Справа №363/4103/17 Головуючий в суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2493/2019 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 24 червня 2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, неодруженого, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, -
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 09.10.2017 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів,-
В С Т А Н О В ИЛ А:
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 16.07.2017 року, приблизно о 13-00 год., перебуваючи в АДРЕСА_2 . В цей час, у останнього виник прямий умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів з метою власного збагачення. Підійшов до вищевказаного будинку та через відчинені двері, увійшов до під`їзду № 1. Перебуваючи в коридорі загального користування, побачив велосипед марки «ARDIS PHANTOM - 26», чорного кольору, та впевнившись в тому, що за ним ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 взяв даний велосипед та з викраденим велосипедом, залишив будинок. Цього ж дня, 16.07.2017 року приблизно 13-30 год., ОСОБА_7 поїхав до «Куренівського ринку», що розташований в місті Києві Петропавлівська площа 1-Г, де за грошову винагороду в сумі 800 грн. продав невідомій особі велосипед. В результаті викрадення зазначеного майна ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1 444,00грн.
Крім того, 20.06.2017 року о 10-00 год. у ОСОБА_7 , перебуваючи поряд з будинком АДРЕСА_3 , виник прямий умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів з метою власного збагачення. ОСОБА_7 увійшов до під`їзду даного будинку, двері до якого були відчинені, та в коридорі, на восьмому поверсі виявив велосипед марки «Comanche Prairie Comp L», сірого кольору.Пересвідчившись в тому, що за ним ніхто не спостерігає, взяв вказаний велосипед та покинув будинок АДРЕСА_3 . Цього ж дня, приблизно о 11-00 год., з метою реалізації викраденого велосипеду поїхав до «Куренівського ринку», де за грошову винагороду в сумі 800 грн. продав невідомій особі викрадений ним велосипед. В результаті викрадення зазначеного майна ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 4 100,00грн
Крім того, 13.08.2017 року о 00-20год., ОСОБА_7 перебував на вул. Дніпровській в м. Вишгород. ОСОБА_7 підійшов, будинку АДРЕСА_4 , де через відчинені двері увійшов до під`їзду № 1, де на сьомому поверсі помітив два велосипеди марки «STERN BICYCLE LADIES VEGA 26», червоного кольору. Впевнившись в тому, що за ним ніхто спостерігає, останній взяв один велосипед та вийшовши з під`їзду на вказаному велосипеді попрямував до стадіону «Енергетик», що розташований за адресою: АДРЕСА_5 , де неподалік вказаного стадіону сховав викрадений ним велосипед. Після чого, ОСОБА_7 знову попрямував до будинку № 1 піднявшись до сьомого поверху, викрав другий велосипед, після чого покинувши приміщення житлового будинку, на вказаному велосипеді поїхав до стадіону « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де неподалік заховав викрадений ним вищевказаний велосипед та попрямував по своїм справам. Цього ж дня, приблизно о 10-00 год., з метою реалізації викрадених ним велосипедів, прийшов до гаражного кооперативу «Мрія», що розташований АДРЕСА_2 де невідомому чоловікові, яким виявився ОСОБА_10 , за грошову винагороду в сумі 1 500 грн., продав два викрадені ним велосипеда. В результаті викрадення зазначеного майна ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 4 085,00грн
Не погоджуючись із рішення суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України приєднати не відбуту частину покарання за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 09.10.2017 та призначити остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Вказує, що кримінальні правопорушення (у вказаному кримінальному провадженні), передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 20.06.2017, 16.07.2017 та 13.08.2017, тобто до його засудження 09.10.2017 за вироком Вишгородського районного суду Київської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Зазначає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував положень ч. 4 ст. 70 КК України, яка підлягає застосуванню та застосував ст. ст. 71,72 КК України. Крім того, суд в резолютивній частині вироку зазначив про те, що строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 18.08.2017. Суд помилково дійшов до вказаного висновку і визначив строк відбування покарання ОСОБА_7 , так як до останнього у вказаному провадженні запобіжний захід не застосовувався, а тому строк відбуття покарання слід вираховувати йому з моменту набрання вироком законної сили.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора в часткову підтримку вимог та доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.
Відповідно до ст. 307 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України не перевірялись, оскільки законність і обґрунтованість вироку в цій частині ніким з учасників процесу не оскаржується.
Також апелянтом не оспорюється вид та розмір покарання, яке призначене ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України.
Разом з тим, вирок суду підлягає зміні у зв`язку з призначенням остаточного покарання ОСОБА_7 із застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню та незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Так, відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.
Вказані вимоги закону залишилися поза увагою суду.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 був засуджений вироком 02.07.2012 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки; 27.04.2015 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі; 06.08.2015 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі; 06.06.2017 року на підставі ст. 81 КК України звільнений від відбуття покарання з умовно-достроковим терміном 1 рік 3 місяці; 09.10.2017 року Вишгородським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців.
Таким чином, при призначені остаточного покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції повинен був призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, а не за сукупністю вироків на підставі ст. 71, 72 КК України.
З огляду на наведене, оскільки судом було неправильно застосовано кримінальний закон при призначені покарання, чим були порушені вимоги ст.413 КК України, суд апеляційної інстанції вважає необхідним змінити вирок першої інстанції в цій частині.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає зміні в частині призначення остаточного покарання.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора. задовольнити частково, а вирок Вишгородського районного суду Київської області від 24 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185 КК України - змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КПК України визначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням за попереднім вироком Вишгородського районного суду Київської області від 09.10.2017 року та остаточно визначити покарання ОСОБА_7 - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

Головуючий:

Судді: