ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження : 11-кп/819/526/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : справи в порядку виконання Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року 28 дня квітня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі: головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар судового засідання: ОСОБА_5

за участю прокурора:. ОСОБА_6

представника цивільного відповідача - адвоката - ОСОБА_7

стягувача ОСОБА_8

Приватного виконавця виконавчого округу Херсонської області ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою представника цивільного відповідача - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 26 лютого 2020 року щодо ОСОБА_10 , -

в с т а н о в и в:

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 26 лютого 2020 року задоволено подання приватного виконавця виконавчого округу Херсонської області ОСОБА_9 та тимчасово обмежено у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон боржника - фізичну особу ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 , до виконання зобов`язань за рішенням суду, на підставі якого Херсонським міським судом Херсонської області виданий виконавчий лист №766/15627/18 від 16.05.2019 року, про стягнення з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 946448,97 грн.

На вказану ухвалу суду представник цивільного відповідача подав апеляційну скаргу в якій просить ухвалу суду скасувати та відмовити приватному виконавцю в задоволенні подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон ОСОБА_10 . В апеляційній скарзі посилається на те що заявником не надано суду першої інстанції доказів ухилення боржника від виконання зобов`язань та порушено права боржника. ОСОБА_10 здійснює щомісячні платежі, де на цей час виконано зобов`язань на суму 20383.88 гривень. Зазначає що після позбавлення джерел фінансування боржник продовжує виконувати зобов`язання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу, представника цивільного відповідача про підтримку апеляції, виконавця та стягувача про не підтримання апеляції, вислухавши сторони в судових дебатах, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Відповідно, ст.537 КПК України Під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати такі питання: 1) про відстрочку виконання вироку; 2) про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання; 3) про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким; 4) про звільнення від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років; 5) про направлення для відбування покарання жінок, звільнених від відбування покарання внаслідок їх вагітності або наявності дітей віком до трьох років; 6) про звільнення від покарання за хворобою; 7) про застосування до засуджених примусового лікування та його припинення; 8) про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком; 9) про звільнення від призначеного покарання з випробовуванням після закінчення іспитового строку; 10) про заміну покарання відповідно до частини п`ятої статті 53, частини третьої статті 57, частини першої статті 58, частини першої статті 62 Кримінального кодексу України; 11) про застосування покарання за наявності кількох вироків; 12) про тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі або переведення засудженого з арештного дому, виправного центру, дисциплінарного батальйону або колонії до слідчого ізолятора для проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених іншою особою або цією самою особою, за які вона не була засуджена, чи у зв`язку з розглядом справи в суді; 13) про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України; 13-1) про оскарження інших рішень, дій чи бездіяльності адміністрації установи виконання покарань; 13-2) про застосування заходу стягнення до осіб, позбавлених волі, у виді переведення засудженого до приміщення камерного типу (одиночної камери); 13-3) про зміну обов`язків, покладених на засудженого, звільненого від відбування покарання з випробуванням; 14) інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.

2. Оскарження рішень, дій чи бездіяльності адміністрації установи попереднього ув`язнення здійснюється в порядку, встановленому для пункту 13-1 частини першої цієї статті.

За п. 7, 12 Постанови пленуму ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ №11 від 21.12.1990 року «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків» Роз`яснити судам, що питання про зміну порядку і способу виконання вироку в частині цивільного позову у виняткових випадках, коли неможливо виконати вирок в порядку, встановленому раніше, розглядається судами у порядку, передбаченому ст.366 ЦПК України. Не підлягають розгляду в порядку, передбаченому ст.411 КПК України, питання, які зачіпають суть вироку та погіршують становище засудженого; звужують або розширюють обсяг обвинувачення; стосуються прогалин і недоліків вироків в частині кваліфікації злочинів, призначення покарання, вирішення цивільного позову.

Тобто, під час виконання вироків суд може вирішувати лише ті питання, які не стосуються суті вироку і не тягнуть погіршення становища засудженого, якщо таке погіршення становища прямо не передбачено в законі.

Закон України від 02.06.2016 року № 1402-VIII "Про судоустрій і статус суддів" визначає організацію судової влади та здійснення правосуддя в Україні, що функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів і забезпечує право кожного на справедливий суд.

Право кожного на справедливий розгляд його справи судом, встановленим законом, при вирішенні спору щодо його прав та обов`язків передбачено пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Згідно із ст. 13 Загальної декларації прав людини кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах любої держави. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну.

Згідно зі ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Також ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Законодавством України зазначені правовідносини регулюються ст. 313 ЦК України, відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.

Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України регулюється Законом України від 21.01.1994 року № 3857-XII "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України".

Положеннями ст. 6 цього Закону (в редакції Закону України від 10.12.2015 року № 888-VIII, яка була чинною на час постановлення 01.02.2018 року оскаржуваної ухвали) встановлено, що право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено, зокрема, у випадку, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань (п. 5 частина 1).

З 06 лютого 2018 року пункт 5 частини 1 ст. 6 Закону № 3857-XII діє в редакції Закону України від 07.12.2017 року № 2234-VIII, згідно якої право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадку, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.

Пунктом 19 частини 2 ст. 18 Закону України 02.06.2016 року № 1404-VIII "Про виконавче провадження" передбачено обов`язок виконавця у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Реалізація цього обов`язку здійснюється шляхом звернення державного виконавця до суду в порядку ст. 441 ЦПК України з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України.

Відповідно до ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення.

Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею.

Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення.

Відповідно до частини 2 ст. 149 ЦПК України забезпечення позову допускається, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно з Інструкцією з організації примусового виконання рішень, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 2.04.2012 року № 512/5 (в редакції наказу Міністерства юстиції України від 21.03.2018 року № 855/5, який діє на час розгляду справи судом апеляційної інстанції) подання державного виконавця щодо обмеження у праві виїзду за межі України у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, що відповідно до Закону підлягає примусовому виконанню, має обов`язково містити, зокрема, інформацію про перетинання боржником державного кордону України; обґрунтування наявності фактів ухилення боржника - фізичної особи від виконання своїх зобов`язань (пункти 1-2 розділ XIII. Обмеження у праві виїзду за межі України та заборона в`їзду в Україну).

Поняття "ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника судовим рішенням" варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).

Відповідно до положення частини 2 ст. 12 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню.

Оскільки відповідно до частини 4 статті 441 ЦПК подання розглядається судом негайно без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування.

Задовольняючи подання, суд першої інстанції послався на загальну суму боргу в розмірі 946448,97 грн., що боржник сплачує стягувачу по 500 грн. та із заявою про розстрочку боргу не звертався, розцінив це як ухилення від сплати боргу.

Проте, що суд вважає ухиленням від виконання рішення суду та якими доказами це доведено судом в оскаржуваній ухвалі не зазначено.

З матеріалів справи встановлено, що боржник протягом 2019-2020 років добровільно сплачував борг. Згідно подання виконавця боржником на погашення боргу сплачено 13434.48 грн., сплачується по 500 грн. щомісяця.

Доказів про те, що боржник має реальні можливості погасити борг в більшому розмірі, державним виконавцем суду не надано.

Зазначене судом першої інстанції не враховано, що призвело до помилкового висновку про задоволення подання виконавця. Судом також не враховано, що обізнаність боржника про відкриття виконавчого провадження та сам факт невиконання боржником самостійно повністю зобов`язань за виконавчим документом не свідчать про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов`язань. Виконавець має довести, що невиконання боржником зобов`язань за виконавчим документом має місце саме внаслідок свідомих умисних дій або бездіяльності боржника, які спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, що боржник має всі реальні можливості для виконання рішення суду і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини. Факт ухилення боржника ОСОБА_10 від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, що має значення для справи, який суд першої інстанції визнав встановленим, є недоведеним, про що обґрунтовано зазначає представник боржника в апеляційній скарзі. Висновок суду першої інстанції про ухилення боржника ОСОБА_10 від виконання зобов`язань не відповідає обставинам справи.

Виконавцем також не доведено, що невжиття заходів щодо тимчасового обмеження у праві виїзду громадянина України ОСОБА_10 за межі України може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, яке перебуває на примусовому виконанні з 21.05.2019 року. За поданням виконавця протягом строку виконання боржник неодноразово перетинав державний кодон України.

Оскільки наведені у поданні обставини та додані до нього документи не свідчать про умисне ухилення боржника ОСОБА_10 від виконання судового рішення в контексті положень ст. 441, частини 2 ст. 149 ЦПК України, ст. 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України", ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження", подання є передчасним і правові підстави для встановлення щодо боржника тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України відсутні.

Звертаючись у 17.02.2020 року до суду з черговим поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_10 , виконавець будь-яких нових доказів до нього не додав, обґрунтовував його тими ж документами (доказами), які ним були отримані ще в період до постановлення ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 09.01.2020 року.

Недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права є підставами для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Херсонської області ОСОБА_9 .

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 412 ч.1, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу представника цивільного відповідача - адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 26 лютого 2020 року, щодо ОСОБА_10 скасувати та ухвалити нову ухвалу якою у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Херсонської області ОСОБА_9 про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон боржника - фізичну особу ОСОБА_10 - відмовити.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили та оскарженню не підлягає.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)