Справа № 0707/7310/2012 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/811/17/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2020 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула в режимі відеоконфернції у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, ОСОБА_6 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 01 вересня 2017 року відносно ОСОБА_7

з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Мукачівського міськрайонного суду Львівської області від 01.09.2017 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено:

за ч.3 ст.185 КК України на п`ять років позбавлення волі;

за ч.2 ст.286 КК України на чотири роки позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на два роки.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на два роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строк два роки та покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
Цим же вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 185 КК України за епізодами таємного викрадення майна з магазину потерпілого ОСОБА_9 по АДРЕСА_1 , викрадення майна з магазину ПП ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , викрадення майна із приміщення магазину «Урожай» по вул.Донського б/н у м.Мукачеві, належного ТОВ «Вершина», та виправдано на підставі ч.4 ст.327 КПК України 1960 року через недоведеність вчинення кримінального правопорушення.
Частково задоволено цивільний позов ОСОБА_11 та стягнуто з ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 16913,36 гривень.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати в кримінальній справі.

Згідно з вироком суду, 8 травня 2009 року о 04 год. 50 хв. та близько 01 години 29 травня 2009 року ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_12 (вирок щодо якого набув законної сили) шляхом часткового пошкодження металевої стінки проникли до приміщення магазину Рукавичка по АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали: 30 шт. прозорого скотчу; 110 шт паперового скотчу; 10 шт. дверних замків; 6 шт. шланговаги; 18 шт. брезенту; шурупи в асортименті на суму 2 250 грн.; 20 штук пакетників, 4 включателі, розетки на суму 1120 грн.; 50 шт. рукавиць шкіряних; 100 шт. рукавиць резинових; 37 пачок порошка прального Тайд автомат, Бебе; 17 шт. рідини для вікон; 23 шт. Калгону; 8 шт. освіжувача повітря; 15 шт. дихлофосу; 12 шт. просто для мебелі; 16 шт. рідини для посуду Гала; 14 шт. порошку для посуду Гала; 7 шт мила Дуру; 24 шт. зубної пасти Колгейт; 20 пар рукавиць резинових; 9 пляшок шампуню; 12 шт. дитячого мила; 27 шт. мила Сефгарт; 10 шт. джерела живлення; 320 шт. барвника Трілак; 40 шт. піни монтажної; 49 шт. цвяхів рідких; 10 шт. розчинника; 5 шт. платків для резини; 50 шт. клею Момент; 3 шт. закльопочних пістолета; 5 пачок стиплера; 7 шт. дротяної щітки на дрель; 18 шт. кругів по каменю; 20 шт. рулетки 3 м.; 15 шт. рулетки 5 м.; валик в асортименті; 15 шт. дротяної щітки з пластмасовою ручкою; з щітки на болгарку; 8 плоскогубців; 15 шт. кілець знімача; 120 шт. сверл; 30 шт. скоб; 10 шт набору ключів; 7 упаковок електродів; 50 шт. ізолєнти; 20 шт. біта; 1 рулон сітки для шпаклівки; 1 рулон сітки фасадної; 1шт. молтка резинового; 5 шт. терки шлфовочної; 20 шт. колодки; 15 шт. будівельного шнуру; 15 шт. плат для антени; 20 шт. індикаторів; 20 шт. клею Момент; 1 шт. Мікрополу; 25 шт. каменю для коси; 15 шт. напильників; 10 шт. лєски будівельної; 20 шт. краників на воду4 10 шт. зворотніх клапанів; 10 шт. набору натфелів; 20 шт. лез; 560 шт. кругу обрізного; грошові кошти у сумі 115 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 31 095 грн.
28 травня 2009 року близько 02 години, ОСОБА_7 за попередньою змовою ОСОБА_12 (вирок щодо якого набув законної сили) шляхом пошкодження вхідних дверей проникли до магазину Універсам 2 по вул. Гагаріна, 30 в с.Ключарки Мукачівського району, звідки таємно викрали: 2 330 пачок сигарет Мальборо, Вінстон, Честерфілд, ЛМ, Прилуки, Отаман, ЛД, Бонд; 4 пляшки коньяку Херсонес, Марсель; 29 пляшок горілки Неміров, 5 капель, Хортиця, Олімп, Горілочка; 2 пляшки шампанського Одеса; розмінних монет 0,22 грн. на загальну суму 5037 грн. 02 коп., спричинивши Великолучківському споживчому товариству матеріальну шкоду на загальну суму 5037 грн. 02 коп.
07 червня 2009 року, близько 00 години, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_12 (вирок щодо якого набув законної сили) шляхом пошкодження вхідних дверей проникли до приміщення кооперативу Меліоратор по вул.. Північна, 76 на Чорнечій горі в м. Мукачево, звідки таємно викрали: 2 металевих цвяхосмика; 2 металевих лома; алюміневий люк; алюміневу драбину; електрообігрівач фірми Огонек 3-м; ручну дрель ; молоток ; сокирулатунні заготовки; розкладушку ; 2 банки фарби білої; ємкістю 1 літр;1 банку розчинника Уайт Спірід; набір свердл до дрелі на загальну суму 4 570 грн. 30 коп, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
11 червня 2009 року, близько 02 години, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_12 (вирок щодо якого набув законної сили) та особою К. (відомості про особу в матеріалах справи відсутніі) шляхом підбору ключа до вхідних дверей проникли до магазину по АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали: 167 пачки кави Якобс Монарх, Форт, Чібо, Жокей, Нескафе, Максвел Хаус; 41 шт. шоколада Кіндер, Міленіум, Рошен; 5 коробок Монте Крісто, Завадка, Колекція; 380 шт. жувальної гумки Тоффіта, Орбіт, Екліпс, Хуба-буба; 30 батончиків Рошен; 75 запальничок; 10 банок консервів Шпроти; 9, 5 кг. ковбаси; 60 шт. сирка Молодіжного, Янтар; 5 пачок сиру твердого російський; 20 пачок майонезу Європейський, Домашній; 1 кг. масла вагового; 8 пачок масла Хуторок; 100 пачок шампуню Пантін; 5 шт. йогурту Растішка2; 5 пачок чаю Ліптон; 10 пачок риби сушеної; 14 шт. стаканів одноразових; 8 банок кави розчинної Нескафе на загальну суму 3 294 грн. 20 коп., спричинивши потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
15 червня 2009 року, близько 02 години, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_12 (вирок щодо якого набув законної сили) шляхом пошкодження вікна проникли до магазину №5 Кольчинського споживчого товариства по вул.. Підгірна, 5 в с. Кольчино Мукачівського району, звідки таємно викрали: 475 пачок сигарет Честерфілд, Мальборо, Бонд, Прилуки, Класік, Пріма срібна, Отаман, Оптіма; 3 пляшки коньяку Жан-Жак, Оквін; 6 пляшок горілки Неміров, Прайм, Калганов; 6 пляшок пива Львівське ємкістю 1 літр; 2 банки кави Форт; 35 запальничок; 24 шт. конфет Кіт-Кат; 12 шоколадних батончиків; 18 шоколадок Нате та інші матеріальні цінності, спричинивши Кольчинському споживчому товариству матеріальну шкоду на загальну суму 3390 грн. 80 коп.
15 липня 2009 року, близько 02 години 30 хвилин, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_12 (вирок щодо якого набув законної сили) шляхом підбору ключа до вхідних дверей проникли до магазину АВС по вул.. Кайданівській, 14 в с. Ракошино Мукачівського району, звідки таємно викрали: 2 пачки миючого порошку; 162 шт. памперсів; 142 пачки кави Якоб Монарх, 3 в 1Експресо, Якобс Арома, Чорнона карта, Нескафе; 16 пачок чаю Ліптон, Лісма, Заварювального, Ділма; 10, 946 кг. ковбаси; 5 кг. сиру; 12 пачок масла Словянське; 18 карточок для поповнення мобільного звязку ЮМС; 110 шоколадок; 160 пачок жувальної гумки; 4 шт. напою Адреналін; 2, 500 кг. цукерок Королівський шарм, Зоряне сяйво; 10 коробок цукерок Світоч шоколадний; грошові кошти у сумі 100 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 5 375 грн. 80 коп.
Крім цього, 19 серпня 2009 року, близько 19 години, ОСОБА_7 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керуючи по дорученню автомобілем марки Дейво Сенс державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , який згідно Висновку експерта № 797/145 від 22.04.2010 року, знаходився у технічно справному стані і системи рульового керування і гальмівної системи відповідали вимогам на експлуатацію, рухаючись на а/д «Кольчино-Пузняківці» по вул. Набережній в с. В.Визниця Мукачівського району у напрямку с. Лісарня, Мукачівського району, не забезпечив безпеку дорожнього руху, порушив вимоги п.п.2.9, 11.3, 12.1, 12.3 Правил дорожнього руху України, не впорався з керуванням транспортним засобом, внаслідок чого виїхав на зустрічну смугу та допустив зіткнення з автомобілем марки ВАЗ 2107, державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_17 .. Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди водій ОСОБА_17 отримав тяжкі тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітки, бульозної хвороби правої легені, посттравматичного тотального пневмоторокса, ХОЗЛ, помірного ступеня тяжкості перебігу, фази нестійкої ремісії ЛН 1 ст., хронічного легеневого серця, хронічного панкреатиту з порушенням екскреторної та інкреторної функції підшлункової залози, які згідно висновку судово-медичної експертизи №238 від 16.03.2010 року відносяться до групи тяжких тілесних ушкоджень, як такі, що є небезпечні для життя в момент їх спричинення. Порушення водієм ОСОБА_7 вимог п.п.2.9, 11.3, 12.1, 12.3 Правил дорожнього руху України, знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням наслідків, а саме: отримання ОСОБА_17 тяжких тілесних ушкоджень.
Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 09 квітня 2009 року, близько 02 години ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_12 (вирок щодо якого набув законної сили) шляхом пошкодження навісних замків та підбору ключа на вхідних дверях проникли в магазин по АДРЕСА_1 , звідки таємно викрали: 60 пляшок пива Львівське ємкістю 0,5 літра; 180 пляшок пива Львівське ємкістю 1 літра; 44 пляшок пива Костел, Ту борг, Айс; 24 пляшок пива без алкогольного; 68 пляшок горілки Неміров, Пшенична, Мерная, Олімп, Благов; 13 пляшок лікеру; 35 банок кави Галка, Нескафе, Форт; 25 шт. кафи порційної; 20 пачок чаю-асорті; 100 пакетів чаю Грінфілд; 15 пачок курячих крильці; 70 шт. морозива Ескімо, Смакота; 1 упаковку морозива Святкове; 17 коробок морозива Міледі, Асорті, Талісман; 4 упаковки бендерки; 15 шоколадок Корона, Чайка; 65 пачок печива Лимонне, Шахматне; 50 пачок вафлів Артек; 5 кг. конфет Ромашка; 40 пачок сухариків; 12 пляшок Шампанського; 19 пляшок вина Бича кров, Кабарне, Тамянка; 2 пляшки коньяку Жан-Жак, Закарпатський; 100 пачок соняшникового насіння; 10 пачок пряників, конфет в асортименті на суму 70 грн.; 10 пачок майонезу; 5 пачок кетчупу; 3 пачки голандського сиру; 5 пачок прального порошку; 48 шт. одноразових станків Жілет; 10 пляшок шампуню Рябіна, Шанді; 36 шт. шампуню в пакетах; 15 пар дитячих носків; 30 пляшок мінеральної води; 30 пляшок солодкої води; 3 кг. ковбаси Львівська; 8 пачок масла Селянське; 55 пачок сигарет Мальборо, Честер, J1M, Бонд, Пріма; 45 запальничок; телевізор; мікрохвильову піч Дейво; кавоварку Експресо; 48 пачок соку Садочок, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду у великих розмірах на загальну суму 8 905 грн..

18 травня 2009 року, близько 02 години, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_18 (вирок щодо якого набув законної сили) та ОСОБА_12 (вирок щодо якого набув законної сили), шляхом пошкодження навісних замків на вхідних дверях проникли до приміщення магазину по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав: 12 пачок кави Форт; 2 банки кави Якобс; 3, 6 пачок кави Якобс; 40 пачок капучіно; 6 пачок жуйки; 15 снікерсів; 15 банок напою Редбул; 2 коробки Кокос; 1 кробку Асорті; 3 упакови Золоті Купола; 10 упаковок шоколаду Корона, Тет а тет, Венеціанська ніч; 11 кілограм цукерок Красний мак, Ліщина, Ромашка; 20 пляшок пива Львівське 1715, Львівське світле ємкістю 0,5 літра; 7 кілограм копченої ковбаси; 8 пачок масла; 15 сирків; 13 пачок прального порошку Аріель, Гала, Бонукс, Тайд, Тео Бейбе; 24 красок для волосся; 10 упаковок печи Крекер; 10 упаковок соку Капрізон; 25 пачок кави розчинної ; 10 пачок кафи Нескафе, 3 кілограми ковбаси вареної; 20 пачок жуйки Хуба-буба; 2 кілограм цукерок Рошен мікс; 4,5 кілограм шпикачок; 27 пачок шампуню; 5 пачок слівок, спричинивши приватному підприємцю ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3 204 грн..

На даний вирок суду процесуальний прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити йому покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді чотирьох років та шість місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.286 КК України у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на один рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді чотирьох років і шість місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на один рік.
У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог прокурор зазначає, що судом першої інстанції судовий розгляд проведено не об`єктивно та неповно, а саме необґрунтовано судом першої інстанції виправдано ОСОБА_7 за епізодами таємного викрадення майна з магазину потерпілого ОСОБА_9 по вул.Садовій у с.Брестово Мукачівського району, викрадення майна з магазину ПП ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 та викрадення майна із приміщення магазину «Урожай» по вул.Д.Донського б/н у м.Мукачеві, належного ТОВ «Вершина», оскільки його вина повністю доведена доказами в кримінальній справі, зокрема: показами ОСОБА_12 (вирок щодо якого по вказаних епізодах набрав законної сили), явками з повинними ОСОБА_12 (т.4 а.с.40-41, т.5 а.с.61) та протоколами відтворення обстановки та обставин події з участю ОСОБА_12 (т.4 а.с.43-48, т.5 а.с.69-73), при яких ОСОБА_12 вказав, що крадіжки він вчиняв із ОСОБА_7 ..

Крім цього, прокурор вважає необґрунтованим звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, та вказує на те, що районним судом не взято до уваги вчинення ОСОБА_7 дев`яти епізодів умисних корисливих злочинів проти власності, скоєних за попередньою групою осіб, матеріальна шкода потерпілим не відшкодована, а також не враховано обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Також судом поза увагою було залишено ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 12.02.2015 року, якою було скасовано попередній вирок суду від 02.07.2013 року через м`якість призначеного покарання.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану апеляційну скаргу з мотивів, наведених в апеляційній скарзі.

Захисник та підсудний заперечили проти апеляційної скарги прокурор, вважають вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а також заявили клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку зі закінченням строків давності у відповідності до ст.49 КК України.

Прокурор заперечив проти вказаного клопотання, оскільки у прокурора та у матеріалах справи на даний момент відсутні відомості про те, чи ОСОБА_7 за період з 19.08.2009 року (часу вчинення останнього злочину у цьому кримінальному провадженні) по сьогодення не вчиняв інших злочинів, через що просив у клопотанні відмовити та задовольнити його апеляційну скаргу.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляції, пояснення прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали кримінальної справи, дослідивши доводи апеляції, встановила наступне.
З доводами прокурора про відмову в задоволенні клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку зі закінченням строків давності у відповідності до ст.49 КК України повністю погоджується колегія суддів апеляційного суду, оскільки у матеріалах справи на даний час відсутня інформація про те, чи ОСОБА_7 за період з 19.08.2009 року (часу вчинення останнього злочину у цьому кримінальному провадженні) по сьогодення не вчиняв інших злочинів, а тому розгляд та задоволення такого клопотання є передчасним.

Відповідно до ст.399 КПК України 1960 року вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для органів дізнання чи досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.

Наведених вимог судом першої інстанції не було дотримано.
Так, як встановлено з матеріалів справи, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 12.02.2015 року у цій кримінальній справі було скасовано попередній вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 02.07.2013 року та ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 05.06.2014 року стосовно ОСОБА_7 , а справу направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Однією із причин скасування вироку місцевого суду було необґрунтоване звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання у відповідності до ст.75 КК України.

Водночас, за наслідками нового судового розгляду місцевий суд оскаржуваним вироком знову ж таки за тих самих обставин (невизнання обвинуваченим вини у вчиненні крадіжок, невідшкодування заподіяної шкоди) звільнив ОСОБА_7 від призначеного покарання у відповідності до ст.75 КК України, що на переконання апеляційного суду є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а саме вимог ст.399 КПК України 1960 року.

А відтак, враховуючи вимоги п.3 ч.1 ст.367, ч.1 ст.370, ч.1 ст.374 КПК України 1960 року суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При цьому, відповідно до ч.2 ст.374 КПК України 1960 року, скасовуючи вирок (постанову), апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 судом першої інстанції.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.366, 367, 374 КПК України 1960 року, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 01 вересня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати та кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала остаточна та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: