Номер провадження: 11-сс/813/146/20
Номер справи місцевого суду: 522/561/20 1-кс/522/516/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13.01.2020 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, у кримінальному провадженні №0000127, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.01.2020,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13.01.2020 задоволено клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській областіОСОБА_9 , погодженого прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 , та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 10.03.2020 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Роздільна Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 25.04.2019 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186,
ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки та звільнений на підставі ст. ст. 75, 76 КК України з іспитовим терміном 3 (три) роки ,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, у кримінальному провадженні №0000127, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.01.2020.

Рішення слідчого судді мотивоване наявністю у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, доведеністю ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а саме: підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування чи суду, вчинити нові злочини, оскільки раніше судимий, інкримінований підозрюваному злочин вчинено в період відбуття іспитового строку за вироком суду, а також неможливістю запобігання цим ризикам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.

Слідчий суддя, керуючись положенням ч. 3 ст. 183 КПК України та приймаючи до уваги те, що інкримінований підозрюваному злочин було вчинено із застосуванням насильства до потерпілого, не визначив розмір застави як альтернативного запобіжного заходу ,достатнього для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених КПК України, оскільки злочин вчинено із застосуванням психологічного насильства.

Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник просить оскаржену ухвалу, як незаконну, скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 .

Апеляційну скаргу мотивує тим, що вважає ухвалу слідчого судді необґрунтованою, невмотивованою та такою, що не відповідає вимогам КПК України.

Вказує, що підозра про яку повідомлено ОСОБА_8 є необґрунтованою.

Зазначає, що відсутні ризики, які є підставою для застосування найбільш суворого запобіжного заходу тримання під вартою.

В скарзі вказано, що підозрюваний винним себе не визнає та має постійне місце проживання.

Обставини, встановлені слідчим суддею під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
11.01.2020 близько 00:30 години, більш точного часу встановити не надалось можливим, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуваючи в парку, розташованому за адресою: м. Одеса, Старосінна площа, побачили раніше незнайомого їм ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який в цей час перебував на одній з лавок парку.

У вказаний час у ОСОБА_10 та ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна та в якості предмета свого злочинного посягання вони визначили цінне майно, яке мав при собі ОСОБА_12 .

Приступивши до реалізації спільного злочинного умислу, діючи у відповідності до плану та заздалегідь розподіливши злочинні ролі, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 підійшли до потерпілого ОСОБА_12 , та використовуючи чисельну та фізичну перевагу, обшукали кишені останнього, при цьому погрожуючи фізичною розправою у разі супротиву, що ОСОБА_12 сприймав як реальну небезпеку для свого життя та здоров`я. Продовжуючи виконання спільних злочинних дій, ОСОБА_8 відкрито, розуміючи протиправність дій та діючи з корисливих мотивів, викрав з правої кишені ОСОБА_12 мобільний телефон марки «Prestigio» в корпусі чорного кольору с/н НОМЕР_1 , вартістю 1500 гривень з сім-картою всередині оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_2 , що не має цінності для потерпілого.

Виконавши всі дії, спрямовані на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та розпорядились чужим майном на власний розсуд.

Даним кримінальним правопорушенням потерпілому ОСОБА_12 спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 1500 гривень.

11.01.2020 уповноваженими працівниками поліції затримано ОСОБА_8 в порядку ст. 208 КПК України, та цієї ж дати повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за кваліфікуючими ознаками відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно та за попередньою змовою групою осіб.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, виступ прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити оскаржену ухвалу без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченими ст. 177 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Згідно з ч. 1 ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність його соціальних зв`язків в місці постійного проживання, у тому числі наявність родини й утриманців; наявність постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; його майновий стан; наявність судимостей та інші.

При розгляді апеляційних скарг, виконуючи вимоги ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до практики ЄСПЛ, «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватись арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» (K.F. проти Німеччини, 27.11.1997, § 57).

Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» («NechiporukandYonkalo v. Ukraine») від 21 квітня 2011 року, заява № 42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови»

№ 35615/06 від 13.11.07 - Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

Крім того, апеляційний суд враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні за скаргою «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Як неодноразово наголошував ЄСПЛ у своїх рішеннях, пункт 3 статті 5 Конвенції вимагає, що обґрунтування будь-якого строку тримання під вартою, незалежно від того, наскільки коротким він є, має бути переконливо продемонстроване владою. Аргументи «за» і «проти» звільнення, включаючи ризик того, що обвинувачений може перешкоджати належному провадженню у справі, не повинні оцінюватись абстрактно (in abstracto), але мають підтверджуватися фактичними даними. Ризик того, що обвинувачений може переховуватися, не може оцінюватися виключно на підставі ступеня тяжкості можливого покарання. Він має оцінюватися з урахуванням ряду інших відповідних факторів, які можуть або підтвердити існування можливості переховування обвинуваченим, або доведуть, що така можливість є настільки невеликою, що вона не може обґрунтовувати досудове ув`язнення (див. рішення від 4 жовтня 2005 року у справі «Бекчєв проти Молдови» (Becciev v. Moldova), заява № 9190/03, пункти 56 і 59, з подальшими посиланнями).

І. Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення.
Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя відповідно до вищевказаних вимог Закону та Конвенції перевірив та належним чином встановив наявність на час розгляду клопотання в кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Наявність на даній стадії досудового розслідування обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується долученими до клопотання слідчого доказами, а саме:

- протоколом затримання ОСОБА_8 від 11.01.2020 в порядку ст. 208 КПК України, безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення;

- протоколом прийняття заяви у потерпілого ОСОБА_12 від 11.01.2020 щодо обставин вчинення відносно нього кримінального правопорушення;

- протоколом огляду місця події від 11.01.2020, в ході якого виявлено мобільний телефон в корпусі чорного кольору;

- протоколом допиту потерпілого ОСОБА_12 від 11.01.2020 про обставини вчинення відносно нього кримінального правопорушення двома невідомими йому раніше чоловіками, яких він детально описав, та які насильно відібрали в потерпілого мобільний телефон «Prestigio», чорного кольору, з погрозами застосувати до нього фізичне насильство, якщо ОСОБА_12 не подарує вказаний телефон правопорушникам, а також про обставини затримання вказаних чоловіків працівниками патрульної поліції та виявлення в одного з них належного ОСОБА_12 вищевказаного мобільного телефона;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання потерпілому ОСОБА_12 від 11.01.2020, згідно якого він впізнав ОСОБА_10 , як особу, що 11.01.2020 разом з ще однією особою, відкрито, з погрозою застосування насильства викрали в нього мобільний телефон марки «Prestigio»;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання потерпілому ОСОБА_12 від 11.01.2020, згідно якого він впізнав ОСОБА_8 як особу, що 11.01.2020 разом з ще однією особою, відкрито, з погрозою застосування насильства викрали в нього мобільний телефон марки «Prestigio»;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_13 від 11.01.2020, в якому він вказує, що 11.01.2020 двоє невідомих йому до цього чоловіків, яких він описав в протоколі, перебували в парку, спілкувались з іншими двома чоловіками на лавці, де пізніше відбулося кримінальне правопорушення відносно ОСОБА_12 , та був свідком затримання вказаних осіб працівниками патрульної поліції;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_14 від 11.01.2020, згідно якого він впізнав ОСОБА_10 як особу, яку бачив із потерпілим у вказаному кримінальному провадженні в день вчинення кримінального правопорушення, та через деякий час впізнана особа разом із ще однією особою були затриманні працівниками поліції через викрадення мобільного телефона потерпілого;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_14 від 11.01.2020, згідно якого він впізнав ОСОБА_8 як особу, яку бачив із потерпілим у вказаному кримінальному провадженні в день вчинення кримінального правопорушення, та через деякий час впізнана особа разом із ще однією особою були затриманні працівниками поліції через викрадення мобільного телефону потерпілого;

- протоколом огляду речей від 11.01.2020, а саме мобільного телефона марки «Prestigio» в пластиковому корпусі чорного кольору, який виявлено та вилучено 11.01.2020 в ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 .

Апеляційний суд наголошує, що на даній стадії кримінального провадження судом лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки ці питання вирішуються судом при розгляді обвинувального акту.

Слід зазначити, що у відповідності до положень ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі докази у даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з наступною їх оцінкою у відповідності до положень ч. 1

ст. 94 КПК України.

Відповідно до ст. ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті. При цьому підстав для визнання доказів недопустимими, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту апеляційному суду не наведено.

З урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, в якому

ОСОБА_8 оголошено про підозру, та практики ЄСПЛ, апеляційний суд вважає, що надані органом досудового розслідування до клопотання про застосування запобіжного заходу докази, в своїй сукупності, на даній стадії, вказують на обґрунтованість висунутої останньому підозри у вчиненні інкримінованих йому дій, а тому доводи захисника в частині відсутності обґрунтованої підозри, колегія суддів вважає безпідставними.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_8 на даній стадії досудового розслідування обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, за яке законом передбачене покарання у виді позбавленням волі на строк від чотирьох до шести років, у зв`язку з чим апеляційний суд визнає доводи апеляційної скарги в цій частині необґрунтованими.

ІІ. Щодо доводів апеляційної скарги про недоведеність наявності у кримінальному провадженні заявлених слідчим ризиків та неврахування слідчим суддею даних про особу підозрюваного.
Під час апеляційного перегляду ухвали суду першої інстанції встановлено, що слідчий суддя дотримався вказаних вище вимог Закону та Конвенції при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_8 .

Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою може бути застосований до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.

З матеріалів провадження вбачається, що підозрюваний ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за кваліфікуючими ознаками відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, за яке визначена можливість призначення покарання у виді позбавленням волі на строк від чотирьох до шести років, таким чином, до нього може бути застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Оцінюючи доведеність наявності у кримінальному провадженні заявлених слідчим ризиків, апеляційний суд враховує такі обставини.

Наразі, ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого корисливого кримінального правопорушення, раніше судимий за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, неодружений, не працевлаштований, що свідчить про відсутність в останнього міцних соціальних зв`язків та про те, що будучи обізнаним про ступінь тяжкості інкримінованого йому кримінального правопорушення та покарання, яке загрожує йому в разі визнання його винним, він може здійснити спроби переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення кримінальної відповідальності за інкриміноване йому кримінальне правопорушення.

Відсутність у ОСОБА_8 працевлаштування, відсутність відомостей про джерела його існування, а також підозра у вчиненні кримінального правопорушення з корисливих спонукань та наявність судимості за корисливе кримінальне правопорушення, а також вчинення інкримінованого кримінального правопорушення в період відбуття іспитового строку за вироком суду, підтверджує наявність ризику у кримінальному провадженні подальшого вчинення ним кримінальних правопорушень.

Доводи апеляційної скарги про те, що підозрюваний ОСОБА_8 має постійне місце проживання не підтверджено матеріалами провадження, а захисником не надано апеляційному суду жодних доказів на підтвердження вказаного доводу, що свідчить про відсутність стримуючих факторів у можливості перешкоджанні ОСОБА_8 кримінальному провадженню, що здійснюється відносно останнього.

Апеляційний суд погоджується із доводами слідчого судді про те, що кримінальне правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_8 вчинене із погрозою застосування фізичного насильства до потерпілого, через що застосування більш м`якого запобіжного заходу, не пов`язаного з позбавленням волі, не забезпечить виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків та неможливістю застосування альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави.

Інших доказів на підтвердження доводів апеляційної скарги в ході апеляційного розгляду не було представлено колегії суддів.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді клопотання апеляційним судом не встановлено.

Таким чином, прокурором доведена наявність у кримінальному провадженні заявлених ризиків, що знайшло своє підтвердження в судовому засіданні апеляційного суду, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги в цій частині колегія суддів визнає необґрунтованими.

Висновки апеляційного суду.
Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про необхідність обрання підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відповідає вимогам кримінального процесуального закону та ґрунтується на матеріалах справи. Дані про особу підозрюваного і сама підозра у вчиненні ним тяжкого кримінального правопорушення дають достатні підстави вважати, що на даний час доведено існування зазначених слідчим в клопотанні ризиків, які виправдовують тримання підозрюваного під вартою, а застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу неможливе, оскільки він не здатний запобігти наявним у кримінальному провадженні ризикам і забезпечити належну поведінку підозрюваного та виконання ним своїх процесуальних обов`язків.

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу врахував усі обставини, передбачені ст. ст. 177 та 178 КПК України, та дійшов вірного висновку про необхідність не визначати при застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному розмір застави як альтернативного запобіжного заходу, оскільки йому інкримінується вчинення кримінального правопорушення із погрозою застосування насильства.

Апеляційним судом не встановлено обставин, які підтверджують доводи апеляційної скарги та могли бути підставою для скасування оскарженого судового рішення. Інших доказів апеляційному суду не будо представлено.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про те, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржену ухвалу слідчого судді без змін.

Керуючись ст. ст. 182, 183, 196, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13.01.2020 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2

ст. 186 КК України, у кримінальному провадженні №0000127, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.01.2020, залишити без змін.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4