Ухвала

іменем України
10 грудня 2019 року

м. Київ
Справа № 583/444/19
Провадження № 51-6065 cк 19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 9 квітня 2019 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 3 вересня 2019 року щодо засудженого ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и в:
Вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 9 квітня 2019 року
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років із конфіскацією майна.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати в сумі 7007 грн.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Сумського апеляційного суду від 3 вересня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 залишено без змін.
Згідно з копіями доданих до касаційної скарги судових рішень, ОСОБА_5 з метою особистого незаконного збагачення вирішив організувати незаконний збут психотропної речовини «амфетамін» наркозалежним особам у м. Охтирка Сумської області.
Для реалізації свого умислу ОСОБА_5 попросив свого пасинка ОСОБА_6 , який в період з 27 грудня 2017 року до 4 жовтня 2018 року проходив військову службу у м. Умань Черкаської області, надати його номер телефону, а саме

НОМЕР_1 , особам у м. Умань Черкаської області, які можуть продати наркотичні засоби чи психотропні речовини.

У невстановлений під час досудового розслідування день та час ОСОБА_6 , не будучи обізнаним про дійсні наміри вітчима, надав вищевказаний номер телефону ОСОБА_5 своєму співслуживцю та мешканцю м. Умань Черкаської області, матеріали відносно якого виділені в окреме кримінальне провадження.

У подальшому згідно з усною домовленістю, досягнутою за вищевказаним номером телефону з вказаною особою, ОСОБА_5 з метою незаконного придбання порошкоподібної речовини загальною масою 50, 53 г, яка містить у своєму складі психотропну речовину «амфетамін» масою 29, 9238 г, з використанням банківської картки дружини ОСОБА_7 № НОМЕР_2 , до якої мав доступ, через додаток «Приват 24» 10 серпня 2018 року та 1 вересня 2018 року перерахував на банківський рахунок № НОМЕР_3 особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені у окреме провадження, грошові кошти в загальній сумі 4 651, 25 грн., а також 30 серпня 2018 року на вказаний особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені у окреме провадження, банківський рахунок № НОМЕР_4 , відкритий на ім`я його знайомого, мешканця м. Умань Черкаської області, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, грошові кошти в сумі 9 951, 60 грн.

Таким чином, ОСОБА_5 всього за вищевказану психотропну речовину «амфетамін» було перераховано грошові кошти в сумі 14 602, 85 грн.

У подальшому особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені у окреме провадження, з метою незаконного збуту ОСОБА_5 психотропної речовини «амфетамін» масою 29, 9238 г, самостійно упакував вказану речовину до коробки з написом «Автоматичний вимикач АВ200», яку передав своєму знайомому особі, матеріали відносно якої виділені у окреме провадження, для відправлення її ОСОБА_5 через ТОВ «Нова Пошта».

Ця особа 5 вересня 2018 року прибула до відділення № 4 ТОВ «Нова Пошта», розташованого по вул. Незалежності, б. 74, м. Умань, Черкаської області де, не повідомляючи працівників ТОВ «Нова пошта» про вміст посилки, здійснила відправлення зазначеної посилки, в якій знаходилась психотропна речовина, ОСОБА_5 до відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта», розташованого у пров. Миру, б. 2, м. Охтирка Сумської області, зазначивши у накладних документах ім`я одержувача « ОСОБА_8 » та телефон ОСОБА_5 « НОМЕР_1 ». Вказаній посилці ТОВ «Нова Пошта» було присвоєно № 6798.

Під час проведення 7 вересня 2018 року, на підставі ухвали слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми, тимчасового доступу до речей, які знаходяться у володінні ТОВ «Нова Пошта» на вул. Щербанівський шлях, 6/1 Б у м. Полтава, а саме поштового відправлення № 6798, було вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рожевого кольору, загальною вагою 50, 53 г, яка у своєму складі містить психотропну речовину обіг якої обмежено, «амфетамін», масою 29, 9238 г.

На підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, від 5 вересня 2018 року, а саме контрольованої поставки шляхом застосування імітаційних засобів, 7 вересня 2018 року, в період часу з 09 год 30 хв. до 09 год 55 хв., у приміщенні Полтавського представництва ТОВ «Нова Пошта» на вул. Щербанівський шлях, 6/1 Б у м. Полтава, було здійснено заміну дійсного вмісту зазначеного вище поштового відправлення на імітаційний засіб глюкозу у порошкоподібному стані масою 53 г та забезпечено подальше відправлення зазначеної посилки у штатному режимі до отримувача ОСОБА_5 .

Реалізуючи свій умисел, спрямований на незаконне придбання психотропної речовини з метою її подальшого збуту, ОСОБА_9 7 вересня 2018 року о 15 год 37 хв., у відділенні № 1 ТОВ «Нова Пошта», розташованому в пров. Миру, 2 у м. Охтирка Сумської області, отримав посилку № 6798 з імітаційним засобом всередині, маючи намір незаконно придбати порошкоподібну речовину, загальною масою 50, 53 г, яка містить у своєму складі психотропну речовину «амфетамін» масою 29, 9238 г.

Отриману психотропну речовину ОСОБА_5 мав намір незаконно збути мешканцям м. Охтирка Сумської області, в тому числі особі, яка користується номером телефону НОМЕР_5 та іншим невстановленим досудовим розслідуванням особам.

Таким чином, ОСОБА_5 вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме, придбання з метою подальшого збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено, «амфетамін» масою 29,9238 г, що становить особливо великий розмір, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, а саме у зв`язку із заміною порошкоподібної речовини, яка містить в своєму складі «амфетамін», на імітаційний засіб.

Крім того, у невстановлений під час досудового розслідування день та час, а також у невстановленому місці у м. Охтирка Сумської області ОСОБА_5 , діючи умисно, незаконно придбав і почав зберігати без мета збуту у нежитловому будинку за місцем своєї реєстрації по АДРЕСА_2 , чотири гілки рослини коноплі.

Із зазначених рослин коноплі ОСОБА_5 , незаконно виготовив, шляхом висушування і подрібнення наркотичний засіб канабіс, привівши таким чином його у придатний для вживання стан та почав зберігати його у себе без мети збуту. У подальшому частину виготовленого наркотичного засобу ОСОБА_5 переніс до місця свого фактичного мешкання по АДРЕСА_1 , де почав зберігати його без мети збуту, не повідомляючи про це членів своєї сім`ї.7 листопада 2018 року під час обшуку у квартирі за місцем мешкання ОСОБА_5 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, загальною масою 149,752 г, який ОСОБА_5 незаконно придбав, виготовив і зберігав без мети збуту.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 просить скасувати судові рішення щодо засудженого ОСОБА_5 та закрити кримінальне провадження щодо його обвинувачення за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.
Захисник вважає, що стороною обвинувачення не було надано належних, допустимих та достатніх доказів, які б свідчили про вину ОСОБА_5 у вчинених злочинах та вказує на те, що є підстави, передбачені ст. 411 КПК України для скасування судових рішень. Вимоги касаційної скарги захисник мотивує тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки наявним в матеріалах провадження доказам, а апеляційний суд обмежився перерахуванням висновків суду першої інстанції.
На думку захисника, судами проігноровано, що допитані в судових засіданнях свідки не підтвердили факт придбання наркотиків ОСОБА_5 для їх подальшого продажу, окрім того, негласні слідчі (розшукові) дії також не надали суду жодного доказу щодо факту реалізації наркотичних засобів. Захисник вказує на суттєві, на його думку, недоліки досудового слідства, які не були усунуті в ході судових засідань. Зазначає, що суд тлумачив всі наявні в матеріалах справи докази на користь сторони обвинувачення, залишаючи поза увагою, що наявні в матеріалах справи записи телефонних розмов та показання надані свідками ОСОБА_6 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 у судовому засіданні не підтверджують його вину. Наголошує, що в діях ОСОБА_5 відсутні ознаки як об`єктивної, так і суб`єктивної сторона складу злочину.

Крім того, захисник вважає, що обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України є безпідставним, оскільки відсутня кваліфікуюча ознака вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Мотивуючи свою скаргу, захисник оспорює невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту досудового слідства і судового розгляду та оспорює правильність оцінки судами доказів, на підставі яких постановлено судове рішення, що, на його думку, призвело до неправильної кваліфікації дій засудженого. Надаючи власну оцінку доказам, захисник по суті заперечує достовірність окремих із них та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, тоді як їх перевірка в силу ст. 433 КПК України до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесена.

Разом із тим, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15,ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було досліджено і перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу та яким надана правильна юридична оцінка.

Зокрема, висновкущодо винуватості ОСОБА_5 у вчиненні вищевказаних злочинів суд першої інстанції дійшов на підставі аналізу показань свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , з яких судом було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 , будучи особою, яка вживає наркотичні засоби, що підтверджується показами самого обвинуваченого та висновком комунального закладу «Охтирська ЦРЛ» від 7 листопада 2018 року, попросив ОСОБА_6 , який в період з 27 грудня 2017 року до 4 жовтня 2018 року проходив військову службу в м. Умань Черкаської області, надати його номер телефону, а саме НОМЕР_1 , особам у м. Умань Черкаської області, що реалізовують наркотичні засоби; а також показань свідка ОСОБА_10 , даних протоколів слідчих дій, висновку судово-медичної експертизи та інших доказів, які наведені у вироку.
Вказані в судовому рішенні докази в їх сукупності безперечно доводять винуватість ОСОБА_5 у вчинених злочинах й об`єктивних підстав недовіряти їм немає.
Крім того, аналогічні за змістом з касаційною скаргою доводи засудженого ОСОБА_5 переглядалися в апеляційному порядку. Суд апеляційної інстанції перевірив доводи апеляційної скарги, надав на кожний з них мотивовану відповідь, навів докладні мотиви прийнятого рішення і в ухвалі зазначив підстави, з яких визнав їх необґрунтованими.
Так, апеляційний суд наголосив, що на підставі вищевказаних доказів судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_5 вчинив дії на придбання психотропної речовини, які не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, а саме у зв`язку з заміною порошкоподібної речовини, яка містить у своєму складі «амфетамін», на імітаційний засіб.
Те, що ОСОБА_5 придбав вищевказаний наркотичний засіб саме з метою збуту, судом було встановлено із протоколу проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 9 серпня 2018 року, ухвали слідчого судді апеляційного суду Сумської області № 1325-т від 8 травня 2018 року, протоколу проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 17 серпня 2018 року, ухвали апеляційного суду Сумської області № 1651-т від 7 червня 2018 року, аудіозапису телефонних розмов та протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій

від 25 вересня 2018 року, аудіозапису телефонних розмов та протоколу обшуку від 7 листопада 2018 року.
Крім того, з вищевказаних доказів, які на думку апеляційного суду, суд першої інстанції законно визнав достовірними, належними та допустимими, вбачається, що ОСОБА_5 за номером мобільного телефону НОМЕР_1 протягом тривалого періоду часу, а саме починаючи з 13 травня 2018 року по 11 вересня 2018 року, неодноразово телефонував різним особам і вів розмови з приводу придбання та збуту наркотичних засобів і психотропних речовин, їх вартості, строків поставки та збуту, порядку оплати за придбані наркотичні засоби.
При цьому колегія суддів апеляційного суду обґрунтовано наголосила на тому, що не може погодитись з мотивами апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що ОСОБА_5 не вів таких розмов, що розмови не стосуються наркотичних засобів та, що він не мав мети збуту цих речовин, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що вказані телефонні розмови зафіксовані органами досудового розслідування у передбаченому законом порядку і їх запис був здійсненний з мобільного номеру телефону НОМЕР_1 .
Вказаний номер телефону, зафіксований і в кур`єрських документах під час здійснення відправлення з вмістом наркотичної речовини через ТОВ «Нова Пошта» з м. Умань до м. Охтирка, і саме це відправлення отримав ОСОБА_5 7 вересня 2018 року о 15 годині 37 хвилин у відділенні № 1 ТОВ «Нова Пошта», розташованому в пров. Миру, 2 у м. Охтирка Сумської області.
Крім того, під час здійснення обшуку у квартирі за місцем проживання ОСОБА_7 та ОСОБА_5 був вилучений мобільний телефон «ZTE» з IMEI: НОМЕР_6 , IMEI: НОМЕР_7 , з сім карткою за вказаним вище номером.
Виходячи з вищенаведених обставин, у колегії суддів апеляційного суду не виникли сумніви, що саме телефонні розмови обвинуваченого ОСОБА_5 зафіксовані у доказах, отриманих за результатами проведення негласних (розшукових) слідчих дій. При цьому, аналіз зафіксованих розмов у своїй сукупності з наявними в матеріалах справи іншими доказами дає обґрунтовані підстави вважати, що ОСОБА_5 вів неодноразові розмови з іншими особами саме з приводу придбання наркотичних засобів з метою їх подальшого збуту.
Водночас, показання свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , всупереч доводам апеляційної скарги, у взаємозв`язку з вищевказаними письмовими доказами доводять вину ОСОБА_5 у пред`явленому обвинуваченні.
Що стосується мотивів апеляційної скарги з приводу невстановлення судом обставин за яких ОСОБА_5 мав збути наркотичний засіб, то колегія суддів виходила з того, що за вироком суду ОСОБА_5 вчинив закінчений замах на придбання з метою збуту психотропної речовини в особливо великому розмірі, при цьому свій умисел не зміг довести до кінця з причин, які не залежали від його волі.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов правильних висновків про те, що доводи апеляційної скарги з приводу недоведеності вини ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України не знайшли свого підтвердження; а місцевим судом правильно кваліфіковано дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України, як вчинення незаконного виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України.
Окрім того, щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України, апеляційний суд зазначив, що ОСОБА_5 у цій частині обвинувачення визнавав і не оспорював того, що він для власного споживання придбав та виготовив наркотичний засіб, який у подальшому був вилучений за місцем його проживання та місцем його реєстрації.
Отже, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вирок місцевого суду є законним та обґрунтованим, ухваленим з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, з чим погоджується й колегія суддів касаційного суду. Підстав для сумніву у правильності висновків суду апеляційної інстанції немає.
Ухвала суду апеляційної інстанції у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, у касаційній скарзі захисника не наведено.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення касаційної скарги захисника з мотивів, наведених у ній, немає, а тому відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою слід відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд

п о с т а н о в и в:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області

від 9 квітня 2019 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 3 вересня 2019 року щодо засудженого ОСОБА_5 .
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3