Провадження № 11-кп/4820/97/19
Справа № 671/1123/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 286 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 червня 2019 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Хмельницького апеляційного суду

в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника адвоката ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000053 10 грудня 2012 року за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України за апеляційними скаргами представника потерпілого ОСОБА_8 ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора Городоцької місцевої прокуратури на вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 16 жовтня 2018 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новошахтінськ Ростовської області Російської Федерації, українця, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, працюючого бригадиром в ПАТ «Хмельницькрибгосп», який має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого, -

визнано невинуватим у висунутому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 286 КК України та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_10 не обирався.

Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_10 , ПрАТ «Українська пожежно-страхова компанія» про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, заподіяної внаслідок вчинення кримінального правопорушення залишено без розгляду.

Речовий доказ, а саме: автомобіль марки «Mercedes-Benz Vito 108 CDI», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_10 , після набрання вироком законної сили, передано власнику ОСОБА_12 , а автомобіль марки «ВАЗ-2107», реєстраційний номер НОМЕР_2 , який переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_13 , після набрання вироком законної сили, передано власнику ОСОБА_8 .

Органом досудового слідства ОСОБА_10 обвинувачувався в тому, що він, 25 липня 2012 року, близько 18 години 40 хвилин, перебуваючи за кермом автомобіля марки «Mercedes-Benz Vito 108 CDI», реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким рухався по вулиці Штименка в селі Бальківці Волочиського району Хмельницької області в напрямку від села Курилівка до міста Волочиськ, неподалік місцевого ставка, на заокругленій ділянці автодороги, не врахував дорожню обстановку, перетнувши горизонтальну лінію дорожньої розмітки 1.1, виїхав на зустрічну смугу руху, де допустив зіткнення з автомобілем марки «ВАЗ-2107» реєстраційний номер НОМЕР_2 під керуванням водія ОСОБА_8 , який рухався у зустрічному напрямку.
Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, яка відбулась 25 липня 2012 року, водій автомобіля «ВАЗ-2107» ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження у вигляді поєднаної травми з ранами м`яких тканин обох колінних суглобів, ранами м`яких тканин підборіддя та перенісся, саднами шкіри шиї, передньої черевної стінки, набряком м`яких тканин лівого стегна, закритим переломом діафіза (тіла) лівої стегнової кістки у верхній третині, переломом лівого наколінника. Переломи кісток лівої нижньої кінцівки ускладнились розвитком травматичного шоку та, в подальшому, - синдрому жирової емболії у вигляді її легенево-церебральної форми, які згідно із висновком експерта № 1658 від 28.09.2012 за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом, закінчуються чи можуть закінчитися смертю.
Орган досудового розслідування встановив, що водій ОСОБА_10 порушив вимоги п.п. 10.1, 11.2, 12.3 Правил дорожнього руху України та лінії дорожньої розмітки 1.1, згідно з яких:
п. 10.1 Перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху;
п. 11.2 Нерейкові транспортні засоби повинні рухатися якнайближче до правого краю проїзної частини;
п. 12.3 У разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, які водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди.
Горизонтальна розмітка має таке значення:
1.1 (вузька суцільна лінія) - поділяє транспортні потоки протилежних напрямків і позначає межі смуг руху на дорогах; позначає межі проїзної частини, на які в`їзд заборонено; позначає межі місць стоянки транспортних засобів, майданчиків для паркування і край проїзної частини доріг, не віднесених за умовами руху до автомагістралей. Лінію 1.1 перетинати забороняється.
Вказані дії ОСОБА_10 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що заподіяло потерпілому тяжке тілесне ушкодження.

Виправдовуючи ОСОБА_10 , суд першої інстанції посилався на те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 2 ст. 286 КК України. Окрім того, відсутні обов`язкові складові частини кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, а саме: об`єктивна сторона діяння, яке пов`язане із недотриманням обвинуваченим вимог п.п. 10.1, 11.2, 12.3 та горизонтальної розмітки 1.1. ПДР, причинний зв`язок між цим діянням і наслідками, спричиненими потерпілому, та суб`єктивна сторона у формі необережної форми вини, що свідчить про відсутність в діянні ОСОБА_10 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.

Непогоджуючись з вироком суду першої інстанції, представник потерпілого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначити покарання в межах санкції цієї статті. Цивільний позов ОСОБА_8 задовольнити повністю: стягнути солідарно з ОСОБА_10 та Приватного акціонерного товариства «Українська пожежно-страхова компанія» на користь ОСОБА_8 розмір втраченого автомобіля в сумі 34 366 грн. 03 коп., понесені ним витрати на лікування в сумі 34 957 грн. 86 коп., завдану моральну шкоду в сумі 72 500 грн. 00 коп., всього 141 823 грн. 89 коп.; стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 витрати на проведення експертного автотоварознавчого дослідження, в розмірі 400 грн. 00 коп., процесуальні витрати на правову допомогу в розмірі 8 000 грн. 00 коп., а всього 8 400 грн. 00 коп.

Вирок вважає незаконним та необґрунтованим.

Суд не взяв до уваги ті докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме: протокол проведення слідчого експерименту від 17.04.2013 року за участю потерпілого ОСОБА_8 ; протокол проведення слідчого експерименту від 17.04.2013 року за участю потерпілого ОСОБА_14 ; протокол огляду додаткового місця події від 16.04.2015 року; протокол проведення слідчого експерименту з ОСОБА_8 від 16.04.2015 року; висновок автотехнічної та транспортно-трасологічної експертизи № 8026/8027/15-52 від 29.10.2015 року; показання потерпілого ОСОБА_8 , які знаходяться у взаємозв`язку з висновком автотехнічної та транспортно-трасологічної експертизи від 29.10.2015 року; показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , які підтвердили законність слідчих дій, до яких вони були залучені; показання експертів ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які підтвердили та підтримали свої висновки в повному обсязі.

Судом проігноровано те, що експерт ОСОБА_19 не в повній мірі дослідив слідову інформацію, яка була чітко зафіксована на фото до протоколу огляду місця події, що призвело до хибних висновків. Окрім того, висновок експерта ОСОБА_19 в частині визначення кута та місця зіткнення автомобілів суперечить встановленому механізму зіткнення транспортних засобів та їх кінцевому розташуванню.

Мотивування суду першої інстанції про те, що висновки автотехнічної та транспортно-трасологічної експертизи №№ 8026/8027/15-52 від 29.10.2015 року не відповідають фактичним обставинам справи і не можуть бути доказом винуватості ОСОБА_10 спростовуються матеріалами справи. Висновки експертиз № 177А від 18.09.2012 року, № 121А від 29.06.2013 року, № 824/14-22 від 22.10.2014 року суд визнав належними доказами з врахуванням визнання протоколу додаткового огляду місця події від 06.08.2012 року з план-схемою і фотоілюстраціями недопустимими доказами, а висновок експертів за № 8026/8027/15-52 від 29.10.2015 року не визнав як доказ з підстав визнання протоколу додаткового огляду місця події недопустимим доказом, що є нелогічним.

Судом не враховані дані висновку експерта № 239А від 01.01.2012 року про те, що водій автомобіля ВАЗ-2107 не мав технічної можливості запобігти зіткненню з зустрічним автомобілем Mercedes Benz-Vito.

Вважає, що суд безпідставно врахував дані висновку автотехнічної експертизи Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 1727/1728/12-21 від 22.10.2012 року; дані висновку експерта науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВСУ в Хмельницькій області № 121А від 29.06.2013 року; дані висновку експертів за результатами проведення повторної автотехнічної експертизи Хмельницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 159/13-23/14693/13-52 від 25.12.2013 року; дані висновку експерта Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення повторної транспортно-трасологічної та автотехнічної судової експертизи № 824/14-22 від 22.10.2014 року, оскільки їх висновки суперечать встановленому механізму зіткнення автомобілів, їх кінцевому розташуванню після зіткнення та сконцентрованого в одному місці осипу на узбіччі.

Вважає, що протокол відтворення обстановки та обставин події від 06.10.2012 року за участю ОСОБА_10 з таблицею ілюстрацій до нього є недопустимим доказом, оскільки дані, які зазначені в протоколі, суперечать механізму взаємного розташування транспортних засобів в момент первинного контакту в сукупності із розташуванням орієнтованого місця зіткнення автомобілів відносно елементів проїзної частини та наявною слідовою інформацією.

Суд безпідставно врахував показання свідка ОСОБА_20 , оскільки такі спростовуються матеріалами кримінального провадження та поясненнями свідка ОСОБА_11 , а також пояснення самого ОСОБА_10 , так як такі направлені на його захист і суперечать встановленому механізму зіткнення автомобілів.

Також, судом безпідставно були враховані показання і свідка ОСОБА_21 , оскільки з його показів вбачається, що в момент ДТП він розмовляв з ОСОБА_10 і фактично не бачив яким чином відбулось зіткнення транспортних засобів. Крім того, на попередній роботі він був підлеглим по відношенню до останнього.

Вважає, що заперечення страхової компанії щодо відшкодування шкоди внаслідок ДТП з посиланням на строки суперечать вимогам закону, оскільки рішення по справі ще не постановлено, то строки для сплати страхового відшкодування не пропущені.

В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_10 просить вирок змінити та виключити з числа доказів протокол огляду місця дорожньо-транспортної події від 25.07.2012 року із план-схемою до нього та таблицею ілюстрацій на 6 арк. Визнати недопустимими доказами: протокол додаткового огляду місця події від 16.04.2015 року із план-схемою до нього та DVD-диском з відеозаписом; протокол слідчого експерименту від 16.04.2015 року, який проводився із свідком ОСОБА_8 із додатками-план-схемою до нього та DVD?диском з відеозаписом; висновок експертів № 8026/8027/15-52 від 29.10.2015 року за результатами проведення автотехнічної та транспортно-трасологічної експертизи. Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про передачу автомобіля марки «ВАЗ-2107», реєстраційний номер НОМЕР_2 , який переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_13 , після набрання вироком законної сили власнику ОСОБА_8 .

Вважає, що суд безпідставно взяв до уваги окремі докази сторони обвинувачення, які є недопустимими, а також не виключив із числа доказів окремі документи, подані стороною обвинувачення.

Суд не звернув уваги на допущені в ході досудового розслідування істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які призвели до недопустимості окремих наданих стороною обвинувачення і досліджених судом доказів.

Суд безпідставно не взяв до уваги його покази про те, що іншим учасником дорожньо-транспортної пригоди був лише потерпілий ОСОБА_8 та саме він, рухаючись перед зіткненням посередині дороги, створив своїми діями небезпеку для його руху. Аналогічні пояснення надав і свідок ОСОБА_21 , який перебував у автомобілі під час ДТП.

Судом безпідставно було відхилено клопотання про визнання протоколу огляду місця ДТП із план-схемою до нього та таблицею ілюстрацій від 25.07.2012 року недопустимим доказом, оскільки вказаний документ викликав сумнів у його достовірності, а саме: під час допиту в суді першої інстанції свідок ОСОБА_20 повідомив, що він не пам`ятає чи підписував будь-які документи у день, коли сталась ДТП. Також, судом було встановлено, що підпис (ст.3) паспорту громадянина України ОСОБА_20 та підпис у протоколі огляду місця події від 25.07.2012 року та план-схемі до нього відрізняються між собою, що свідчить про фальсифікацію інших доказів під час досудового розслідування.

Окрім того, поза увагою суду залишився і той факт, що на місці події свідку ОСОБА_20 ніхто не роз`яснював прав та обов`язків, після складання документів їх зміст йому не зачитувався, а також після вказаної події для допиту у міліцію його ніхто не викликав.

Судом у вироку зазначено, що ніким не ініціювалось питання про призначення судової почеркознавчої експертизи протоколу огляду місця поліції із план-схемою до нього від 25.07.2012 року, однак суд не врахував, що, відповідно до ст. 92 КПК України, просити про призначення даної експертизи вказаного документу мав саме прокурор.

Суд першої інстанції правильно, на виконання вимог закону, виключив із числа доказів автомобілі, які не досліджувались судом безпосередньо, однак, залишено поза увагою той факт, що відповідно до вимог ч. 12 ст. 290 КПК України суд не мав права допустити відомості, як докази, оскільки сторона обвинувачення не здійснила їх відкриття стороні захисту.

Звертає увагу, що протокол додаткового огляду місця події та протокол слідчого експерименту із свідком ОСОБА_8 від 16.04.2015 року не відповідають вимогам ст. 104 КПК України, оскільки в них не зазначено всіх осіб, які були присутні під час проведення процесуальної дії (прізвищ, імен, по-батькові, дати народження, місця проживання). Також, в обох протоколах відсутні дані про слідчого ОСОБА_22 , який незаконно складав план-схеми до двох протоколів, а також невідомого оператора, який здійснював відеозйомку цих процесуальних дій на невстановлений мобільний телефон «Lenovo».

Окрім того, в порушення п. 2 ч. 3 ст. 104 КПК України в протоколі додаткового огляду місця події та протоколі слідчого експерименту від 16.04.2015 року відсутні описові частини, які повинні містити відомості про послідовність процесуальних дій, в тому числі інформацію про виявлення та надання речей чи документів.

Вказує на те, що на конвертах з DVD-дисками під пояснювальними записами є лише підписи слідчого ОСОБА_15 , проте відсутні підписи понятих та інших учасників процесуальних дій, що свідчить про недопустимість цих доказів.

Звертає увагу, що в матеріалах кримінального провадження відсутня карта пам`яті телефону «Lenovo», на який здійснювалася зйомка процесуальних дій. Окрім того, на запитання захисника ОСОБА_11 слідчий ОСОБА_15 не надав доказів, що відеозаписи, до моменту їх записів, ніким не редагувалися. Не було надано і доказів на підтвердження факту безперервності відеозйомки процесуальних дій. Також, не зазначені унікальні серійні номери на DVD-дисках. Таким чином, надані суду відомості на електронних носіях інформації, які є копіями, не можуть бути належними і допустимими доказами в справі.

Висновок експертів № 8026/8027/15-52 від 29.10.2015 року за результатами проведення автотехнічної та транспортно-трасологічної експертизи є недопустимим доказом, оскільки такий ґрунтується на даних протоколу додаткового огляду місця поліції та протоколу слідчого експерименту із свідком ОСОБА_8 від 16.04.2015 року із план-схемами до них та DVD-дисками з відеозаписами.

Окрім того, судом безпідставно було повернуто автомобіль ВАЗ-2107 ОСОБА_8 , оскільки такий утилізовано. Тому, судове рішення в цій частині також підлягає зміні, оскільки вказане виконати неможливо.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати у зв`язку із неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі без позбавлення права керування транспортними засобами. Згідно ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

В порушення вимог ст. 370 КПК України при ухваленні вироку судом безпідставно та необґрунтовано ОСОБА_10 визнано невинуватим та виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.

Судом не було враховано висновок експерта № 8026/8027/15-52 від 29.10.2015 року.

Висновки суду стосовно недоведеності вини ОСОБА_10 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки судом безпідставно не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а також за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші.

Суд не взяв до уваги докази, які обґрунтовано доводять вину ОСОБА_10 , а саме: показання потерпілого ОСОБА_8 ; дані протоколу проведення слідчого експерименту від 17.04.2013 року за участю потерпілого ОСОБА_8 з таблицею ілюстрації до такого (арк.с.229-233, Т.1); дані протоколу проведення слідчого експерименту від 17.04.2013 року за участю потерпілого ОСОБА_14 з таблицею ілюстрацій до такого (арк.с.234-238, Т.1); дані протоколу додаткового огляду місця події від 16.04.2015 року та схемою до нього з DVD-диском з відеозаписом (арк.с.37-38, Т.1); дані протоколу проведення слідчого експерименту з ОСОБА_8 від 16.04.2015 року з план-схемою до нього та DVD-диском з відеозаписом (арк.с.39-41, Т.2); дані висновку експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертих за результатами проведення автотехнічної та транспортно-трасологічної експертизи за № 8026/8027/15-52 від 29.10.2015 року (арк.с.50-63, Т.2).

Вважає, що висновки суду про невідповідність вихідних даних, що містяться у постанові про призначення експертизи від 29.04.2015 року наявним у матеріалах кримінального провадження доказам, а саме: протоколу огляду місця події від 25.07.2012 року та план-схемі до нього, спростовуються даними висновку повторної комплексної транспортно-трасологічної та автотехнічної експертизи № 824/14-22 від 22.10.2014 року.

Також, непослідовною є позиція суду першої інстанції щодо врахування протоколу додаткового огляду місця події з додатками від 16.08.2012 року, який визнано недопустимим доказом.

Судом не надано оцінку висновку судово-автотехнічної експертизи № 239А від 01.10.2012 року, оскільки під час її проведення протокол додаткового огляду місця події від 06.08.2012 року з план-схемою не використовувався.

Необґрунтованою є позиція суду першої інстанції щодо врахування висновку експерта № 177 А від 18.09.2012 року з таблицею ілюстрацій до такого в частині визначення кута та місця зіткнення автомобілів Мерседес та ВАЗ та використання його при ухвалені виправдувального вироку.

Судом безпідставно у вироку зазначено, що згідно пояснень експерта ОСОБА_19 слідова інформація, зафіксована в протоколі додаткового огляду місця події від 06.08.2012 року, який суд визнав неналежним доказом, не вплинула б на висновок експерта в цілому.

Судом не враховано, що експерт ОСОБА_19 не в повній мірі дослідив слідову інформацію, яка чітко зафіксована на фото до протоколу огляду місця події, що призвело до заздалегідь хибних висновків. Окрім того, висновок експерта ОСОБА_19 в частині визначення кута зіткнення та місця зіткнення автомобілів суперечить встановленому механізму зіткнення транспортних засобів, їх кінцевому розташуванню після зіткнення та сконцентрованого в одному місці осипу на узбіччі.

В порушення вимог ч. 2 ст. 5 КПК України 2012 року та ст. ст. 65, 72, 85 КПК України 1960 року, судом незаконно визнано недопустимим доказом протокол допиту потерпілого ОСОБА_14 від 09.08.2012 року, який було досліджено у судовому засіданні.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник ПАТ «Українська пожежно-страхова компанія» просив у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_8 на вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 16.01.2018 року, в частині позовних вимог до ПАТ «Українська пожежно-страхова компанія» відмовити в повному обсязі. При цьому посилався на те, що позивач, всупереч порядку отримання страхового відшкодування та з порушенням термінів, встановлених Законом України № 1961-ІV, не звертався до страховика для отримання страхового відшкодування.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_8 та його представника ОСОБА_9 , прокурора, які підтримали апеляційні скарги кожен свої зокрема та заперечили проти апеляційних скарг процесуальних опонентів, вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження, допитавши обвинуваченого, потерпілого, свідка, провівши судове слідство, перевіривши доводи апеляційних скарг, надавши всім учасникам провадження право виступу у судових дебатах, а обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, представника потерпілого ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора - повному задоволенню з наступних підстав.

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ч.ч.1, 2 ст. 370 КПК України).

Рішення суду першої інстанції не в повній мірі відповідає вказаним вимогам закону.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності (п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України).

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції (п. 3 ч.1 ст. 420 КПК України).

Так, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_10 , суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні останнього є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.

При цьому, в основу вироку покладено показання обвинуваченого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_21 , дані висновків судової автотехнічної експертизи № 177А від 18.09.2012 року, автотехнічної експертизи № 1727/1728/12-21 від 22.10.2012 року, автотехнічної експертизи № 121 А від 29.06.2013 року, повторної автотехнічної експертизи № 159/13-26/14693/13-52 від 25.12.2013 року, а також повторної транспортно-трасологічної та автотехнічної судової експертизи № 824/14-22 від 22.10.2014 року.

Разом з тим, аналізуючи дані докази у взаємозв`язку з іншими доказами, суд прийшов до висновків, які містять суперечності. Беручи до уваги вищевказані висновки експертиз та покладаючи їх в основу виправдувального вироку, суд відкинув на визнав недопустими докази, які є вихідними даними для таких експертиз. При цьому не зазначив, чому взяв до уваги покази обвинуваченого, які не узгоджуються з показами потерпілого, свідків та об`єктивними доказами, та не взяв докази, які в деталях узгоджуються між собою.

Вказане призвело до невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Натомість, провівши судове слідство у даній кримінальній справі за клопотанням учасників процесу, колегія суддів прийшла до висновку, що рішення суду першої інстанції незаконне та необґрунтоване, а ОСОБА_10 скоїв кримінальне правопорушення при наступних обставинах.

25 липня 2012 року, близько 18 години 40 хвилин, ОСОБА_10 перебуваючи за кермом автомобіля марки «Mercedes-Benz Vito 108 CDI», реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким рухався по вулиці Штименка в селі Бальківці Волочиського району Хмельницької області в напрямку від села Курилівка до міста Волочиськ, неподалік місцевого ставка, на заокругленій ділянці автодороги, перетнувши горизонтальну лінію дорожньої розмітки 1.1, виїхав на зустрічну смугу руху, де допустив зіткнення з автомобілем марки «ВАЗ-2107», реєстраційний номер НОМЕР_2 під керуванням водія ОСОБА_8 , який рухався у зустрічному напрямку.

Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, яка відбулась 25 липня 2012 року, водій автомобіля «ВАЗ-2107» ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження у вигляді поєднаної травми з ранами м`яких тканин обох колінних суглобів, ранами м`яких тканин підборіддя та перенісся, саднами шкіри шиї, передньої черевної стінки, набряком м`яких тканин лівого стегна, закритим переломом діафіза (тіла) лівої стегнової кістки у верхній третині, переломом лівого наколінника. Переломи кісток лівої нижньої кінцівки ускладнились розвитком травматичного шоку та, в подальшому, - синдрому жирової емболії у вигляді її легенево-церебральної форми, які згідно із висновком експерта № 1658 від 28.09.2012 за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом, закінчуються чи можуть закінчитися смертю.
Таким чином, водій ОСОБА_10 порушив вимоги п.п. 10.1, 11.2 Правил дорожнього руху України та лінії дорожньої розмітки 1.1, згідно з яких:

п. 10.1 Перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху;

п. 11.2 Нерейкові транспортні засоби повинні рухатися якнайближче до правого краю проїзної частини.

Горизонтальна розмітка має таке значення:

1.(вузька суцільна лінія) - поділяє транспортні потоки протилежних напрямків і позначає межі смуг руху на дорогах; позначає межі проїзної частини, на які в`їзд заборонено; позначає межі місць стоянки транспортних засобів, майданчиків для паркування і край проїзної частини доріг, не віднесених за умовами руху до автомагістралей.

1.1Лінії 1.1 перетинати забороняється.

Порушення водієм ОСОБА_10 вищевказаних вимог правил безпеки дорожнього руху знаходяться в прямому причинному звязку з дорожньо-транспротною пригодою та її наслідками у видгляді спричинення потерпілому ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень.

Допитаний у судовому засіданні в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_10 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України не визнав та показав, що 25 липня 2012 року близько 18 год. він приїхав на став забрати колег ОСОБА_21 та ОСОБА_23 з рибалки. Алкогольних напоїв не вживав. Вони їхали селом Бальківці до м. Волочиськ зі швидкістю 50 км/год. Коли дорога йшла донизу в сторону ставка, він погано бачив зустрічні машини через захід сонця. Рухаючись далі по своїй смузі руху по заокругленню дороги, на відстані приблизно за 40 метрів побачив як йому назустріч, посередині дороги, тобто частково на його смузі руху, а частково на зустрічній смузі руху, рухається автомобіль потерпілого. На дорозі була суцільна лінія розмітки. Проїхавши ще приблизно 20 метрів по своїй смузі руху, почав гальмувати, змінивши при цьому напрямок руху, вивернувши руль вліво, а не вправо, тобто не ближче до правого краю дороги своєї смуги, оскільки не знав куди поїде потерпілий. Оскільки ж останній повернувся у свою смугу руху, відразу сталось зіткнення, від чого зустрічний автомобіль перекинувся, а його автомобіль розвернуло. Лівими колесами він знаходився на смузі руху ОСОБА_8 , а правими на своїй смузі руху. Гальмівний шлях закінчувався під його лівим колесом, а починався від осьової лінії. Допомагав витягувати ОСОБА_8 . Викликав швидку допомогу. Йому було не добре від удару в груди, а тому приїхав знайомий і відвіз його лікарню. Освідування не проходив. Цивільний позов не визнає. Вважає, що потерпілий за його рахунок бажає незаконно збагатитись.

Недивлячись на те, що ОСОБА_10 своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України не визнав, така доводиться наступними доказами.

Так, показаннями потерпілого ОСОБА_8 підтверджується, що 25 липня 2012 року, близько 16 год. він їхав із м. Волочиськ в с. Курилівка з пасажиром ОСОБА_14 зі швидкістю 30-40 км/год. Дорожні умови були задовільні, оскільки було сонячно. Рухаючись в с. Бальківці на заокругленій ділянці дороги по своїй смузі руху, біля ставка, приблизно за 20 метрів побачив як на його смуху руху зі швидкістю близько 70-80 км/год. лівими колесами виїхав автомобіль ОСОБА_10 - «Mercedes Vito» і їде йому назустріч. З метою уникнення ДТП, змушений був «втікати» від нього вправо, на узбіччя своєї смуги руху. Однак, уникнути зіткнення не вдалось. Від удару його автомобіль перекинувся. У подальшому ОСОБА_10 , підійшовши та з`ясувавши чи він живий, з місця пригоди зник. Натомість, він довгий час перебував у комі та реанімаційному відділенні, лікувався, на що було витрачено значну суму коштів, отримав групу інвалідності, до даного часу потерпає від отриманих травм, йому важко пересуватись. Що стосується автомобіля, то такий ремонту не підлягав, а тому, був утилізований. Цивільний позов підтримав.

Такі показання потерпілого повністю, в деталях узгоджуються з даними протоколу допиту потерпілого ОСОБА_14 від 9 серпня 2012 року, які були оголошені апеляційним судом у зв`язку з його смертю (т.2, а.п. 64, довідка від 15.08.2016 року № 1260), згідно яких 25 липня 2012 року близько 18 год. 30 хв. він їхав в якості пасажира на передньому пасажирському сидінні в автомобілі ВАЗ 2107, реєстраційний номер НОМЕР_2 . За кермом автомобіля перебував ОСОБА_8 . Їхали з м. Волочиськ в с. Бальківці Волочиського району. Була світла пора доби, а автодорога в сухому стані. Коли проїхали дамбу ставка, автодорога по ходу руху повертала праворуч та дещо на спуск. В цей момент рухались близько 40 км/год. Приблизно за 100 м. від передньої частини автомобіля він побачив зустрічний автомобіль «Мерседес Віто», білого кольору, який рухався з швидкістю, приблизно 80 км/год по середині своєї смуги руху. Коли від передньої частини автомобіля, на якому він рухався, залишалось приблизно 50 м., зустрічний автомобіль лівими колесами почав виїжджати на їх смугу руху. В цей час ОСОБА_8 почав вивертати кермо праворуч з метою уникнення зіткнення з зустрічним автомобілем та пригальмовувати. Під час руху правими колесами по правому узбіччю побачив, що зустрічний транспортний засіб вже правими колесами перетнув суцільну лінію розмітки, що поділяє протилежні напрямки руху. Відчув сильний удар в ліву передню частину автомобіля ОСОБА_8 , від якого він перекинувся в правий кювет по ходу їх руху на правий бік. Зіткнення відбулось передніми лівими частинами автомобілів на відстані приблизно 1,5 м від суцільної розмітки, що поділяє напрямки руху. В момент зіткнення їх автомобіль правими колесами знаходився на правому узбіччі, а лівими на їх смузі руху (Т.1 а.п.169).

Аналогічні показання потерпілий та свідок надали під час проведення слідчих експериментів за їх участі, які були проведені для перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Зокрема, даними протоколу проведення слідчого експерименту від 17 квітня 2013 року з план-схемою та таблицями ілюстрацій за участю ОСОБА_8 , підтверджено, що в момент коли останній вперше побачив зустрічний автомобіль Mercedes, то керований ним автомобіль був розташований на лівій смузі руху в напрямку м. Волочиськ передньою частиною в напрямку с. Курилівка та за 0,4 м. від центру осі переднього лівого колеса та 0,4 м. від заднього лівого колеса до осі дороги та за 21 м. до електроопори, що знаходилась за правим узбіччям в напрямку м. Волочиськ.

Автомобіль Mercedes був розташований на правій смузі у напрямку м. Волочиськ, передом у напрямку м. Волочиськ за 1 м. від лівого переднього колеса до осі дороги та 1 м. від заднього лівого колеса до осі дороги, а також за 74,4 м. до електроопори, що розташована за правим узбіччям у напрямку м. Волочиськ.

В момент зіткнення автомобіль Mercedes був розташований на краю лівої смуги у напрямку м. Волочиськ за 2,4 м. від переднього правого колеса до осі дороги та 2 м. від заднього правого колеса до осі дороги. Автомобіль ВАЗ був розташований на лівому узбіччі за 3,6 м. від лівого переднього колеса до осі дороги та 3,1 м. від заднього лівого колеса до осі дороги (Т.1 а.п. 229-233);

При цьому колегія суддів не бере до уваги того, що у вказаному протоколі статус ОСОБА_8 зазначений у якості свідка, оскільки, як вбачається із самого змісту даного документу це є опискою, зокрема, він попереджений про кримінальну відповідальність саме як потерпілий та надавав пояснення під час даної слідчої дії саме в такому статусі.

Даними протоколу проведення слідчого експерименту з ОСОБА_8 від 16 квітня 2015 року з план-схемою та відеозаписом до нього, підтверджено, що були перевірені та уточнені відомості, отримані під час попереднього слідчого експерименту, які у подальшому враховані експертом при проведенні експертизи (Т.2 а.п. 39-41).

Даними протоколу проведення слідчого експерименту з план-схемою та таблицями ілюстрацій до нього за участю ОСОБА_14 від 17 квітня 2013 року стверджується, що у момент коли останній вперше побачив зустрічний автомобіль Mercedes, автомобіль, в якому він перебував, був розташований на лівій смузі руху в напрямку м. Волочиськ передньою частиною в напрямку с. Курилівка та за 0,4 м. від центру осі переднього лівого колеса та 0,4 м. від заднього лівого колеса до осі дороги та за 21 м. до електроопори, що знаходилась за правим узбіччям в напрямку м. Волочиськ.

Автомобіль Mercedes був розташований на правій смузі у напрямку м. Волочиськ, передом у напрямку м. Волочиськ за 1 м. від лівого переднього колеса до осі дороги та 1 м. від заднього лівого колеса до осі дороги, а також за 75,5 м. до електроопори, що розташована за правим узбіччям у напрямку м. Волочиськ.

В момент зіткнення автомобіль Mercedes був розташований на краю лівої смуги у напрямку м. Волочиськ за 3,5 м. від переднього правого колеса до осі дороги та 2,9 м. від заднього правого колеса до осі дороги. Автомобіль ВАЗ 2107 був розташований на лівому узбіччі за 4,4 м. від лівого переднього колеса до осі дороги та 4,3 м. від заднього лівого колеса до осі дороги (Т.1 а.п. 234-238).

При цьому, даними висновку судово-медичної експертизи № 1658 від 28 вересня 2012 року, підтверджено, що у ОСОБА_8 станом 25.07.12 року - 07.09.12 року виявлені тілесні ушкодження у вигляді поєднаної травми з ранами м`яких тканин обох колінних суглобів, ранами м`яких тканин підборіддя та перенісся, саднами шкіри шиї, передньої черевної стінки, набряком м`яких тканин лівого стегна, закритим переломом діафіза (тіла) лівої стегнової кістки у верхній третині, переломом лівого наколінника. Переломи кісток лівої нижньої кінцівки ускладнились розвитком травматичного шоку та в подальшому синдрому жирової емболії у вигляді її легенево-церебральної форми. Перераховані вище тілесні ушкодження могли утворитись під час ДТП в момент перебування потерпілого в салоні автомобіля, про що свідчать їх характер і локалізації. Рана м`яких тканин лівого колінного суглобу, переломи кісток лівої нижньої кінцівки, що ускладнились розвитком травматичного шоку та в подальшому синдрому жирової емболії. За своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом, закінчуються чи можуть закінчитися смертю (Т.1 а.п. 177-181).

Зі змісту ж висновку токсикологічної експертизи № 1697 від 15.08.2012 року вбачається, що у зразку крові ОСОБА_8 , відібраного 25 липня 2012 року, тобто у день ДТП, наявність етилового (винного) алкоголю не виявлено (Т.1, а.п.173, 175).

Вказані показання потерпілого, свідка, дані, отримані у процесі слідчих експериментів та судово-медичної експертизи узгоджуються з наступними об`єктивними доказами.

Так, даними протоколу огляду місця події від 25 липня 2012 року та план-схеми і таблиці ілюстрацій стверджується, що місцем ДТП є автодорога в с. Бальківці Волочиського району.

Автомобіль обвинуваченого, марки Mercedes-Benz знаходився на відстані 104,5 м. від умовної лінії господарської будівлі по вул. Штименка до заднього правого колеса в сторону м. Волочиськ. Даний автомобіль повернутий у напрямку правого узбіччя передом в напрямку с. Курилівка. Відстань від переднього лівого колеса до осі 1,45 м.

У кюветі з правого боку в напрямку с. Курилівка передом до даного села, на правому боці на відстані 5,65 м. від переднього лівого колеса та 5,7 м. від заднього лівого колеса до краю проїзної частини знаходився автомобіль потерпілого, марки ВАЗ-2107.

На лівому узбіччі в напрямку м. Волочиськ навпроти переднього правого колеса Mercedes наявні уламки транспортних засобів, довжиною 3 метра, шириною 1,8 м.

На проїзній частині зафіксовано слід гальмування, який розпочинається за 0,45 м від осьової лінії дорожньої розмітки, що поділяє напрямки руху, довжиною 5,5 м та проходить біля переднього лівого колеса автомобіля Mercedes-Benz на відстані 1,2 м від осьової лінії, а закінчується під автомобілем Mercedes-Benz (повна довжина та місце зіткнення під автомобілем сліду гальмування не зафіксовано) (Т.1 а.п.147-155).

Відомостями з протоколу додаткового огляду місця події від 6 серпня 2012 року також підтверджується, що на відстані 104 м від умовної лінії господарської будівлі по вул. Штименка, 2, розташовується ділянка асфальтобетонного покриття з подряпинами, а саме початок даних подряпин розташовується на відстані 0,5 м, а закінчення на відстані 1,1 м від осьової лінії дорожньої розмітки 1.1 та протяжністю 1 м. Дані подряпини розташовані за 20 м в напрямку с. Бальківці від електроопори і зовні схожі на ті, які залишають транспортні засоби під час зіткнення (Т.1 а.п.183-189).

Згідно ж проведеного додаткового огляду місця події від 16 квітня 2015 року підйом на проїзній частині в умовному місці зіткнення 15 проміле, на узбіччі 10 проміле для автомобіля ВАЗ, а спуск в місці виявлення ОСОБА_8 зміни напрямку руху водієм ОСОБА_10 для його руху автомобілем Mercedes-Benz 35 проміле (Т.2 а.п. 36-38).

Даними фото № 11, доданого до план схеми місця ДТП, підтверджується, що основна концентрація осипу уламків з обох транспортних засобів розташована на узбіччі смуги руху автомобіля ВАЗ. Окрім того, перед даним осипом уламків наявні сукупність слідів переміщення твердого об`єкту по узбіччю, що орієнтовані під певним гострим кутом до лівого узбіччя відносно напрямку руху автомобіля Mercedes-Benz (Т.1, а.п. 152 зворот). Отже, у процесі контакту обох транспортних засобів, автомобіль Mercedes-Benz зміщувався відносно своєї поздовжньої осі проти ходу годинникової стрілки, а в цей час автомобіль ВАЗ відкинуло назад та дещо правіше відносно свого початкового напрямку руху перед зіткненням, та також він зміщувався відносно своєї поздовжньої осі по ходу годинникової стрілки.

Відомостями з акту обстеження дорожніх умов на ділянці автомобільної дороги від 25 липня 2012 року підтверджується, що ширина проїзної частини у місці ДТП становить 7 м. При цьому, ширина смуги руху праворуч та ліворуч становить 3,5 м., ширина узбіч праворуч та ліворуч по 2,5 м. (Т.1, а.п.156). Тобто ширина дороги та кожна смуга руху протилежних напрямків, при виконанні водіями ПДР, є достатньою для безпечного роз`їзду транспортних засобів.

Зовнішнім оглядом транспортного засобу Mercedes-Benz встановлено, що автомобіль має механічні пошкодження, які локалізовані в його передній, переважно лівій частині, а саме: відсутні в місці встановлення передня ліва блок-фара та накладка переднього бампера. Деформовано підсилювач переднього бампера, передні крила, капот. Пошкоджено лобове скло та декоративну решітку радіатора. Візуально порушена геометрія передніх коліс: переднє ліве колесо зміщено до задньої частини автомобіля, спущена шина лівого переднього та заднього правого коліс (Т.1 а.п. 158).

Зовнішнім оглядом транспортного засобу ВАЗ встановлено, що автомобіль має механічні пошкодження, які локалізовано в його передній частині, переважно лівій, кутовій частині, а саме: відсутні в місцях встановлення декоративна решітка радіатора, ліва кутова частина переднього бампера, лобове скло та скло лівих передніх дверей. Передній бампер має пошкодження у виді деформації. Деформовані передня панель, капот, моторний щит, передні крила, панель даху, панель підлоги, ліві передні двері. Перекошений прийом лобового скла. Ліва передня (перша) стійка кузова нижньою частиною зміщена до задньої частини транспортного засобу. Перекошені прийоми передніх дверей. Передню частину зміщено дещо справа-наліво відносно поздовжньої осі (Т.1 а.п. 157).

З даних фотоілюстрацій до висновку автотехнічної експертизи № 177 А від 18.09.2012 року вбачається вигляд обох транспортних засобів з усіх боків після ДТП у невідремонтованому стані, їх пошкодження, їх вигляд відносно поздовжньої вісі кожного з автомобілів (Т.1, а.п.191-202).

Даними висновку автотехнічної експертизи від 1 жовтня 2012 року, стверджується, що при заданих слідчим обставинах даної події, водій автомобіля ВАЗ 2107, р.н. НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_8 не мав технічної можливості запобігти зіткнення з зустрічним автомобілем «Мерседес Бенц Віто», р.н. НОМЕР_1 , шляхом своєчасного застосування гальмування керованого ним транспортного засобу з його зупинкою до зіткнення, з моменту виникнення небезпеки для його руху, вказаного в вихідних даних, при заданих швидкостях руху автомобілів ВАЗ 2107, р.н. НОМЕР_2 40 км/год та «Мерседес Бенц Віто», р.н. НОМЕР_1 55 км/год., оскільки сума зупинного шляху автомобілів була більшою, ніж відстань яка була між автомобілями в момент виникнення водію автомобіля ВАЗ небезпеки для його руху 30-40 метрів (Т.1, а.п.205-207).

Відповідно ж до висновку експертів за результатами проведення автотехнічної та транспортно-трасологічної експертизи № 8026/8027/15-52 від 29.10.2015 року первинний контакт відбувся між передньою лівою частиною автомобіля Mercedes та передньою кутовою частиною автомобіля ВАЗ, повздовжні осі ТЗ знаходились під певним тупим кутом, який кількісно міг складати близько 165 градусів та був розвернутим проти ходу годинникової стрілки відносно повздовжньої осі автомобіля Mercedes.

Місце зіткнення автомобілів Mercedes та ВАЗ в повздовжньому плані знаходилось перед початком локалізації основної концентрації осипу уламків ТЗ. В поперечному плані розташування місця зіткнення ТЗ знаходилось в межах між наведеним осипом та зафіксованим слідом гальмування. З огляду на викладене, в момент первинного контакту автомобілі Mercedes та ВАЗ з технічної точки зору знаходились на смузі руху в напрямку до с. Курилівка в районі правого узбіччя (відносно напрямку руху автомобіля ВАЗ), що відповідає механізму зіткнення та кінцевим положенням обох ТЗ.

В даній дорожній обстановці водію автомобіля ВАЗ ОСОБА_8 , з технічної точки зору слід було діяти у відповідності з вимогами п.п. 11.2 та 12.1 ПДР, з моменту виникнення небезпеки для його руху слід було діяти у відповідності з вимогами п. 12.3 ПДР, а водію автомобіля Mercedes ОСОБА_10 з технічної точки зору, слід було діяти у відповідності з вимогами п.п. 10.1, 11.2 та 12.1 ПДР.

В діях водіїв ОСОБА_8 та ОСОБА_10 з технічної точки зору не вбачається невідповідностей вимогам п. 12.1 ПДР України, які б знаходились у причинному зв`язку із настанням даної пригоди.

В діях водія ВАЗ ОСОБА_8 не вбачається невідповідностей вимогам п. 12.3 ПДР, які б знаходились у причинному зв`язку із настанням даної пригоди.

Гранична швидкість, яка відповідає руху автомобілю ВАЗ без заносу на ділянці заокруглення дороги, де сталася ДТП, складає близько 74 км/год. Гранична швидкість, яка дозволяла б автомобілю Mercedes подолати без заносу ділянку заокруглення дороги, де сталася ДТП, складає близько 76 км/год.

У випадку руху автомобіля Mercedes в межах смуги руху по напрямку до м. Волочиськ та із врахуванням ширини проїзної частини і габаритів обох ТЗ з технічної точки зору зіткнення даних ТЗ не відбулось.

Покази водія автомобіля ВАЗ ОСОБА_8 в частині того, що керований ним автомобіль ВАЗ в момент зіткнення з`їжджав на праве узбіччя можна вважати технічно спроможними.

Покази водія автомобіля Mercedes ОСОБА_10 в частині того, що зустрічний автомобіль ВАЗ в момент зіткнення перебував, як на своїй смузі руху, так і на смузі зустрічного руху під кутом до краю проїзної частини не можуть вважатись технічно спроможними.

Водій автомобіля Mercedes мав технічну можливість уникнути зіткнення із автомобілем ВАЗ шляхом виконання вимог п. 10.1 ПДР.

При вказаних водієм ОСОБА_8 обставинах зближення ТЗ, водій автомобіля ВАЗ, з моменту виникнення небезпеки для його руху не мав технічної можливості уникнути зіткнення із автомобілем Mercedes шляхом застосування екстреного гальмування. Зафіксований в схемі до протоколу ОМП слід гальмування міг бути залишений колесами правої сторони автомобіля Mercedes (Т.2 а.п. 50-63).

Саме вказані висновки експертиз апеляційний суд бере до уваги, оскільки такі зроблені на підставі тих вихідних даних, які в повній мірі відображають параметри деформацій транспортних засобів, з урахуванням всіх протоколів оглядів місця події, в тому числі план-схеми та фототаблиць до протоколу від 25.07.2012 року, зокрема, даних фото № 11, на якому зафіксовано як основна концентрація осипу уламків з обох автомобілів, так і сліди їх переміщення по узбіччю, чого на схемі до протоколу зафіксовано не було.

Покази ж обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що відсутня його вина у скоєнні ДТП, колегія суддів до уваги не приймає та розцінює як намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Що стосується інших проведених у справі експертиз, то колегія суддів їх до уваги не приймає, оскільки такі суперечать іншим матеріалам справи та зроблені на підставі вихідних даних, які не відповідають ні даним доданих до протоколу огляду місця події фотоілюстраціям, ні показанням потерпілого та свідка. Зокрема, вказане підтверджується, в тому числі і даними висновку транспортно-трасологічної та автотехнічної експертизи № 824/14-22 від 22.10.2014 року, відповідно до яких під час вивчення матеріалів справи експертом виявлено розбіжності між описовою частиною протоколу огляду місця події та фактичним розташуванням слідової інформації. А саме: у протоколі огляду, зокрема вказано «… та закінчується (слід гальмування) під вищевказаним автомобілем. Під його переднім лівим колесом…». На фото № 11 та № 15 таблиці фотоілюстрацій про протоколу ОМП чітко проглядається напрямок вказаного сліду та те, що вказаний слід не закінчується під лівим переднім колесом (Т.2, а.п.23-31).

Отже, проаналізувавши вказані докази, які досліджені апеляційним судом з точки зору їх належності та допустимості, підтверджується недотримання ОСОБА_10 вимог п.п. 10.1, 11.2 Правил дорожнього руху України, що перебуває в прямому причинно-наслідковому зв`язку з виникненням даної ДТП, в результаті якої потерпілому заподіяні тяжкі тілесні ушкодження.

Колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що заподіяли тяжке тілесне ушкодження потерпілому.

Разом з тим, невиконання вимог п. 12.3 Правил, яке ставиться в вину органами досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_10 , слід виключити із об`єму обвинувачення, оскільки винуватість за вказаним пунктом апеляційним судом не встановлена.

Апеляційний суд прийшов до висновку, що суд першої інстанції неправильно оцінив докази, досліджені в судовому засіданні, з точки зору допустимості, достовірності та належності.

Під час дослідження доказів, наданих стороною обвинувачення, в апеляційному суді встановлено, що вони отримані у встановленому законом порядку та об`єктивно в сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_10 у скоєні злочину за ч. 2 ст. 286 КК України.

Доводи ОСОБА_10 про недопустимість протоколу огляду місця ДТП із план-схемою до нього та таблицею ілюстрацій від 25 липня 2012 року, оскільки такий викликає сумнів у його достовірності, на увагу суду не заслуговують, оскільки вказаний протокол відповідає всім вимогам ст. 104 КПК України щодо змісту вступної, описової та резолютивної частин.

Окрім того, вказана слідча дія проведена за участі понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_11 , що підтверджується їх підписами. Учасникам огляду слідчим було прочитано протокол вголос, зауважень та претензій від них не надійшло.

Що стосується підпису понятого ОСОБА_20 на вказаному протоколі, то достовірність та належність такого останньому в апеляційного суду сумніву не викликає, оскільки докази, які б підтверджували протилежне, матеріали справи не містять.

Окрім того, жоден з учасників провадження не заперечував правильності зазначення у вказаному протоколі місця, часу проведення вказаної слідчої дії, а на таблицях ілюстрацій до даного протоколу правильності відображення загального вигляду місця ДТП з різних боків, загального вигляду уламків від транспортних засобів, виявлених на лівому узбіччі в напрямку м.Волочиськ, загального вигляду автомобілів «Мерседес бенц» та ВАЗ 2107 з різних боків, в тому числі із кювету, загального вигляду сліду гальмування, виявленого на лівій смузі дороги у напрямку м. Волочиськ, навпаки ствердивши вказані обставини.

З урахуванням вказаного, апеляційний суд прийшов до висновку, що даний протокол (Т.1, а.п. 147-155) отриманий у порядку, встановленому КПК України, а отже відповідно до вимог ч.1 ст. 86 КПК України є допустимим доказом у справі.

Не суперечить вимогам КПК і та обставина, що апеляційний суд не досліджував у судових засіданнях безпосередньо транспортні засоби, оскільки ці предмети досліджувались на підставі інших доказів, а саме: даних протоколу огляду місця події з фототаблицями та даних постанов про приєднання до кримінальної справи речових доказів від 01.08.2012 року (Т.1, а.п.167). Наведене узгоджується з положеннями ст. 94 КПК України про те, що суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Натомість, обидві сторони визнали той факт, що на момент розгляду справи автомобіль ВАЗ 2107 утилізовано у зв`язку з тим, що він не підлягав відновленню через отримані пошкодження, а автомобіль «Мерседес бенц» відновлено.

Посилання на те, що протоколи додаткового огляду місця події та слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 від 16.04.2015 року не відповідає вимогам ст. 104 КПК України, оскільки не зазначено всіх осіб, які були присутні, а також відсутні описові частини, апеляційний суд до уваги не приймає, виходячи з наступного.

Вказані протоколи складені відповідною особою, зазначені дати їх проведення та складання, вказане місце процесуальної дії, у них викладена інформація щодо огляду та проведення слідчого експерименту. Також, вони підписані всіма учасниками, які були присутні під час їх проведення, а саме: особою, яка проводила слідчу дію слідчим ОСОБА_15 , особами, які посвідчили достовірність відображення у протоколах ходу та результатів слідчої дії - понятими ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , потерпілим ОСОБА_8 , захисником ОСОБА_9 , свідком ОСОБА_26 .

Натомість, ніхто із присутніх під час огляду не вказував на невідповідність між фактичними проведеними слідчими діями в ході огляду та зазначеними у протоколах записами.

Що стосується слідчого ОСОБА_22 , який складав план-схеми до протоколів, то такий, всупереч доводам сторони захисту, мав такі повноваження, оскільки відповідно до постанови від 10 квітня 2014 року входив до складу слідчої групи (Т. 2 а.п.34).

Посилання на те, що диск з відеозйомкою, яка була проведена під час додаткового огляду місця події від 16.04.2015 року є неналежним доказом, оскільки така проводилась на невстановлений мобільний телефон «Lenovo», апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки як вбачається з показань свідка ОСОБА_15 , допитаного апеляційним судом, чого інші учасники даної слідчої дії не заперечили, після перегляду даного відео на місці складення протоколу всі учасники слідчої дії погодились з його змістом, будь-яких заперечень щодо нього не мали, у судовому засіданні апеляційного суду підтвердили правильність відображення всього процесу огляду місця події 16 квітня 2015 року на вказаному диску.

Висновок суду щодо визнання ОСОБА_10 невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 286 КК України є передчасним, необ`єктивним і таким, що суперечить матеріалам кримінального провадження, на чому правильно наголошує прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Оцінюючи зібрані в справі докази, в їх сукупності, колегія суддів вважає, що обвинувачення інкриміноване ОСОБА_10 доведене.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 286 КК України колегія суддів, відповідно до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_10 злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Окрім того, враховує думку потерпілого, який просив призначити обвинуваченому покарання відповідно до вимог закону, тобто не наполягав на призначенні реальної міри покарання.

Обвинувачений ОСОБА_10 вчинив злочин, котрий згідно ст. 12 КК України є тяжким.

Вини у вчиненні злочину попри переконливі докази, не визнав, в скоєному не розкаявся, вибачення у потерпілого не попросив.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому, у відповідності до ст. 66 КК України, апеляційний суд визнає часткове добровільне відшкодування заподіяної шкоди (12 000 грн).

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому не встановлено.

Як особа обвинувачений характеризується позитивно, раніше не судимий, вчинив хоч тяжкий злочин, але з необережності, адміністративною комісією та комісією по боротьбі з пияцтвом та алкоголізмом при виконкомі Волочиської міської ради не розглядався, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

За таких обставин, суд приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_10 основного покарання у виді позбавлення волі без позбавлення права керування транспортними засобами на строк в межах санкції статті кримінального закону.

Разом з тим, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, часткове добровільне відшкодування шкоди потерпілому, форму вини, тяжкість спричинених злочином наслідків, конкретні обставини справи, думку потерпілого, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_10 можливе без ізоляції від суспільства. У зв`язку з цим, вважає за необхідне застосувати до нього ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вирішуючи ж питання долі речового доказу - автомобіля марки «ВАЗ-2107», реєстраційний номер НОМЕР_2 , слід зазначити, що такий відповідно до вимог ч.1 ст. 100 КПК України не може бути переданий володільцю, оскільки утилізований. Тому, доводи апеляційної скарги сторони захисту про вказане є слушними.

Окрім того, на підставі ч.2 ст. 124 КПК України слід стягнути з ОСОБА_10 на користь держави витрати на залучення експертів в розмірі 8 715 грн. 60 коп., оскільки саме такий розмір становить вартість проведення експертиз, покладених в основу даного вироку (Т.1, а.п. 191, 204, Т.2, а.п. 49).

Що стосується заявленого потерпілим ОСОБА_8 цивільного позову до обвинуваченого ОСОБА_10 та ПАТ «Українська пожежно-страхова компанія» про солідарне стягнення завданої матеріальної та моральної шкоди, а з ОСОБА_10 - процесуальних витрат, то апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до полісу обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів від 7 грудня 2011 року № АВ/0807822, виданого ПАТ «Українська пожежно-страхова компанія», застраховано цивільно-правову відповідальність, забезпеченим транспортним засобом є автомобіль «Mercedes-Benz Vito 108 CDI», номерний знак НОМЕР_1 , страхувальником якого зазначений ОСОБА_10 , строк дії договору з 8 грудня 2011 року по 7 грудня 2012 року.

Пунктом 4 полісу встановлено страхову суму відповідальності на одного потерпілого за шкоду життю і здоров`ю в 100 000 грн., за шкоду, заподіяну майну 50 000 грн., франшиза відсутня.

Подія, яка відбулась 25 липня 2012 року за участю забезпеченого транспортного засобу є страховим випадком.

27 липня 2012 року про вказану подію дружина потерпілого ОСОБА_8 повідомила ПАТ «Українська пожежно-страхова компанія», що підтверджується даними журналу вхідної кореспонденції за вх. 86 від 27.07.2012 року (т.2, а.п.160).

Сукупністю зібраних у справі доказів підтверджено, що автомобіль ВАЗ 2107, реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким керував потерпілий, утилізовано у зв`язку з тим, що він не підлягав відновленню через отримані пошкодження.

Відповідно до висновку експертного дослідження за результатами проведення автотоварознавчого дослідження від 7 вересня 2016 року № 303/16 середня вартість автомобіля ВАЗ-2107 1.5 4dr, реєстраційний номер НОМЕР_2 , при його нормативному пробігу та нормальному середньостатистичному технічному, експлуатаційному і укомплектованому стані, з комплектністю близько базової, без оновлення, пошкоджень і суттєвих дефектів, згідно ціни продажу на дату оцінки складає 34 366 грн. 03 коп. (т.1, а.п.45-52).

Вартість лікування потерпілого від отриманих тяжких тілесних ушкоджень в розмірі 34 957 грн. 86 коп. підтверджується даними медичних довідок, висновком експертизи, випискою з акту огляду МСЕК, довідками до даного акту, довідкою Волочиської ЦРЛ про отримані ліки за власні кошти, довідкою аптеки про вартість ліків, чеками, оплаченими накладними, довідкою Хмельницької обласної лікарні та іншими документами (т.1, а.п. 40-43, 55-82).

З огляду на вказане та з урахуванням вимог ст.ст. 91, 127-129 КПК України, ст.ст. 4, 13, 16, 19, 22, 79, 81, 541, 543, 999, 1190, 1166 ЦК України, ст. ст. 3, 22 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів», правових позицій Великої палати Верховного Суду, викладених у постановах від 4 липня 2018 року у справі № 755/18006/15ц, та від 20 червня 2018 року у справі № 308/3162/15-ц, відсутністю у законодавстві України солідарного обов`язку страховика та страхувальника щодо відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок ДТП потерпілому, апеляційний суд вважає за необхідне стягнути із ПАТ «Українська пожежно-страхова компанія» на користь ОСОБА_8 34 366 грн. 03 коп. шкоди, завданої його майну, та 34 957 грн. 86 коп. шкоди, завданої здоров`ю. В цій частині вимог до ОСОБА_10 слід відмовити.

Що стосується вимог потерпілого до обвинуваченого та страхової компанії про стягнення моральної шкоди, то слід виходити з наступного.

Моральну шкоду не можна відшкодувати у повному обсязі, так як немає точних критеріїв майнового виразу фізичних страждань, переживань, душевного болю, спокою. Будь-яка компенсація моральної шкоди не може відповідати дійсним стражданням, тому її розмір може мати суто умовний вираз. Разом з тим, такий повинен бути адекватним нанесеній моральній шкоді.

Апеляційний суд прийшов до висновку про наявність у потерпілого ОСОБА_8 протягом тривалого періоду часу моральних страждань і переживань, оскільки останній, у зв`язку із протиправною поведінкою обвинуваченого, отримав тяжкі тілесні ушкодження, через які довгий час лікувався, отримав групу інвалідності, що призвело до істотних змін в його житті. Тому, апеляційний суд вважає, що заявлена моральна шкода в розмірі 72 500 грн. повністю відповідає принципам розумності, виваженості, справедливості і адекватності отриманим стражданням.

Тому, з урахуванням вимог ст. 26-1 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів», таку слід стягнути з відповідачів. Зокрема із страховика - в розмірі 5 відсотків страхової виплати за шкоду, заподіяну здоров`ю, яка становить 1 747 грн. 90 коп. (34 957 грн. 86 коп. х 5 %), з ОСОБА_10 70752 грн. 10 коп. (72 500 грн. 1 747 грн. 90 коп.).

Доводи страхової компанії про безпідставність заявленого до них позову, в тому числі з тих підстав, що їй не був наданий для огляду автомобіль ВАЗ 2107, а також через визначення середньої вартості автомобіля станом на час проведення експертизи, а не на час ДТП, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки, з урахуванням того, що страховик був належним чином повідомлений про страхову подію, в нього було достатньо часу, до утилізації транспортного засобу, його оглянути, чого його представником в передбачений законом строк зроблено не було, тобто він взагалі на такий огляд не з`явився. Докази на спростування вказаного з урахуванням принципу змагальності апеляційному суду надані не були. Окрім того, з урахуванням вимог ч.2 ст. 1192 ЦК України ОСОБА_8 правильно просив стягнути розмір збитків, які визначені відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи, а не на момент ДТП. Що стосується позовної давності, то її строк не сплив, оскільки досудове слідство та розгляд кримінального провадження тривав по даний час, отже порушення прав позивача продовжувалось по день вирішення такого.

Щодо вирішення питання відшкодування процесуальних витрат, понесених позивачем на правову допомогу, то суд виходить з того, що правовою підставою відшкодування таких є договір, укладений між потерпілим та адвокатом, а також документи, що з одного боку процесуально підтверджують надання правових послуг, а з іншого - свідчать про сплату вартості зазначеної правової допомоги.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, між потерпілим ОСОБА_8 та адвокатом ОСОБА_27 13 листопада 2012 року було укладено договір про надання правової допомоги.

Згідно такого договору адвокат отримав за свої послуги, а саме: за ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та надання правової допомоги під час досудового розслідування суму у розмірі 8000 грн., що підтверджується квитанціями № 179524, № 179525 від 13.11.2012 року та від 14.11.2012 року (Т.1, а.п.88), що відповідає ст. 124 КПК України та ст. 137 ЦПК України. Наявність наданих позивачем доказів, які міститься в матеріалах справи, дає можливість суду визначити відповідність понесених стороною витрат наданій правовій допомозі у розмірі 8000 грн., а тому така підлягає стягненню з обвинуваченого.

До такого ж висновку прийшов апеляційний суд вирішуючи питання розподілу процесуальних витрат на залучення потерпілим експерта. Так, відповідно до даних квитанції № 25 від 8 вересня 2016 року вартість залучення експерта для проведення автотоварознавчого дослідження ДП «Експерт-Сервіс Авто» в м. Хмельницькому ТОВ Український Експертний центр «Експерт-Сервіс АВТО» коштує 400 грн. (Т.1, а.п. 51). Вказану суму, відповідно до вимог ч.1 ст. 124 КПК України слід стягнути з ОСОБА_10 .

Що стосується клопотання обвинуваченого про застосування відносно нього акту амністії, то слід зазначити наступне.

Відповідно до п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до ст.12 КК України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили.

Як встановлено апеляційним судом, обвинувачений ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до ст.12 КК України. На день набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році» мав дитину, якій не виповнилося 18 років, зокрема, доньку ОСОБА_28 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Батьківських прав відносно неї не позбавлений. Вказане підтверджується даними свідоцтва про народження ОСОБА_29 НОМЕР_3 , виданого 19.10.2001 року відділом реєстрації актів громадянського стану Волочиського районного управління юстиції та даними довідки Волочиського районного відділу державної реєстрації актів цивільного стану ГТУЮ у Хмельницькій області від 28 лютого 2019 року за № 351/15.3.4-36, наявними у матеріалах справи.
З урахуванням вказаних обставин, колегія суддів прийшла до висновку, що є всі підстави, передбачені законом для застосування до ОСОБА_10 акту амністії та звільнення його від відбування призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 392, 405, 407, 409, 411, 418, 420, 426 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Городоцької місцевої прокуратури задовольнити.

Вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 16 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_10 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України та призначити йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі без позбавлення права керування транспортними засобами.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 3 роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_10 покласти наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.
На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного вироком Хмельницького апеляційного суду від 13 червня 2019 року покарання.
Стягнути з ОСОБА_10 на користь держави витрати на залучення експертів в розмірі 8 715 грн. 60 коп., інші витрати - віднести на рахунок держави.

Стягнути з ПАТ «Українська пожежно-страхова компанія» на користь ОСОБА_8 34 366 грн. 03 коп. шкоди, завданої майну, 34 957 грн. 86 коп. шкоди, завданої здоров`ю, 1 747 грн. 90 коп. моральної шкоди, а всього 71 071 грн. 79 коп. (сімдесят одну тисячу сімдесят одну гривню сімдесят дев`ять копійок).

Стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 70 752 грн. 10 коп. моральної шкоди та 8 400 грн. процесуальних витрат, а всього 79 152 грн. 21 коп. (сімдесят дев`ять тисяч сто п`ятдесят дві гривні двадцять одну копійку).

Речовий доказ, а саме: автомобіль марки «Mercedes-Benz Vito 108 CDI», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_10 , передати власнику ОСОБА_12 (с. Пійло Калуського району Івано-Франківської області).

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного Кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору. Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Головуюча: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4