ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/3858/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1072/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 грудня 2019 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретаріОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0001297 від 02.06.2018 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 із змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_10 , на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 06.06.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка, Херсонської області, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, маючого середню освіту, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, остання судимість за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 10.07.2018 року за ст. 185 ч.2 КК України у виді п`яти місяців арешту, яке на час ухвалення вироку відбуте в повному обсязі, обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України,-
в с т а н о в и л а :
Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 06.06.2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч.2, ст.15 ч.2 ст.185 ч.2 КК України та призначено йому покарання: за ст. 185 ч.2 КК України у виді 1 (одного) року 2 (двох) місяців позбавлення волі; за ст. 15 ч.2 ст.185 ч.2 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 1 (одного) року 2(двох) місяців позбавлення волі. До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін. Строк відбування покарання постановлено обчислювати з 19.02.2019 року, зарахувавши йому в строк покарання період перебування під вартою в умовах попереднього ув`язнення з 19.02.2019 року до набрання чинності вироком суду. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 02.06.2018 року в період часу з 20.23 год. до 20.27 год., перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «Торба-Одеса», розташованого по вул. Першотравнева, 17, в м. Нова Каховка Херсонської області, повторно, умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою наживи, таємно заволодів майном належним фізичній особі підприємцю ОСОБА_11 , а саме: 2 шоколадки «Korona Пористий чорний» вагою по 90 гр. кожна, вартість за одну одиницю якої згідно висновку експерта НДЕКЦ МВС України від 15.06.2018 року №1759-МТ становить 21,56 грн. загальною вартістю 43,12 грн.; 2 шоколадки «Milka Крем печиво» вагою по 87 гр. кожна, вартість за одиницю якої згідно висновку експерта НДЕКЦ МВС України від 15.06.2018 року № 1759-МТ становить 24,22 грн. загальною вартістю 48,44 грн.; 4 шоколадки «Milka б/д» вагою по 95 гр. кожна, вартість за одиницю якої згідно висновку експерта НДЕКЦ МВС України від 15.06.2018 року № 1759-МТ становить 24,73 грн. загальною вартістю 98,92 грн.; 4 шоколадки «Milka баблз пористий з кокосом» вагою по 97 грам кожна, вартість за одиницю якої згідно висновку експерта НДЕКЦ МВС України від 15.06.2018 року № 1759-МТ становить 26,39 грн. загальною вартістю 105,56 грн., в результаті чого спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 296,04 грн.

Крім того, 02.06.2018 року в період часу з 20.33 год. до 20.34 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «Торба-Одеса», розташованого по вул. Першотравнева, 17, в м. Нова Каховка Херсонської області, повторно, умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою наживи, таємно заволодів майном належним фізичній особі підприємцю ОСОБА_11 , а саме: 2 шоколадки «Milka Печиво Oreo» вагою по 100 гр. кожна, вартість за одиницю якої згідно висновку експерта НДЕКЦ МВС України від 15.06.2018 року № 1759-МТ становить 29,67 грн. загальною вартістю 59,34 грн.; 2 шоколадки «Korona пористий білий» вагою по 90 гр. кожна, вартість за одиницю якої згідно висновку експерта НДЕКЦ МВС України від 15.06.2018 року № 1759-МТ становить 20,60 грн. загальною вартістю 41,20 грн.; 2 шоколадки «Milka Тук б/д» вагою по 87 грам кожна, вартість за одиницю якої згідно висновку експерта НДЕКЦ МВС України від 15.06.2018 року № 1759-МТ становить 31,26 грн. загальною вартістю 62,52 грн., 3 шоколадки «Roshen Екстра чорний шоколад з цілим лісовим горіхом» вагою по 90 грам кожна, вартість за одиницю якої згідно висновку експерта НДЕКЦ МВС України від 15.06.2018 року № 1759-МТ становить 27,67 грн. загальною вартістю 83,01 грн.; 4 шоколадки «Roshen Молочний шоколад з м`ятною нугою» вагою по 90 грам кожна, вартість за одиницю якої згідно висновку експерта НДЕКЦ МВС України від 15.06.2018 року № 1759-МТ становить 15,40 грн. загальною вартістю 61,60 грн., в результаті чого спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 307,67 грн.

Крім того, 07.06.2018 року близько 18.45 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого по пр. Перемоги, 18, в м. Нова Каховка Херсонської області, повторно, умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою наживи, таємно, заволодів майном ТОВ «АТБ-Маркет», а саме шістьма плитками шоколадок «Korona Максфан молочний з мармеладом» вагою по 160 гр. кожна, вартість за одиницю якої згідно висновку експерта НДЕКЦ МВС України від 20.07.2018 року № 2121-МТ становить 47,73 грн. загальною вартістю 286,38 грн., в результаті чого спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 286,38 грн.

Крім того, 07.07.2018 року близько 14.15 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого по пр. Перемоги, 18, в м. Нова Каховка Херсонської області, повторно, умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою наживи, таємно намагався заволодіти майном ТОВ «АТБ-Маркет», а саме чотирма плитками шоколаду «Milka молочний шоколад з цільним лісовим горіхом» вагою по 300 гр. кожна, вартість за одиницю якої згідно висновку експерта НДЕКЦ МВС України від 01.08.2018 року № 2247-МТ становить 68,58 грн. загальною вартістю 274,32 грн., однак не довів свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі, виконавши при цьому всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий працівниками охорони за межами каси при виході з вказаного магазину.

Не погоджуючись із вказаним вироком суду, в апеляційній скарзі з внесеними змінами прокурор порушує питання про скасування вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. При цьому зазначає, що вирок ухвалено з порушенням вимог ст. 76 КПК України, оскільки головуючий суддя ОСОБА_1 приймала участь у даному кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування, а саме розглядала клопотання слідчого СВ Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області про призначення судово-товарознавчої експертизи.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу зі змінами та просила її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ст. 409 ч.1 п.3 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Частиною 2 цієї статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, воно ухвалено незаконним складом суду.
Твердження прокурора про те, що вирок суду першої інстанції ухвалений незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_1 не мала права брати участь у розгляді провадження, є обґрунтованими та заслуговують на увагу.
Так, ч.1 ст. 76 КПК України передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Новокаховського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 від 20.06.2018 року в рамках даного кримінального провадження задоволено клопотання слідчого СВ Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області про призначення судово-товарознавчої експертизи.
Таким чином, суддя ОСОБА_1 брала участь в одному кримінальному провадженні як під час досудового розслідування, так і під час розгляду по суті.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що вирок відносно ОСОБА_7 винесено незаконним складом суду, що відповідно до п.2 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування постановленого судового рішення.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
З огляду на допущені порушення, колегія суддів позбавлена можливості надання оцінки доводам, наведеним у апеляційній скарзі прокурора у провадженні, оскільки оцінку таким доводам має бути надано після усунення зазначених порушень під час нового розгляду судом першої інстанції.
Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні ряду злочинів середньої тяжкості, за місцем проживання характеризується негативно, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності та засуджувався за вчинення корисливих злочинів, не працює, законного джерела доходу не має, що зумовлює ризики продовження ним злочинної діяльності та ухилення від суду в разі застосування запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, колегія суддів вважає за доцільне продовжити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів.
Керуючись ст.ст. 404, 407, п.3 ч.1 ст. 409, п.2 ч.2 ст. 412, 415, 419 КПК України, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 зі змінами, внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_10 , задовольнити.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 06.06.2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Продовжити щодо ОСОБА_7 строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 13 лютого 2020 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

ОСОБА_2 / ОСОБА_3 / ОСОБА_4
З оригіналом згідно
(Суддя) ОСОБА_2