Справа № 140/2715/16-к
Провадження №11-кп/801/112/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 червня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , апеляційною скаргою зі змінами прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 11.04.2017 року у кримінальному провадженні № 0000595 від 05.10.2016 по обвинуваченню

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мельниківці, Немирівського району, Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, одруженого, інваліда І-ої групи, раніше судимого
- 16.01.2016 року Немирівським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185,ч. 2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільненого від призначеного покарання з іспитовим строком протягом одного року шести місяців
-ухвалою Немирівського районного суду Вінницької області від 23.08.2017 року ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання за вироком Немирівським районним судом Вінницької області 16.01.2016 року у зв`язку з закінченням іспитового строку
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу зі змінами, просив вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 11.04.2017 року щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України у частині призначеного покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Немирівського районного суду від 11.04.2017 року змінити в частині призначення міри покарання, а саме призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі .
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки .
Відповідно до п.1, п.2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань з урахуванням вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 16.01.2016 року призначити покарання остаточно у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки.
Відповідно до п.1, п.2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 11.04.2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання невідбуте ОСОБА_6 згідно вироку Немирівського районного суду від 16.01.2016 року і остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі.
Судові витрати по справі - вартість проведених судово-товарознавчих експертиз у розмірі 1673 (одна тисяча шістсот сімдесят три) гривні 82 коп. стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави.
Долю речових доказів визначено.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_6 16.09.2016, точний час слідством не встановлено, маючи намір на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникнення до приміщення, прийшов у домогосподарство ОСОБА_9 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 . У подальшому ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом відчинення воріт незамкненого гаража, проник у середину звідки, умисно, таємно з корисливих спонукань викрав болгарку марки "Ferm" моделі «FAG-125N» вартість якої відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 1414 від 14.11.2016 становить 512 грн. 17 коп. Після чого, ОСОБА_6 покинув приміщення гаража та розпорядився викраденим на власний розсуд.
Окрім того, установлено, що ОСОБА_6 04.10.2016 близько 21:00 год., маючи намір на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникнення до приміщення, прийшов у домогосподарство ОСОБА_10 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .
У подальшому ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу проник у середину сараю, звідки умисно, таємно з корисливих спонукань викрав телескопічну вудку марки «Siweida» моделі «Viktor 600»,телескопічну вудку марки «Eagle» моделі «Arraot 500»,телескопічну вудку марки «Siweida» моделі «Setra 400», котушки марки «Соbга» моделі «СВ 440»,котушки марки «LFG» моделі «CSR 100»,котушки марки «СоЬга» моделі «СВ 220», вартість яких відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 2751-2758/16-21 від
10.11.2016 становить 299 грн. 30 коп. Після чого, ОСОБА_6 покинув приміщення сараю та розпорядився викраденим на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги зі змінами прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 мотивовано тим, що неоспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність його винуватості, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст. 409, ст. 413, ст. 414 КПК України.
При призначенні обвинуваченому покарання суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, особу винного і призначив покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості, не врахував те, що ОСОБА_6 є особою , яка систематично вчиняє злочини проти власності за що неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, а інкримінований йому злочин вчинив одразу після спливу іспитового терміну за вчинення ним попереднього майнового злочину, таким чином обвинувачений на шлях виправлення ставати не бажає.
Визнання вини та каяття обвинуваченого є формальним, демонстративним, тобто таким, що направлене на уникнення ним покарання пов`язаного з реальним позбавленням волі.
Також, Немирівським районним судом 23.08.2017 року винесено ухвалу, якою ОСОБА_6 засудженого Немирівським районним судом 16.01.2016 року за ч.1, ч.2 ст. 185 КК України на підставі ст. 70, ст. 75 України на 3 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, звільнено від відбування покарання у зв`язку з закінченням іспитового строку .
Таким чином, відносно обвинуваченого ОСОБА_6 норми ст. 71 КК України не підлягають застосуванню та до призначеного покарання за вироком від 25.10.2018 року не може приєднуватись покарання за вироком від 16.01.2016 року.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 мотивовано тим, що вирок суду першої інстанції є занадто суворим в частині обрання міри покарання, так як призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості скоєного та особі обвинуваченого через його суворість, яке хоч і не виходить за межі санкції, але за своїм видом та розміром є несправедливим.
Судом не було взято до уваги обставини вчинення протиправних дій, відсутність шкідливих наслідків від скоєного, не було враховано стан здоров`я, що він являється інвалідом першої групи та потребує амбулаторного лікування (гемодіалізу) 3 рази на тиждень.
Суд першої інстанції не застосував норму закону, яку можливо застосувати з врахуванням його стану здоров`я, а саме ст. 75 та ч.1 ст. 76 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу зі змінами прокурора частково, в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого просив відмовити, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, в задоволенні апеляційної скарги зі змінами прокурора просив відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає до часткового задоволення, в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого слід відмовити, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ст. 349 КПК України.

Доведеність вини, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України у апеляційних скаргах не оспорюється.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував тяжкість вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, особу обвинуваченого, який негативно характеризується за місцем проживання, за час проживання в селі надходили скарги на його адресу з приводу скоєння крадіжок, згідно довідки-характеристики Мельниківської сільської ради від 01.11.2016 року № 85, не працює, скоїв два епізоди крадіжки під час іспитового строку, призначеного вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16.01.2016 року, являється інвалідом І групи, обставини, які згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю злочинів, обставину, яка згідно ст. 67 КК України обтяжує покарання рецедив злочинів.
На думку суду апеляційної інстанції, з урахуванням характеру вчинених злочинів, настання суспільно-небезпечних наслідків, думки потерпілих, які просили суворо покарати, вказуючи, що ОСОБА_6 вчиняє крадіжки у жителів села, особи обвинуваченого, який систематично вчиняє злочини проти власності, обставин кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_6 буде покарання у виді позбавлення волі, оскільки призначення інших видів покарань буде недостатнім для досягнення мети покарання.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Враховуючи те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, суд апеляційної інстанції вважає, що покарання призначене судом першої інстанції є достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає вимогам ст.50 КК України, ст. 65 КК України.

Враховуючи вищезазначене, посилання у апеляційній скарзі ОСОБА_6 на наявність обставин для застосування ст. 75, ст. 76 КК України є безпідставними.

Однак, наявні підстави для зміни вироку.
Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження ухвалою Немирівського районного суду Вінницької області від 23.08.2017 року ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16.01.2016 року у зв`язку з закінченням іспитового строку.
Ухвалою Немирівського районного суду Вінницької області від 06.05.2019 року у задоволенні заяви прокурора Немирівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 про перегляд ухвали Немирівського районного суду від 23.08.2017 року у зв`язку з нововиявленими обставинами відмовлено.
За змістом статті 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково суд приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
За наявності ухвали Немирівського районного суду Вінницької області від 23.08.2017 року, яка набула законної сили відсутні підстави для застосування ст. 71 КК України.
Оскільки в апеляційній скарзі зі змінами прокурор просив ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, а в решті вирок від 11.04.2017 року залишити без змін, то наявні підстави для часткового задоволення апеляційної скарги зі змінами прокурора.
Відповідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст. 404, 405,407, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задоволити частково.
В задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 відмовити.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 11.04.2017 року відносно ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання.
Виключити вказівку про застосування ст. 71 КК України при визначенні остаточного покарання ОСОБА_6 .
В решті вирок залишити без змін
Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
На підставі ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно оригіналу: Суддя: