КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000148 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 25 вересня 2019 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Лобачів, Володарського р-ну, Київської обл., який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 30 квітня 2015 року Кагарлицьким районним судом Київської області, за ч.1 ст. 289 КК України до 3 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;
- 26 листопада 2015 року вироком Апеляційного суду Київської області від 10 лютого 2016 року за ч.1 ст.186, ч.1 ст. 71 КК України до 1 року 7 місяців позбавлення волі;
- 30 травня 2019 року вироком Кагарлицького районного суду за ч. 2 ст. 185 КК України, ст. 75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 30 травня 2019 року та остаточно призначено покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислюється з моменту приведення вироку до виконання.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 6 квітня 2019 року близько 01 год., знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , де проживає потерпілий ОСОБА_8 зі своєю співмешканкою ОСОБА_9 , під час спільного розпивання спиртних напоїв з останніми в приміщенні веранди даного будинку помітив бензопилу червоного кольору марки «Good Luck» GL5200 М, яку вирішив викрасти.
Реалізуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, 6 квітня 2019 року близько 01 години ОСОБА_5 , діючи умисно, таємно, з корисливого мотиву, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_8 разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_9 відпочивали та не спостерігали за його діями, з веранди даного будинку повторно вчинив крадіжку вищевказаної бензопили, належної потерпілому ОСОБА_8 , вартістю 1366 грн. 33 коп.
Після чого ОСОБА_5 з місця вчиненого злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Умисними протиправними діями ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_8 завдано майнову шкоду на суму 1366 грн. 33 коп. (одна тисяча триста шістдесят шість гривень) 33 копійки.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначення обвинуваченому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у вступній частині вироку змінити дату останнього засудження ОСОБА_5 з 30 травня 2019 року на 27 травня 2019 року, з мотивувальної частини вироку виключити посилання на ст. 71 КК України, абзац 11 аркуш 2, абзац 2 резолютивної частини вироку викласти наступним чином: «Призначити ОСОБА_5 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за новим вироком та покарання за вироком Кагарлицького районного суду від 27 травня 2019 року, остаточне покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі». В решті вирок суду залишити без змін.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що ОСОБА_5 вчинив новий злочин 9 квітня 2019 року, тобто до постановлення вироку Кагарлицького районного суду Київської області від 27 травня 2019 року, а тому, як зазначає апелянт, суд повинен керуватись положення ч. 4 ст. 70 КК України, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому.
Окрім того, апелянт вказує, що ОСОБА_5 засуджений вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 27 травня 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, а не за вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 30 травня 2019 року, як зазначено у вироку.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково та просив виконувати вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 27 травня 2019 року самостійно, обвинуваченого, який підтримав позицію прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.

Відповідно до ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів судового провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них, згідно ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, ніким з учасників судового розгляду не оспорюються, як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин перевірці відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційним судом не підлягають.
За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, то колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно роз`яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами та доповненнями, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказані вимоги закону дотримані в повному обсязі.

Так, призначаючи вид та розмір покарання обвинуваченому суд врахував характер та ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який вину визнав повністю та щиро розкаявся у скоєному, негативно характеризується за місцем свого проживання, досудову доповідь, думку потерпілого, який просив не позбавляти обвинуваченого волі, те, що заподіяна шкода відшкодована, що визнано судом обставинами, що пом`якшують покарання, за відсутності обставин, що обтяжуються покарання, та дійшов висновку, що обвинуваченому за ч. 2 ст. 185 КК України слід призначити покарання у виді позбавлення волі на 1 рік. Призначене обвинуваченому покарання за даним вироком не оспорюється й прокурором ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду, і з таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Проте, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому, суд першої інстанції застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, злочин, за який ОСОБА_5 засуджений оскаржуємим вироком, ним вчинений 6 квітня 2019 року.

Після вчинення вказаного злочину ОСОБА_5 засуджений вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 27 травня 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України (ас. 56-57).

Проте, суд помилково у вироку зазначив, що ОСОБА_5 засуджений вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 30 травня 2019 року, а відтак вирок суду в цій частині підлягає зміні, а саме у тексті оскаржуємого вироку слід зазначити, що ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК Українивироком Кагарлицького районного суду Київської області від 27 травня 2019 року замість посилання на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 30 травня 2019 року. У зв`язку з цим в цій частині апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, а тому підлягає в цій частині задоволенню.

Місцевий суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_5 , керувався вимогами ст.. 71 КК України, вважаючи необхідним до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Кагарлицького районного суду Київської області, вказавши, від 30 травня 2019 року, замість від 27 травня 2019 року.

Проте, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 злочин, за який він засуджений оскаржуємим вироком, вчинив 6 квітня 2019 року, тобто, до постановлення щодо нього 27 травня 2019 року вироку Кагарлицьким районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України, яким його засуджено до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Згідно з положеннями ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.
При цьому, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами), коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таким чином, зважаючи на те, що обвинуваченим кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, вчинене до постановлення щодо нього вироку Кагарлицьким районним судом Київської області від 27 травня 2019 року, суду першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 остаточного покарання слід було керуватися правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, та призначити покарання за сукупністю злочинів, а не ст. 71 КК України, яка передбачає призначення покарання за сукупністю вироків, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що, призначаючи ОСОБА_5 остаточне покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно з положеннями ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

За таких обставин вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання на підставі ст.. 71 КК України підлягає зміні, а саме, за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та з урахуванням роз`яснень, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами), даний вирок і вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 27 травня 2019 року, яким ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, та підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, підлягають самостійному виконанню.

Враховуючи обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду на підставі ст.ст. 409, 413 КПК України підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора до задоволення частково.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 25 вересня 2019 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити:
- у тексті вироку зазначити, що « ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК Українивироком Кагарлицького районного суду Київської області від 27 травня 2019 року» замість «30 травня 2019» ;

- в частині призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, вказавши про призначення ОСОБА_5 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 27 травня 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України щодо ОСОБА_5 виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення, обвинуваченим ОСОБА_5 , який утримається під вартою, - протягом того ж строку з дня отримання копії ухвали.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3