Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/319/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.06.2019року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000922 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19 березня 2019 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кіровограда, громадянин України, з професійно-технічною освітою, не працюючий, не одружений, без визначеного місця реєстрації фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 24.02.2005 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст.185, ст.15, ч.3 ст.185, ч.4 ст.185, ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі;
- 20.06.2007 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст.185, ст.71 КК України, на 7 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 30.03.2013 року по відбуттю строку покарання,
засуджений за ч.2 ст.185 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Згідно ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно, за попередньою змовою групою осіб, за таких обставин:

18.04.2017 року, у вечірній час, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , який засуджений вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19.12.2017 року та вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 22.08.2018 року, повторно, шляхом вільного доступу, з подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 , де проживає потерпіла ОСОБА_11 , таємно викрали: велосипед марки «Fоrt Soul», вартістю 7254,58 грн. та велосипед марки «Fоrt Missile», вартістю 5166,66 грн.
З місця вчиненого кримінального правопорушення зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 12421,24 грн.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, без застосування положень ст. 75 КК України.
В іншій частині вирок Кіровоградського районного суду від 19.04.2019 залишити без змін.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України під час розгляду провадження судом апеляційної інстанції повторно дослідити письмові матеріали кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що при призначенні покарання судом в порушення вимог ст. 65 КК України не враховано що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, яке і віднесене до категорії тяжких злочинів, незважаючи на те, що вину у скоєному визнав, однак шкоду завдану злочином не відшкодував.
Крім того, ОСОБА_8 маючи не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив злочин, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку його особи та відсутність прагнення стати на шлях виправлення. Тобто судом не надано належної оцінки особі обвинуваченого.
Під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується негативно, не працює, не має сталих соціальних зав`язків, під час судового розгляду систематично не з`являвся до суду, що свідчить про його спробу уникнути відповідальності за скоєне кримінальне правопорушення.
Судом першої інстанції при призначенні покарання не взято до уваги висновок органу пробації відповідно до якого виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 не можливо без ізоляції його від суспільства.
У такому випадку, на думку прокурора, при застосуванні такого м`якого покарання визначеного судом мета покарання не може бути досягнута.
Судом першої інстанції, також, без достатніх на те підстав застосовано положення ст. 75 КК України, та залишено поза увагою вимоги п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язану враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Вказує, що призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України, судом першої інстанції належним чином не враховано вимоги ст. 50 КК України, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, що призвело до призначення покарання, яке через м`якість є явно несправедливим.
Вважає, що враховуючи тяжкість вчиненого правопорушення та дані про особу обвинуваченого, призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України є несправедливим, і не слугуватиме запорукою досягнення мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України, внаслідок м`якості.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в об`ємі дослідження матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого, заслухавши доповідача, прокурора який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 ,які просили у задоволенні апеляції прокурора відмовити, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку, з таких підстав.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК Україниу колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, крім визнання ним своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження, які розглянуто судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст.349 КПК України.

При цьому, районний суд дотримав вимоги ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ст.404 ч.1 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч.1 ст.349 КПК України докази не досліджувались.

За таких обставин районний суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, як вчиненні таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно, за попередньою змовою групою осіб.

При призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого правопорушення, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, раніше судимий, обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання. При цьому, призначивши покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, проте, на думку колегії суддів, безпідставно зробив висновок про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.

Колегія судді не погоджується з думкою районного суду про те, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, тим самим звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Проаналізувавши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.65 КК України, щодо ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, суд першої інстанції не врахував висновок органу пробації відповідно до якого у обвинуваченого ОСОБА_8 високий ризик вчинення нових кримінальних правопорушень та його виправлення не можливо без ізоляції від суспільства.
Також, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_8 раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, має не зняту та непогашену судимість та знову вчинив умисний злочин середньої тяжкості проти власності, завдані збитки не відшкодував, посередньо характеризується за місцем проживання.

Отже, колегія суддів погоджується з думкою прокурора те, що ОСОБА_8 є особою схильною до вчинення злочинів проти власності, оскільки після звільнення не довів своєї соціальної адаптації у суспільстві та через незначний проміжок часу після звільнення вчинив новий аналогічний злочин проти власності.
Також, колегія суддів погоджується з думкою прокурора про те, що ОСОБА_8 не має бажання доводити своє виправлення у суспільстві, оскільки ОСОБА_8 не працює, не має сталих соціальних зав`язків, під час судового розгляду у суді першої та апеляційної інстанції систематично не з`являвся до суду, що свідчить про не бажання стати на шлях виправлення та перевиховання.
А тому, призначене обвинуваченим покарання у зв`язку із застосуванням ст.75 КК України та звільненням від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі і є явно несправедливим внаслідок м`якості.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню, в частині призначення покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого із ухваленням в цій частині нового вироку.

Враховуючи викладене в сукупності, а також обставини справи, вік, особу та стан здоров`я обвинуваченого, тяжкість вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, який не має сталих соціальних зав`язків, вину визнав, щиро розкаявся, за місцем проживання характеризується посередньо, маючи непогашену судимість за вчинення аналогічних злочинів проти власності на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та знову вчинив злочин середньої тяжкості, - колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що за спрямованістю поведінки, ОСОБА_8 не бажає стати на шлях виправлення і як особа, представляє суспільну небезпеку для оточуючих.

За таких підстав, йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі, без застосування вимоги ст. 75 КК України, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , та буде обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, та буде відповідати меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

Враховуючи те, що судом першої інстанції при ухвалені вказаного вироку та призначенні покарання обвинуваченому допущено неправильне застосування кримінального закону, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню, тобто положення ст. 75 КК України, через що він на підставі п.4 ч.1 ст. 409 та п.п.1,2 ч.1 ст. 413 КПК України, як незаконний підлягає безумовному скасуванню, з постановленням нового вироку.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.п. 1 і 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Також, як передбачено вимогами п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду, в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 - скасувати, оскільки доводи прокурора є частково обґрунтованими та ухвалити новий вирок.

Разом з тим не підлягають задоволенню доводи прокурора стосовно того, що ОСОБА_8 характеризується негативно за місцем проживанню, оскільки зазначений факт не знайшов своє підтвердження під час розгляду матеріалів кримінального провадження.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19 березня 2019 рокущодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

ОСОБА_8 взяти під варту в залі суду негайно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання, тобто з 03 червня 2019 року.

В решті вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області
від 19 березня 2019 року- залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_12 Ремез