ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/708/20 Справа № 207/2908/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001105 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 грудня 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, який на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останні рази:
- 06.12.2016 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. В порядку ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
- 03.01.2019 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі,
- 19.09.2019 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9 в режимі відеоконференції, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03.01.2019 року за ч. 2 ст. 309 КК України, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 5095 гривень.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
Повторно, 08.08.2017 року приблизно о 19 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходився в садовому товаристві Монтажник в м. Кам`янське, доріжка № 1, де проходячи біля будинку № 7, у нього раптово виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливою метою та корисливими мотивами, діючи таємно, умисно, скориставшись відсутністю за місцем мешкання потерпілої ОСОБА_10 та інших осіб, де за допомогою знайденої на місці події металевої пластини, пошкодив скло пластикового вікна у приміщенні спальної кімнати будинку АДРЕСА_2 , доріжка № 1, після чого проник до нього, звідки навмисно, таємно, із корисливих мотивів викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_10 , а саме:
- бензопилу Power Craft CS5231N, вартість якої становить 1305,00 грн.;
- TV- тюнер Strong SRT 8500, вартість якого становить 399,00 грн.;
- електробритву Braun Series 3 type 5415 5413 та зарядний пристрій до електробритви Braun Series 3 type 5415 5413, вартість яких становить 756,00 грн.;
- дорожню сумку Polar, вартість якої становить 90,00 грн.;
- електричний чайник Perfezza FZ-2004, вартість якого становить 684,00 грн.;
- електричний чайник Hilton WK 9227, вартість якого становить 684,00 грн.; - згідно висновку експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз № 3905-17 від 07.09.2017 року;
- ноутбук Dell Inspiron 1300, процесор Intel Celeron М 380 (1.6 ГГц), діагональ екрану, 15.4 (1280x800) WXGA, об`єм оперативної пам`яті 512 МБ, оптичний привід DVD+/-RW, об`єм накопичувана 80 ГБ, тип оперативної пам`яті DDR2, чипсет і915GML, графічний адаптер Intel Media Graphics Accelerator 900, мережеві адаптери WiFi 802.1 lb/g, порти вводу-виводу 1 х ExpressCard / 3 х USB 2.0 / Miс-In / Head-Out / VGA-out / RJ-11 / RJ-45/, характеристики батареї до 2.5 годин від стандартної Li-Ion 6-cell батареї, габарити (ШхГхВ) 35.6 х 3.5 х 26.5., вартість якого становить 1500,00 грн.;
- кросівки чоловічі розмір 41, з логотипом фірми ADIDAS, синього кольору з червоними вставками і трьома білими смугами, виготовлені зі шкірозамінника, в хорошому стані, пошкоджень не мали, вартість яких становить 273,00 грн.;
- шліфувальну вібромашинку ИНТЕРСКОЛ ПШМ-115/300Э, сірого кольору, живлення від мережі, споживча потужність 300 Вт, частота коливання платформи 10500 кол/хв, ширина листа 115 мм, довжина листа 230 мм, вартість якої становить 1072,10 грн.; - згідно висновку експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз № 4664-17 від 06.10.2017 року.
Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим на свій розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 6763,10 грн.
Не погоджуючись з вказаним вироком, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03.01.2019 року, більш суворим за цим вироком, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06.12.2016 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що ОСОБА_7 засуджений вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06.12.2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області 03.01.2019 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10.12.2019 року, обвинувачений вчинив 08.08.2017 року, тобто до ухвалення вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03.01.2019 року, в період іспитового строку за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06.12.2016 року. Втім суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України до покарання за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03.01.2019 року, а також у порушення вимог ч. 1 ст. 71 КК України не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06.12.2016 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилася, належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомила, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілої, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України колегією суддів не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 колегія суддів виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає такими, що не відповідають вимогам закону.
За змістом пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Так, згідно ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст.ст.71, 72 цього Кодексу, тобто за сукупністю вироків.
Відповідно роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06.12.2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03.01.2019 року його засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив 08 серпня 2017 року, тобто до ухвалення вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03.01.2019 року та в період іспитового строку, встановленого вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06.12.2016 року.
В своїй апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України до покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03.01.2019 року, а також у порушення вимог ч. 1 ст. 71 КК України не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06.12.2016 року, що на думку прокурора призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Проте, колегія суддів не може погодитись з вказаними доводами прокурора, оскільки під час апеляційного перегляду колегією суддів встановлено, що згідно Єдиному державному реєстру судових рішень, ОСОБА_7 було засуджено ще й вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 19 вересня 2019 року (який набрав законної сили 21.10.2019 року) за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком більш суворим покаранням, призначеним вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03.01.2019 року та призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково, у виді 1 місяця позбавлення волі приєднано покарання, невідбуте за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06.12.2016 року та остаточно до відбуття призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, тобто вироки Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03.01.2019 року та від 06.12.2016 року вже було враховано при призначенні ОСОБА_7 покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 вересня 2019 року, що унеможливлює їх повторне врахування при призначенні покарання ОСОБА_7 за цим вироком, як про це просить прокурор в своїй апеляційній скарзі.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, оскільки апеляційний суд позбавлений процесуальних можливостей розглядати апеляційну скаргу по суті (неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність), тобто погіршити становище обвинуваченого ОСОБА_7 . При цьому, апеляційний суд не може вийти за межі апеляційних вимог прокурора, оскільки відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.
З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції, без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, що тримається під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: