ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1103/19 Справа № 209/3604/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 червня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000924 від 03 серпня 2017 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 січня 2019 року щодо

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Тепловка Сімферопольського району, АРК, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 січня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного судом покарання повністю приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2016 року у вигляді штрафу в розмірі 68000 грн. Покарання у виді штрафу вирішено виконувати самостійно.
На підставі п. в ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році обвинуваченого звільнено від відбування призначеного покарання.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у провадженні та визначено долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Обвинувачений ОСОБА_6 30 січня 2017 року приблизно о 16.00 годині, знаходився у квартирі своєї колишньої дружини ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , де у нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи цей злочинний умисел, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, знаходячись у квартирі своєї колишньої дружини ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_3 , умисно, таємно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 викрав планшет «Prestigio multi pad 2 ultra duo 7280 c white», ринкова вартість якого станом на 30 січня 2017 року, складає 1085 грн. Після чого ОСОБА_6 , з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1085 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді арешту строком на 5 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2016 року, та призначити ОСОБА_6 покарання у виді арешту строком на 5 місяців та штрафу у розмірі 68000 грн. Покарання виконувати самостійно. Виключити з вироку рішення про звільнення ОСОБА_6 від покарання на підставі п. в ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році.
Вимоги скарги прокурор обґрунтовує тим, що звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі п. в ст. 1 Закону України Про амністію у 2016 році, суд не врахував вимоги п. а ст. 1 цього Закону, яким визначено, що амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання знову вчинили умисний злочин. Прокурор вважає, що до обвинуваченого не може бути застосована амністія, оскільки він засуджений вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2016 року та у цьому провадженні вчинив злочин 30 січня 2017 року, тобто до повного відбуття ним покарання за попереднім вироком.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який заперчував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
З апеляційної скарги прокурора видно, що висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого не оскаржуються, тому апеляційнолму перегляду не підлягають.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 85 КК України, на підставі закону про амністію або акта про помилування засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарань.
Згідно з п. в ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», звільненню від відбування покарання підлягають, зокрема, особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, які мають дітей, яким не виповнилося 18 років та відносно яких вони не позбавлені батьківських прав.
Разом з тим, вказаним законом визначено коло осіб, до яких амністія не застосовується.
Так, в силу вимог ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується, зокрема, до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше судимий вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2016 року до покарання у виді штрафу в розмірі 68000 грн. та згідно з наданими на запит суду відомостями це судове рішення виконано не було.
Разом із цим, в межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 вчинив злочин 30 січня 2017 року, тобто в період невідбутого за попереднім вироком покарання.
Наведені обставини залишились поза увагою суду першої інстанції, внаслідок чого суд дійшов необґрунтованого висновку про можливість застосування щодо обвинуваченого Закону України Про амністію у 2016 році та звільнення його від відбування призначеного покарання.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є зокрема застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на те, що суд безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання, колегія суддів, погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, та вважає, що з цих підстав вирок належить скасувати, у відповідності з вимогами ст. 409 КПК України, й ухвалити новий вирок.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, а також особу обвинуваченого, який має на утриманні малолітню дочку - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вину визнав, в скоєному розкаявся, матеріальну шкоду потерпілому не відшкодував, раніше судимий, не працює, на обліку у лікаря нарколога та у лікаря психіатра не перебуває.
Окрім цього, при призначенні покарання суд враховує позицію потерпілої, яка просила призначити ОСОБА_6 покарання на розсуд суду.
В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд визнає щире каяття обвинуваченого та в якості таких, що в силу вимог ст. 66 КК України його обтяжують рецидив злочину.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту, що відповідатиме його особі та сприятиме його виправленню, а також запобіганню вчиненню нових злочинів.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення й скасування вироку щодо ОСОБА_11 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 5 (п`ять) місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2016 року, та призначити ОСОБА_6 покарання у виді арешту строком на 5 (п`ять) місяців та штрафу у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) грн. Покарання виконувати самостійно.
Строк відбування покараняя ОСОБА_6 обчислювати з 07 червня 2019 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4