Номер провадження: 11-сс/813/348/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 18.02.2020 р. по кримінальному провадженню внесеному до ЄРДР за №0000659 від 24.07.2018 року, якою відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Бритовка Білгород-Дністровського району Одеської області, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, маючого на утриманні неповнолітніх дітей, депутата Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , яке погоджено прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 та відносно підозрюваного ОСОБА_8 продовжено строк тримання під вартою в рамках кримінального провадження №0000659 від 24.07.2018 року строком до 17.04.2020 року з відповідним визначеним (на момент застосування) слідчим суддею розміром застави у вигляді 1041 розміру прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 1999761 грн.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя в своїй ухвалі врахував, обґрунтованість підозри за фактом вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, тяжкість можливого покарання, у випадку подальшого доведення вини, на теперішній час підозрюваний ОСОБА_8 притягується до кримінальної відповідальності в рамках іншого кримінального провадження, в межах якого відносно нього постановлювалася ухвала про надання дозволу на затримання.

Також, слідчий суддя взяв до уваги, що до матеріалів клопотання долучено низку протоколів допиту свідків, які відомі підозрюваному ОСОБА_8 , та які на теперішній час дають викривальні показання відносно останнього, крім того, слідчий суддя врахував ту обставину, що згідно клопотання ОСОБА_8 вжиті заходи до приховування протоколів сесії Затоківської селищної ради від 22.09.2014 року, які можуть підтверджувати прийняття радою рішень.

Слідчий суддя прийшов до переконання, що ризики передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України не зменшились та продовжують існувати, а тому обраний слідчим суддею підозрюваному ОСОБА_8 розмір застави у вигляді 1041 розміру прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складало на момент визначення 1999761 грн. здатний стримувати можливу протиправну поведінку підозрюваного, під загрозою звернення застави в дохід держави, та забезпечити виконання покладених на підозрюваного процесуальних обов`язків, у випадку її внесення, а тому такий розмір застави зміні не підлягає.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою з наступних підстав:
- розмір застави визначений слідчим суддею перевищує 30-80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, встановлених на 01.01.2019 року;
- пред`явлена підозра ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 364 КК України не обґрунтована;
- судом не взято до уваги, що відсутня матеріальна шкода, підозрюваний ОСОБА_8 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягався у зв`язку з неупередженістю правоохоронних органів, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, злочин не спрямований проти життя та здоров`я;
- ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, слідчим та прокурором не доведені;
- слідчим суддею не доведено та необґрунтоване, що застосування більш м`яких запобіжних заходів буде недостанім для запобігання ризикам.
Посилаючись на наведені доводи, захисник ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою обрати більш м`який запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту або застави у значно меншому розмірі.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_9 уточнив вимоги апеляційної скарги та просив застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. Підозрюваний підтримав уточнені вимоги апеляційної скарги захисника.
Натомість прокурор ОСОБА_7 заперечував проти задоволення вимог захисника ОСОБА_9 та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Слідчий суддя зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що обставини, зазначені у частині третій цієї статті, виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.

Поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві. Зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судам слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини.

Зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України». Відповідно до неї «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, №182). Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. За відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (рішення у справі «Чеботарь проти Молдови», №35615/06, п. 48, від 13 листопада 2007 року)».

З матеріалів клопотання, наданих слідчим, та долучених до нього доказів вбачається, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України за наступних обставин

Так, будучи головою постійної комісії по земельним питанням, будівництву, екологічній безпеці та з питань законності, правопорядку депутатської етики, охорони здоров`я, народної освіти, спорту, культури, справам молоді ОСОБА_8 у період часу з серпня 2014 р. до 11.12.2015 р. за розробленим злочинним планом спільних дій з секретарем Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області ОСОБА_11 , вчинив ряд дій, спрямованих на заволодіння земельними ділянками за адресою: АДРЕСА_2 . Діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 , з метою приховування слідів вказаного кримінального правопорушення та власного викриття правоохоронними органами, іншими депутатами, територіальною громадою, вжив заходів до приховування про порушення допущені під час процедури розгляду Затоківською селищною радою м. Білгород-Дністровської Одеської області від 29.12.2014 звернень, а також прийняття рішень №№2679, 2681, 2680, 2689, 2693, 2694 про передачу у приватну власність земельних ділянок ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , сукупна ринкова вартість яких складала майже 4 млн. грн.

Після реєстрації прав власності на вказані земельні ділянки, ОСОБА_8 продовжуючи приховувати незаконне заволодіння земельними ділянками, з метою створення враження у місцевих мешканців, представників правоохоронних органів та суду, у разі оскарження рішень Затоківської селищної ради м. Білгород-Дністровський ради про передачу у власність ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 земельних ділянок №№ 2679, 2693, 2694 від 29.12.2014, а також ускладнення їх витребування з приватної власності на користь громади, залучив до злочинної схеми із заволодіння земельними ділянками нового набувача, який за його переконанням мав підтвердити добросовісність подальшого набуття прав на них та не був обізнаний про його злочинні наміри.

В подальшому, шляхом вчинення нотаріально посвідчених дій, зазначені земельні ділянки були відчужені на користь ОСОБА_18 , який є приятелем ОСОБА_8 (вносив за нього заставу у Суворовському районному судді м. Одеси у 640 тис. грн. для звільнення з під варти), який у свою чергу здійснив подальше відчуження двох земельних ділянок на ОСОБА_19 та ОСОБА_20 (які є чоловіком та дружиною), та на користь ОСОБА_21 , що в свою чергу здійснила відчуження на користь родини ОСОБА_20 та ОСОБА_19 , якими ще одну земельну ділянку 11.12.2015 оформлено на ОСОБА_22 , а кошти від продажу всіх земельних ділянок присвоєно ОСОБА_8 .

Мотивуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_8 слідчий суддя послався в ухвалі на матеріалами досудового розслідування кримінального провадження, копії яких долучені до матеріалів клопотання, а саме: протокол допиту свідка ОСОБА_23 від 11.12.2019 року, копію довіреності від 17.11.2014 року, копію листа від 08.04.2016 року №5853/05/25-2016, копію договору оренди від 20.10.2004 року, копію запиту від 26.02.2016 року, протокол допиту свідка ОСОБА_24 від 19.12.2019 року, висновок експерта №32 від 24.10.2018 року, протокол допиту свідка ОСОБА_25 від 22.07.2018 року, протокол допиту свідка ОСОБА_26 від 20.12.2019 року, копію рішення від 29.12.2014 року №2679, копію рішення від 22.09.2014 року №2218, копію рішення від 29.12.2014 року №2693, копію рішення від 22.09.2014 року №2220, копію рішення від 29.12.2014 року №2694, копію рішення від 22.09.2014 року №2219, постанову про призначення судової оціночної експертизи від 08.01.2020 року та інші матеріали клопотання в сукупності.

З огляду на що, доводи сторони захисту з приводу необґрунтованості підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду скарги, а наявних доказів достатньо для висновків щодо наявності обґрунтованої підозри ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині.
Окрім того, згідно п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України рішення слідчого про повідомлення про підозру може бути оскаржене підозрюваним в окремому порядку після спливу двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, однак матеріали провадження не містять таких відомостей, а також захисником в суді апеляційної інстанції не надано жодних підтверджень на використання свого права на захист відповідно до вищевказаної норми КПК України, що свідчить про те, що на момент розгляду апеляційної скарги обґрунтованість, пред`явленої ОСОБА_8 підозри знайшла своє підтвердження в ухвалі слідчого судді від 26.12.2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а також перевірена судом апеляційної інстанції 31.01.2020 р.

Будь-яких інших доводів на спростування необґрунтованості пред`явленої ОСОБА_8 підозри, або наявності нових обставин, які б могли поставити під сумнів її наявність, стороною захисту під час апеляційного розгляду не надано.

Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

В п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» №35615/06 від 13.11.07 року, де Європейський суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманому були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

Зважаючи на що, колегія суддів також наголошує на тому, що відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими на даній стадії процесу, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.
Щодо доводів сторони захисту з приводу відсутності ризиків, заявлених слідчим та прокурором, апеляційний суд зазначає, що слідчий суддя під час вирішення питання щодо продовження запобіжного заходу відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 199 КПК України має встановити, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою, тому колегія суддів в даному випадку перевіряє існування заявлених раніше ризиків, що можуть об`єктивно продовжувати існувати, або відпасти на момент апеляційного розгляду скарги.
Колегія суддів, аналізуючи матеріали кримінального провадження, вважає, що слідчим доведена наявність того, що заявлені раніше ризики продовжують існувати, а слідчим суддею перевірена наявність таких обставин, з огляду на наступне.
Так, відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_27 при отриманні повідомлення при підозру у кримінальному провадженні №0001104, з якого в подальшому було виділено кримінальне провадження №0000659, відмовився від її отримання та на власному автомобілі втік, через що був оголошений у розшук та перебував у ньому до безпосереднього його затримання правоохоронними органами, що свідчить про наявність доведеного ризику переховування від органів досудового розслідування та суду, та зважаючи на те, що тяжкість інкримінованого йому злочину, передбачає покарання у виді позбавлення волі до 6 років, такий ризик продовжує існувати й дотепер.

Окрім того, колегія суддів бере до уваги те, підозрюваний ОСОБА_8 притягується до кримінальної відповідальності в рамках іншого кримінального провадження, в ході якого відносно нього обирався запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 640 тис. грн., одна, у зв`язку з порушенням покладених на ОСОБА_8 обов`язків, а саме в частині спілкування зі свідком по даному кримінальному провадженню ОСОБА_28 , яка є потерпілою по кримінальному провадженні за ч. 4 ст. 189 КК України, останньому був змінений запобіжний захід із застави на тримання під вартою. Вказані обставини можуть свідчити як про існування ризику впливу на свідків та потерпілих, які мають бути допитані безпосередньо судом під час розгляду справи по суті, а також про недостатність інших, більш м`яких запобіжних заходів впливати на підозрюваного щодо виконання покладених на нього обов`язків.

Апеляційний суд вважає, що також знайшов своє підтвердження ризик можливого знищення, приховання або спотворення підозрюваним ОСОБА_8 речей і документів, які мають суттєве значення для даного кримінального провадження, оскільки відповідно до клопотання слідчого останній спільно з ОСОБА_11 вжиті заходи до приховування протоколів сесії Затоківської селищної ради від 22.09.2014 року та 29.12.2014 року, які можуть підтверджувати прийняття радою рішень, у тому числі щодо земельних ділянок, якими згідно матеріалів клопотання підозрюваному ОСОБА_8 інкримінується можливе заволодіння.

Тобто, слідчим суддею повно та всебічно досліджені обставини кримінального провадження та слідчий суддя обґрунтовано прийшов до переконання, що ризики, заявлені слідчим та прокурором продовжують існувати, а відносно підозрюваного ОСОБА_8 не можливо застосувати інший більш м`який запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою.

Доводи апеляційної скарги щодо непомірного розміру застави, визначеного оскаржуваною ухвалою слідчого судді, колегія суддів знаходить необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

При цьому, системний аналіз ч.ч. 3, 4 ст. 183, ст. 199 КПК України зазначених норм закону, свідчить про те, що слідчий суддя зобов`язаний визначити розмір застави лише при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Розгляд зазначеного питання при продовженні строку тримання під вартою не передбачений діючим кримінальним процесуальним законодавством.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 26.12.2019 р. (а.п. 106-107) відносно підозрюваного ОСОБА_8 застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, із визначенням застави у розмірі 1041 прожитковий мінімум для працездатних осіб, а саме у розмірі 1999761 грн.

В свою чергу, оскаржуваною ухвалю слідчим суддею не вирішувалось питання щодо розміру раніше обраної застави, а зазначено, що раніше обраний розмір застави здатний стримувати можливу протиправну поведінку підозрюваного, під загрозою звернення застави в дохід держави, та забезпечити виконання покладених на підозрюваного процесуальних обов`язків, у випадку її внесення, а тому такий розмір застави зміні не підлягає, що також знайшло своє відображення і у резолютивній частині ухвали від 18.02.2020 р.

Доводи апеляційної скарги з приводу відсутності матеріальної шкоди у кримінальному провадженні, а також не взяттям до уваги особи підозрюваного, його соціальних зв`язків та відсутності судимостей, колегія суддів також вважає безпідставними, оскільки слідчим суддею в повній мірі надана оцінка як обставинам кримінального правопорушення, так і особі підозрюваного.

Так, відповідно до клопотання слідчого та матеріалів провадження можливими протиправними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_11 територіальній громаді смт. Затока завдані збитки у розмірі 4 млн. грн. Відсутність судимостей у підозрюваного є значним аргументом на його користь з огляду на презумпцію невинуватості, але суд має брати до уваги всі аргументи, які характеризують особу в світлі прецедентної практики ЄСПЛ, в тому числі таким аргументом є притягнення на даний момент ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності Суворовським районним судом м. Одеси, що жодним чином не є позитивним аргументом на користь підозрюваного. Наявність на утриманні у останнього неповнолітніх дітей та дружини, позитивні характеристики, що можуть на думку сторони захисту характеризувати підозрюваного як особу з міцними соціальними зв`язками береться судом до уваги, але не є вирішальним під час вирішення питання щодо продовження запобіжного заходу, оскільки такі соціальні зв`язки не завадили підозрюваному вчинити кримінальне правопорушення з використанням наданого йому службового становища.

За таких обставин колегія суддів вважає, що слідчим суддею повно та всесторонньо досліджені матеріали кримінального провадження та обґрунтовано прийнято рішення про наявність підстав щодо продовження підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з огляду на що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 199, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 18.02.2020 р., якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, продовжено строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком до 17.04.2020 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4