Справа № 159/5161/18 Провадження №11-кп/802/451/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 189 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 жовтня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
представника потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В

Даним вироком ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Ковель Волинської області, українку, громадянку України, зареєстровану та проживаючу в АДРЕСА_1 , з незакінченою вищою освітою (бакалавр), заміжню, на утриманні якої перебуває неповнолітня дитина, 2003 року народження, працюючої, раніше не судимої,

засуджено за ч. 1 ст. 189 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Строк відбування покарання обвинуваченій постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Даним вирком вирішено цивільний позов потерпілої, який задоволено частково, прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_8 в користь ОСОБА_9 30000 гривень у відшкодування заподіяної немайнової (моральної) шкоди та 8800 гривень витрат на правову допомогу.

Вироком суду ОСОБА_8 визнана винною і засуджена за вчинення вимоги передачі чужого майна з погрозою розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 189 КК України за наступних обставин.

Так, згідно вироку суду, ОСОБА_8 08 вересня 2017 року, в період часу з 13 год. 03 хв. до 13 год. 08 хв., в м. Ковелі по вул. Незалежності, 108/16, діючи умисно, з корисливих мотивів, керуючись єдиним злочинним умислом, спрямованим на власне збагачення, в телефонному режимі, використовуючи телефон марки "Нокіа" (ІМЕІ НОМЕР_1 ) з сім-карткою мобільного оператора ПрАТ "ВФ Україна" НОМЕР_2 , висловила вимогу ОСОБА_9 про передачу грошових коштів шляхом їх перерахування на банківський картковий рахунок № НОМЕР_3 в сумі 1000 доларів США, що еквівалентно на момент вчинення злочину 26000 грн. При цьому, у разі відмови останньої від виконання даних вимог, погрожувала їй розголошенням відомостей, які потерпіла бажала зберегти в таємниці, а саме фотографій інтимного характеру з її зображенням.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої вважає, що судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення, а висновки викладені в ньому не відповідають фактичним обставинам провадження. Судом першої інстанції не надано належної оцінки доказам, які містяться в матеріалах кримінального провадження на предмет їх належності та допустимості. Вважає, що місцевим судом в основу обвинувачення її підзахисної покладено докази, здобуті не у спосіб, визначений КПК України, а при їх зібранні було порушено конституційне право особи на таємницю спілкування та кореспонденції. Просить визнати недопустимими відповідні докази винуватості ОСОБА_8 , вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо неї закрити.

У своєму запереченні на апеляційну скаргу сторони захисту потерпіла ОСОБА_9 просить суд відхилити апеляційні доводи захисника, оскільки такі не ґрунтуються на законі. Посилається на законність походження доказів винуватості ОСОБА_8 , оскільки вона, як потерпіла сторона добровільно надала органу досудового розслідування доступ до інформації, яка знаходилася у її мобільному телефоні і стосувалась листування з обвинуваченою щодо вимагання останньою грошових коштів з погрозою розголошення відомостей, які ОСОБА_9 бажала залишити в таємниці.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи скарги, обвинувачену та захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили скасувати вирок суду, думку прокурора, потерпілу і її представника, які кожен, зокрема, виступили проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість висновків суду першої інстанції, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, обвинувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинення вимоги передачі чужого майна з погрозою розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці, тобто кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 189 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності.

Так, потерпіла ОСОБА_9 в суді першої інстанції пояснила суду, що в 2017 році до неї зателефонувала раніше знайома ОСОБА_8 та почала звинувачувати її у близьких стосунках зі своїм чоловіком, повідомила, що в неї є фотознімки, які це підтверджують і обіцяла вислати ці фото синові ОСОБА_9 , якщо та не заплатить їй 1000 доларів США. Через деякий час ОСОБА_8 через мобільний додаток "WatsАрp" написала повідомлення на її мобільний телефон, зі змістом про необхідність передачі їй грошових коштів в сумі 1000 доларів США та вказала номер своєї банківської картки. Вимогу про сплату цих коштів вона сприйняла реально після того, як ОСОБА_8 надіслала на її мобільний телефон за допомогою того ж додатку "WatsАрp" ці фотографії, з погрозою викласти їх в мережі Інтернет, оскільки почала боятись їх розповсюдження, адже ці знімки були інтимного характеру та з її зображенням. Після цього ОСОБА_8 надіслала їй повідомлення, у яких містились скриншоти створених соціальних мереж "ВКонтакті" та "Фейсбук", де були розміщені інтимні фотографії ОСОБА_9 із її зображенням на сторінці під назвою " ОСОБА_11 ". Вона звернулась до адміністрації "Фейсбук", і ця сторінка була заблокована, а також із заявою до правоохоронних органів та добровільно надала працівникам поліції всю переписку з мобільного додатку "WatsАрp" між нею та обвинуваченою ОСОБА_8 .

Зазначені показання потерпілої суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу висновку про винуватість ОСОБА_8 , оскільки такі показання були підтверджені іншими доказами у справі, а саме показаннями свідка ОСОБА_12 , яка в судовому засіданні показала, що в мережі Інтернет побачила фотознімки своєї знайомої ОСОБА_9 , які мали інтимний характер (оголені частини тіла). Фотознімки були розміщені в соціальній мережі "Вконтакті" на сторінці " ОСОБА_11 ". Їй відомо, що дівоче прізвище ОСОБА_9 є " ОСОБА_13 ". Зрозумівши, що дана сторінка є "фейковою", зателефонувала до ОСОБА_9 , яка повідомила, що цю сторінку створила ОСОБА_8 . За нерозповсюдження в подальшому цих фотографій ОСОБА_8 вимагає з неї 2000 доларів США. Після цього ОСОБА_12 особисто зателефонувала до ОСОБА_8 з метою вияснити для чого вона розмістила ці фото. В ході розмови між ними ОСОБА_8 повідомила, що ОСОБА_9 сама винна в даній ситуації, і повинна заплатити гроші.

Окрім наведеного, винуватість ОСОБА_8 підтверджується наданими стороною обвинувачення письмовими доказами, а саме: даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 12.09.2017 року, у відповідності до якого ОСОБА_9 звернулася до поліції з відповідною заявою, даними протоколу обшуку від 13.11.2017 року, згідно якого ОСОБА_8 добровільно видала мобільний телефон "Нокіа" ( ІМЕІ НОМЕР_4 ) з сім-карткою НОМЕР_5 та мобільний телефон "Нокіа" (ІМЕІ НОМЕР_1 ) з сім-карткою НОМЕР_6 , які в подальшому були оглянуті, згідно протоколу огляду від 14 листопада 2017 року та цього ж дня були визнані речовими доказами у справі, про що свідчить відповідна постанова, висновком експерта № 377 від 06.02.2018 року та додатком до нього оптичним DVD-диском, згідно яких у мобільному телефоні "Nokia Lumia 930" (ІМЕІ НОМЕР_1 ) з сім-картою НОМЕР_6 , згідно яких підтверджується факт використання мобільного телефону "WhatsApp" із прізвищем та ім`ям " ОСОБА_14 " саме обвинуваченою ОСОБА_8 та факт наявності в останньої інтимних фотознімків потерпілої. Ці ж обставини підтверджуються висновком судового експерта № 3099/3100/3101 комплексної комп`ютерно-технічної експертизи та криміналістичної експертизи відео-, звукозапису від 27.06.2018 року, згідно якого в пам`яті цього мобільного телефону знаходяться 8 графічних файлів, що являють собою фотознімки оголеної жінки в салоні автомобіля.

А також висновком судових експертів № 1152/1153/2686 комп`ютерно-технічної експертизи від 29.05.2018 року, згідно якого у мобільному телефоні "Samsung SM-J510H" (ІМЕІ НОМЕР_7 , НОМЕР_8 ) створений обліковий запис у додатку "Facebook"/"Messenger" має ім`я " ОСОБА_15 ", де міститься інформація про отримання повідомлень від абонента " ОСОБА_14 ", датованих 8, 9, 10 вересня, та абонента " ОСОБА_16 ", що датовані 9 вересня. На цьому ж телефоні в додатку "WhatsApp" міститься інформація у переписці, у якій абонент на ім`я ОСОБА_17 висуває вимогу про сплату 1000 доларів США, вказує банківський рахунок " НОМЕР_3 ОСОБА_8 " та висловлює погрози щодо розповсюдження відомостей, датована 8 та 9 вересня 2017 року.

Разом із тим, належним і допустимим доказом апеляційний суд визнає файли звукозапису "2017_09_08_13_02_ НОМЕР_2 _In.m4a" та "2017_09_10_20_44_+87_Out. m4a", зафіксовані на DVD-R, зі стенограми до якого вбачається запис розмови між потерпілою ОСОБА_9 та обвинуваченою ОСОБА_8 , в ході якої остання погрожувала потерпілій розповсюдити фотознімки потерпілої в мережі Інтернет та вимагала від неї сплату коштів в сумі 1000 доларів США за нерозповсюдження, які були вилучені з інстальованої програми All Call Rekorder 2017 мобільного телефону "Samsung SM-J510H" (ІМЕІ НОМЕР_7 , НОМЕР_8 ) потерпілої, а протоколом огляду речей від 04.12.2017 року підтверджується наявність телефонних з`єднань за 08.09.2017 року між мобільними номерами НОМЕР_9 , що належить потерпілій ОСОБА_9 , та мобільним номером НОМЕР_2 , що належить обвинуваченій ОСОБА_8 , що додатково підтверджує показання потерпілої ОСОБА_9 про наявність телефонних дзвінків від обвинуваченої ОСОБА_8 , під час яких остання вимагала грошові кошти за нерозповсюдження інтимних фотографій потерпілої.

Зазначені докази відповідають вимогам ст. 84 КПК України, посилання сторони захисту у своїй апеляційній скарзі, про те, що вони здобуті з порушенням права на таємницю листування, телефонних розмов, оскільки отримані з мобільного телефону потерпілої без згоди особи, яка направила відповідні повідомлення, а також без відповідного судового рішення на доступ до змісту телефонних розмов апеляційний суд відхиляє, оскільки погоджується з висновками суду першої інстанції, що дії ОСОБА_9 , яка добровільно надала працівникам поліції її листування в мобільному додатку "WatsАрp", були вчинені виключно для захисту власних інтересів від протиправних дій ОСОБА_8 , котра вимагала в неї грошові кошти за нерозголошення відомостей, які потерпіла бажала зберегти в таємниці, а тому суд підставно розцінив такі дії як самозахист від злочинних посягань обвинуваченої ОСОБА_8 . З цих же підстав вилучені з мобільного апарату потерпілої дані аудіо записів розмов апеляційний суд вважає належним та допустимим доказом, та не погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що вони отримані з істотним порушенням прав обвинуваченої, як про це зазначає захисник.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що давши належну оцінку всім зібраним доказам у сукупності, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 189 КК України, за яке її засуджено. А тому підстав для задоволення апеляційної скарги і закриття кримінального провадження, як про це просить адвокат ОСОБА_7 апеляційний суд не вбачає.

Згідно з ч.1, 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, це покарання має відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу обвинуваченого. При виборі покарання мають значення і повинні братись до уваги обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається з вироку суду, призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді 2 років обмеження волі, місцевий суд виходив насамперед із тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, відсутності пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, даних про особу обвинуваченої, яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, на диспансерному обліку в психіатра та нарколога не перебуває, а також позицію потерпілої з цього приводу, яка просила призначити обвинуваченій найсуворіше покарання, передбачене санкцією статті, за якою вона притягується до відповідальності.

Разом із тим, місцевий суд, приймаючи до уваги поведінку обвинуваченої під час вчинення даного злочину та судового розгляду кримінального провадження не знайшов підстав для застосування до ОСОБА_8 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, чи для звільнення її від відбування покарання з випробуванням, про що зазначив у своєму вироку.

З такими висновками місцевого суду апеляційний суд не погоджується, оскільки, як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вперше притягується до кримінальної відповідальності, є особою середнього віку, перебуває в шлюбі, працює, має на утриманні неповнолітню дитину, а тому, приймаючи до уваги тяжкість вчиненого злочину, його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції покарання у виді реального відбування покарання порушуватиме принципи співмірності призначення покарання та, відповідно до ст. 414 КПК України, не відповідатиме ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, оскільки воно хоч і не виходить за межі, встановлені ч.1 ст. 189 КК України, однак вважає його явно несправедливим внаслідок суворості, та про можливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_8 без відбування покарання, яке їй призначене судом першої інстанції, із застосуванням ст.75 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим терміном на два роки та покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.

Відтак, апеляційний суд вважає, що саме таке покарання з випробовуванням відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України і буде необхідним і достатнім для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів, а покладені на неї обов`язки дозволять здійснювати контроль з боку держави, тому вирок в цій частині слід змінити.

В решті вирок суду першої інстанції необхідно залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15 травня 2019 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 189 КК України змінити.

Звільнити ОСОБА_8 від призначеного вироком суду покарання з випробуванням, якщо вона протягом 2 (двох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді