ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 серпня 2019 року

м. Київ
справа № 161/14088/17
провадження № 51-3031км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засуджених ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003239 від 11 липня 2017 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Звиняче Горохівського району Волинської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 187 Кримінального кодексу України (далі КК),
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Яришів Могилів-Подільського району Вінницької області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 187 КК,
за касаційними скаргами заступника прокурора Волинської області та захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 грудня 2017 року та вирок Волинського апеляційного суду від 20 березня 2019 року.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 грудня 2017 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 186 КК та призначено кожному з них покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у відкритому викрадені чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з проникненням у приміщення за наступних обставин.
ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , о 8 год 20 хв 11 липня 2017 року, зайшовши в робочий час до приміщення офісу «Швидко Гроші» Товариства з обмеженою відповідальністю «Споживчий центр», що знаходиться по вулиці Сенаторки Левчанівської, 13 в місті Луцьку, застосувавши до менеджера ОСОБА_9 сльозогінний аерозоль, почав здавлювати шию потерпілої та затуляти їй рота, чим заподіяв їй легких тілесних ушкоджень.
Після чого, ОСОБА_7 , увійшовши до вищезазначеного приміщення та проникнувши за відгороджену частину кімнати, куди доступ відвідувачів заборонено, де розташовувався сейф, із використанням ключа, відкрито заволодів грошовими коштами, які перебували у сейфі, на суму 19 100 грн та майном відео реєстратором, що знаходився на полиці, вартістю 1415 грн, заволодівши чужим майном на загальну суму 20 515 грн.
Вироком Волинського апеляційного суду від 20 березня 2019 року вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій засуджених скасовано та ухвалено новий вирок, яким, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 187 КК, та призначено кожному з них покарання, із застосуванням статті 69 цього Кодексу, у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
В решті вирок суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор не погоджується з вироком апеляційного суду з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного засудженим покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених внаслідок м`якості, просить його скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд, змінивши кваліфікацію дій засуджених, при цьому не виклав у своєму рішенні формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним та належним чином не мотивував своє рішення про виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки «проникнення у приміщення». Поміж іншого, призначене засудженим покарання із застосуванням положень статті 69 КК, є надто м`яким та неспіврозмірним тяжкості вчиненого ними злочину, що призвело до їх безпідставного звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Захисник у поданій скарзі не погоджується з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, постановлених відносно його підзахисних, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особам засудженого внаслідок суворості, просить судові рішення змінити.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що, в діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 міститься склад злочину, передбачений частиною 2 статті 186 КК, а тому погоджуючись з місцевим судом в частині кваліфікації дій засуджених як грабіж, вважає необґрунтованим визнання доведеною кваліфікуючу ознаку «проникнення до приміщення».

Апеляційний суд, на думку скаржника, усуваючи неправильне застосування місцевим судом норм матеріального права, допустився помилки, перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на розбій.
У запереченнях захисника на касаційну скаргу прокурора висловлена позиція щодо її безпідставності та необґрунтованості. Зазначено, що вирок апеляційного суду містить докладний опис обвинувачення, мотивування відсутності кваліфікуючої ознаки проникнення у приміщення, та застосування статей 69 та 75 КК.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 вважала, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок апеляційного суду скасуванню з підстав викладених у скарзі, натомість заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_8 .
Захисник ОСОБА_8 висловився проти задоволення касаційної скарги прокурора та просив задовольнити його касаційну скаргу у повному обсязі.
Засуджені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 , подану в їх інтересах.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, засуджених та їх захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог статті 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У поданих на адресу суду касаційних скаргах прокурор та захисник оскаржують, у тому числі, правильність кваліфікації дій засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , з огляду на врахування/неврахування судами попередніх інстанцій кваліфікуючої ознаки «проникнення у приміщення» та «насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого».

Як убачається з матеріалів кримінального провадження у ході судового розгляду в суді першої інстанції, досліджені показання, надані потерпілою ОСОБА_9 під час досудового розслідування, щодо обставин та механізму отримання нею тілесних ушкоджень.
Вказані обставини були оцінені місцевим судом як такі, що свідчать про відсутність об`єктивних даних, які б підтверджували обвинувачення щодо застосування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 насильства небезпечного для життя чи здоров`я ОСОБА_9 .
Переглядаючи кримінальне провадження, апеляційний суд дійшов до протилежного висновку з огляду на таке.
Пункт 9 постанови Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» передбачає, що небезпечним для життя чи здоров`я насильством у розумінні статті 187 КК є умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

«Придушення за шию» у значенні, яке йому надано зазначеною постановою має створювати реальну небезпеку для життя і здоров`я особи, яка зазнає нападу, та за своєю інтенсивністю, характером і можливими наслідками бути подібним до інших проявів насильства, які небезпечні для життя чи здоров`я, що кваліфікуються за статтею 187 КК.

Допитана під час апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_9 зазначила, що засуджений ОСОБА_6 , сівши за місце клієнта, розпилив сльозогінний аерозоль їй у очі, від чого вона перестала бачити та після того як вона впала на підлогу, взяв її за шию рукою, притулив тканину до рота, від чого вона почала задихатися і кашляти. Після вказаних подій, у неї боліла шия, вона кашляла кров`ю.

Надані потерпілою показання щодо способу отримання нею ушкоджень повністю узгоджуються з даними протоколів огляду місця події, слідчих експериментів та висновком експерта № 900 від 12 вересня 2017 року, відповідно до якого, у ході огляду у потерпілої виявлено синець на перед вушній ділянці зліва, та внутрішньо-шкірні крововиливи в ділянці шиї справа та зліва, що свідчить про отримання нею легких тілесних ушкоджень, які не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності.
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що в даному випадку вбачається прояв насильства, яке хоча і не завдало короткочасного розладу здоров`я чи втрати працездатності, однак в момент спричинення було небезпечним для життя і здоров`я, з чим погоджується і колегія суддів.
Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з висновками апеляційного суду щодо відсутності в діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ознаки «проникнення у приміщення» враховуючи наступне.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 18 квітня 2018 року у кримінальному провадженні №569/1111/16-к (провадження №13-14кс18) (далі Постанова) при вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.
Дії особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад, службові приміщення, відокремлені секції магазину з обмеженим доступом, касові апарати, сейфи тощо) мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище (пункт 30 Постанови).
Місцевим судом встановлено, що засуджені, маючи на меті заволодіти чужим майном, шляхом вільного доступу потрапили до офісу «Швидко Гроші», на території якого знаходилося відокремлене меблями приміщення, обмежене у доступі для сторонніх осіб, окрім працівників офісу, де і знаходилися матеріальні цінності.
Таким чином, засуджені неправомірно проникли туди, де за звичайних обставин на законних підставах вони не могли перебувати.
Вказані обставини вказують на умисел засуджених на заволодіння майном до моменту потрапляння у приміщення та безпосереднє входження до такого приміщення задля досягнення поставленої мети.
Відповідно до статті 374 КПК у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку слід зазначати формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

У разі незгоди апеляційного суду з висновком суду першої інстанції щодо обставин справи, суд апеляційної інстанції в рішенні має зазначити, які саме нові обставини ним встановлено, крім того, необхідно обґрунтувати свої мотиви доказами, дослідженими в судовому засіданні, із урахуванням яких і сформулювати нове обвинувачення.

Однак вказаних вимог процесуального закону апеляційний суд не дотримався, та, змінюючи юридичне формулювання обвинувачення, встановлене судом першої інстанції, нового обвинувачення у постановленому вироку не навів.
За таких обставин вирок Волинського апеляційного суду від 20 березня 2019 року підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Заслуговують на увагу і доводи прокурора щодо неправильного застосування статті 75 КК, що призвело до безпідставного звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до частини 2 статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з положеннями статті 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Призначаючи покарання, судом враховано, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є особами молодого віку, вперше притягуються до кримінальної відповідальності, працюють та навчаються, їх виключно позитивні характеристики за попереднім місцем проживання, навчання та роботи, відсутність у ОСОБА_6 батьків, думку потерпілої, яка не наполягала на призначенні їм суворої міри покарання.
Обставинами, які пом`якшують покарання, апеляційний суд визнав активне сприяння розкриттю злочину, повне та добровільне відшкодування завданої шкоди та з урахуванням викладеного дійшов висновку про можливість призначення засудженим покарання із застосуванням статті 69 КК.

При цьому, апеляційний суд, повторно врахувавши вищенаведені обставини, своє рішення про звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням не обґрунтував та дійшов до помилкового висновку щодо можливості застосування положень статті 75 цього Кодексу.
За умови підтвердження обсягу обвинувачення та встановлення тих же даних про осіб засуджених звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 цього Кодексу слід вважати неприпустимим.
Під час нового апеляційного розгляду суду слід врахувати вказівки суду касаційної інстанції, а саме: повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону дослідити докази щодо режиму доступу до відокремленого приміщення, у момент входження засуджених до нього та наявності умислу на такі дії з метою заволодіти чужим майном, дати їм належну оцінку, із зазначенням мотивів прийнятого рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу заступника прокурора Волинської області задовольнити частково.
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Волинського апеляційного суду від 20 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3