху речовину становить 13,888 грамів.
ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст.309 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 06.10.2018 в гаражному кооперативі «Шахтар» котрий розташований за «Тернівським професійним гірничим ліцеєм» на поверхні ґрунту виявив поліетиленовий пакет розгорнувши який виявив в ньому речовину рослинного походження у подрібненому стані та за специфічними ознаками, а саме: кольором, запахом, переконався у тому, що в ньому знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - «канабіс», вирішив його придбати для подальшого особистого вживання без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний намір направлений на незаконне придбання та подальше зберігання наркотичного засобу без мети збуту, для подальшого особистого вживання, ОСОБА_7 , в той же день та час, не маючи спеціального дозволу -ліцензії, на придбання та зберігання наркотичних засобів, умисно ігноруючи вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 року, з подальшими внесеними до нього змінами та доповненнями, а також Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» із змінами, діючи умисно, повторно, незаконного, без мети збуту, для подальшого особистого вживання поклав даний поліетиленовий пакет із речовиною рослинного походження у подрібненому стані в праву кишеню спортивної кофти одягнутих на ньому, таким чином, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» масою 18,403 грамів.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на незаконне, зберігання наркотичного засобу, ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом, незаконно, без мети збуту, для подальшого особистого вживання в період часу приблизно з 06.10.2018 по 07.10.2018, зберігав при собі - в правій кишені спортивної кофти особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс», коли на ділянці місцевості 07.10.2018 о 12 год 20 хв за буд. №. 1 по вул. Сергія Маркова, м. Тернівка, Дніпропетровської області, був зупинений працівниками поліції на підставі ст.34 Закону України «Про Національну поліцію» і під час здійснення превентивних поліцейських заходів, а саме: поверхневого огляду особи (здійснення візуального огляду) у ОСОБА_7 виявлено і вилучено в правій кишені поліетиленовий пакет із речовиною рослинного походження у подрібненому стані масою 18,403 грами, яка є «канабісом», який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса «канабісу» в перерахунку на суху речовину становить 16,379 грамів.
Тобто, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст.309 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 15.10.2018 проходячи біля гаражного кооперативу «Шахтар» котрий розташований за Парком культури та відпочинку імені 80-ти річчя Дніпропетровської області на поверхні ґрунту виявив поліетиленовий пакет розгорнувши який виявив в ньому речовину рослинного походження у подрібненому стані та за специфічними ознаками, а саме: кольором, запахом, переконався у тому, що в ньому знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - «канабіс», вирішив його придбати для подальшого особистого вживання без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний намір направлений на незаконне придбання та подальше зберігання наркотичного засобу без мети збуту, для подальшого особистого вживання, ОСОБА_7 , в той же день та час, не маючи спеціального дозволу -ліцензії, на придбання та зберігання наркотичних засобів, умисно ігноруючи вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 року, з подальшими внесеними до нього змінами та доповненнями, а також Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» із змінами, діючи умисно, повторно, незаконно, без мети збуту, для подальшого особистого вживання поклав даний поліетиленовий пакет із речовиною рослинного походження у подрібненому стані в праву кишеню спортивної куртки одягнуту на ньому, таким чином, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» масою 17,762 грамів.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на незаконне, зберігання наркотичного засобу, ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом, незаконно, без мети збуту, для подальшого особистого вживання в період часу приблизно з 12 год 00 15.10.2018 по 12 год 45 хв 15.10.2018, зберігав при собі - в правій кишені спортивної куртки особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс», коли на ділянці місцевості 15.10.2018 о 12 год 45 хв на території двору ЗОШ №5, м. Тернівка, Дніпропетровської області, був зупинений працівниками поліції на підставі ст.34 Закону України «Про Національну поліцію» і під час здійснення превентивних поліцейських заходів, а саме: поверхневого огляду особи (здійснення візуального огляду) у ОСОБА_7 виявлено і вилучено в правій кишені поліетиленовий пакет із речовиною рослинного походження у подрібненому стані масою 17,762 грами, яка є «канабісом», який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса «канабісу» в перерахунку на суху речовину становить 16,205 грамів.
Таким чином ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст.309 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2019 року, визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує на те, що призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, суд фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який проти задоволення скарги не заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2019 рокудо покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України в період з 19 по 20 вересня 2018 року, з 06 по 07 жовтня 2018 року, та 15.102018 року, тобто до ухвалення вироку 25 вересня 2019 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд призначив обвинуваченому покарання, хоча й із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, але безпідставно зазначив у вироку, що остаточне покарання призначається за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарань, в той час, як зазначена норма передбачає покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України та призначивши ОСОБА_7 покарання шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком, зміненим цією ухвалою, та вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2019 року.
Отже, колегія суддів погоджуючись з доводами прокурора, приходить до висновку про необхідність зміни вироку з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши правильно принцип складання покарань, передбачений ч. 4 ст. 70 КК України.
Керуючись ст. 404, 405, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргузаступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 28 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначено покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2019 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 4 (чотири) місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4