Справа № 149/2597/18
Провадження №11-кп/801/268/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 вересня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000139 за апеляційною скаргою (із доповненнями) обвинуваченої ОСОБА_9 , апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 15 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Хмільник Вінницької області, зареєстрованої в АДРЕСА_1 , проживаючої в АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.135 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_9 , 30 березня 2018 року близько 23:00 годин, перебуваючи у ванній кімнаті власної квартири за адресою: АДРЕСА_1 , знаючи з листопада 2017 року про власну вагітність, не перебуваючи на обліку в медичному закладі, являючись матір`ю малолітньої дитини, яку народжувала в умовах стаціонару, та достовірно знаючи про можливі негативні наслідки та ризики за умов народження дитини без кваліфікованої спеціалізованої медичної допомоги, вважаючи, що строк пологів не настав, ОСОБА_10 відчула біль у нижній частині животу, у зв`язку з чим вона присіла на унітаз. У цей час у неї розпочався пологовий процес у вигляді регулярних скорочень мускулатури матки вагітної жінки.
Достовірно знаючи, що фізіологічний пологовий процес, який почався, закінчується виходом з тіла матері зрілого плоду, плаценти та зародкових оболонок, ОСОБА_11 , маючи можливість звернутись за кваліфікованою, спеціалізованою медичною допомогою до медичного закладу, за такою допомогою не звернулась, одна, самостійно, без кваліфікованої, спеціалізованої медичної допомоги народила, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 299 вiд 27.04.2018 доношену, зрілу, життєздатну, без вад розвитку дитину жіночої статі, яка в процесі пологів вийшла з родових шляхів матері головкою в унітаз. Відразу після народження дитини ОСОБА_11 кухонним ножем, самостійно відрізала пуповину та дочекалась виходу плаценти та зародкової оболонки, що відповідно до висновку повторної комісійної судово-медичної експертизи № 80-к вiд 16.08.2018 свідчить про те, що процес пологів відбувся.
Після цього ОСОБА_11 , побачивши, що дитина народилась живою, помила дитину водою з-під крану та поклала її на пральну машинку, накривши рушником.
Усвідомлюючи, що новонароджена дитина знаходиться у небезпечному для життя стані, так як позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через малолітство, достовірно знаючи, що батьки зобов`язані піклуватись про здоров`я дитини, у зв`язку з власними низькими моральними якостями, ОСОБА_11 , замість того щоб вжити можливих заходів для надання необхідної медичної допомоги дитині, почала прибирати у ванній кімнаті, прати білизну i тільки приблизно через одну годину підійшла до дитини та виявила, що вона не подає ознак життя. Таким чином, ОСОБА_11 , не перебуваючи в обумовленому пологами стані, умисно не вжила можливих заходів для надання новонародженій дитині необхідної медичної допомоги, а саме не доставила новонароджену дитину до найближчого лікувального закладу, не звернулась за кваліфікованою, спеціалізованою медичною допомогою, чим поставила новонароджену дитину в небезпечний для її життя стан, що спричинило смерть дитини.
31 березня 2018 близько 08:00 ОСОБА_11 помістила тіло новонародженої дитини в один сміттєвий полімерний пакет, а плаценту i зародкову оболонку - у інший сміттєвий полімерний пакет, які залишила у сміттєвому контейнері, що розташований на задньому дворі багатоповерхового будинку АДРЕСА_3 .
Відповідно до висновків додаткової судово-медичної експертизи № 53-К від 24.05.2018 та повторної комісійної судово-медичної експертизи № 80-к від 16.08.2018, дитина народилась живою та пологи супроводжувались механічною асфіксією внаслідок аспірації шлунково-кишковим вмістом, вірогідніше за усе з навколоплідних вод, тобто під час пологів перший вдих дитина зробила навколоплідними водами. Тривалість життя новонародженої дитини може відповідати декільком хвилинам. Ознак догляду та надання допомоги не виявлено. Запобігання смерті дитини могло бути лише при надані кваліфікованої, спеціалізованої медичної допомоги, тобто в умовах стаціонару.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 299 від 27.04.2018 між смертю новонародженої дитини та аспірацією шлунково-кишкового вмісту є причинний зв`язок.
В апеляційній скарзі (із доповненнями) обвинувачена ОСОБА_9 , та в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просять скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції і закрити кримінальне провадження, мотивуючи свої вимоги тим, що вказане кримінальне провадження було направлено до суду за відсутності у матеріалах провадження психолого-психіатричної експертизи щодо встановлення наявності чи відсутності у обвинуваченої обумовленого пологами стану, а також комісійної експертизи за участі лікаря невролога та гінеколога з метою встановлення, чи мала обвинувачена фізичну спроможність з огляду на те, що перебувала у безпорадному стані надати допомогу та чи усвідомлювала, що дитина перебуває у небезпечному для життя стані.
Судом першої інстанції не було допитано експертів з метою з`ясування чи була реальна можливість врятувати дитину, оскільки час життя дитини був надзвичайно коротким, тому обвинуваченням суду першої інстанції не було доведено причинно-наслідкового зв`язку між діями (бездіяльністю) обвинуваченої та настанням смерті немовляти.
Стороною обвинувачення не надано жодного доказу відсутності у обвинуваченої обумовленого пологами стану.
У оскаржуваному вироку суду першої інстанції покладені докази в основу обвинувачення які в своїй сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, не дають змоги прийти до висновку щодо наявності в діях обвинуваченої кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.135 КК України.
При відкритті матеріалів досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України потерпілій ОСОБА_8 , підозрюваній ОСОБА_9 і захиснику ОСОБА_12 речові докази не відкривалися, а тому вони не можуть бути покладені в основу судового рішення.
Матеріали досудового слідства потерпілій ОСОБА_8 і підозрюваній ОСОБА_9 фактично не відкривались, ознайомлення з матеріалами носило формальний характер, особливо враховуючи той факт, що лише 29.09.2018 року ОСОБА_9 було повідомлено про підозру за ч.3 ст.135 КК України, допитану її як підозрювану за ч.3 ст.135 КК України, надано доступ до матеріалів кримінального провадження та вручено копію обвинувального акта.
Обвинувальний акт від 29.09.2018 року відносно ОСОБА_9 за ч.3 ст.135 КК України взагалі відсутнє формулювання обвинувачення, неконкретність такого обвинувачення порушує право обвинуваченої на її захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
24 жовтня 2018 року після оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акту головуючий, не роз`яснивши обвинуваченій ОСОБА_9 суті обвинувачення, відразу запитала, чи зрозуміло, в чому її обвинувачують, чи визнає себе винною, разом з тим, обвинувачена має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення її обвинувачують, неконкретність і незрозумілість обвинувачення є порушення ч.3 ст.6 ЄКПЛ та права на захист, істотними порушенням прав людини і основоположних свобод.
Судом першої інстанції порушені вимоги ст.349 КПК України, оскільки після допиту обвинуваченого і потерпілої головуючий змінила порядок дослідження доказів. Спочатку дослідити письмові докази. Після цього допитати свідків, якщо такі будуть заявлені, таким чином ухвалою суду першої інстанції не був визначений конкретний обсяг письмових доказів, які будуть досліджуватися.
Наявність чи відсутність «перебування в обумовленому пологами стані» встановлюється за допомогою комплексної судової психолого-психіатричної експертизи, проте ні під час досудового розслідування, а ні під час судового розгляду кримінального провадження така судова експертиза не призначалась і не проводилась, а тому за відсутності зазначеної судової експертизи щодо наявності чи відсутності такого стану у обвинуваченої ОСОБА_9 суд першої інстанції не мав законних підстав для кваліфікації її дій за ч.3 ст.135 КК України.
Суд першої інстанції залишив поза увагою, що згідно висновку експерта №299 від 27.04.2018 року при судово-медичній експертизі трупа новонародженої дівчинки механічних тілесних ушкоджень виявлено не було. Смерть новонародженої дитини (жіночої статті) настала внаслідок механічної асфіксії внаслідок аспірації шлункового вмісту, про що свідчить наявність шлункового вмісту в крупних та дрібних бронхах, виявлення шлункового вмісту у вказаних відділах, а також ознаки швидконасталої смерті: насичені, розлиті трупні плями, рідкий стан крові, крововиливи під серозними оболонками внутрішніх органів, а також виявлення шлункового вмісту в легенях при судово-гістологічній експертизі. Між смертю новонародженої дитини та аспірацією шлункового вмісту є причинний зв`язок.
Відповідно до висновку експертів №72-к від 27.06.2018 року механічна асфіксія у новонародженої дитини настала після пологів. Саме механізм розвитку механічної асфіксії розпочався під час пологів.
За вищевказаних обставин у обвинуваченої ОСОБА_9 відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст.135 КК України.
Протокол огляду місця події від 31.03.2018 року складений з порушеннями ст.86 КПК України, а саме: відсутні відомості про особу, яка проводить процесуальну дію; не вказані відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії; не вказані характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; не вказано яким чином були упаковані вилучені в ході огляду об`єкти з метою надійного збереження, чи були вони засвідчені підписами слідчого, понятих, спеціаліста, інших осіб які брали участь у вилученні таких додатків.
Оскільки на дослідження експертів надавалися об`єкти, які є похідними від протоколу огляду місця події від 31.03.2018 року, який є недопустимим доказом, то за доктриною «плодів отруєного дерева» висновки експертів: №59 від 30.04.2018 року; №161 від 04.05.2018 року; №54-к від 04.06.2018 року, №229 від 27.04.2019 року, №53-к від 24.05.2018 року; №72-к від 27.06.3018 року; №80-к від 16.08.2018 року є недопустимими доказами.
Прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_13 подала заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 та просили дану апеляційну скаргу залишити без задоволення, мотивуючи свої вимоги тим, що зі змісту скарги слідує, що захисник одночасно представляє інтереси потерпілої ОСОБА_8 , так як посилається на порушення її прав під час досудового розслідування та судового провадження, що є грубим порушенням вимог ч.3 ст.22 КПК України, а також суперечить загальним правилам участі захисника у кримінальному провадженні, передбаченими ч.1 ст.46 КПК України, з огляду на що, зазначені в апеляційній скарзі захисника доводи про порушення прав потерпілої ОСОБА_8 не підлягають розгляду.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження стороною обвинувачення на виконання вимог ст.290 КПК України підозрюваній ОСОБА_9 та її захиснику ОСОБА_12 був наданий доступ до матеріалів досудового розслідування, що підтверджується протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 29.09.2018 року, в якому вони зазначили що з матеріалами кримінального провадження ознайомлені, заяв та клопотань не мають, в тому числі щодо обмеження їх часу для ознайомлення з матеріалами, та поставили свої підписи.
Крім того, під час судового провадження обвинувачена ОСОБА_9 не повідомляла суд про порушення її прав під час ознайомлення з матеріалами досудового слідства, в тому числі не повідомляла про обмеження часу для такого ознайомлення.
В підготовчому судовому засіданні, яке відбулось 18.10.2018 року, обвинувачена ОСОБА_9 та її захисник ОСОБА_12 , не заявляли клопотань про невідповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України, в тому числі і щодо його неконкретності. Більш того, обвинувачена ОСОБА_9 у присутності свого захисника ОСОБА_12 під час судового розгляду 24.10.2018 року підтвердила зрозумілість пред`явленого обвинувачення та протягом судового розгляду вчиняла активні дії щодо дачі пояснень по суті обвинувачення, з огляду на що право обвинуваченої на захист при пред`явлені їй обвинувачення ніяким чином не було порушено.
Посилання захисника на те, що суд не визначив конкретний обсяг письмових доказів, що будуть досліджуватись, є не обгрунтованими відповідно до вимог ст.349 КПК України, так як на даній стадії судового розгляду суд тільки з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, а не встановлює конкретний їх перелік.
Відповідно до висновків додаткової судово-медичної експертизи №53-к від 24.05.2018 року та повторної комісійної судово-медичної експертизи №80-к від 16.08.2018 року, запобігання смерті дитини могло бути лише при надані кваліфікованої, спеціалізованої медичної допомоги, тобто в умовах стаціонару, якої у випадку ОСОБА_9 позбавила свою новонароджену дитину, що і спричинило її смерть, тому дії останньої вірно кваліфіковано за ч.3 ст.135 КК України і доводи захисника про відсутність у її діях даного складу злочину не відповідають дійсності.
Заслухавши обвинувачену ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 , які посилаючись на обставини викладені в апеляційних скаргах просили оскаржуваний вирок скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції; потерпілу ОСОБА_8 , яка просила справу направити на новий розгляд; прокурора, який заперечив проти апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга (з доповненнями) обвинуваченої та апеляційна скарга сторони захисту підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У ході судового розгляду судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Положення глави 28 параграфу 3 КПК України визначають процедуру судового розгляду, зокрема, щодо початку судового розгляду, роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення, встановлення особи обвинуваченого, визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, допит обвинуваченого (ст.ст.347 351 КПК України).
Із змісту рішень Європейського суду з прав людини ухвалених у справах: «Ващенко проти України», «Маттоціа проти Італії», «Абрамян проти Росії», вбачається, що однією з важливих передумов забезпечення права на захист та справедливого розгляду є доведення до відома обвинуваченого повної та детальної інформації про обставини обвинувачення та правової кваліфікації.
Відповідно до п.1 ч.3 ст.42 КПК України обвинувачений має право знати у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.
Вказаний порядок судового розгляду судом першої інстанції дотриманий не був, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

24.10.2018 року після оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акту головуючий не роз`яснив обвинуваченій ОСОБА_9 суті обвинувачення, про що в ході апеляційного розгляду заявила обвинувачена та її захисник.

Неконкретність і незрозумілість обвинувачення є порушення ч.3 ст.6 ЄКПЛ та права на захист, істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Крім того, належним чином не мотивовано факт не перебування обвинуваченої ОСОБА_9 в ході досліджуваної події після родовому стані.

Відповідно до ч.1 ст.349 КПК України після виконання дій, передбачених ст.348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.
Відповідно до ч.2 ст.349 КПК України обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені, чого судом першої інстанції в ході судового розгляду не було дотримано.
Враховуючи, що допущенні судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону усунути в ході апеляційного перегляду не можливо, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок скасувати, а матеріали кримінального провадження повернути в той же суд призначивши новий розгляд.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в решті вимоги апеляційних скарг обвинуваченої та сторони захисту враховуючи істотні порушення КПК України, колегією суддів оцінці не підлягають.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу (із доповненнями) обвинуваченої ОСОБА_9 та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 15 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_9 скасувати, а матеріали кримінального провадження повернути в той же суд призначивши новий розгляд.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом