Єдиний унікальний номер 243/3597/18
Номер провадження 11-кп/804/432/19

УХВАЛА

Іменем України

25 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в складі:

головуючого судді: Ковалюмнус Е.Л.,

суддів: Акуленка В.В., Стародуба О.Г.,

при секретарі: Цапу А.В.,

за участю

прокурора Заскалкіна А.С.,Зеленського А.О.,

захисників Геєнка М.Г., Виноградської О.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області матеріали кримінального провадження № 0000138 відносно ОСОБА_1 за апеляційною скаргою прокурора з доповненнями на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 28 листопада 2018 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 28 листопада 2018 року

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янська Донецької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, на час вчинення кримінальних правопорушень перебував на посаді командира стрілецького взводу (резервного) військової частини 3035 Національної гвардії України у військовому звані капітан, не одруженого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України та виправдано його на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Відповідно до вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 28.11.2018 року, наказом командира військової частини 3035 Національної гвардії України № 51 (по стройовій частині) від 02 березня 2017 року капітана ОСОБА_1 призначено на посаду командира стрілецького взводу (резервного) вказаної військової частини.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Національну гвардію України» Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначено для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від злочинних та інших протиправних посягань, охорони громадського порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій.

Крім того, ОСОБА_1 , як громадянин України, у відповідності до ст. 68 Конституції України, зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України.

Органами досудового слідства ОСОБА_1 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні умисних дій, які виразились у тому, що незважаючи на вимоги вищевказаних нормативних актів ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів при наступних обставинах:

Згідно з положеннями ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів - діяння з: культивування рослин, включених до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, розроблення, виробництва, виготовлення, зберігання, перевезення, пересилання, придбання, збуту, ввезення на територію України, вивезення з території України, транзиту через територію України, використання, знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що здійснюються з порушенням законодавства про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори.

Так, у другій половині листопада 2017 року, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, у ОСОБА_1 виник злочинний корисливий умисел, спрямований на отримання незаконного прибутку та особисте збагачення у протиправний спосіб.

З метою реалізації свого умислу ОСОБА_1 у той же період часу придбав у невстановлений слідством спосіб, час та у невстановленому місці психотропну речовину - амфетамін, яку незаконно зберігав при собі, з метою її подальшого збуту та отримання у такий спосіб незаконного прибутку.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, ОСОБА_1 20 листопада 2017 року близько 16 год. 30 хв., попередньо домовившись по мобільному телефону, зустрівся у м. Слов`янськ Донецької області на перехресті вулиць Генерала Лозановича та Банківська, поблизу магазину «Белісімо», з ОСОБА_2 , з якою він був знайомий раніше.

Під час вказаної зустрічі ОСОБА_1 передав ОСОБА_2 паперовий згорток, який незаконно зберігав при собі, у якому знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, при цьому отримавши від неї грошові кошти у сумі 800 (вісімсот) гривень.

Після вказаної зустрічі, ОСОБА_2 добровільно видала працівникам правоохоронних органів порошкоподібну речовину білого кольору, яку їй збув ОСОБА_1 .

Згідно Висновку експерта № 2590 від 01 грудня 2017 року у порошкоподібній речовині білого кольору масою 0,3242 г, яку ОСОБА_1 20 листопада 2017 року близько 16 год. 30 хв. збув ОСОБА_2 міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,1526 г.

Таким чином, органами досудового слідства ОСОБА_1 , обвинувачується у тому, що він, діючи умисно, в порушення вимог ст. 68 Конституції України, ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», з метою реалізації свого злочинного корисливого умислу, спрямованого на отримання незаконного прибутку та особисте протиправне збагачення, придбав у невстановлений слідством спосіб, час та у невстановленому місці психотропну речовину - амфетамін, яку незаконно зберігав при собі, з метою її подальшого збуту та 20 листопада 2017 року близько 16 год. 30 хв. перебуваючи у м. Слов`янськ Донецької області на перехресті вулиць Генерала Лозановича та Банківська, поблизу магазину «Белісімо», шляхом продажу за готівку у сумі 800 (вісімсот) гривень, збув ОСОБА_2 порошкоподібну речовину білого кольору, масою 0,3242 г, яка згідно Висновку експерта № 2590 від 01 грудня 2017 року містить психотропну речовину - амфетамін, масою 0,1526 г, та віднесена до психотропних речовин, обіг яких обмежено, згідно Таблиці II списку № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, який затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770.

Такі дії ОСОБА_1 за цим епізодом органом досудового розслідування, а в подальшому державного обвинувачення кваліфіковані за ч. 1 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин.

Окрім того, органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що з метою реалізації свого злочинного, корисливого умислу спрямованого на отримання незаконного прибутку та особисте збагачення, шляхом незаконного збуту психотропних речовин, на початку грудня 2017 року, придбав у невстановлений слідством спосіб, час та у невстановленому місці психотропну речовину - амфетамін, яку незаконно зберігав при собі, з метою її подальшого збуту та отримання у такий спосіб незаконного прибутку.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на збут психотропної речовини, ОСОБА_1 03 грудня 2017 року зв`язавшись по мобільному телефону, домовився з ОСОБА_2 про зустріч, під час якої він реалізує їй психотропну речовину - амфетамін.

04 грудня 2017 року близько 19 год. 10 хв., ОСОБА_1 , зустрівся з ОСОБА_2 у м. Слов`янськ Донецької області по вул. Добровольського, 2, неподалік Контрольно-пропускного пункту Військової частини 3035 Національної гвардії України. Під час вказаної зустрічі ОСОБА_1 , діючи умисно, з метою реалізації свого злочинного умислу, повторно збув ОСОБА_2 шляхом продажу за готівку у сумі 1000 (одна тисяча) гривень порошкоподібну речовину білого кольору, яку незаконно зберігав при собі та яка за зовнішніми ознаками схожа на психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.

Відразу після цього, ОСОБА_1 був затриманий, в порядку ст. 208 КПК України, грошові кошти у сумі 1000 (одна тисяча) гривень вилучені у нього, а порошкоподібна речовина білого кольору добровільно видана ОСОБА_2 .

Згідно Висновку експерта № 2942 від 21 березня 2018 року у порошкоподібній речовині білого кольору масою 0,4563 г, яку ОСОБА_1 04 грудня 2017 року близько 19 год. 10 хв. збув ОСОБА_2 міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,1936 г.

Таким чином, ОСОБА_1 , обвинувачується у тому, що він, діючи умисно, в порушення вимог ст. 68 Конституції України, ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», з метою реалізації свого злочинного корисливого умислу спрямованого на отримання незаконного прибутку та особисте збагачення у протиправний спосіб, на початку грудня 2017 року, повторно придбав у невстановлений слідством спосіб, час та у невстановленому місці психотропну речовину - амфетамін, яку незаконно зберігав при собі, з метою її подальшого збуту та 04 грудня 2017 року близько 19 год. 10 хв., перебуваючи у м. Слов`янськ Донецької області по вулиці Добровольського, 2, неподалік Контрольно-пропускного пункту Військової частини 3035 Національної гвардії України, повторно збув ОСОБА_2 шляхом продажу за готівку у сумі 1000 (одна тисяча) гривень, порошкоподібну речовину білого кольору, масою 0,4563 г, яка згідно Висновку експерта № 2942 від 21 березня 2018 року містить психотропну речовину - амфетамін, масою 0,1936 г, та віднесена до психотропних речовин, обіг яких обмежено, згідно Таблиці II списку № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, який затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770.

Такі дії ОСОБА_1 за цим епізодом органом досудового розслідування, а в подальшому державного обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинені повторно.

Крім того, органами досудовим розслідуванням ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що ОСОБА_1 , з метою реалізації свого злочинного, корисливого умислу спрямованого на отримання незаконного прибутку та особисте збагачення, шляхом незаконного збуту психотропних речовин, на початку грудня 2017 року, повторно придбав у невстановлений слідством спосіб, час та у невстановленому місці психотропну речовину - амфетамін, яку незаконно зберігав при собі, з метою її подальшого збуту та отримання у такий спосіб незаконного прибутку.

04 грудня 2017 року близько 19 год. 10 хв., після того, як ОСОБА_1 , перебуваючи неподалік контрольно-пропускного пункту Військової частини 3035 Національної гвардії України у м. Слов`янськ Донецької області по вул. Добровольського, 2, повторно збув ОСОБА_2 психотропну речовину - амфетамін, його було затримано в порядку ст. 208 КПК України та в ході його особистого обшуку у правій нижній кишені штанів останнього виявлено та вилучено паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору.

Згідно Висновку експерта № 2939 від 28 березня 2018 року у порошкоподібній речовині білого кольору масою 0,3066 г, яку 04 грудня 2017 року близько 19 год. 10 хв. виявлено та вилучено в ході затримання ОСОБА_1 , міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,2013 г.

Того ж дня, під час проведення обшуку у службовому кабінеті ОСОБА_1 у приміщенні Військової частини 3035 Національної гвардії України, за адресою: Донецька область, м. Слов`янськ, вул. Добровольського, 2, корпус 4, кабінет № 1, у його особистому рюкзаку виявлено та вилучено два паперових згортки у яких знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору.

Згідно висновку експерта № 2940 від 22 березня 2018 року у порошкоподібній речовині білого кольору масою: 0,0547 г, 0,0504 г, яку 04 грудня 2017 року близько 20 год. 10 хв. виявлено та вилучено в ході обшуку службового кабінету ОСОБА_1 , міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,0507 г.

Таким чином, ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що він, діючи умисно, в порушення вимог ст. 68 Конституції України, ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», з метою реалізації свого злочинного корисливого умислу спрямованого на отримання незаконного прибутку та особисте збагачення у протиправний спосіб, на початку грудня 2017 року, повторно придбав у невстановлений слідством спосіб, час та у невстановленому місці психотропну речовину - амфетамін, яку незаконно зберігав у розфасованому вигляді, у трьох паперових згортках, один з яких зберігав при собі у кишені штанів, а два інші у своєму особистому рюкзаку у службовому кабінеті у приміщенні Військової частини 3035 Національної гвардії України, за адресою: Донецька область, м. Слов`янськ, вул. Добровольського, 2, корпус 4, кабінет № 1, з метою її подальшого збуту та отримання у такий спосіб незаконного прибутку.

Такі дії ОСОБА_1 за цим епізодом органом досудового розслідування, а в подальшому державного обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, вчинені повторно ( без посилання на предмет злочину).

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_1 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України та виправдав його на підставі п. 2 ч.1 ст. 373 КПК України за не доведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

У апеляційній скарзі прокурор не погодився з виправданням ОСОБА_1 та порушує питання про скасування виправдувального вироку та постановці по кримінальній справі обвинувального вироку.

При цьому прокурор, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, тобто порушення вимог ст. 411 КПК України, Зазначає, що, на його думку, судом перекручені фактичні обставини по справі, не вказані підстави, з яких суд виправдав обвинуваченого, а тому вирок ухвалено з порушенням вимог ст. 370 КПК України.

Вважає помилковими висновки суду про те, що ОСОБА_1 не є військовослужбовцем військової частини № 3025, оскільки це лише описка. Необґрунтованим є висновки суду про визнання витягу з ЄРДР за № 0000138 недопустимим доказом відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України, оскільки у той же день відповідно до Положення було редагування /зміна/ зафіксованих у Реєстрі відомостей та Реєстратором оновлені раніше внесені данні до відповідного пункту електронного контуру картки. Безпідставні, голослівні твердження суду про те, що досудове слідство за ч. 2 ст. 307 КПК України проводилось без фактичного внесення відомостей до ЄРДР.

Крім того, на думку обвинувачення, слід критично відноситись до твердження суду, що за епізодом незаконного придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин, вчинених повторно, стороною обвинувачення в обвинувальному акті не було зазначена об`єктивна сторона предмету злочину, тим самим порушено право ОСОБА_1 на захист від конкретного обвинувачення. Крім того, звертає на себе увагу з боку суду свідомо спотворювання обставин судового розгляду з метою висвітлювання сторони обвинувачення з негативного боку.

Посилається на безпідставні твердження суду про позбавлення можливості перевірити показання свідка ОСОБА_3 , у тому що це вона, а не інша особа давала покази. З цієї метою був допитаний прокурор ОСОБА_4 , який і підтвердив цей факт, але судом не були взяті до уваги ці обставини.

Вважає безпідставними твердження суду про те, що після вчинення першого епізоду кримінального правопорушення ОСОБА_1 , його необхідно було затримати, а не складати умови для скоєння наступного злочину. Також суд дійшов хибних висновків, що ОСОБА_1 не було повідомлено про підзору та не вручено пам`ятку про його процесуальні права та обов`язки.

На його думку, крім того, судом 1 інстанції зроблено хибні висновки, що постанова про залучення особи до конфіденційного співробітництва від 10 листопада 2017 року, а також постанова про проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 03.11.2017 року та від 04 грудня 2017 року, складені з порушенням вимог ст. 110 КПК України. Безпідставні твердження суду у вироку про не долучення стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження оригіналів аудіо та відеозаписів, отриманих за результатами проведення негласних слідчих дій. Твердження суду про відсутність підстав для прийняття рішення про проведення 20 листопада 2017 року та 04.12.2017 року оперативних закупок спростовується доказами, які були досліджені судом у ході судового розгляду. На підставі викладеного, просить суд ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ч. 2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

У своїх доповненнях прокурор вважає, що твердження суду, що в діях правоохоронних органів та заявниці ОСОБА_2 , нібито, містяться ознаки провокації, є необґрунтованими. Крім того, жодним чином не обґрунтованим є висновки суду про штучне підбурювання правоохоронними органами обвинуваченого ОСОБА_1 до збуту амфетаміну 04.12.2017 року ОСОБА_2 .

У запереченнях на подану апеляційну скаргу прокурора захисники Геєнко М.Г. та Виноградська О.В. вважають вимоги апеляційної скарги безпідставними. Звертають увагу, що прокурором не було надано належних та допустимих доказів, у зв`язку з чим суд позбавлений можливості перевірити зібрані дані. Також вказують, що не встановлено, хто саме звернувся із повідомленням про злочин. На їх думку, пояснення свідка ОСОБА_2 є очевидно не допустимим доказом та не можуть бути взяті до уваги, оскільки вона знайома з ним особисто, а також той факт, що вказаний свідок є агентом провокотором.

Крім того, звертають увагу, що органами досудового розслідування порушено вимоги ст. ст. 103-107, 252 КПК України, оскільки під час проведення процесуальних дій в протоколах не зафіксовано, які технічні пристрої були застосовані для з`ясування інформації, та ким вручалися, в присутності кого, а тому вважають, що вказані носії інформації є хибними та обґрунтовано визнані судом неналежним доказами. Вказані доводи вважають підтверджені поясненнями допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_5 , який був понятим. На їх думку, досудовим слідством було спровоковано обвинуваченого ОСОБА_1 на створення злочину, шляхом підбурювання за допомогою агента - провокатора ОСОБА_2 .

На підставі викладеного вважають вирок суду законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідача, прокурорів Заскалкіна АС., Зеленського А.О., які підтримали доводи своєї апеляційної скарги з доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисників Геєнка М.Г. та Виноградської О.В., які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок в силі, вважаючи його законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно до ст. 409 ч. 1 п.1 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду.

Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема у разі якщо судом відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення ( п.1 ч. 1 ст. 410 КПК України).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні судового рішення припустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і зазначає наступне.

Відповідно до положень ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права за збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав.

Згідно зі ст. 374 ч. 3 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом не доведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальної частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів наявних в матеріалах кримінального провадження, як тих, що були зібрані під час досудового розслідування так і отриманих судом безпосередньо в процесі здійснення судового провадження. При цьому суд, ухвалюючи виправдувальний вирок, має керуватись положеннями ст. 373 ч. 1 КПК України, яка визначає вичерпний перелік підстав для прийняття такого рішення.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції зазначених вимог закону дотримано не було.

Виправдувальний вирок внаслідок недоведеності участі обвинуваченого у вчиненні злочину ухвалюється у випадках, коли є достовірні докази того, що обвинувачений не здійснював інкриміноване йому діяння, або коли суд такими даними не володіє, проте і не здобуто доказів скоєння злочину саме обвинуваченим, а всі можливості для збирання додаткових доказів вичерпані.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин. за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинені повторно. ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, вчинені повторно ( без посилання на предмет злочину).

Згідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України та ч.4 ст.17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

З матеріалів справи вбачається, суд при постановці вироку не піддав критиці встановлені органом досудового розслідування, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України, події кримінального правопорушення. Підставою для виправдання обвинуваченого ОСОБА_1 , на думку суду першої інстанції, були чисельні порушення норм КПК України, які були допущені при збирання доказів у ході досудового слідства, та перевірена судом доказова база, яка не підтверджує обставини про винуватість ОСОБА_1 , викладені у обвинувальному акті.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суд зобов`язаний мотивувати постановлений вирок, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в основу вироку, а інші - відкинуті або не враховані. У судовому провадженні суд повинен ретельно перевірити та оцінити докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку. За наявності суперечливих доказів суд повинен у мотивувальній частині вироку проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення.

Проте, на думку колегії суддів, місцевий суд ці вимоги не виконав та свій висновок про непричетність ОСОБА_1 до вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, побудував на суперечливих доказах, яким надав однобоке тлумачення, не надавши належної правової оцінки.

Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_1 , у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, суд першої інстанції послався на відсутність належних, допустимих та достатніх доказів винуватості обвинуваченого.

Згідно ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів з висновками суду першої інстанції про недоведеність, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, погодитись не може, оскільки вони зроблені без належної правової перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо належності, допустимості, достатності отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого та призвели до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду щодо беззаперечного визнання недопустимими доказами, на які суд послався у вироку.

Зокрема, суд визнав недопустимими доказами результати негласних слідчих (розшукових) дій - контролю за вчиненням злочину аудіо, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а також показання свідків, протоколи огляду місця події, висновки експертиз.

Як вбачається з матеріалів провадження, дані протоколи були досліджені у ході судового розгляду, однак, у вироку суд не надав жодної оцінки зазначеним доказам.

При цьому, суд послався на пояснення обвинуваченого ОСОБА_1 , який в судовому засіданні свою провину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав та зазначив, що ніяких злочинів він не вчиняв, заперечував збут психотропних речовин ОСОБА_3 , пояснював, що ніяких грошей від неї не отримував та вважає, що вона його обмовила та саме вона провокувала на вчинення певних дій. Зазначив, що завжди зустрічався з нею з її ініціативи, але не для збуту психотропних речовин, а просто як з дівчиною, яка йому сподобалась.

Суд, детально виклавши у вироку докази обвинувачення з самого початку досудового розслідування, піддавши сумніву, спростував їх всі, при цьому обмежився вибірковою оцінкою доказів обвинувачення: відомості про внесення матеріалів в ЄРДР, відомості, які зафіксовані у протоколах огляду, протоколах про результати контролю за вчиненням злочину та протоколах про результати аудіо-, відео контролю щодо обставин проведення оперативних закупок у ОСОБА_1 , спростував покази свідка ОСОБА_6 , а тому колегія суддів вважає їх передчасними.

Порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), ? це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Слід зазначити, що судом першої інстанції безпідставно та передчасно зроблено висновок щодо вимог кримінального процесуального закону стосовно внесення відомостей до ЄРДР. Не взято до уваги 25 жовтня 2017 року на підставі матеріалів отриманих з ОШ ЦУ СБУ в районі проведення АТО за № 50/5942 щодо можливого вчинення військовослужбовцем військової частини 3025 Національної гвардії України ОСОБА_1 кримінального правопорушення, внесені відомості до ЄРДР за № 0000138 від 25 жовтня 2017 року. Згідно з поясненнями наданими у судовому засіданні ОСОБА_2 вказана інформація була отримана від неї.

Тобто, згідно до вимог кримінально процесуального закону, підставою для внесення відомостей до ЄРДР є матеріалів отриманих з ОШ ЦУ СБУ.

Крім того, друга оперативна закупка проводилася на підставі матеріалів виконаного доручення ОШ ЦУ СБУ в районі проведення АТО за № 78/36 від 30 листопаду 2017 року, повідомлення ОШ ЦУ СБУ в районі проведення АТО за № 50/6816 від 04 грудня 2017 року та показань свідка ОСОБА_2 з метою документування та перевірки злочинних намірів військовослужбовця.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження 04 грудня 2017 року ОСОБА_1 затримано в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. У ході особистого обшуку ОСОБА_1 виявлено та вилучені паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору. У той же день, у його службовому кабінеті, у його особистому рюкзаку виявлено два паперових згортки у яких знаходились порошкоподібні речовини білого кольору. В межах кримінального провадження № 0000138 призначено та проведено дві експертизи. Після надходження експертиз, згідно їх висновків представлена на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору є паперовій згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору. На підставі рапорту слідчого, у спосіб, передбачений нормами кримінального процесу, ці відомості внесені до ЄРДР за № 0000130 від 24 квітня 2018 року про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та яке у подальшому об`єднане з вищевказаним кримінальним провадженням на підставі ст. 217 КПК України у зв`язку з вчиненням одним підозрюваним декількох кримінальних правопорушень.

Що стосується висновків, викладених у вироку, про не зазначення важливих кваліфікуючих ознак об`єктивної сторони злочину за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме предмету злочину, чим було порушено право ОСОБА_1 на захист від конкретного обвинувачення, то це твердження суду є передчасним та не відповідає вимогам закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Таким чином, вказувати на необхідність погіршення становища обвинувачення, а тим паче становиться на сторону обвинувачення, є порушення судом вимог ст. 7 КПК України.

Неможна погодитись з доводами суду, викладеними у вироку щодо показів свідка ОСОБА_3 Відповідно даних, які містяться у матеріалах справи, свідок ОСОБА_7 є легендованою особою. Згідно до норм діючого кримінального процесу свідок перед допитом попереджається судом за відмову від дачі показань та за дачу завідомо неправдивих показань за ст. ст. 383, 384 КК України. Як що у суду виникли сумніви у достовірності, що допитує залегендовану особу то він з цього приводу може допитати особу яка залегендувала свідка, зокрема прокурора Тішина М.В. Розголошення відомостей щодо залегендованого свідка забороняється законом. Відповідно до вимог ст. 25 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» розголошення відомостей про заходи безпеки особами, які прийняли рішення про ці заходи, або особами, як їх здійснюють тягне за собою відповідальність, у тому числі кримінальну.

Крім того, із матеріалів справи вбачається, що підозрювана особа ОСОБА_1 належним чином повідомлялась про підозру та змінену підозру про що свідчать наявні в матеріалах кримінального провадження процесуальні документи від 05 грудня 2017 року та 30 квітня 2018 року, відповідно, що спростовує висновку суду щодо цього питання.

Понятий - це фізична особа, яка залучається до участі у кримінальному провадженні з метою засвідчення своїм підписом відповідності записів у протоколі виконаним діям.

Понятих запрошують до участі у процесуальних діях незалежно від того, чи застосувався безперервний відеозапис перебігу дії, у разі проведення обшуку або огляду житла чи іншого володіння особи, обшуку особи.

Понятий зобов`язаний: бути присутнім під час провадження процесуальної дії, після її закінчення засвідчити своїм підписом відповідність записів у протоколі виконаним діям та не розголошувати без дозволу слідчого, прокурора відомості, які стали відомі йому у зв`язку з виконанням своїх обов`язків (ч. 3 ст. 66 КПК).

А тому, твердження суду про те, що свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_8 не були очевидцями збуту ОСОБА_1 психотропної речовини, а про факт придбання психотропної речовини 04.12.2017 року їм відомо лише зі слів закупника ОСОБА_2 , тобто, що понятий повинен бачити саму закупівлю є хибним та не ґрунтується на законі.

Також, судом першої інстанції однобічно та поверхово досліджені та не отримали належної оцінки докази обвинувачення, зокрема протоколу обшуку від 04.12.2017 року обвинуваченого ОСОБА_1 , при цьому не надано належної оцінки кількості психотропної речовини, вилученої в ході затримання ОСОБА_1 , тобто не перевірено наявність у обвинуваченого умислу на збут психотропних речовин.

Відкидаючи ці докази обвинувачення, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення, не проаналізував і надав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їх сукупності, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо обставин події, винності та невинності обвинуваченого у висунутому обвинуваченні, достовірності чи недостовірності, належності чи неналежності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги докази й відкинув інші докази.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, незважаючи на наявність суперечливих фактичних даних щодо обставин кримінального провадження, наданих сторонами обвинувачення та захисту, які мають значення для правильного вирішення справи, ці суперечності не усунув та не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставив під сумнів невинність виправданого, що є недопустимим.

Крім того, суд першої інстанції послався на те, що в кримінальному провадженні мала місце провокація з боку свідка ОСОБА_2 , оскільки не було жодних відомостей про те, що обвинувачений веде незаконну діяльність, пов`язану з наркотичними або психотропними засобами, а також їх збут ОСОБА_1 будь-яким особам, крім закупника, суду не надано.

Крім того, суд послався на те, що по епізоду незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин 20.11.2017 року, не встановлено, хто саме звернувся з повідомленням про злочин, а тому суд позбавлений можливості це встановити, так як орган обвинувачення свідомо не надав суду таких доказів, а тому суд першої інстанції прийшов до передчасного та спірного висновку, що всі докази, зібрані під час досудового розслідування за епізодом 20.11.2017 року, є не допустимими.

Також неможливо погодитись з висновком суду, що постанова про залучення особи до конфіденційного співробітництва від 10.11.2017 року, постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки 03.11.2017 року, складені з порушенням вимог ст. 110 КПК України.

Судом першої інстанції не надана оцінка протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії від 02.02.2018 року, згідно якого проведено контроль за вчиненням злочину у формі розмов ОСОБА_2 з ОСОБА_1 , вказаний матеріал знаходиться на оптичних носіях інформації DVD-R, реєстр. № 3/29/-845 від 24.11.2017 року та № 3/29-846 від 24.11.2017 року. також визнано судом, що складно з порушеннями норм ст.ст. 251, 252, 265. 266 КПК України.

Судом не надана оцінка у сукупності з іншими доказами, зазначеним записам телефонних розмов між ОСОБА_1 та ОСОБА_7 , не перевірено, хто був ініціатором дзвінків, хто і де назначав зустрічі та з яких підстав.

Також суд першої інстанції передчасно та хибно встановив й наявність, нібито, інших порушень вимог кримінального процесуального закону з боку органів досудового розслідування під час досудового слідства, зокрема в частині проведення контрольної закупки, в частині залучення легендованої особи ОСОБА_2 , в частинні надання грошових коштів для проведення контрольної закупки.

Судом першої інстанції передчасно визнано недопустимими доказами, які зібрані під час досудового розслідування слідчими органами Військовими прокуратури сил антитерористичної операції та оперативними підрозділами СБУ, за епізодом 04.12.2017 року, що, нібито, є достатні підстави вважати, що мала місце провокація.

Колегія суддів зазначає, що відкидаючи ці докази обвинувачення, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їх сукупності, у тому числі тим, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо винуватості або невинуватості обвинуваченого у висунутому обвинуваченні, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Колегія суддів зауважує, що мотиви, з яких суд першої інстанції визнав зазначені вище докази недопустимими, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Надаючи перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_1 про те, що він не збував психотропну речовину, суд у вироку не навів переконливих мотивів, з яких він визнав ці показання обвинуваченого не достовірними, та не звернув уваги на те, що вони суперечать зібраним та дослідженим у провадженні доказам, які ставлять під сумнів висновок суду про невинуватість ОСОБА_1 .

Проте, такий висновок суду є безпідставним оскільки, відповідно до ст. ст. 95, 96 КПК України, показання свідка є окремим та самодостатнім джерелом відомостей про обставини, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відкидаючи ці докази обвинувачення та визнаючи їх недопустимими, суд послався на те, що при проведені негласних слідчих мала місце провокація, а обвинувачення ґрунтується лише на показаннях свідка ОСОБА_2 , що є непереконливим.

На підставі цього, суд дійшов висновку про наявність провокації злочину з боку працівників поліції, які не мали будь-яких відомостей про незаконну діяльність обвинуваченого, пов`язану з наркотичними засобами, в тому числі, їх збутом, крім закупника, суду не надано.

На думку колегії суддів, такий висновок суду є сумнівним, суперечливим та передчасним.

Твердження сторони захисту про те, що у даній ситуації відбулась провокація злочину, не заслуговує на увагу з огляду на наступне.

Європейський суд з прав людини у п. п. 33-50 свого рішення по справі «Баннікова проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, як і у інших своїх рішеннях, неодноразово зазначав, що для того, щоб відмежувати провокацію від допустимої поведінки, існують два критерії: матеріальний і процесуальний.

В рамках перевірки матеріального критерію провокації необхідно встановити, чи міг бути відповідний злочин скоєний без втручання влади, тобто чи мали місце об`єктивні підозри в тому, що особа задіяна в злочинну діяльність або схильна до скоєння злочину. Процесуальний критерій вказує на те, що ст. 6 Конвенції буде дотримана тільки у разі якщо заявник зміг ефективно підняти питання про підбурювання під час розгляду його справи, як за допомогою заперечень, так і в інший спосіб. Обов`язок довести відсутність підбурювання покладається на сторону обвинувачення, за умови, що заяви захисту не є повністю неправдоподібними. У разі встановлення, що підбурювання мало місце, судові органи повинні зробити висновки відповідно до Конвенції.

Отже колегія суддів звертає увагу на важливий аспект, який полягає у тому, що на обвинуваченого покладається здійснення початкових спроб захиститися від провокації. Це можуть бути свідчення, що вказують на наявність ознак провокації і які звучать досить переконливо. Лише потім тягар доведення відсутності провокації покладається на сторону обвинувачення ( п.70 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Раманаускас проти Литви»).

Твердження захисника про те, що мала місце провокація, судом не перевірені в повному обсязі, оскільки стороною захисту не було наведено жодного серйозного аргументу, який би вказував про те, що працівники правоохоронних органів, не обмежувалися пасивним розслідуванням виключно з метою встановлення злочину, а впливали на обвинуваченого, схиляючи його до вчинення злочину.

Доводи сторони захисту про визнання недопустимими усіх протоколів про результати аудіо-, відео фіксації по інкримінованим кримінальним правопорушенням щодо обвинуваченого ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає наступне.

За змістом рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Згідно ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст.2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативно-розшукова діяльність це система гласних і негласних пошукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів.

Відповідно до ч. ч.1, 2 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Суд роз`яснює, що оперативно-розшукові заходи і негласні слідчі (розшукові) дії не є тотожними поняттями.

Зокрема, оперативно-розшукові заходи за своєю суттю проводяться з метою виявлення, попередження та розкриття злочину, що готується, при цьому негласні слідчі (розшукові) дії направлені на виявлення та перевірку інформації, необхідної для розслідування вже вчиненого злочину.

Статтями 86-89 КПК України передбачені випадки та порядок визнання доказів неналежними та недопустимими.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У відповідності з вимогами ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 3) порушення права особи на захист.

У вирішенні питання про допустимість доказів важливе значення має саме істотність порушення прав і свобод.

Це означає, що не усі порушення закону, допущені під час збирання доказів сторонами, є підставою для визнання доказів недопустимими.

Зазначені докази були досліджені в судовому засіданні з наданням можливості стороні захисту надати аргументи на спростування їх достовірності, однак жодних об`єктивних даних для того, щоб ставити їх під сумнів на момент ухвалення вироку, судова колегія не встановила.

Відкидаючи зазначені у вироку докази обвинувачення, та визнаючи їх неналежними та недопустимими, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення, надав суперечливу оцінку зазначеним доказам в їх сукупності, допустивши істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо обставин події, та не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази й відкинув інші, яким не надав однозначної оцінки в їх сукупності.

На думку колегії суддів, висновок суду про виправдання ОСОБА_1 у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, вчинено обвинуваченим, є передчасним та не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності, допустимості, достовірності і достатності.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що при ухваленні вироку допущено невідповідність висновків суду, вкладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили прийняттю законного та обґрунтованого рішення у справі та тягнуть за собою його безумовне скасування, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України.

Стосовно доводів сторони обвинувачення під час апеляційного розгляду справи стосовно того, що суддя Хаустова Т.А. та захисник Геєнко М.Г. тривалий час працювали разом в одному суді, а тому цей факт викликає сумніви про її безсторонність при розгляді справи, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, захист обвинуваченого ОСОБА_1 здійснює захисник Геєнко М.Г. Відомою обставиною є те, що він безпосередньо працював у Слов`янському міськрайонному суді Донецької області, як на посаді голови вказаного суду, так і суддею, тобто головуюча суддя по даному кримінальному провадженню знаходилась під час перебування на посаді голови суду ОСОБА_9 в його підпорядкуванні, що може надавати сторонам справи підстави для сумніву у неупередженості головуючого судді Хаустової Т.А. під час розгляду даного кримінального провадження.

Згідно з п. 5.2. Бангалорських принципів поведінки суддів, при виконанні своїх судових обов`язків суддя не повинен словами чи поведінкою демонструвати прихильність чи упередженість до будь-якої особи чи групи осіб, керуючись причинами, що не стосується справи.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного.

Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п. п. 2, 10, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_1 в суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому не перевіряє інші доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх належності, допустимості та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином вмотивоване рішення.

З огляду на викладене вище, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями - задовольнити частково.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 28 листопада 2018 року щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді