ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1848/19 Справа № 212/1857/17-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової падати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 квітня 2019 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за №0000665, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309 КК України, -
В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені фактичні обставини.

За вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 квітня 2019 рокуОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці із відбуттям покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу.
Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 до вступу вироку у закону силу залишено у вигляді тримання під тримання під вартою.
Строк відбуття покарання вирішено рахувати з 26 квітня 2018 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні у м.Кривому Розі незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно, за наступних обставин.
03 березня 2017 року приблизно об 11.00 годині повторно ОСОБА_7 , знаходячись на ділянці місцевості, яка розташована біля колишнього профілакторію в районі «Фрунзе» в Покровському районі м. Кривого Рогу, знайшов поліетиленовий пакет білого кольору з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, після чого помістив придбаний поліетиленовий пакет білого кольору з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані під чорну куртку, в яку він був одягнений, тим самим незаконно придбав наркотичну речовину почав в подальшому зберігати при собі як наркотик для власного вживання без мети збуту.
В той же день, 03 березня 2017 року приблизно о 12-10 годині співробітниками Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області біля будинку 6-б в Покровському районі м. Кривого Рогу на підставі ст. 34 ЗУ «Про Національну поліцію» був зупинений та встановлений ОСОБА_7 , у якого в ході поверхневого огляду під курткою чорного кольору, в яку останній був одягнений, виявлено та під час огляду місця події вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані в кількості 141,947 грами, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 117,191 г, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі, як наркотик, без мети збуту.

Крім того, 10 травня 2017 року приблизно о 14.20 годин ОСОБА_7 , маючи намір на незаконне придбання наркотичних засобів для особистого вживання прийшов на відкриту ділянку місцевості, яка розташована в районі 173 кварталу в Покровському районі м. Кривого Рогу, де у раніше незнайомого чоловіка придбав медичний шприц об`ємом 5.0 мл з речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 2.0 мл. за 240 гривень. Після чого заховав медичний шприц за пояс свої штанів сірого кольору, в які був одягнений, та незаконно зберігав при собі без мети збуту.

В той же день, 10 травня 2017 року приблизно о 14.45 годині співробітниками Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області в лісосмузі поряд з КЗ «Криворізька міська лікарня № 9» ДОР» в Покровському районі м. Кривого Рогу на підставі ст. 34 ЗУ «Про Національну поліцію» був зупинений та встановлений ОСОБА_7 , у якого в ході поверхневого огляду за поясом штанів сірого кольору, в які останній був одягнений, виявлено та під час огляду місця події вилучено медичний шприц об`ємом 5.0 мл з речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 2.0 мл, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0249 г, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі, як наркотик, без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та привести резолютивну частину вироку у відповідність і вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці. В решті вирок суду просить залишити без зміни.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції усупереч вимогам ч.4 ст.70 КК України не призначив ОСОБА_7 , остаточне покарання за сукупністю злочинів, а замість цього частково приєднав невідбуте покарання, призначене ОСОБА_7 , вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2018 року, фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченими у ч.1 ст.71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , то вони є достатньо обгрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
За змістом пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються у разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Призначення показання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як установив суд, ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 309 КК України 03 березня 2017 року та 10 травня 2017 року, тобто до постановлення вироку Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2018 року.
Втім, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не застосував положення ч.4 ст.70 КК України, фактично застосував вимоги ст. 71 КК України і до призначеного покарання за новим вироком частково приєднав невідбуте покарання за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2018 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

У відповідності до вимог ч.ч. 3, 4 ст. 374 КПК України законодавцем встановлено вичерпний перелік відомостей, які підлягають зазначенню у вироку зокрема за умови визнання особи винною у вчиненні інкримінованого їй злочину або злочинів, резолютивна частина вироку має містити відомості щодо прізвища, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.

Згідно ч. 2 ст. 86 КВК України вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державним депертаментом України з питань виконання покарань.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, вищевказаних вимог закону судом належним чином дотримано не було та при складанні вироку в його резолютивній частині було вирішено питання про відбування обвинуваченим ОСОБА_7 покарання у кримінально - виконавчій установі закритого типу, що в свою чергу не входить до компетенції суду, а має бути вирішено в процесі звернення до виконання вироку центральним органом виконавчої влади як уповноваженим на те органом, а тому таке порушення процесуального закону тягне за собою зміну оскаржуваного вироку в цій частині.

З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б призвели до зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за оскаржуваним вироком та вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2018 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та 3 місяці.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на відбування обвинуваченим ОСОБА_7 покарання в кримінально - виконавчій установі закритого типу.
В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвалу набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4