Справа № 752/7041/18
Провадження № 1-кп/752/544/19
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.12.2019 року м. Київ

Голосіївський районний суд м. Києва в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
секретарі ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження, данні про яке 13.03.2018р. внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002122 відносно
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з повною базовою середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який проживає за місцем реєстрації, що за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Печерського районного суду м. Києва від 28.02.2002 р. за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 31.03.2009р. за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309, ст. 353, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений з Шепетівської виправної колонії Хмельницької області 21.12.2012р. по відбуттю строку покарання;
- вироком Дарницького районного суду м. Києва від 14.04.2015 р. за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням на 3 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
з участю сторін кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_4 ,
захисника - ОСОБА_5
обвинуваченого - ОСОБА_3 ,

встановив:
Згідно формулювання обвинувачення, ОСОБА_3 , маючи не зняту та не погашену судимість, 13.03.2018 о 10 год. 30 хв., перебував у приміщені торгового залу гіпермаркету «Леруа Мерлен», що за адресою: м. Київ, вул. Саперно-Слобідська, 26. Проходячи повз полички з товаром, у ОСОБА_3 виник раптовий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел та діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_3 , підійшов до полички з товарами та почав її розглядати. В подальшому ОСОБА_3 взяв до рук упаковку з ліхтариком-прищіпкою «Led Lexman» вартістю 29 грн. 17 коп. (без ПДВ), після чого пошкодивши упаковку, дістав звідти вказаний вище товар та, упевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, сховав його до кишені своєї кофти.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_3 попрямував до полички з мультиметрами та ізоляційними стрічками. Підійшовши до полички з вказаними вище товарами ОСОБА_3 взяв до рук упаковку з детектором прихованої проводки TS-79 вартістю 470 грн. 83 коп. (без ПДВ), після чого пошкодивши упаковку, дістав звідти вказаний вище товар та, упевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, сховав його до лівої кишені своєї кофти та попрямував до касової зони магазину.

Пройшовши касову зону гіпермаркету «Леруа Мерлен», виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг довести свій злочинний умисле до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони вказаного гіпермаркету.

Тобто ОСОБА_3 обвинувачується у вчинені закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, а саме вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України.

Аналізуючи досліджені судом докази в сукупності та враховуючи правову позицію колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду, висвітлену у постанові від 08.02.2018 року по кримінальному провадженню № 754/5978/16-к, за результатами судового розгляду суд прийшов до висновку, відносно ОСОБА_3 слід ухвалити виправдувальний вирок, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, тобто відсутні достатні та переконливі докази винності особи.

Так, згідно з вимогами ч.3 ст.62 Конституції та рішенням Конституційного Суду від 20.10.2011 №12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Так ОСОБА_3 винним себе не визнав. Надав показання про те, що він дійсно перебував у визначений в обвинувальному акті час і місті у гіпермаркеті «Леруа Мерлен» разом із своїм начальником, де вони купували будівельні матеріали. Він достав з упаковки детектор прихованої проводки та ліхтарик-защіпку, перевірив чи працюють вони, та поклав їх у кишеню верхнього одягу для того, щоб у подальшому показати своєму начальнику і купити їх. Між тим, його начальник відправив його за пакетами до машини, і він, маючи при собі зазначений товар, пройшов через рамки, та був зупинений працівниками охорони на виході з магазину. Після того, його привели до кімнати охорони, обшукали та примусили дістати всі речі, які містилися у нього в кишенях, що він і зробив та поклав все на стіл, в тому числі, детектор та ліхтарик. Після вчинення зазначених дій його утримували в приміщенні охорони до приїзду поліції. Заперечує, що він мав намір викрадати зазначені речі, а магазин залишав тимчасово та забув, що має в кишенях зазначені товари. Також заперечував, що охорона магазину пропонувала йому сплатити за товар, оскільки гроші були наявними у його начальника та він міг за товар сплатити. Просив його суворо не наказувати, посилаючись на те, що має на утриманні батьків, та його цивільна дружина є вагітною.

На підтвердження винуватості обвинуваченого у вчинені вищезазначеного злочину, прокурором було надано ряд доказів, які були безпосередньо досліджені судом. Однак, аналізуючи досліджені докази, суд прийшов до висновку, що вони, враховуючи показання обвинуваченого, не є достатніми та переконливими доказами, а певні з них допустимими, для визнання винуватості ОСОБА_3 у вчинені інкримінованого йому правопорушення поза розумним сумнівом.

Так, на підтвердження винуватості обвинуваченого було надано ряд доказів, які були безпосередньо досліджені судом. Однак, аналізуючи досліджені докази, суд прийшов до висновку, що вони, враховуючи показання обвинуваченого, не є достатніми та переконливими доказами, а певні з них допустимими, для визнання винуватості ОСОБА_3 .

Зокрема, прокурором як доказ винуватості ОСОБА_3 в розпорядження суду надано протокол огляду місця події від 13.03.2018р. року, в якому відображено, що в період з 11 год. 45 хв. по 12 год. слідчий за участю понятих проводив огляд кімнати службового приміщення охорони магазину «Леруа Мерлен», де на столі, окрім інших речей, знаходилися детектор прихованої проводки «TS-79» та ліхтарик-защіпка марки «Led Lexman». У кімнаті поряд із столом сидів чоловік, який назвався ОСОБА_3 , та який повідомив, намагався викрасти зазначені товари. Окрім того, у протоколі зазначено, що детектор і ліхтарик були вилучені та упаковані в поліетиленовий пакет, який скріплено підписами слідчого та понятих (а.с. 19). В подальшому, як видно з постанови, вищезазначені предмети визначені речовими доказами (а.с.123) та передані на відповідальне зберігання уповноважений особі потерпілого (а.с. 124).

Суд, вважає зазначений доказ недопустимим та відкидає, з наступних підстав.

Так, при проведенні вказаної слідчої дії не враховані вимоги ст. 34 Закону «Про Національну поліцію», якими передбачено, що поверхова перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.

Поліцейський для здійснення поверхової перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.

Однак, враховуючи, що вищезазначений огляд місця події був проведений у кімнаті охорони магазину «Леруа Мерлен», куди був супроводжений ОСОБА_3 працівниками охорони магазину та перебував у ній певний проміжок часу до прибуття слідчого, то, з огляду на вимоги ст.209 КПК України, ОСОБА_3 був особою, яку фактично затримала уповноважена службова особа.

Однак, у матеріалах провадження відсутній протокол затримання ОСОБА_3 , що є обов`язковим, згідно вимог ст.208 КПК України, а подальший його обшук, та вилучення у нього детектору прихованої проводки та ліхтарика защіпки, оформлено протоколом огляду місця події, що не ґрунтується на вимогах процесуального законодавства.

Більше того, враховуючи зміст та суть проведення огляду, як процесуальної дії, визначеної ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, слідчий, прокурор проводить огляд місцевості, приміщення, речей та документів, у певних випадках, передбачених ст. 238 КПК України, огляд трупа, а не огляд особи, який повинен проводиться за правилами обшуку.

По суті, в ході судового розгляду було встановлено, що охороною магазину «Леруа Мерлен» було проведено затримання ОСОБА_3 за підозрою у вчиненні крадіжки та проведено його обшук. Між тим, зазначені дії не могли бути вчинені охоронцями. Такі дії, як і складання процесуальних документів з цього приводу, зокрема протокол, де повинні були бути відмічені результати обшуку, не складалися належним чином взагалі, а слідчий лише обмежився складанням протоколу огляду місця події. Суд вважає за необхідне відмітити, що з часу фактичного затримання ОСОБА_3 , що мало місце з моменту, коли він через підкорення наказу працівника охорони магазину, вимушений був залишатися у визначеному ним приміщенні, зокрема в кімнаті охорони, він по суті, згідно вимог ст. 42 КПК України, отримав процесуальний статус підозрюваного, та мав процесуальні права, які не зміг реалізувати, через відсутність документів про його затримання та обшук. Зокрема, він, в порушення вимог ст. 208 КПК України, уповноваженою службовою особою невідкладно не був повідомлений про підстави затримання та про його права, передбачені ст. 42 КПК України, зокрема, право мати захисника, право давати пояснення або відмовитися, право вимагати перевірки обґрунтованості затримання тощо. Зазначені обставини затримання ОСОБА_3 та його обшуку, без оформлення необхідних процесуальних документів, як вважає суд, є грубим порушенням права на захист обвинуваченого, що слід визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Наслідком недопустимості указаного протоколу є, відповідно, і речі вилучені під час нього та довідка про вартість майна, оскільки допустимість та достовірність похідних доказів прямо залежить від допустимості та достовірності первинних процесуальних джерел доказування, про що йдеться в рішенні ЄСПЛ у справі «Яременко проти України», по принципу плоди отруйного дерева.

Так, обґрунтовуючи обвинувачення, як доказ в розпорядження суду прокурором також надана довідка про вартість майна (а.с. 29), яке було винесено з торгівельного залу без оплати, та яка станом на 13.03.2018р. складала 500грн. без ПДВ, та бюлетень продаж №509920 від 13.03.2018р. (а.с. 119).

Враховуючи вищевикладене, довідка про вартість майна та бюлетень продаж, керуючись вимогами ст. 87 КПК України, суд визнає недопустимими доказами.

Окрім того, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 суду надав показання про те, що у день подій він виконував обов`язки старшого зміну охорони гіпермаркету «Леруа Мерлен». Його покликали відео оператори, які через камери спостереження, слідкують за торгівельними залами гіпермаркету, та які встановили особу, яка мала при собі неоплачений товар, але пройшла із ним через лінію касової зони, та намагалася вийти з магазину. Він зазначену особу провів до кімнати охорони та за допомогою приладу металошукача встановив ті речі, які реагують відповідним звуковим сигналом на прилад. Обвинувачений їх виклав на стіл, і серед них були детектор та ліхтарик. Після цього ним були викликана поліція.

Свідок ОСОБА_7 надав в суді показана про те, що у день подій виконував обов`язки відео оператора у гіпермаркеті «Леруа Мерлен». Він побачив, як чоловік, що знаходився в торгівельному залі, двічі доставав товар з упаковок, які викидав, а товар ховав у кишені куртки, в яку був одягнений. Він надав відповідну інформацію охоронцям. Коли чоловік пройшов через касову зону, охоронці його зупинили. На їх запитання, чи є неоплачений товар, сказав відмовою та викликав поліцію, наголошуючи на тому, що він виходив з магазину для того, щоб взяти в машині гроші та оплатити товар. В обвинуваченому свідок впізнає того, чоловіка про якого він розповів. Після зазначених подій, охороною гіпермаркету була викликана поліція.

Таким чином зазначені свідки сторони обвинувачення лише підтвердили обставини того, що ОСОБА_3 по суті був затриманий працівником охорони «Леруа Мерлен» та супроводжений ними до кімнати охорони, де відбувся його обшук та вилучення предметів, що сталося до приїзду слідчого та проведення з ОСОБА_3 слідчих дій, зокрема, вилучення предметів, які вже знаходилися на столі у кімнаті охорони, тобто фактично підтвердили обставини затримання ОСОБА_3 особою, яка на то не була уповноважена.

Більше того, показання зазначених свідків, один з яких фактично проводив обшук та затримання ОСОБА_3 , будучи працівником охорони магазину, в повній мірі узгоджуються з показаннями обвинуваченого, який зазначав про те, що саме охоронці магазину провели його обшук, вилучили товари разом із іншими особистими речами, та утримували його в кімнаті охорони до прибуття поліції. Тобто, зазначене свідчить, що вилучені у ОСОБА_3 товари певний час до приїзду СОГ та огляду місця події, оглядалися, та були вилучені охоронцями магазину у відповідному приміщенні.

Окрім того, у підтвердження винуватості ОСОБА_3 прокурором наданий диск з відеозаписом подій, які відбувалися за участю ОСОБА_3 в магазині. Суд вважає зазначений доказ недопустимим та відкидає, з наступних підстав.

Так, відповідний диск та протокол огляду компакт-диску та перегляду відеозапису від 22.03.2018р., був наданий прокурором та долучений до матеріалів справи, ще під час судового розгляду, який відбувався під голуванням судді ОСОБА_8 , що відбувалося 07.06.2018р. (а.с. 44-45). Між тим, після заміни головуючого, в судовому засіданні відтворити вищезазначений запис, якій містився на диску не вдалося, про що зроблений відповідний запис у журналі судового засідання, та прокурором під час судового засідання, яке відбулося 18.04.2019р., наданий ще один диск зі записом (а.с. 127-129) та саме він був досліджений в судовому засіданні, яке відбулося 10.06.2019р. (а.с. 134-135), як доказ сторони обвинувачення. Зазначений диск, відповідно до запиту прокурора ОСОБА_9 був отриманий від начальника служби безпеки магазину «Леруа Мерлен» як копія записів відео з камер спостереження, на якій зафіксовані події 13.03.2018р., про що свідчать лист від 18.10.2018р. (а.с. 112).

В даному випадку отримання прокурором диску з відеозаписом суперечить вимогам ч. 1, 2 ст. 41 КПК України, оскільки на стадії судового розгляду у порушення вимог КПК прокурор не може здійснювати збирання доказів з власної ініціативи, тобто у непередбаченому кримінальним процесуальним законодавством порядку.

Наданий прокурором диск з відеозаписами подій (а.с. 114) був досліджений шляхом відтворення в судовому засіданні та судом встановлено, що на ньому містяться відеозапис подій, коли особа, схожа на ОСОБА_3 ходить між рядами магазину, достає товар з упаковок, роздивляється його та виходить з магазину.

Відповідно до ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, шляхом витребування та одержання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.

Таким чином, правом витребування від будь-якої особи необхідної речі, документів, відомостей, тощо, наділений слідчий, а не прокурор на стадії судового розгляду.

Відповідно до ч. 2 ст. 56 КПК потерпілий наділений правом під час досудового розслідування подавати докази на підтвердження своєї заяви.

Виходячи зі змісту даної норми, потерпілий також вправі подавати докази, однак лише в рамках кримінального провадження під час досудового розслідування, що в даному випадку було порушено, оскільки відповідний доказ наданий прокурором під час судового розгляду.

Таким чином, суд визнає диск з відеозаписом з камер спостереження магазину, наданий прокурором як доказ таким, що отриманий незаконним шляхом, оскільки фактично збирання й закріплення доказу відбулося з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Наслідком недопустимості указаного доказу є відповідно і постанова про визнання та приєднання речового доказу від 22.03.2018р., протокол огляду компакт-диску (а.с. 31-32), фото таблиця до протоколу (а.с. 20-28), оскільки допустимість та достовірність похідних доказів прямо залежить від допустимості та достовірності первинних процесуальних джерел доказування, про йдеться в рішенні ЄСПЛ у справі «Яременко проти України», по принципу плоди отруйного дерева.

Показання обвинуваченого ОСОБА_3 про те, що у нього працівниками охорони магазину були вилучені детектор прихованої проводки «TS-79» та ліхтарик защіпку, які він перед цим особисто достав з упаковок та поклав до карманів одягу, суд не може вважати такими, що є достатніми та переконливими доказами винності обвинуваченого, оскільки суду стороною захисту не надано належних, достатніх та допустимих доказів, яки б у своїй сукупності доводили винуватість обвинуваченого у тому що він, вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Ураховуючи, що згідно вимог ст. 63 Конституції України, ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, суд прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_3 за пред`явленим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України згідно п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню відповідно до вимог ст. 100 КПК України. Судові витрати по справі відсутні.

Керуючись ст.ст. 17, 368, 370, 373, 374 КПК України, суд, -

ухвалив:
ОСОБА_3 у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15, ч. 2 ст.185 КК України визнати невинуватим та виправдати згідно п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Речові докази: ліхтарик-прищіпка «Led Lexman», детектор прихованої проводки TS-79, які знаходяться на відповідальному зберігання у ТОВ «Леруа Мерлен України», - залишити зазначеному підприємству за належністю.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку на його оскарження.

Вирок може бути оскаржений до Київського апеляційного суду через Голосіївський районний суд міста Києва протягом 30 днів з дня його оголошення, обвинуваченим - з дня отримання його копії.

Відповідно до частин 3 і 6 ст.376 КПК України роз`яснити учасникам кримінального провадження їх права на ознайомлення із журналом судового засідання і подання на нього письмових зауважень, а також отримання копії вироку, із її врученням обвинуваченому негайно після оголошення.

Суддя ОСОБА_1