постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
21 травня 2019 року
м. Київ
справа № 686/4267/15-к
провадження № 51- 4336км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
представника потерпілої ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_10 та представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 5 грудня 2017 року у кримінальному провадженні № 0005406 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ожеве Сокирянського району Чернівецької області, жителям. Хмельницького,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 194, ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 січня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 115 КК на строк 15 років, за ч. 1 ст. 185 КК на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 194 КК на строк 8 років, за ч. 1 ст. 263 КК на строк 5 років.
На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
Вирішено питання про запобіжний захід, процесуальні витрати та речові докази.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволено частково.
Як установив суд, ОСОБА_6 в період з 30 травня 2014 року по 16 червня 2014 року, будучи військовослужбовцем військової частини польова пошта НОМЕР_1 , перебуваючи в зоні проведення антитерористичної операції на території Луганської області при невставлених обставинах незаконно придбав бойові припаси, а саме: 322 одиниці набоїв до нарізної вогнепальної зброї калібру 5,45 мм. та 8 одиниць набоїв до нарізної вогнепальної зброї калібру 9 мм, які16 червня 2014 року перевіз та зберігав по місцю проживання в м. Хмельницькому. Крім того, ОСОБА_6 при невстановлених обставинах придбавпістолет «Rohm RG 88» НОМЕР_2 калібру 9 мм. Р.А.К., до якого вніс конструктивні зміни шляхом переробки саморобним способом (видалення заглушки).11 листопада 2014 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 вказані бойові припаси та пістолет були виявлені та вилучені працівниками поліції.
31 жовтня 2014 рокублизько 23:00 ОСОБА_6 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_1 на грунті раптово виниклих неприязних відносин з метою умисного вбивства ОСОБА_12 передпліччям лівої руки схопив його за шию та почав душити, утримуючи поки той не помер.
Після цього, переслідуючи корисливий мотив ОСОБА_6 зняв з шиї потерпілого срібний ланцюжок вартістю 882,58 грн, разом із срібною підвіскою вартістю 203,44 грн, з руки чоловічий годинник «Аudі Chronograph Big Date» вартістю 4 633,3 грн, та витягнув з кишені штанів гроші в сумі 400 грн. Також, викрав з шафи сумку в якій знаходилось 50000 грн, чоловічу барсеткув якій знаходились ключі та технічний паспорт до автомобіля «Renault Kangoo» (д.н.з. НОМЕР_3 ), а всього заволодів майном ОСОБА_12 на суму 56 153,32 грн.
З метою знищення слідів злочину ОСОБА_6 пішов до місця свого проживання,де взяв поліетиленову пляшкуз бензином і близько 03:00 1 листопада 2014 року повернувся в квартиру ОСОБА_12 , облив бензином труп, підлогу, стіни, меблі та підпалив, що спричинило пожежу, внаслідок якої квартира та речі в ній були повністю знищені.
При перегляді справи 5 грудня 2017 року Апеляційний суд Хмельницької області вказаний вирок залишив без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неповнотою та однобічністю судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушення вимог кримінального процесуального закону і закрити провадження через відсутність у його діях складу кримінальних правопорушень.
Засуджений стверджує, що висновки суду про наявність в його діях складу злочинів не підтверджуються жодними допустимими доказами у справі.Звертає увагу на те, що обшук у його помешканні відбувався під тиском працівників поліціїта без залучення захисника, а вилучені під час обшуку речі були підкинуті.Вказує, що судом першої інстанції безпідставно було відмовлено в задоволенні клопотань сторони захисту про виклик свідків та визнання недопустимими деяких доказів у справі. Вважає, що поза увагою і без належної оцінки судів першої та апеляційної інстанцій залишились показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 про те, що з ранку 31 жовтняідо ранку 1 листопада 2014 року він постійно перебував з ними та нікуди не відлучався.
На думку засудженого, при перегляді справи суд апеляційної інстанції зазначених порушень не усунув, відповідей на всі доводи апеляційних скарг сторони захисту не надав, а тому прийняте цим судом рішення не може вважатися таким, що постановлене з дотриманням вимог статей 370, 419Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у спільній касаційній скарзі просять скасувати оскаржувані судові рішення через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості.
Як на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону захисники посилаються на те, що склад суду присяжних був визначений з порушенням передбаченої законом процедури (присяжна ОСОБА_15 увільнена від виконання обов`язків без постановлення ухвали суду), судове засідання в справі 7 грудня 2015 року було проведено суддею ОСОБА_16 одноособово, захисник ОСОБА_17 в судові засідання не викликався іпитання про відмову засудженого від його послуг було вирішено судом без участі цього захисника табез постановлення відповідного процесуального рішення, судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено причин смерті і особу потерпілого та безпідставно зроблено висновок про його вбивство. Вважають, що судом було незаконно відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про призначення в справі повторної комісійної судово-медичної експертизи щодо наявності тілесних ушкоджень на тілі загиблого, їх ступеня, характеру та механізму заподіяння, а також часу настання смерті,не встановлено мотивувчинення вбивства.
На думку захисників, усупереч вимог ст. 86 КПК в основу оскаржуваних судових рішеньсудами покладено недопустимі докази, а саме: протокол огляду житлового приміщення ОСОБА_6 від 11 листопада 2014 року з відеозаписом до нього, який був проведенийбез дозволу останнього та без залучення захисника, під психологічним примусом працівників поліції; протокол проведення слідчого експерименту від 12 листопада 2014 року; протокол про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) від 14 листопада 2014 року (ухвала слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на їх проведення стороні захисту не відкривалась); висновок пожежно-технічної експертизи від 26 листопада 2014 року № 1126 (експерт не попереджався про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку); висновок судово-гістологічної експертизи від 19 листопада 2014 року № 1718 та судово-медичної експертизи від 24 грудня 2014 року № 591 та № 644 (наданий на експертизу біологічний матеріал не був опечатаний).
Прокурор та представник потерпілої адвокат ОСОБА_9 укасаційних скаргах, доводияких є аналогічними,просять скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На думку сторони обвинувачення, суд першої інстанції надав невірну оцінку доказам у кримінальному провадженні та безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_6 з п. 6 ч. 2 ст. 115 КК на ч.1 ст. 115 КК та з ч. 4 ст. 187 КК на ч. 1 ст. 185 КК. При перегляді вироку місцевого суду апеляційний суд не у повній мірі проаналізував усі доводи апеляційних скарг сторони захисту та необґрунтовано дійшов висновку про законність цього рішення. Вважають, що за своїм змістом оскаржувані вирок та ухвала не відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК і підлягають скасуванню.
Позиція учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 свої касаційні скарги підтримали і висловилися проти задоволення касаційних скарг сторони обвинувачення.
Прокурор та представник потерпілої адвокат ОСОБА_9 підтримали свої касаційні скарги і заперечили у задоволенні касаційних скарг сторони захисту.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження тадоводи,наведені вкасаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що скаргипідлягають частковомузадоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 433КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
З огляду на це правильність встановлених судами першої та апеляційної інстанції фактичних обставин та надана ними оцінка доказів у справі не є предметом касаційної перевірки, а тому наведені у цій частині доводи в касаційних скаргах колегія суддів не перевіряє.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися судпри ухваленні судового рішення.
За змістом п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК недопустимим є доказ отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Як вбачається з матеріалів провадження, при виконанні вимог ст. 290 КПК стороною обвинувачення не було надано захисту для ознайомлення ухвалу слідчого судді апеляційного суду, на підставі якої у справі проводились негласні слідчі (розшукові) дії аудіо контроль особи, хоча дані протоколів їх проведення були покладені судом в основу обвинувального вироку.
Відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити ці матеріали, як доказ у справі.
За правилами ст. 290 КПК обов`язковому відкриттюпідлягають усі зібрані сторонами матеріали у кримінальному провадженні, крім випадків передбачених абз. 2 ч. 6 вказаної норми, у тому числі й ті, які є правовою підставою для проведення органом досудового розслідування негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, оскількиза умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів та принцип рівності сторін у кримінальному процесі.
Як зазначив Верховний Суд України у постанові від 12 жовтня 2017 року (справа №5-237кс(15)17), недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. Недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.На необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються проведення у справі НСРД, як гарантії справедливого судового розгляду, неодноразово наголошував у своїх рішенняхі Європейський суд з прав людини («Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства», «Джасперс проти Сполученого Королівства», «Раманаускас проти Литви», «Банніков проти Росії» та ін.).
При перегляді вироку у справі за апеляційними скаргами сторони захисту та сторони обвинувачення апеляційний суд вказаних порушень вимог кримінального процесуального закону не виявив і не усунув, а отже постановлена ним ухвала не може вважатися законною і такою, що відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Допущені судом апеляційної інстанції порушення є істотними й перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
З цих підстав колегія суддів вважає необхідним задовольнити касаційні скарги частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.
Оскільки ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, інші, наведені у касаційних скаргах доводи, у тому числі й щодо відсутності в діях ОСОБА_6 складу кримінальних правопорушень, підлягають перевірці при новому апеляційному розгляді.
Під час нового розгляду справи суду апеляційної інстанції необхідно здійснити провадження з додержанням правил глави 31 КПК й прийняти рішення, яке відповідатиме ст. 370 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_10 та представника потерпілої адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 5 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3