Дата документу 12.06.2019 Справа № 310/879/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/379/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/879/16-к
Категорія ст. 286 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Цюрупинськ Херсонської області, громадянина Російської Федерації, який має вишу освіту, одруженого, не військовозобов`язаного, пенсіонера, не працюючого, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 18 червня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор вважає виправдувальний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що під час судового розгляду встановлено, що у сторони обвинувачення відсутні докази які б свідчили чи зафіксували саме момент зіткнення (контакту) автомобіля ОСОБА_6 та велосипеду ОСОБА_10 , а будь-яке експертне дослідження сліду виявленому протоколом огляду від 30.08.2011 на багажнику автомобіля обвинуваченого не проводилось. Крім того, суд в обґрунтування свого рішення вказав, що в постановах про призначення автотехнічних експертиз слідчим допущено протиріччя щодо опису дорожньої обстановки в момент можливого зіткнення, а також слідчий призначаючи 30.08.2011 автотехнічну експертизу надав експерту 6 фотознімків без зазначення носія, на якому збережені ці знімки, порядку їх виготовлення та оформлення, один з яких (експертом визначений як ілюстрація № 13) не має ідентифікаційних позначень, тому ці 6 знімків суд визнав недопустимими доказами. Також суд вважає, що органом досудового розслідування порушено гарантії прав ОСОБА_6 і його захисника на надання обґрунтувань та відстоювання своєї позиції стосовно встановлення обставин події, оскільки слідчий не дав можливості ОСОБА_6 і його захиснику з постановою про призначення судової експертизи. Крім того, суд вказав, що органом досудового розслідування не спростовано висновок експерта № 11/12 від 09.10.2012 (т.З а.п. 67-74), відповідно до якого в діях водія ОСОБА_6 відсутні порушення ПДР під час ДТП 30.08.2011.

З рішенням суду не погоджується з наступних підстав.

Так, факт контакту автомобіля ОСОБА_6 та велосипеда ОСОБА_10 під час ДТП підтверджується протоколом огляду місця події від 30.08.2011, де зафіксовано нашарування від руків`я велосипеду на кришці багажника автомобіля ОСОБА_6 , показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 і свідка ОСОБА_11 , які чули «хлопок» під час ДТП, а до того ж сам ОСОБА_6 стверджує, що слід від руків`я велосипеда відразу після ДТП на його автомобілі мав місце. Такий же висновок можна зробити оглянувши відеозапис з камер спостережень, встановлених на приміщенні ТЦ «Амстор», розташованого в районі ДТП, де хоча і не зафіксовано сам контакт транспортних засобів, однак видно, що велосипедист ОСОБА_10 падає біля автомобілю.

Таким чином, сукупність цих доказів, яким суд дав неправильну оцінку, свідчить, що контакт автомобіля та велосипеда під час ДТП мав місце.

Щодо наявності протиріч в постановах слідчого про призначення автотехнічних експертиз (висновки експерта № 603/11 від 25.11.2011 і №483/12 від 19.09.2012) щодо викладення обставин ДТП не можуть бути підставою виправдання обвинуваченого, оскільки обставини зазначені в останній постанові не суперечать першій, а навпаки вказані більш конкретно. До того ця різниця не призвела до порушення кримінального процесуального законодавства про що свідчить відсутність на це посилань суду.

З приводу визнання недопустимим доказом фотознімку № 13, який знаходиться у висновку експерта № 483/12 від 19.09.2012, вважаю, що судом помилково зроблений цей висновок з наступних підстав. Так, допитані в якості свідків слідчий ОСОБА_12 , ОСОБА_13 підтвердили, що фотознімок №13 як і інші знімки зроблені 30.08.2011 під час огляду місця ДТП, чотири з яких передані слідчому у вигляду фототаблиці ( на 1 аркуші), а інші скопійовані на комп`ютер слідчого. В 2012 році 6 з цих знімків з комп`ютера надані експерту для дослідження.

Під час судового розгляду, достовірно встановлено, що фотознімок наданий експерту в 2012 році, якому він присвоїв № 13 та ідентифікував його як №Р 1060108.JPG (як він зазначений на електронному носії інформації), зроблений під час огляду місця ДТП 30.08.2011, оскільки він, крім тверджень працівників міліції, повністю співпадає з фотознімком зображеним на диску, наданим слідчим у судовому засіданні 16.11.2017. Дослідивши в той же день в судовому засіданні цей диск встановлено, що він має такий же №Р1060108.JPG як і у висновку експерта, а, крім того, на цьому диску зображені і інші фотознімки, з номерами, які відповідають хронології зроблених знімків. До того ж датою складання всіх цих знімків зазначено 30.08.2011, а значить сумнівів, що фотознімок № 13 зроблений не 30.08.2011 бути не може.

Надання фотознімку № 13 у не процесуальній спосіб експерту та відповідно визнання його недостовірним доказом судом вирішено помилково, оскільки у судовому засіданні достовірно доведено що цей знімок з місця пригоди, він належним чином відкритий стороні захисту відповідно до ст. 290 КПК України та є додатком до протоколу огляду від 30.08.2011.

Разом з тим, 16.11.2017 під час судового засідання судом долучено диск з фотознімками з місця огляду ДТП від 30.11.2011 на підтвердження достовірності фотознімку № 13 та інших. Вказаний диск не долучався до кримінального провадження під час досудового розслідування, оскільки цей факт стороною захисту під час досудового розслідування не ставився під сумнів. Цей диск судом досліджено в той же день, однак ніякої оцінки у вироку цьому доказу не надано, що також вплинуло на помилковість висновку суду щодо невинуватості обвинуваченого.

Крім того, судом зазначено, що висновки експертиз №№ 483/12 від 19.09.2012 і 342/343-14 від 21.07.2014 проведено на підставі дослідження недопустимого доказу фотознімку № 13, але, в той же час, судом не прийнято рішення про визнання недопустимими доказами висновки цих експертиз як цього вимагає ст. 89 КПК України.

До того ж суд не надав оцінку судово-автотехнічній експертизі №603/11 від 25.11.2011, під час якої фотознімок, якому в подальшому надано № 13, не використовувся. Згідно вказаного висновку експерта ОСОБА_6 винний у вказаному ДТП.

Не згоден з думкою суду щодо порушення прав ОСОБА_6 та його захисника при призначення експертизи, так як під час судового розгляду жоден з учасників судового розгляду не ставив під сумніви висновки експертиз з цієї причини, а тому сторона обвинувачення не мала можливості їх спростувати шляхом надання копії процесуальних документів, які спростовують ці твердження.

Судом прийнято до уваги висновок експерта № 11/12 від 09.10.2012, відповідно до якого в діях водія ОСОБА_6 відсутні порушення ПДР під час ДТП 30.08.2011, однак при оцінки цього висновку судом не враховано, що при проведенні цього дослідження не застосовано спеціальні технічні пізнання при проведенні розрахунків, експерт не здійснював розрахунки щодо руху автомобілю, а лише провів розрахунки щодо дій велосипедиста. Про неможливість прийняття цього дослідження до уваги свідчить той факт, що в порушення ст. 196 КПК України в редакції 1960 року експерт не попереджався про кримінальну відповідальність за дачу завідомо незаконного висновку, що є підставою визнати цей доказ недопустимим.

Просить дослідити письмові докази, а саме: показання обвинуваченого ОСОБА_6 , які зафіксовані звукозаписом судового засідання 19.07.2017, свідків ОСОБА_11 , які зафіксовані звукозаписом судового засідання 19.07.2017, ОСОБА_12 , які зафіксовані звукозаписом судового засідання ,16.11.2017, ОСОБА_14 , які зафіксовані звукозаписом судового засідання 20.12.2017, протокол огляду місця події від 30.08.2011 зі схемою та фото таблицею (т.2 а.п. 2-5), протокол огляду диска віл 17.10.2011 (т.2 а.п.27-29), висновки судово-автотехнічної експертизи №№603/11 від 25.11.2011 (т.2 а.п. 39-45), додаткової судової комплексної автотехнічної та транспортно-трасологічної експертизи 483/12 від 19.09.2012 (т.2 а.п. 104-117), комісійної судової автотехнічної та транспортно-трасологічної експертизи №342/343 від 21.07.2014 (т.2 а.п.124-150), висновок експерта № 11/12 від 09.10.2012 (т.3 а.п. 67-74).

Вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортним засобом на 2 роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити його від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки. Процесуальні витрати на залучення експертів стягнути з ОСОБА_6 . Цивільні позови потерпілої ОСОБА_15 і прокурора задовольнити.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах виправданого ОСОБА_6 просить суд апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі в останньому слові, які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 18 червня 2018 року ОСОБА_6 визнано невинним та виправдано за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України. Цивільний позов потерпілої ОСОБА_15 залишено без розгляду. Судові витрати віднесено на рахунок держави. Вирішена доля речових доказів по справі.
Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, у тому, що він 30.08.2011 о 14 годині 09 хвилин, в світлу пору доби, у м. Бердянську Запорізької області, керуючи технічно справним автомобілем «Вольво 740 ЗНГ», реєстраційний номер НОМЕР_1 , здійснював рух по проїзній частині пр. Східного (Пролетарського), з боку вул. Петровський шлях (Калініна) в напрямку вул. Консульська (Комунарів).

В цей же час попереду водія ОСОБА_6 , в попутному з ним напрямку, біля правого краю проїзної частини пр. Східного (Пролетарського) рухався велосипедист ОСОБА_10 .

Під час руху водій ОСОБА_6 випередив велосипедиста ОСОБА_10 , і проявивши необережність, яка виразилась у злочинній недбалості (не передбачав можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинен був і міг їх передбачити), в районі в`їзду на територію торгового центру «Амстор», не з крайнього положення на проїзній частині, змінив напрямок руху праворуч, та згідно висновків судово-автотехнічної експертизи №603/11 від 25.11.2011 НДЕКЦ при ГУМВС України в Запорізькій області, додаткової судової комплексної автотехнічної та транспортно-трасологічної експертизи №483/12 від 19.09.2012 НДЕКЦ при ГУМВС України в Запорізькій області, комісійної судової автотехнічної та транспортно-трасологічної експертизи №342/343-14 від 21.07.2014 Дніпропетровського НДІ судових експертиз, не виконав вимоги п.10.1 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 №1306: «Перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху», а саме, перед зміною напрямку руху праворуч, не переконався у безпеці своїх дій, внаслідок чого сталося зіткнення велосипеда «Україна» під керуванням ОСОБА_10 із задньою частиною автомобіля «Волью 740 ЗНГ», реєстраційний номер НОМЕР_1 , після якого велосипедист ОСОБА_10 впав на проїзну частину і отримав тілесні ушкодження.

Велосипедист ОСОБА_10 був госпіталізований до Бердянської міської лікарні, де ІНФОРМАЦІЯ_2 о 02 годині від отриманих тілесних ушкоджень настала його смерть.

З висновку судово-медичної експертизи №326 від 19.11.2011 випливає, що смерть ОСОБА_10 настала від закритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалася переломами кісток черепа, крововиливами під оболонки мозку, забоєм мозку, набряком-набуханням мозку ускладненим тромбозом кровоносних судин м`яких мозкових оболонок, підгострою субдуральною гематомою, двостороннюю гнійною бронхопневмонією. Травма голови у ОСОБА_10 прижиттєва, утворилася відносно незадовго до надходження потерпілого в стаціонар від дії зі значною силою тупого (тупих) предметів, має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, перебуває в прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Закрита черепно-мозкова травма: «...крововилив повік лівого ока. В потиличній частині голови - садно, рана 0.5x0.Зсм, при надходженні кров`янисті виділення з ротоглотки; КТ- головного мозку - висновок КТ- ознаки забиття лобових часток. Гематома моста і правої ніжки мозочка з проривом крові в третій шлуночок. Субдуральна гематома правої гемісфери головного мозку і лівої лобної ділянки, гемосинус. Лінійний перелом луски правої скроневої кістки і лінійний перелом потиличної кістки. Набряк головного мозку.»- дані медичної документації. Садно, рана, крововилив в м`які тканини в потиличній ділянці голови, переломи кісток склепіння та основи черепа, крововиливи під оболонки головного мозку, забої мозку, утворилися від дії тупого (тупих) предметів в область голови потерпілого.

Враховуючи вищевикладене, масивність травми, механізм утворення ушкоджень, їх локалізацію та характер, слід вважати, що травма голови у Васильєва ЇМ. могла утворитися в результаті дорожньо-транспортної пригоди за участю легкового автомобіля і велосипедиста ОСОБА_10 , з подальшим падінням останнього з велосипеда і ударом головою об тверду поверхню.

Згідно висновку судово-автотехнічної експертизи №603/11 від 25.11.2011, в даній дорожньо-транспортній ситуації дії водія автомобіля «Вольво-740», реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_16 , в розглянутій дорожній ситуації, не відповідають вимогам пунктів 10.1, 10.4 Правил дорожнього руху України. Дії водія автомобіля «Вольво-740», реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_6 , що не відповідають вимогам пункту 10.1 Правил дорожнього руху України знаходяться в причинному зв`язку з подією даної дорожньо-транспортної пригоди. Водій автомобіля «Вольво-740», реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_6 мав технічну можливість запобігти події при виконанні вимог п. 10.1 Правил дорожнього руху України.

Згідно висновку додаткової судової комплексної автотехнічної та транспортно-трасологічної експертизи №483/12 від 19.09.2012, в діях водія автомобіля «Вольво-740», реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_6 маються невідповідності вимогам п.п.10.1, 13.1, 13.3 Правил дорожнього руху, що, з технічної точки зору, перебуває в причинному зв`язку з дорожньо-транспортною пригодою. Водій автомобіля «Вольво-740», реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_6 мав технічну можливість запобігти наїзду на велосипедиста шляхом виконання вимог п.п. 10.1,13.1,13.3 Правил дорожнього руху.

Згідно висновку комісійної судової автотехнічної та транспортно-трасологічної експертизи №342/343-14 від 21.07.2014, у заданій постановою слідчого дорожній обстановці водій автомобіля «Вольво-740», реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_6 для забезпечення безпеки дорожнього руху перед початком маневру праворуч, повинен був діяти згідно вимог п.10.1, 13.1, 13.3 Правил дорожнього руху України.

У заданій постановою слідчого дорожній обстановці, при умові виконання водієм автомобіля «Вольво-740», реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_6 вимог п.10.1 Правил дорожнього руху України, водій ОСОБА_6 мав технічну можливість запобігти технічному характеру дорожньо-транспортної пригоди.

У заданій постановою слідчого дорожній обстановці, в діях водія автомобіля «Вольво-740», реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_6 вбачається невідповідність вимогам п.10.1 Правил дорожнього руху України, яка, з технічної точки зору, знаходиться в причинному зв`язку технічним характером дорожньо-транспортної пригоди.

Вказані дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення в особі прокурора Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.2 ст.286 КК України як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого.

Рішення про виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 286 КК України, суд мотивував тим, що орган досудового розслідування не довів вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення.

За наслідками розгляду апеляційної скарги, колегією суддів встановлено наступне.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом. Тобто дотримуючись засади змагальності й виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.

Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення, суд навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.

При цьому суд першої інстанції установив, що надані прокурором докази: протокол огляду місця події від 30.08.2011 за схемою та фото таблицею; протокол огляду транспорту (автомобілю) від 30.08.2011; протокол огляду транспорту (велосипеду) від 30.08.2011; протокол огляду місця події від 22.09.2011; копія водійського посвідчення ОСОБА_6 ; копія полісу № АА 3006922; висновок на вживання ОСОБА_6 алкоголю; довідка з Бердянської лікарні на ОСОБА_10 ; протокол відтворення обстановки та обставин події від 04.11.2011; протокол додаткового відтворення обстановки та обставин події від 22.11.2011; протокол огляду від 17.10.2011; постанова про визнання речовим доказом від 17.10.2011; диск ДВД; постанова про визнання речовими доказами від 17.10.2011; висновок експерта № 326 від 19.11.2011; висновок експерта № 603/11 від 25.11.2011; довідка - рахунком на лікування ОСОБА_17 ; постанова про накладення арешту від 29.11.2011; інформація про адміністративні правопорушення ОСОБА_6 ; матеріали до позову потерпілої; протокол відтворення обстановки та обставин події від 10.08.2012; висновок експерта № 483/12 від 19.09.2012; висновок комісійної судової автотехнічної та транспортно - трасологічної експертизи № 342/343-14 від 21.07.2014, а також показання потерпілої ОСОБА_15 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , експерта ОСОБА_22 у судовому засіданні, ні самі по собі, ні у своїй сукупності не доводять того, що ОСОБА_6 вчинив порушення правил безпеки дорожнього руху особою, котра керує транспортним засобом, у результаті чого потерпілий ОСОБА_10 отримав тяжкі тілесні ушкодження, від яких помер.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції виконав всі вимоги закону, а тому відсутні будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку.

Доводи прокурора про те, що фотознімки, насамперед фотознімок № 13, надані експертам слідчим ОСОБА_19 (т. 2 а.с. 115) є допустимим доказом, є необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до вимог ст. 195 КПК України (1960 року), протокол огляду, освідування або відтворення обстановки та обставин події складається з додержанням правил статті 85 цього Кодексу. В протоколі зазначають підстави для проведення цих дій, описують все, що було виявлено, в тій послідовності, в якій це відбувалося, і в тому саме вигляді, в якому спостерігалось під час проведення дії. До протоколу додають відповідні схеми, фотознімки, плани, документи.

Згідно з вимогами ч.ч. 1-3 ст. 105 КПК України, особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Додатками до протоколу можуть бути: 1) спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів; 2) письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної процесуальної дії; 3) стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії; 4) фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно протоколу огляду місця події від 30.08.11 р. та схеми до цього протоколу, зазначено, що на кришці багажника автомобіля «Вольво» НОМЕР_1 мається слід від руків`я керма довжиною 51 см., початок сліду на відстані 11, 5см від правого краю автомобіля, кінець сліду на відстані 14 см. До протоколу додані чотири фотознімка розташовані на одному аркуші, на одному з яких мається зображення сліду по правому краю багажника автомобіля. Іншого опису сліду (ні його вираженість, ні колір, ні щільність, ні широту, ні товщину) не відображено, на фотознімку поряд зі слідом мірна лінійка не застосовувалась. Зразки речовини, яка нашарувалась на багажнику, та описана як слід від руків`я керма велосипеду, під час огляду не відбирались (т. 2 а.с.2-4).
Із показань свідка ОСОБА_18 вбачається, що він в серпні 2011 року працював слідчим Бердянського відділу міліції, виїздив на оформлення протоколу огляду місця події в ДТП за участі водія ОСОБА_6 в районі стоянки ТЦ «Амстор» в м. Бердянську Запорізької області. До протоколу огляду була додана також схема ДТП, фотознімки під час огляду місця події робив ОСОБА_14 , який виготовив та долучив до протоколу огляду чотири фотознімка, в подальшому кримінальна справа за зазначеним ДТП була в провадженні слідчого ОСОБА_19 .
Із показань свідка ОСОБА_14 вбачається, що у 2011 р. він працював інспектором з оформлення ДТП Бердянського міського відділу міліції, в серпні 2011 р. він приймав участь під час огляду місця події по ДТП за участі автомобіля «Вольво -740» та велосипеда «Україна» в районі ТЦ «Амстор» в м. Бердянську, робив фотографії ДТП на апарат «Олімпус». Після чого виготовив фото таблицю з чотирьох знімків, яку надав слідчому для долучення до протоколу огляду місця події. Крім того, ним були зроблені на фотоапарат також інші знімки, але їх він не включив до фототаблиці, не долучив до протоколу огляду, а передав слідчому на флеш носії.
Із показань свідка ОСОБА_19 вбачається, що в його провадженні знаходилась кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.2 ст.286 КК України. Під час слідства в серпні 2014 р. була призначена комплексна судова криміналістична експертиза, по якій він разом з експертом ОСОБА_22 за місцем мешкання ОСОБА_6 в с. Новопетрівка Бердянського району в рамках експертного дослідження провели огляд автомобіля «Вольво-740» належного ОСОБА_6 та велосипеда «Україна» належного ОСОБА_10 , за результатами огляду експертом зроблено фотознімки транспортних засобів, які були використані для виготовлення висновку експерта. При цьому він пояснив, на час зазначеного огляду на багажнику автомобіля «Вольво -740» не збереглися сліди, які було зафіксовано під час первинного огляду місця події, від ОСОБА_14 він отримав флеш носій з фотознімками, які були зроблені під час огляду місця події від 30.08.11 р., але не включені до фототаблиці, яка була долучена до первинного протоколу огляду. Зазначені знімки не були долучені до матеріалів кримінальної справи і не досліджувались при проведенні первинних слідчих дій та в суді. Тільки після повернення судом справи на додаткове розслідування він направив зазначені знімки експерту ОСОБА_22 , який їх використав під час проведення додаткової експертизи, та посилався на них в своїх висновках.
Із пояснень в суді експерта ОСОБА_22 вбачається, що при проведені експертизи № 483/12 від 19.09.12 р. він досліджував постанову про призначення експертизи, матеріали кримінального провадження, автомобіль «Вольво 740» з реєстраційним номер НОМЕР_1 , велосипед, яким керував ОСОБА_10 , а також фотознімки з місця ДТП від 30.08.11 р. в кількості 6 штук., які йому надав слідчий. У зв`язку з тим, що при огляді автомобіля «Вольво 740» з реєстраційним номером НОМЕР_1 на час проведення експертизи не збереглося слідів на багажнику, він використав фотознімки з місця ДТП від 30.08.11 р. в кількості 6 штук, які були йому надані слідчим поза матеріалами кримінального провадження, два з яких він включив до ілюстраційної таблиці до висновку експерта № 483/12 від 19.09.12 р. Знімок № 13, на якому відображено розташування нашарування від руків`я велосипеду на кришці багажника автомобіля, і який надано слідчим поза матеріалами кримінального провадження, є найбільш інформативним в частині можливого механізму контактування автомобіля з велосипедом під час ДТП. Саме на підставі дослідження зазначеного сліду від руків`я велосипеду на кришці багажника автомобіля, відображеного на знімку №13, він дійшов висновку щодо механізму ДТП, без дослідження зазначеного знімка він би не зміг дійти до остаточного висновку по експертизі.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема про те, що:
- обставини надання слідчим ОСОБА_19 експерту ОСОБА_22 поза матеріалами кримінальної справи як фотознімки огляду місця події від 30.08.11 р. додаткових 6 знімків, свідчать про наявність в зазначених діях слідчого ОСОБА_19 порушень вимог ст.86, 104, 105-107 КПК України, а це свідчить про те, що ці знімки є недопустимими доказами, які отримані в порушення порядку, встановленого зазначеними нормами КПК;
- органом досудового слідства механізм ДТП від 30.08.11 р. за участі ОСОБА_6 та ОСОБА_10 встановлено тільки на припущеннях, які зроблені на підставі показів обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_11 , які вони давали в тому числі і під час слідчих експериментів, та на підставі висновків автотехнічної та трасологічної експертиз, які ґрунтуються в основному на дослідженні недопустимого доказу - фотознімку кришки багажника автомобіля, на якому відображено слід нашарування речовини чорного кольору, який було надано експерту на дослідження тільки у вересні 2012 р. окремо від матеріалів кримінального провадження № 14451110 з грубим порушенням вимог КПК України;
- згідно вихідних даних, вказаних у постановах про призначення експертиз, експерти у висновках, в тому числі додаткової автотехнічної експертизі № 483/12 від 19.0912 р. та у висновку комісійної судової автотехнічної та транспортно трасологічної експертизи № 342/343-14 від 21.07.14 р. як на встановлений факт, вказується на наявність на кришці багажника автомобіля «Вольво» НОМЕР_1 сліду від руків`я керма велосипеду довжиною 51 см.

У зв`язку з тим, що надані слідчим ОСОБА_19 експертам 6 фотознімків з місця події ДТП від 30.08.2011 року поза процесуальним шляхом, колегія суддів, керуючись вимогами ст. ст. 84-87 КПК України, вважає безпідставними і наступні доводи прокурора, зокрема про те, що:

- допитані в якості свідків слідчий ОСОБА_12 , ОСОБА_13 підтвердили, що фотознімок №13 як і інші знімки зроблені 30.08.2011 під час огляду місця ДТП, чотири з яких передані слідчому у вигляду фототаблиці ( на 1 аркуші), а інші скопійовані на комп`ютер слідчого. В 2012 році 6 з цих знімків з комп`ютера надані експерту для дослідження;

- під час судового розгляду, достовірно встановлено, що фотознімок наданий експерту в 2012 році, якому він присвоїв № 13 та ідентифікував його як №Р 1060108.JPG (як він зазначений на електронному носії інформації), зроблений під час огляду місця ДТП 30.08.2011, оскільки він, крім тверджень працівників міліції, повністю співпадає з фотознімком зображеним на диску, наданим слідчим у судовому засіданні 16.11.2017. Дослідивши в той же день в судовому засіданні цей диск встановлено, що він має такий же №Р1060108.JPG як і у висновку експерта, а, крім того, на цьому диску зображені і інші фотознімки, з номерами, які відповідають хронології зроблених знімків. До того ж датою складання всіх цих знімків зазначено 30.08.2011, а значить сумнівів, що фотознімок № 13 зроблений не 30.08.2011 бути не може;

- надання фотознімку № 13 у не процесуальній спосіб експерту та відповідно визнання його недостовірним доказом судом вирішено помилково, оскільки у судовому засіданні достовірно доведено що цей знімок з місця пригоди, він належним чином відкритий стороні захисту відповідно до ст. 290 КПК України та є додатком до протоколу огляду від 30.08.2011;

- 16.11.2017 під час судового засідання судом долучено диск з фотознімками з місця огляду ДТП від 30.11.2011 на підтвердження достовірності фотознімку № 13 та інших. Вказаний диск не долучався до кримінального провадження під час досудового розслідування, оскільки цей факт стороною захисту під час досудового розслідування не ставився під сумнів. Цей диск судом досліджено в той же день, однак ніякої оцінки у вироку цьому доказу не надано, що також вплинуло на помилковість висновку суду щодо невинуватості обвинуваченого;

- судом зазначено, що висновки експертиз №№ 483/12 від 19.09.2012 і 342/343-14 від 21.07.2014 проведено на підставі дослідження недопустимого доказу фотознімку № 13, але, в той же час, судом не прийнято рішення про визнання недопустимими доказами висновки цих експертиз як цього вимагає ст. 89 КПК України,

оскільки вони є похідними від змісту 6 фотознімків, а тому є «плодами отруйного дерева», так як інформація вказана в цих доводах прокурора про докази, отримана внаслідок істотного порушення кримінального процесуального закону.

Не заслуговують уваги доводи апелянта і про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується, зокрема висновками судово - автотехнічної експертизи № 603/11 від 25.11.2011 року (під час якої фотознімок, якому в подальшому надано № 13, не використовувся), оскільки 02.04.2012 року колегія суддів, скасовуючи обвинувальний вирок суду першої інстанції, який був постановлений, з урахуванням висновків судово-автотехнічної експертизі № 603/11 від 25.11.2011 року, зокрема відзначила, що, по-перше, згідно висновків експерта дії потерпілого ОСОБА_10 не відповідають вимогам п. 12.3 ПДР і знаходяться в причинному зв`язку з подією ДТП, а тому не позбавлені доводи ОСОБА_6 про те, що, змінюючи напрям руху, він прийняв всі міри для безпеки інших учасників руху, по друге, існуюча неповнота досудового слідства, не може бути усунена без проведення відповідних експертиз (т. 1 а.с. 176-179), тобто наявність висновків судово-автотехнічної експертизі № 603/11 від 25.11.2011 року недостатньо для постановлення обвинувального вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_6 .

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта і про відсутність порушення прав ОСОБА_6 та його захисника при призначення експертизи, оскільки на ці порушення КПК звернув увагу не тільки суд першої інстанції при ухвалені вироку, а також апеляційний суд в своїй ухвалі від 02.04.2012 року (т. 1 а.с. 179).

У зв`язку з цим, не спростовують правильних висновків суду першої інстанції про те, що упередженість досудового слідства проявилась в тому, що у всіх постановах про призначення автотехнічних експертиз слідчим зазначено, що саме ОСОБА_23 не переконався в безпечності маневру, почав виконувати поворот, внаслідок чого сталося зіткнення автомобіля та велосипеда, а моментом виникнення небезпеки для руху велосипеду під керуванням ОСОБА_10 необхідно рахувати з моменту зміни напрямку руху автомобіля під керуванням ОСОБА_6 , доводи прокурора про те, що наявність протиріч в постановах слідчого про призначення автотехнічних експертиз (висновки експерта № 603/11 від 25.11.2011 і №483/12 від 19.09.2012) щодо викладення обставин ДТП не можуть бути підставою виправдання обвинуваченого, оскільки обставини зазначені в останній постанові не суперечать першій, а навпаки вказані більш конкретно. До того ця різниця не призвела до порушення кримінального процесуального законодавства про що свідчить відсутність на це посилань суду.

Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції в порушення вимог КПК прийнято до уваги висновок експерта № 11/12 від 09.10.2012, відповідно до якого в діях водія ОСОБА_6 відсутні порушення ПДР під час ДТП 30.08.2011 року, не заслуговують уваги, оскільки відповідно до вимог ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Доводи прокурора про те, що суд дав неправильну оцінку доказам, оскільки контакт автомобіля та велосипеда під час ДТП мав місце, колегія суддів також вважає безпідставними, так як суд першої інстанції цього фактично і не спростовував, він звернув увагу на інше, а саме на те, що стороною обвинувачення не було надано, з точки зору достатності, доказів, які б поза розумних сумнівів свідчили, або зафіксували саме момент зіткнення (контакту) автомобіля під керуванням ОСОБА_6 та велосипеда під керуванням ОСОБА_10 , що призвело до падіння ОСОБА_10 з велосипеда та його травмування об дорожнє полотно.

Не знаходить колегія суддів і правових підстав для задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів в суді апеляційної інстанції, зокрема дослідити письмові докази, а саме: показання обвинуваченого ОСОБА_6 , які зафіксовані звукозаписом судового засідання 19.07.2017, свідків ОСОБА_11 , які зафіксовані звукозаписом судового засідання 19.07.2017, ОСОБА_12 , які зафіксовані звукозаписом судового засідання 16.11.2017, ОСОБА_14 , які зафіксовані звукозаписом судового засідання 20.12.2017, протокол огляду місця події від 30.08.2011 зі схемою та фототаблицею (т.2 а.п. 2-5), протокол огляду диска від 17.10.2011 (т.2 а.п.27-29), висновки судово-автотехнічної експертизи № 603/11 від 25.11.2011 (т.2 а.п. 39-45), додаткової судової комплексної автотехнічної та транспортно-трасологічної експертизи № 483/12 від 19.09.2012 (т.2 а.п. 104-117), комісійної судової автотехнічної та транспортно-трасологічної експертизи №342/343 від 21.07.2014 (т.2 а.п.124-150), висновок експерта № 11/12 від 09.10.2012 (т.3 а.п. 67-74), з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. ч. 2, 6 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до вимог ст. ст. 22, 26, 404 КПК України, умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків місцевим судом були створенні, ніяких перешкод у збиранні, перевірці доказів під час судового розгляду з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, судом першої інстанції не створювалось, підстави для повторного дослідження обставин відсутні, оскільки вони були досліджені судом першої інстанції повністю і без порушень КПК України, а тому клопотання прокурора про повторне дослідження вищевказаних доказів, є необґрунтованим, оскільки по суті, прокурор наводить власну оцінку доказам на користь винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , відмінну від оцінки доказів судом, і замість правової аргументації застосування апеляційним судом ч. 3 ст. 404 КПК України, викладає свою позицію, щодо винуватості останнього.

Таким чином, всі доводи скарги прокурора про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, у повному обсязі спростовуються сукупністю вивчених, проаналізованих та наведених у вироку доказів, і ці висновки суду, колегія суддів вважає правильними та такими, що відповідають вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 18 червня 2018 року відносно виправданого ОСОБА_6 , без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Судді: