Номер провадження: 11-кп/813/1281/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 25.06.2019 року в кримінальному провадженні №0004842 від 27.07.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, -

встановив:

оскаржуваним вироком районного суду:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, уродженець м. Кіровоград, громадянин України, одружений, з середньою освітою, не працевлаштований, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 04.05.2006 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 262 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 7 (сім) років, звільнився умовно-достроково 13.05.2011 року;
- 06.08.2012 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки;
- 13.05.2015 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки, ст. 75 КК України - іспитовий строк 3 (три) роки;
- 04.04.2016 року Кіровським районним судом м. Кіровоград за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 2 (два) місяця;
- 19.10.2016 року Новгородківським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 22.12.2016 року вирок змінено в частині зарахування обвинуваченому у строк покарання строку попереднього ув`язнення;
- 17.02.2017 року Новгородківським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі 4 (чотири) роки 3 (три) місяці, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 19.10.2016 року з урахуванням ухвали апеляційного суду Кіровоградської області, остаточне покарання 4 (чотири) роки 3 (три) місяці, звільнився 23.04.2018 року умовно-достроково,-

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі, приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 17.02.2017 року та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі. Строк покарання ОСОБА_8 , рахується з 27 липня 2018 року, тобто з моменту його фактичного затримання. Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк покарання ОСОБА_8 , строк його попереднього ув`язнення, з 27 липня 2018 року, тобто з моменту його фактичного затримання по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_8 , у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили, залишений без змін. Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів, в порядку ст.100 КПК України.
Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний винним за те, що, він 27.07.2018 року, близько 13 год. 05 хв., перебував за адресою: м. Одеса, вул. Старопортофранківська, 131, де у нього виник злочинний намір направлений на таємне викрадання чужого майна, а саме: мобільного телефону марки «Nomi і505», що знаходився в салоні автомобілю марки «ВАЗ-2199», державний номерний знак НОМЕР_1 , в кузові червоного кольору, який належить потерпілому ОСОБА_9 , що в цей час перебував біля відкритого капоту та лагодив вказаний автомобіль.
Реалізовуючи вказаний умисел ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом та корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, будучи переконаним, що його дії непомітні для оточуючих та носять таємний характер, дочекавшись найбільш зручного моменту для реалізації своїх злочинних дій, таємно викрав з вказаного автомобілю через відчинене бокове вікно мобільний телефон марки «Nomi і505» ІМЕІ 1 НОМЕР_2 та ІМЕІ 2 НОМЕР_3 , вартістю 1000 гривень, в корпусі чорного кольору, внаслідок чого заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду змінити, приєднавши частково невідбуту частину покарання за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 17.02.2017 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі, строком на 1 (один) рік 3 (три) місяці, а також застосувати положення ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а також вид та міра призначеного оскаржуваним вироком покарання в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, у відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вони не є предметом апеляційного розгляду.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону в межах поданих апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про його законність та обґрунтованість.

Повноваження суду апеляційної інстанції за результатами перегляду вироку районного суду, зокрема підстави для зміни вироку, регламентовані положеннями ст.ст. 407, 408, 409 КПК України.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання, з підстав його суворості, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував обставини, які у відповідності до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого: визнання вини та відшкодування спричиненої злочином шкоди. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст.67 КК України, суд першої інстанції правильно визнав рецидив злочину.

З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.71 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, яке в свою чергу майже дорівнює мінімальному строку покарання, передбаченому ч.2 ст.63 КК України та санкцією ч.2 ст.185 КК України, що не може свідчити про суворість призначеного покарання.
Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив новий злочин в період умовно-дострокового звільнення від призначеного покарання за попереднім вироком суду, апеляційний суд вважає, що призначене йому покарання, за сукупністю вироків, відповідає вимога ст.ст. 50, 65 КК України, є справедливим і призначено у відповідності до вимог ст.71 КК України з використанням часткового складання покарань, що спростовує доводи обвинуваченого про тяжкість та несправедливість призначеного покарання.

Таким чином, незважаючи на доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 призначене обвинуваченому покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості та служити підставою для зміни вироку, оскільки, з урахуванням обставин наведених у вироку, воно відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

З огляду на зазначене, доводи обвинуваченого, на які він посилаються в своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції були враховані в повній мірі, а тому підстав для застосування положень ст. 75 КК України, про що просить обвинувачений, апеляційний суд не вбачає.

Щодо доводів обвинуваченого про наявність підстав для зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції, з посиланням на незастосування судом до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ч. 5 ст. 72 КПК України, то вони є безпідставними, з огляду на таке.
З матеріалів кримінального провадження №0004842 від 27.07.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, убачається, що в рамках вказаного кримінального провадження відносно ОСОБА_8 було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою та останній з 27.07.2018 року утримувався під вартою. Злочин вчинений обвинуваченим 27.07.2018 року.
В оскаржуваному вироку районний суд вірно застосував положення ст.71 КК України та призначив ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань. При цьому, районний суд врахував, що обвинувачений в рамках даного кримінального провадження був попередньо ув`язнений та зарахував в строк призначеного покарання строк перебування ОСОБА_8 під вартою відповідно до ч.5 ст.72 КК України, починаючи з 27.07.2018 року до дня набрання зазначеним вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
З урахуванням того, що в даному кримінальному провадженні призначаючи покарання на підставі ст.71 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 17.02.2017 року, районний суд не вправі зараховувати строк попереднього ув`язнення обвинуваченого в рамках іншого кримінального провадження, у якому ухвалений обвинувальний вирок, який набрав законної сили, апеляційний суд погоджується з рішенням районного суду та приходить до висновку про необґрунтованість доводів апелянта, з огляду на те, що районний суд не мав законних підстав повторно застосувати положень ч.5 ст.72 КК України, які мали бути застосовані вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 17.02.2017 року.

За таких обставин, вирок районного суду не може бути визнаний незаконним внаслідок невірного застосування закону про кримінальну відповідальність та служити підставою для його зміни, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

пос тановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Приморського районного суду м. Одеси від 25.06.2019 року в кримінальному провадженні №0004842 від 27.07.2018 року відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч.2 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4