ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №642/2005/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/109/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
Іменем України

12 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 30.08.2018р. відносно ОСОБА_8 -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Грушине Первомайського району Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 17.12.2015р. Київським районним судом м. Полтави за ч.4 ст.407 КК України до 3років позбавлення волі,
засуджений за ч.2 ст.15. ч.2 ст.186 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Полтави від 17.12.2015р. та остаточно призначено 4 роки 1 місяць позбавлення волі.
Згідно вироку, 30.03.2018р. о 19год. 30хв., ОСОБА_8 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, йшов по південному тунелю вокзалу «Харків-пасажирський», розташованого за адресою: м. Харків, пл. Привокзальна, 1, та побачив раніше йому незнайомого неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . У ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Підійшовши до ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, притиснув рукою ОСОБА_9 до стіни, чим обмежив останнього можливості вільно пересуватися, та почав вимагати віддати йому мобільний телефон та грошові кошти. Перелякавшись, ОСОБА_9 під фізичним та психологічним тиском зі сторони ОСОБА_8 , дістав з лівої кишені своїх джинсів, одягнених на ньому, свій мобільний телефон марки «іРhопе 5S» вартістю 2590грн. та віддав його ОСОБА_8 . Взявши телефон потерпілого в руки, ОСОБА_8 почав вимагати потерпілого дістати з телефону сім-карту. У зв`язку з неможливістю це здійснити потерпілим, ОСОБА_8 , стоячи на відстані витягнутої руки від ОСОБА_9 , наніс йому долонею правої руки один удар в область лівої щоки, та намагався залишити місце злочину, однак довести свій злочинний намір до кінця не зміг, з причин, які не залежали від його волі, оскільки потерпілий почав голосно звати на допомогу, та, коли ОСОБА_8 відійшов від потерпілого на декілька кроків, не маючи можливості розпорядитись майном потерпілого, він був затриманий працівниками поліції, які проходили поряд з вказаним місцем та почули крик потерпілого.
Прокурор, відмовився від своєї апеляційної скарги ще до початку апеляційного розгляду, в порядку ст.403 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянта в підтримку апеляційної скарги, прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід залишити без задоволення виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.

Відповідно до вимог ч.ч.1 та 2 ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції повно, всебічно й об`єктивно дослідив обставини події, усім доказам, що є в кримінальному провадженні і були досліджені в судовому засіданні, дав належну оцінку, дійшовши правильного висновку щодо повної доведеності винуватості обвинуваченого в грабежі.

Його дії суд правильно кваліфікував за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції достатньою мірою врахував характер, ступінь суспільної небезпеки злочину, дані про особу обвинуваченого.

Так, судом ураховано, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, раніше судимий, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, не працює, за місцем останнього відбуття покарання в Полтавський виправній колонії характеризується позитивно, набув спеціальність столяра. За час відбуття покарання перебував на стаціонарному лікуванні у зв`язку з люмбоішалгією, виписаний у задовільному стані, групи інвалідності не має, працездатний, мав заохочення, стягнень не мав, за місцем проживання сільським головою характеризується, як схильний до вживання алкогольних напоїв, правопорушень, без постійного місця роботи.
Також суд визнав, обставинами, що пом`якшують його покарання, суд визнав щире каяття, обставинами, що обтяжують його покарання, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, і також вважає, що виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів не можливе без відбуття покарання в місцях позбавлення волі, оскільки останній для себе правильних висновків не зробив та знов вчинив корисливий злочин.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дотримався вимог процесуального і матеріального права, ухвалив законне та обґрунтоване рішення.

Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Звідси, колегія судді, приходить до висновку, що оскільки обвинувачений вчинив злочин після 20 червня 2017 року, то строк попереднього ув`язнення слід рахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тобто в редакції Закону № 2046-VIII.

На підставі викладеного, колегія суддів, не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, та вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і не підлягаючим його скасуванню або зміні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 30.08.2018р. відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді