Справа № 755/7911/15-к Головуючий у суді І інстанціїОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3330/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 1 ст. 185 КК України

У Х В А Л А
іменем України

10 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
потерпілого: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0003069 за апеляційними скаргами захисника та потерпілого на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 27.09.2019 року, яким

К ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, неодруженого, працюючого охоронцем в ТОВ «Івар плюс», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 22.07.2019 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки зі звільнення від відбування цього покарання у, порядку ст. 75 того ж Кодексу, з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень на користь держави. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, постановлено вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22.07.2019 року виконувати самостійно.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 470 (чотириста сімдесят) гривень 00 копійок матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати у розмірі 245 (двісті сорок п`ять)гривень 52 (п`ятдесят дві) копійки на користь держави за проведення по справі судово-товарознавчої експертизи.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 27.12.2014 року, приблизно в 00 годин 00 хвилин, знаходячись біля будинку № 3 по вулиці Березневій у м. Києві, побачив, що на землі поряд з вказаним будинком лежить без свідомості раніше незнайомий чоловік ОСОБА_11 , при цьому у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 підійшов до лежачого на землі без свідомості ОСОБА_11 та, скориставшись безпорадним станом останнього, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав, належний потерпілому мобільний телефон «Нокіа Х-2-01», ринкова вартість якого станом на день події 27.12.2014 року, згідно з даними висновку судово-товарознавчої експертизи № 155 від 06.03.2015 року, становила 312 грн. 50 коп., зі вставленою сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_1 , вартістю 30 грн., на рахунку якої знаходилось 50 грн., а всього таємно заволодів чужим майном, що належало потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 382 грн. 50 коп.

Після цього, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.

Своїми злочинними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 382 грн. 50 коп.

В апеляційних скаргах:

захисник ОСОБА_12 просить скасувати вказаний вирок та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 з підстав не встановлення факту події злочину. Вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не встановлено події злочину і вина обвинуваченого не доведена. Захисник зазначає, що обвинувачення щодо ОСОБА_7 не містить в собі описання, де знаходився телефон на місці злочину та у який спосіб обвинувачений його привласнив, а досліджені судом докази також не надали відповіді на це питання. Апелянт зазначає, що відповідно до протоколу огляду трупа від 28.12.2014 року потерпілий помер на місці вчинення крадіжки, однак жоден з досліджених під час судового розгляду доказів не довів та не встановив факт заволодінням майном потерпілого поза його волею, а саме в незаконний спосіб. Апелянт звертає увагу на те, що зібрані та досліджені докази жодним чином не доводять причетність ОСОБА_7 до заволодіння телефоном саме на місці, де було виявлено труп потерпілого: показання потерпілих та протокол повідомлення про вчинення злочину підтверджують лише факт належності телефону загиблому та факт його викупу у свідка ОСОБА_13 ; показання свідка ОСОБА_14 доводять лише факт перебування ОСОБА_7 поруч з місцем крадіжки ввечері 27.12.2014 року; протоколи оглядів доводять лише факт, що власник телефону загинув та його труп виявлений за адресою нібито місця крадіжки та факт викупу належного йому телефону у свідка ОСОБА_13 ; протокол пред`явлення для впізнання доводить лише факт продажу ОСОБА_7 телефону загиблого. Апелянт звертає увагу колегії на те, що обвинувачений проживає поруч з місцем виявлення трупу і міг бути там у будь-який час доби; свідок ОСОБА_14 не змогла зазначити точний час, коли саме вона бачила обвинуваченого; телефон ОСОБА_15 викупив у ОСОБА_7 близько 22 години 30 хвилин уже 28.12.2014 року, тобто через добу після його імовірного викрадення; обвинувачений не визнав провину у викраденні телефону.

потерпілий просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з його невідповідністю через м`якість та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді трьох років позбавлення волі. Вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не було враховано належним чином ступінь тяжкості вчиненого злочину та наявність обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи, що перебуває в безпорадному стані. Потерпілий вважає, що судом першої інстанції не було належним чином враховано особу винного, як у загально соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, у зв`язку з чим потерпілий вважає, що виправлення обвинуваченого, враховуючи його попередні судимості, без ізоляції від суспільства не можливе.

Заслухавши доповідача, думку потерпілого, який підтримав свою апеляційну скаргу, проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував; захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника, проти задоволення апеляційної скарги потерпілого заперечували; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу потерпілого, проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають до задоволення, виходячи з наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частина 1 статті 185 КК України передбачає кримінальну відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжку).

З об`єктивної сторони крадіжка відноситься до злочинів з матеріальним складом. Тому, крім діяння (таємного викрадення), обов`язковими її ознаками є позитивна матеріальна шкода, спричинена потерпілому, яка визначається його вартістю, а також причинний зв`язок між цією шкодою і таємним викраденням.

Викрадення полягає в дії (активній поведінці) і означає незаконне, безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника. Таке вилучення обов`язково повинне бути таємним, тобто непомітним: за відсутності власника або в присутності власника чи інших осіб, але за умови, що вони не здатні усвідомлювати факт викрадення внаслідок, наприклад, нетверезого чи безпорадного стану, малолітства та інших обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 185 КК України не визнав, від дачі будь яких пояснень як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції відмовився, однак його вина підтверджується доказами, які були досліджені під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, зокрема:
- протоколом про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.01.2015 року та протоколом про попередження особи про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_9 вказав, що 28.12.2014 року за адресою: м. Київ, вул. Березнева, 3 виявив відсутність телефону «Нокіа», який належить його тестю ОСОБА_11 ;
- протоколом слідчої дії від 02.01.2015 року з ілюстрованою фототаблицею, здійсненої слідчим СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_16 за участю понятих та потерпілого ОСОБА_9 , якою установлено, що телефон «Нокіа», який був викрадений у ОСОБА_11 потерпілий ОСОБА_9 віднайшов та викупив в кіоску «Телефони б/у», який розташований навпроти магазину «Рошен» по вул. Гагаріна, 3 в м. Києві;
- протоколом огляду від 12.01.2015 року, здійсненого слідчим СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_17 за участю понятих, яким установлено, що було оглянуто телефон «Нокіа», вилучений згідно протоколу від 02.01.2015 року, та встановлено, що він містить батарею, однак не має сім-карти;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 03.01.2015 року, проведеного у період з 19 години 00 хвилин до 19 години 10 хвилин,з якого вбачається, що ОСОБА_13 на питання про те чи упізнає він серед 4 осіб особу, у якої 27 чи 28 грудня 2014 року приблизно о 22 годині 30 хвилин в кіоску з продажу мобільних телефонів біля будинку № 3 по вул. Гагаріна у м, Києві придбав мобільний телефон марки «Нокіа», впізнає особу під № 2, тобто обвинуваченого ОСОБА_7 ;
- висновком експерта № 155 від 06.03.2015 року, відповідно до якого ринкова вартість телефону «Нокіа» станом на 27.12.2014 року становить 312 грн. 50 коп.;
- протоколом огляду трупа від 28.12.2014року, здійсненого слідчим СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_18 , з якого вбачається, що було оглянуто у моргу труп ОСОБА_11 , який було виявлено, відповідно до даних наявних у копії протоколу ОМП від 27.12.2014 року, за адресою: м. Київ, вул. Березнева, 3, тобто за місцем крадіжки телефону;
- показаннями свідка ОСОБА_19 , яка 27.12.2014 року ввечері в районі місця події бачила обвинуваченого ОСОБА_7 .
Оскільки висновки суду апеляційної інстанції щодо вказаних обставин не є відмінними від висновків суду першої інстанції, враховуючи правову позицію Верховного Суду України, висловлену в Постанові від 20.04.2017 року у справі №554/12965/14-к, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності безпосереднього дослідження вказаних вище доказів.

Що стосується посилання захисника, яке він висловив в суді апеляційної інстанції, що в даному випадку мала місце знахідка, то з цього приводу колегія суддів вважає за доцільне зазначити наступне.

Аналіз положень ст. 337-339 Цивільного кодексу України дає можливість прийти до висновку, що знахідкою є рухома річ (майно), втрачена або загублена власником (володільцем) поза його волею і ким-небудь знайдена.

За нормативним визначенням крадіжка це таємне викрадення майна, яке є завідомо чужим для винного, тобто воно перебуває у власності іншої особи і винний не має на це майно ні дійсного, ні гаданого права.

Разом з тим, на відміну від крадіжки, привласнене майно може вважатися знахідкою лише за умов, що: воно вибуло з володіння власника; місцезнаходження цього майна власнику не відомо; між втратою майна та його знахідкою пройшов тривалий час, який давав власнику підстави вважати майно остаточно втраченим; особа, яка знайшла майно, не була очевидцем події втрати і сама не чинила будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення майна з володіння власника; відсутня можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна.

Вказана позиція висловлена в Постанові Верховного Суду України від 07 лютого 2013 року у справі № 5-30кс12 та Постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 18.07.2019 року у справі № 761/31918/14-к.

Таким чином, оскільки ОСОБА_7 був на місці знаходження загиблого, близько 24 години 27.12.2014 року викликав для того швидку медичну допомогу, вчинив активні дії, спрямовані на вилучення мобільного телефону «Нокіа» та міг ідентифікувати законного власника ОСОБА_11 , то в даному випадку в діях ОСОБА_7 наявні ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

Посилання захисника на те, що обвинувачення щодо ОСОБА_7 не містить описання, де знаходився телефон на місці злочину та у який спосіб він його привласнив, не спростовує факту вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим та не впливає на кваліфікацію злочину.

Заслуговують на увагу аргументи захисника про те, що кожен сам по собі доказ, досліджений судом прямо не вказує на вчинення саме ОСОБА_7 крадіжки, однак зазначені судом у вироку докази, оцінені в сукупності з показаннями потерпілих та свідків дають можливість дійти висновку про вчинення злочину саме обвинуваченим.

Що стосується апеляційної скарги потерпілого, то з цього приводу слід зазначити наступне.

Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Засади призначення покарання визначені у ч. 1 ст. 65 КК України, а в частині 2 цієї статті зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Абзацами 1, 2 п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 суд врахував конкретні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме, те, що він на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває; має постійне місце реєстрації та проживання, його стан здоров`я, спосіб життя (раніше судимий, має освіту, не одружений, працює), що свідчить про те, що оточуюча його обстановка у сім`ї та побуті, виражає допустимі соціальні зв`язки; позицію сторін кримінального провадження, відношення обвинуваченого до вчиненого, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Окрім того, під час розгляду провадження в суді першої інстанції обставини, які б обтяжували покарання, обвинуваченому не інкримінувалися та встановлені не були.

Також слід зазначити, що вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 08.05.2015 року, за наслідками розгляду провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК (визнання обвинуваченим вини), обвинуваченого було визнано винуватим у вчиненні даного злочину та призначено покарання у виді штрафу в сумі 850 грн., однак вказаний вирок був скасований судом апеляційної інстанціїза апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_9 , у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме у зв`язку з неповідомленням потерпілої сторони про розгляд кримінального провадження.

Згідно ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою потерпілого у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Враховуючи, що вирок суду було скасовано у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, то підстави призначати обвинуваченому більш суворе покарання відсутні.

Оскільки, основною метою покарання, окрім іншого, є виправлення обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання є домірним вчиненому.
Таким чином, враховуючи наведені обставини, колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку суду, як і для задоволення апеляційних скарг захисника та потерпілого.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги захисника та потерпілого залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 27.09.2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

С У Д Д І :

_________________ _________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4