ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2019 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000192 від 22 лютого 2018 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Чернівці, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, з середньою освітою, приватного підприємця, раніше судимого:
-вироком Сторожинецького районного суду від 17 квітня 2003 року за ч.2 ст.190, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі;
-вироком Сторожинецького районного суду від 28 березня 2003 року за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1190 грн.;
-вироком Сторожинецького районного суду від 26 липня 2007 року за ч.2 ст.358 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.
-вироком Кіцманського районного суду від 15 червня 2017 року за ч.2 ст.358 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 2550 грн., яке ухвалою Кіцманського районного суду Чернівецької області від 09 жовтня 2017 року замінено на покарання у виді 150 годин громадських робіт;

ЄУНСС: 723/4646/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_7
Номер провадження: 11-кп/822/221/19 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.382 КК України
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.382 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 21 березня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.382 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) грн.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави штраф в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) грн.
Як встановлено судом першої інстанції, обвинуваченому ОСОБА_6 11.01.2018 року старшим державним виконавцем Сторожинецького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області ОСОБА_8 вручено постанову про відкриття виконавчого провадження та роз`яснено обов`язок останнього протягом 10 робочих днів виконати рішення Сторожинецького районного суду від 27.10.2017 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_6 , згідно якого ОСОБА_6 зобов`язано не чинити ОСОБА_9 перешкод в користуванні і розпорядженні житловим будинком АДРЕСА_1 , підвалом літ. «Пд», ганком з козирком літ. «а-1», літньою кухнею літ. «Б», верандою літ. «б», сараями літ. «В,Д», гаражем літ. «Г», вбиральньою літ. «Е». криницею №2, що розташовані по АДРЕСА_1 , а також звільнити житловий будинок № 67, літню кухню літ. «Б», гараж літ. «Г», сараї літ. «В,Д», що розташовані по АДРЕСА_1 від своїх особистих речей, передавши ОСОБА_9 ключі від вхідних дверей будинку та інших надвірних споруд.

У подальшому, а саме 25.01.2018 року та 20.02.2018 року, державним виконавцем ОСОБА_8 проведено перевірки виконання рішення суду боржником, в ході чого встановлено, що ОСОБА_6 , достовірно знаючи про набрання законної сили рішення Сторожинецького суду від 27.10.2017 року та розуміючи свої зобов`язання, умисно, починаючи з 11.01.2018 року до 06.03.2018 року, вказане рішення суду не виконав.

У зв`язку з вищевикладеним та відповідно до вимог ст.63 Закону України Про виконавче провадження», державним виконавцем ОСОБА_8 02.02.2018 року та 20.02.2018 року винесено постанови про накладення штрафу на боржника та надіслано до СВ Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, після чого, 06.03.2018 року рішення Сторожинецького суду від 27.10.2017 виконано без участі ОСОБА_6 .

На вказаний вирок суду прокурор подала апеляційну скаргу, в якій не оскаржуючи кваліфікації дій обвинуваченого, а також доведеності його вини у скоєнні кримінального правопорушення, просить оскаржуваний вирок скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.1 ст.382 КК України, та призначити покарання у виді штрафу в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) грн. Даний вирок та вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 09.10.2017 року виконувати окремо, відповідно до ч.3 ст.72 КК України.
Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги тим, що при призначенні покарання не враховано судом, що 15 червня 2017 року Кіцманським районним судом Чернівецької області ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.358 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2550 грн., при цьому, 09 жовтня 2017 року Кіцманським районним судом Чернівецької області ОСОБА_6 у зв`язку із несплатою ним штрафу, замінено покарання у виді штрафу на покарання у виді 150 годин громадських робіт, яке ОСОБА_6 також не відбув.

Тобто, районним судом при призначенні покарання ОСОБА_6 не враховано наявність невідбутого покарання за попереднім вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 09 жовтня 2017 року, у зв`язку із чим не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме: ч.1 ст.71 КК України та не визначено подальший порядок виконання вироків.

Крім цього, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд помилково зазначив про те, що обвинувачений раніше не судимий в силу ст.89 КК України, одночасно врахувавши обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочинів,тобто судом застосовано положення закону України про кримінальну відповідальність, яке застосуванню не підлягало, а саме ст.89 КК України.

Інших апеляційних скарг чи заперечень на подану апеляційну скаргу від учасників судового провадження не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, яка доповіла зміст оскаржуваного вироку суду та вимоги апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_5 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, посилаючись на доводи в ній викладені, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, надавши слово усім учасникам у дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, колегія суддів приходить до наступного.

Апеляційним судом встановлено, що обвинуваченому ОСОБА_6 11.01.2018 року старшим державним виконавцем Сторожинецького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області ОСОБА_8 вручено постанову про відкриття виконавчого провадження та роз`яснено обов`язок останнього протягом 10 робочих днів виконати рішення Сторожинецького районного суду від 27.10.2017 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_6 , згідно якого ОСОБА_6 зобов`язано не чинити ОСОБА_9 перешкод в користуванні і розпорядженні житловим будинком АДРЕСА_1 , підвалом літ. «Пд», ганком з козирком літ. «а-1», літньою кухнею літ. «Б», верандою літ. «б», сараями літ. «В,Д», гаражем літ. «Г», вбиральньою літ. «Е». криницею №2, що розташовані по АДРЕСА_1 , а також звільнити житловий будинок № 67, літню кухню літ. «Б», гараж літ. «Г», сараї літ. «В,Д», що розташовані по АДРЕСА_1 від своїх особистих речей, передавши ОСОБА_9 ключі від вхідних дверей будинку та інших надвірних споруд.

У подальшому, а саме 25.01.2018 року та 20.02.2018 року, державним виконавцем ОСОБА_8 проведено перевірки виконання рішення суду боржником, в ході чого встановлено, що ОСОБА_6 , достовірно знаючи про набрання законної сили рішення Сторожинецького суду від 27.10.2017 року та розуміючи свої зобов`язання, умисно, починаючи з 11.01.2018 року до 06.03.2018 року, вказане рішення суду не виконав.

Апеляційним судом при перевірці вироку суду першої інстанції встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.382 КК України, тобто в умисному невиконанні рішення суду, що набрало законної сили, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки, апелянт не оспорює обсяг обвинувачення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , тому колегія суддів керуючись ст.404 КПК України, не наводить доказів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорюються в апеляційній скарзі.

Крім цього, як було встановлено колегією суддів з матеріалів даного кримінального провадження, за згодою обвинуваченого та прокурора, у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК України, районним судом визнано недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, також судом роз`яснено учасникам судового провадження, в тому числі і обвинуваченому, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції, з`ясовано, що обвинуваченому ОСОБА_6 зрозумілий зміст ст.349 КПК України та правові наслідки її застосування.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного покарання ОСОБА_6 , то колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями ст.71 КК України встановлено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 на момент вчинення нового злочину та визнання його винуватим за його вчинення за вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 21 березня 2019 року, не відбув покарання у виді штрафу у розмірі 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2550 грн., яке було призначено ОСОБА_6 вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 15 червня 2017 року за ч.2 ст.358 КК України, та яке ухвалою Кіцманського районного суду Чернівецької області від 09 жовтня 2017 року було замінено, у зв`язку із несплатою ним штрафу, на покарання у виді 150 годин громадських робіт, яке ОСОБА_6 також не відбув (а.к.п.37).

В порушення вказаних вимог закону, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку, не застосовував ч.1 ст.71 КК України, а тому вирок районного суду в цій частині підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та, на підставі ст.420 КПК України, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Колегія суддів погоджується з тим, що районний суд при призначенні ОСОБА_6 покарання визнав обставинами, що пом`якшують покарання повне визнання вини та щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 відповідно до ст. 67 КК України, колегією суддів не встановлено.

Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_6 , враховуються дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше судимий, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно та стан його здоров`я.

Згідно з ч.3 ст.72 КК України, основні покарання у виді штрафу при призначенні їх за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Оскільки суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційні вимоги прокурора, є обґрунтовані та підлягають задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню.
Крім того, районний суд помилково при мотивуванні призначення покарання зарахував ту обставину, що ОСОБА_6 раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, а також визначив обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочину, у зв`язку з тим, що ОСОБА_6 є раніше судимою особою, рецидив злочинів відсутній, ці дані необхідно виключити з мотивувальної частини оскаржуваного вироку районного суду

У зв`язку з цим, оскаржуваний вирок районного суду в цій частині підлягає скасуванню, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 21 березня 2019 року, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000192 від 22 лютого 2018 року, по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.382 КК України, скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_6 .
Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.382 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) грн.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання у виді штрафу в розмірі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) грн. повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 09 жовтня 2017 року, у виді 150 годин громадських робіт, які виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Суддя-доповідач /підпис/ ОСОБА_1

Судді /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

04.06.2019 року

(дата засвідчення копії)