Постанова
Іменем України

21 травня 2019року

м. Київ
справа № 711/2285/17
провадження № 51-2598 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції з доповненнями заступника прокурора Черкаської області та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 17 липня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз 10 жовтня 2011 року вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць; звільненого 31 серпня 2015 року по відбуттю покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК;
ОСОБА_8 ,ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Новоселиця Катеринопільського району Черкаської області, жителя АДРЕСА_2 , неодноразово судимого, останній раз 17 жовтня 2011 року вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням статей 70, 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць; на підставі ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20 березня 2014 року звільненого умовно достроково на відбутий строк 1 рік 2 місяці 21 день,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27 квітня 2017 року, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з моменту затримання 29 січня 2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з моменту затримання 29 січня 2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судом прийнято рішення щодо речових доказів та судових витрат.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, разом із ОСОБА_8 , 28 січня 2017 року о 23:50, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, прийшли до садового товариства «Колос», яке входить до Черкаського міського об`єднання садівничих товариств «Садівник» у м. Черкаси, де впевнившись що за їх діями ніхто не спостерігає, через паркан перелізли на територію земельної ділянки з будинком АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_9 та шляхом зламу вхідних дверей проникли до будинку. Після чого, перебуваючи у приміщенні вищевказаного будинку підготували для викрадення майно, яке належить ОСОБА_9 на загальну суму 1 092,42 грн, однак з причин, що не залежали від їх волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця, оскільки були затримані працівниками правоохоронних органів.
Апеляційний суд Черкаської області ухвалою від 17 липня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишив без зміни. На підставі ч. 5 ст. 72 КК ухвалив зарахувати ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в строк покарання строк їхнього попереднього ув`язнення з 28 квітня по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляду суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання внаслідок м`якості. Свої вимоги обґрунтовує тим, що при призначенні ОСОБА_6 та ОСОБА_8 покарання суд не врахував формальне визнання засудженими вини, відсутність сприяння розкриттю злочину, їх характеристики, відповідно до яких ОСОБА_6 та ОСОБА_8 неодноразово судимі та через нетривалий період часу знову вчинили корисливий злочин проти власності. Вказує на те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК, суд безпідставно врахував обставини, що характеризують особу засудженого в якості обставин, що пом`якшують покарання. Вважає, що апеляційний суд не виконав вимоги ст. 419 КПК, оскільки не обґрунтував своїх висновків та не мотивував рішення про залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора з наведених вище підстав.
В доповненні заступник прокурора Черкаської області вказує на неправильне застосування апеляційним судом положень ч. 5 ст. 72 КК, оскільки при зарахуванні ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в строк покарання строку їх попереднього увязнення, не враховано період з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання внаслідок суворості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд не врахував позитивних характеристик ОСОБА_6 , думки потерпілої, яка не мала до нього претензій та відсутності обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину у стані сп`яніння. Зазначає про неправильне зарахування ОСОБА_6 апеляційним судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК та помилкову дату його затримання.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 в судовому засіданні підтримав касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 та заперечив щодо задоволення скарги прокурора.
У судовому засіданні прокурор частково підтримала касаційну скаргу прокурора та заперечила щодо задоволення скарги захисника ОСОБА_7 .
Мотиви Суду
Так, згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При цьому у касаційни скаргахне оспорюються доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їмкримінального правопорушення та правильності кваліфікації дій засуджених за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185КК.
Доводи касаційних скарг про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_11 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засуджених колегія суддів вважає безпідставними.
Так, мотивуючи своє рішення щодо справедливого виду та міри покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , судпершої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, урахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК відноситься до тяжкого злочину, дані про особу засуджених, а також обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Зокрема, суд узяв до уваги, що ОСОБА_6 будучи раніше судимим, одразу після звільнення з місць позбавлення волі вчинив корисливий злочин проти власності, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння. Втім, враховуючи молодий вік засудженого, стан здоров`я, щире каяття і сприяння розкриттю злочину, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_6 мінімальне за розміром покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК.

Обираючи міру покарання засудженому ОСОБА_8 , суд виходив з того, що він раніше судимий, однак на шлях виправлення не став і одразу після звільнення з місць позбавлення волі вчинив тяжкий, корисливий злочин проти власності. Разом з тим, з огляду на молодий вік засудженого ОСОБА_8 , який є інвалідом ІІІ групи, утримує трьох малолітніх дітей, щиро розкаявся та сприяв розкриттю злочину, суд першої інстанції, з урахуванням принципу індивідуалізації призначення покарання, дійшов обґрунтованого висновку про те, що всі наведені обставини у їх сукупності утворюють законні підстави для призначення покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст. 69 КК.
Таке рішення, на думку колегії суддів, належним чином умотивоване, а покарання - є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого та особам засуджених, а також необхідним та достатнім для виправлення засуджених та попередження вчинення нових злочинів.

Підстав для скасування оскаржуваного судового рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок м`якості або суворості, а також через неправильне застосування ст. 69 КК, як про це йдеться у касаційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.

Також, колегія суддів вважає неспроможними посилання захисника у касаційній скарзі про неврахування судами першої та апеляційної інстанцій таких обставин, як відшкодування потерпілій моральної та матеріальної шкоди, оскільки дані відомості були відомі суду при призначенні ОСОБА_6 покарання та враховані при визначенні йому покарання у мінімального розмірі, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК.

Так само не є слушними і касаційні доводи захисника про відсутність даних на підтвердження перебування ОСОБА_6 під час вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, який особисто в судовому засіданні визнав обставини викладені в обвинувальному акті.
Разом із тим, колегія суддів погоджується доводами про неправильне застосування апеляційним судом положень ч. 5 ст. 72 КК при зарахуванні ОСОБА_12 та ОСОБА_11 строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Згідно з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в редакції від 26 листопада 2015 року).

Зважаючи на наведене, рішення суду апеляційної інстанції про зарахування ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, лише до 20 червня 2017 року, є помилковим.
Таким чином, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду в цій частині підлягає зміні внаслідокнеправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), що в даному випадку підлягає застосуванню.

Крім того, матеріалами кримінального провадження підтверджуються доводи захисника про помилкове зазначення в ухвалі апеляційного суду строку затримання засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 28 квітня 2017 року замість 29 січня 2017 року, що також колегія суддів вважає за необхідне змінити.
З уваги на таке, касаційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 17 липня 2017 року ОСОБА_6 та ОСОБА_8 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону №838-VIII) додатково зарахувати ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у строк покарання строк їх попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 17 липня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати початком строку попереднього ув`язнення ОСОБА_6 та ОСОБА_8 момент їх фактичного затримання 29 січня 2017 року.
У решті ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3