Дата документу 03.09.2019 Справа№ 335/3487/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №335/3487/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/851/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Запоріжжя, громадянки України, з професійно-технічною освітою, не одруженої, не працевлаштованої, маючої на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

- 18 вересня 2017 року Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік; 07 грудня 2017 року хвалою Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя звільнена від відбування покарання на підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році»;

- 29 травня 2018 року Заводським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

прокурор Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 звернулася до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 10 грудня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України та їй призначено покарання: за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70, ч.3 ст.72 КК України, за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Заводського районного суду м. Запоріжжя від 29 травня 2018 року призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень, які виконувати самостійно; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 29 травня 2018 року, більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що ОСОБА_6 раніше судима вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 29 травня 2018 року, за яким їй призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, та дане покарання обвинуваченою не відбуте. Закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, вчинене ОСОБА_6 06 березня 2018 року, тобто до ухвалення вироку Заводським районним судом м.Запоріжжя від 29 травня 2018 року у попередній справі.

Проте, при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання судом першої інстанції з урахуванням обставин вчинення кримінального правопорушення та даних про особу обвинуваченої, яка раніше судима за вчинення корисливих злочинів, судимість за які не знята та не погашена, офіційно не працевлаштована, неправильно обрано принцип призначення покарань за сукупністю злочинів. В даному випадку при призначенні обвинуваченій остаточного покарання за сукупністю злочинів, доцільно поглинути покарання у виді штрафу, яке не відбуте нею за попереднім вироком.

Крім того, прокурор зазначає, що при призначенні ОСОБА_6 покарання за епізодами таємного викрадення чужого майна від 01 серпня 2018 року та 03 серпня 2018 року судом безпідставно застосовано положення ч.1 ст.70, ст.ст.75, 76 КК України. Так, матеріалами кримінального провадження встановлено, що вказані кримінальні правопорушення вчинені ОСОБА_6 після винесення попереднього вироку Заводським районним судом м.Запоріжжя від 29 травня 2018 року, а отже при призначенні останній покарання необхідно було застосувати положення ч.1 ст.71 КК України.

Враховуючи те, що призначене ОСОБА_6 остаточне покарання за епізодами таємного викрадення чужого майна від 01 серпня 2018 року та 03 серпня 2018 року має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, застосування положень ст.ст.75, 76 КК України є неприпустимим.

Згідно з вироком суду, 06 березня 2018 року приблизно о 12 годині 20 хвилин ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у приміщенні торгового залу магазину «Сільпо №110», розташованого за адресою: м.Запоріжжя, пр.Соборний, буд.147, переконавшись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з полиці з товарами таємно викрала 11 плиток шоколаду «Millennium», арт. 57583, вартістю 26 гривень 32 копійки кожна, без урахування ПДВ, загальною вартістю 289 гривень 57 копійок, без урахування ПДВ, які належать ТОВ «Сільпо-Фуд», та користуючись тим, що її дії ніким не помічені, поклала викрадені плитки шоколаду до своєї сумки.

Реалізуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 почала рухатися у бік виходу з магазину, але, проходячи антикрадійні рамки, спрацювала сигналізація магазину на викрадене майно. Усвідомлюючи, що її злочинні дії помічені охоронцем магазину ОСОБА_10 внаслідок спрацювання сигналізації магазину та носять відкритий характер, ОСОБА_6 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, з метою утримання раніше викраденого товару, почала рухатись на вихід з приміщення магазину, де була зупинена охороною магазину.

Таким чином, ОСОБА_6 виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, однак свій злочинний намір довести до кінця не змогла з причин, які не залежали від її волі.

Крім того, 01 серпня 2018 року приблизно о 20 годині 15 хвилині ОСОБА_6 , знаходячись в якості покупця у приміщенні супермаркету «Брусничка», який розташований за адресою: м.Запоріжжя, вул.Незалежної України 57-В, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, з торгівельного стелажу супермаркету, таємно викрала продукти харчування, а саме: п`ять пачок кави «Якобз Монарх», вагою 250 грам кожна, вартістю 159 гривень 99 копійок - на загальну суму 799 гривень 96 копійок; п`ять плиток шоколаду «Мілка з солоним крекером ТУК», вагою 87 грам кожна, вартістю 29 гривень 27 копійок - на загальну суму 149 гривень 36 копійок; дванадцять плиток шоколаду «Міленіум Голд білий з цільним горіхом», вагою 100 грам кожна, вартістю 19 гривень 83 копійок - на загальну суму 237 гривень 98 копійок, які сховала у власний рюкзак, у подальшому пройшла касову зону та не розплатившись за товар, вийшла з приміщення супермаркету, тим самим отримала можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинила ТОВ «Український Рітейл» матеріальну шкоду на загальну суму 1184 гривень 30 копійок.

Крім того, 03 серпня 2018 року приблизно о 12 годині 45 хвилині ОСОБА_6 , знаходячись в якості покупця у приміщенні супермаркету «Брусничка», який розташований за адресою: м.Запоріжжя, вул.Незалежної України 57-В, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, з торгівельного стелажу супермаркету таємно викрала продукти харчування, а саме: шість пачок вершкового масла «Люстдорф», вагою 200 грам кожна, вартістю 29 гривень 64 копійок - на загальну суму 177 гривень 84 копійок; одну пачку кави «Якобз Монарх», вагою 120 грам, вартістю 103 гривень 74 копійок, дві пачки кави «Якобз Монарх», вагою 170 грам кожна, вартістю 153 гривень 42 копійок - на загальну суму 306 гривень 84 копійок; три пачки сиру Російського «Комо», вагою 220 грам кожна, вартістю 40 гривень 38 копійок - на загальну суму 121 гривень 14 копійок, які сховала у власний рюкзак, у подальшому пройшла касову зону та не розплатившись за товар, вийшла з приміщення супермаркету, тим самим отримала можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинила ТОВ «Український Рітейл» матеріальну шкоду на загальну суму 709 гривень 56 копійок.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинувачену ОСОБА_6 та її захисника-адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вищевказаний вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених судом з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, і на думку колегії суддів, є обґрунтованими.
Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України.
Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_6 ніким з учасників провадження не оспорюється.
Відповідно до вимог п.1 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Покарання обвинуваченій ОСОБА_6 суд призначив у відповідності з положеннями Загальної частини КК України у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за вчинені нею кримінальні правопорушення. При цьому суд врахував характер і ступінь тяжкості цих правопорушень, особу обвинуваченої ОСОБА_6 , яка має постійне місце реєстрації та проживання, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей, відсутність претензій у потерпілих. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченої. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням викладеного, а також фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання, передбаченого санкціями ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України, але не самого суворого у виді позбавлення волі на мінімальний строк.

Разом з цим, є обґрунтованими доводи прокурора про те, що призначаючи покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, суд першої інстанції обрав необґрунтовано вирішив виконувати призначені покарання самостійно.

Так, згідно з матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_6 29 травня 2018 року була засуджена вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн, це покарання ОСОБА_6 не відбуте.
06 березня 2018 року, тобто до ухвалення вказаного вироку, ОСОБА_6 вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України.
Відповідно до положень п.21 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» при вирішенні питання про те, який із передбачених ст.70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК. Застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд повинен зазначити у вироку, про яке саме покарання йдеться - основне чи додаткове.

Відповідно до вимог п.22 вказаної Постанови, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст. 72 КК. Коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.

Враховуючи те, що злочин, передбачений ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, обвинуваченою вчинений до ухвалення вироку Заводського районного суду м.Запоріжжя від 29 травня 2018 року, з врахуванням фактичних обставин провадження та відомостей про особу обвинуваченої, а також обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів приходить до висновку про можливість застосування в даному випадку принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, передбаченого ч.4 ст.70 КК України, оскільки такий принцип буде більш сприятливим для обвинуваченої.
Окрім того, відповідно до положень ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

У зв`язку із вищевикладеним, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_6 необхідно було призначити остаточне покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України, на що суд першої інстанції уваги не звернув.

Також колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченої від відбування покарання на підставі ст.ст.75, 76 КК України.
Так, мотивуючи свої висновки про необхідність звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст.75, 76 КК України, суд не навів достатніх підстав для такого звільнення, та не врахував те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судима, у тому числі за умисні корисливі злочини, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, злочини скоювала через нетривалий проміжок часу, раніше відносно неї застосовувалось звільнення від відбування покарання з випробуванням, а також застосовувався Закон України «Про амністію у 2011 році», але належних висновків вона не зробила, що свідчить про її небажання ставати на шлях виправлення, та про те, що призначені раніше покарання не досягли такої мети кримінального судочинства, як виправлення особи, що вчинила злочин.

Враховуючи викладене, оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню на підставі ст.ст.413, 420 КПК України, з ухваленням в цій частині нового вироку.

При призначенні обвинуваченій ОСОБА_6 покарання колегія суддів враховує, що остання раніше неодноразово судима за вчинення аналогічних злочинів, судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, злочини скоювала через нетривалий проміжок часу, офіційно не працює, її вік та стан здоров`я, наявність у обвинуваченої малолітніх дитини, щире каяття, відсутність у потерпілих претензій марального та матеріального характеру, завданої злочином, що колегія суддів визнає обставиною, яка пом`якшує покарання. Підстав для визнання будь-яких обставин такими, що обтяжують покарання, не вбачається.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченій ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, однак на мінімальний строк, передбачений санкціями статей обвинувачення, з реальним його відбуванням, тобто без застосування положень ст.ст.75,76 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої ОСОБА_6 та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 10 грудня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання:

- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 29 травня 2018 року, більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Строк покарання ОСОБА_6 відраховувати з 03 вересня 2019 року.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4