ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження : 11-кп/819/438/19 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: п.п.9,13, ч.2 ст.115 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року липня місяця 09 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001588 від 25.04.2016, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 11 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.289, п.п.9,13 ч.2 ст.115, ч.1 ст.185, ч.1 ст.263-1, ч.1 ст.263 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 11 грудня 2018 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єнакієво, Донецької області, росіянина, громадянина України, неодруженого, офіційно непрацевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 03.10.2002 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ч.1 ст.115 КК України до 11 років позбавлення волі,
визнано винним та засуджено за ч.1 ст.289 КК України на 3 роки позбавлення волі; за п.п.9, 13 ч.2 ст.115 КК України до довічного позбавлення волі; за ч.1 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.263-1 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підстав ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді довічного позбавлення волі з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 продовжено у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 04.06.2016 року.
На підставі ч.1, ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 04.06.2016 року до вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 24.04.2016 у період часу з 14.00 години до 14.30 години, перебуваючи біля будинку №6 по пров. Ізмайлівському в м. Херсоні, умисно, з мотиву заволодіння транспортним засобом для власних потреб, без будь-якої згоди власника та не маючи жодних законних підстав на керування, незаконно заволодів транспортним засобом ОСОБА_9 , а саме скутером «MUSTANG» з номером рами НОМЕР_1 вартістю 7100 грн., на якому приїхав до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 та користувався ним до моменту його вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку 04.06.2016 року.
Крім того, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим 03.10.2002 Дніпровським районним судом м. Херсона за ч.1 ст.115 КК України за вчинення умисного вбивства, знову у період часу з 23.00 години 03.06.2016 по 01.00 годину 04.06.2016 знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_10 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, умисно, за мотивом направленим на протиправне позбавлення життя людини, на ґрунті неприязних відносин, які раптово виникли після сумісного вжимвання спиртних напоїв, протиправно позбавив життя ОСОБА_10 , а саме кухонним ножем наніс їй 23 колото-різаних поранення в область тулуба, чим заподіяв їй тілесні ушкодження, які за ступенем тяжкості об`єднані в дві групи:
1група: проникаючі колото-різані поранення грудної клітини з пошкодженням серця, легень, які виникли незадовго до настання смерті, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, перебувають у прямому причинному зв`язку із настанням смерті;
2 група: колото-різані поранення тулуба, правої верхньої кінцівки, які виникли незадовго до настання смерті, відносяться до легких тілесних ушкоджень, зазвичай викликаючи розлад здоров`я, у причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають.
Смерть ОСОБА_10 настала від проникаючих колото-різаних поранень грудної клітини з пошкодженням легень і серця, ускладнених гострим крововиливом.
Крім цього, ОСОБА_7 , у період часу з 01.00 години по 02.00 годину 04.06.2016, будучи в стані алкогольного сп`яніння, після вчинення умисного вбивства ОСОБА_10 , з метою приховати вчинений злочин і уникнути покарання за нього, розуміючи, що сусід потерпілої - ОСОБА_11 , з яким він на передодні вживав спиртні напої міг стати свідком вчиненого ним вбивства, умисно, за мотивом направленим на позбавлення життя з метою приховання іншого злочину, а саме вбивства ОСОБА_10 , протиправно позбавив життя ОСОБА_11 , а саме шляхом розбиття віконного скла через вікно проник до квартири АДРЕСА_4 , напав на ОСОБА_11 і кухонним ножем наніс останньому п`ять ударів в область голови та грудної клітини, а також 12 ударів дерев`яною палкою по голові, чим заподіяв потерпілому тілесні ушкодження, які за ступенем тяжкості об`єднані в три групи:
1 група: множинні забійні рани голови, обличчя, шиї, лінійний перелом кісток основи черепу, множинні переломи лицьових кісток, крововиливи в м`які тканини голови, обличчя, які утворилися від дії тупих предметів; різана рана лівої верхньої кінцівки, яка утворилася від ріжучої дії гострого предмету; колото-різане проникаюче поранення грудної клітини з пошкодженням правої легені, переломом 5-го ребра, які утворилися від дії колюче-ріжучого знаряддя.
Пошкодження першої групи утворилися незадовго до настання смерті, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, перебувають у прямому причинному зв`язку із настанням смерті.
2 група: колото-різана непроникаюча рана грудної клітини, яка утворилася від колюче-ріжучого гострого предмета; різані рани пальців лівої кисті, які утворилися від дії колюче-ріжучого гострого предмета.
Пошкодження другої групи утворилися незадовго до настання смерті, відносяться до легких тілесних ушкоджень, зазвичай викликаючи розлад здоров`я, у причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають.
3 група: синці обличчя, кінцівок, садна тулуба, кінцівок, які виникли від дії тупих предметів, незадовго до настання смерті, відносяться до легких тілесних ушкоджень, у причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають.
Смерть ОСОБА_11 настала від множинних забійних ран голови, шиї, колото-різаної проникаючої рани грудної клітини, різаної рани лівої верхньої кінцівки, ускладнених масивним крововиливом.
Крім цього, ОСОБА_7 , у період часу з 02.00 години по 03.00 годину 04.06.2016, після вчинення вбивства ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , умисно, з корисливого мотиву заволодіння чужим майном, будучи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , у якій мешкала ОСОБА_10 , де шляхом вільного доступу, незаконно заволодів майном останньої, а саме: телевізором «ВВК» з пультом дистанційного керування до нього, вартістю 2000 грн., мобільним телефоном «SAMSUNGLaFleurGT-C3520», вартістю 480грн., бездротовим маршрутизатором «ТР-LINK» серії «N» модель TL-WR471ND(RU) S/N:12CA4706903, вартістю 300 грн., приставкою до телевізора «EXTRALINK», модель 1GEONU, серійний номер 04021, вартістю 550 грн., тюнером «GLOBO» 9100А, вартістю 320 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 3650 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , у невстановлений час та у невстановленому місці, умисно, з мотиву направленому на придбання собі зброї в порушення встановленого порядку, в порушення встановленого законом порядку обігу вогнепальної зброї та бойових припасів, саморобним способом виготовив предмет, який є гладкоствольною вогнепальною зброєю - саморобним двоствольним пістолетом, виготовленим для стрільби 5,6 мм патронами кільцевого запалювання та придатний для проведення пострілів 5,6 мм патронами кільцевого запалювання, який зберігав без передбаченого законом дозволу за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 до моменту його виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку 04.06.2016р.
Також, ОСОБА_7 умисно, з мотиву направленому на придбання собі зброї, в порушення встановленого законом порядку обігу вогнепальної зброї та бойових припасів, всупереч громадської безпеки у частині убезпечення від порушення правил обороту вогнепальної зброї, незаконно у невстановлений час та у невстановленому місці придбав два патрони, які є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї - 5,6 мм спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалювання, придатні до стрільби, які він незаконно зберігав разом із гладкоствольною вогнепальною зброєю - саморобним двоствольним пістолетом, виготовленим для стрільби 5,6 мм патронами кільцевого запалювання та придатний для проведення пострілів 5,6 мм патронами кільцевого запалювання за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку 04.06.2016р.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений та його захисник подали апеляційні скарги, в яких :
- обвинувачений вважає вирок суду незаконним, а призначене йому покарання занадто сурове, оскільки він скоїв одне вбивство, а не два, як йому інкримінують. ОСОБА_10 він не вбивав, а щодо ОСОБА_11 , то між ними відбулася бійка в ході якої він вбив останнього.
Просить переглянути матеріали кримінального провадження щодо нього та винести законне рішення.
- захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд у вироку пославсь на докази які не містять прямої вказівки на причетність ОСОБА_7 до вбивства ОСОБА_10 та ніяким чином не підтверджують його вину у цьому вбивстві.
Також не можна вважати належними та допустимими доказами протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій та відеозаписи розсекречених матеріалів таких дій, що були дослідженні в судовому засіданні, на яких зафіксовано як ОСОБА_7 розповідає про обставини вчинення злочинів, в тому числі визнає факт вбивства ним ОСОБА_10 . У зв`язку з тим фактом, що вищевказані докази отримані з порушенням встановленої процедури, а саме було грубо порушено право ОСОБА_7 на захист під час проведення фактичного допиту особи (відсутність захисника), суд першої інстанції мав би відхилити вказані докази як недопустимі та неналежні, що не було зроблено судом. Крім того, посилання сторони захисту на перелічені порушення та посилання на підстави для визнання доказів недопустимими і неналежними, судом першої інстанції було проігноровано. Жодної оцінки таким доводам сторони захисту судом першої інстанції не було здійснено та у оскаржуваному вироку про вказані доводи взагалі не зазначено. Фактично судом було порушено право ОСОБА_7 на справедливий судовий розгляд, так як суд послався на докази, яким не надав належної правової оцінки, зважаючи на порушення, допущенні під час їх отримання, тим самим поклав в основу вироку докази, які є неналежними і недопустимими. Як наслідок пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні вбивства ОСОБА_10 взагалі не підтверджується наявними доказами, що судом першої інстанції не було враховано.
З огляду на викладене та враховуючи невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, недоведеність участі ОСОБА_7 у вчиненні вбивства потерпілої ОСОБА_10 , вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження відносно останнього по епізоду вбивства ОСОБА_10 підлягає закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України. По епізоду вбивства ОСОБА_11 вважає, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за п.13 ч.2 ст.115 КК України та з врахуванням вимог ч.1 ст.70 КК України і санкцій статей пред`явленого обвинувачення, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на певний строк. Стосовно призначеного покарання за іншими епізодами, за виключенням епізоду з потерпілою ОСОБА_10 , судом першої інстанції не було в повному обсязі враховано визнання вини та щире каяття ОСОБА_7 , тому вважає покарання у виді довічного позбавлення волі є надто суворим і має бути зменшеним до покарання у виді позбавлення волі на певний строк.
Просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 11 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, постановити новий вирок, яким з урахуванням вимог ч.1 ст.70 КК України і санкцій статей пред`явленого обвинувачення остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на певний строк. По епізоду вбивства потерпілої ОСОБА_10 кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, захисника та обвинуваченого які підтримали свої апеляції, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст.374 КПК України та сформованої судової, - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Однак зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
Так, дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.289, п.п.9,13 ч.2 ст.115, ч.1 ст.185, ч.1 ст.263-1, ч.1 ст.263 КК України, суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їх сукупності, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, належності чи неналежності, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, не навів у вироку переконливих мотивів, а обмежився лише перерахуванням доказів обвинувачення та їх вибірковою оцінкою, які визнав належними та допустимими.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 у вбивстві ОСОБА_11 фактично визнав себе частково вказуючи, що через підозру у вбивстві ОСОБА_10 . Улановим пішов до будинку останнього, де в ході бійки наніс ОСОБА_13 удари ножем і палкою, а щодо вбивства ОСОБА_10 винним себе не визнав.
Суд у вироку, як на докази вини ОСОБА_7 у вбивстві ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які відбулись в різний час і в різних місцях, послався на покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , а також на висновки судово-медичних експертиз, молекулярно-генетичних, імунологічних, цитологічних експертиз : №96/п від 25.07.2016 року, №158 від 05.08.2016 року, №159 від 04.08.2016 року, № 528 від 06.09.2016 року, №527 від 06.09.2016 року, №525 від 08.09.2016 року, №673 від 24.06.2016 року, однак вказані докази не розмежував щодо вбивства кожного з загиблих та крім того не врахував, що вказані докази не містять прямої вказівки на причетність ОСОБА_7 до вбивства ОСОБА_10 .
Крім того, суд посилаючись у вироку, як на докази матеріали негласних слідчих дій та покази обвинуваченого ОСОБА_17 , при цьому не вказує які саме це матеріали та у вироку зазначає що обвинувачений дає суперечливі докази.
Як убачається зі змісту вироку та матеріалів провадження, судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні.
Суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини цими доказами підтверджуються або спростовуються.
Тобто, суд на обґрунтування свого висновку щодо винності ОСОБА_7 за п.п.9,13 ч.2 ст.115 КК України не проаналізував зібрані у провадженні докази і фактично не звернув уваги на фактичні дані, що містяться у показаннях свідків, висновках експертиз, яким не дав належної оцінки в їх сукупності, на підтвердження чи спростування обвинувачення.
Частиною 6 ст.9 КПК України передбачено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до положень ст.7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться : законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд, ухвалюючи вирок від 11 грудня 2018 року, у вступній частині вироку не зазначив в якому саме складі суду було ухвалено вирок, у зв`язку з чим суддею ОСОБА_1 одноособово 12 грудня 2018 року було постановлено ухвалу про виправлення описки, що є порушенням вимог КПК.
Виходячи з вищенаведеного колегія суддів вважає, що недотримання судом першої інстанції встановленої законом процедури винесення та підписання судового рішення та права засудженого на справедливий суд, є підставою для безумовного скасування рішення суду першої інстанції, яка з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвою, так як перешкодила суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що апеляції обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню частково, а вирок суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону підлягає скасуванню з призначенням нового розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому колегія суддів не дає оцінку доводам, викладеним у апеляційних скаргах, але вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді.
Під час нового розгляду, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, зважити та перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти за результатами розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.
Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні умисного особливо тяжкого злочину, за місцем проживання характеризується негативно, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, не працює, що зумовлює ризики продовження ним злочинної діяльності та ухилення від суду в разі застосування запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, колегія суддів вважає за доцільне продовжити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 407, 409, ч.1 ст.412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 11 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді, але в іншому складі суддів.
Продовжити щодо ОСОБА_7 строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 06 вересня 2019 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2