Справа № 307/467/16-к
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

18.09.2019 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі суддів:

ОСОБА_1 (головуючої),

ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/281/19 за апеляційними скаргами прокурора Тячівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 на вирок Тячівського районного суду від 27 січня 2017 року ( ЄРДР за № 0000043 від 20.12.2015).
Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , не одруженого, на утриманні має неповнолітню дитину, раніше не судимого,
визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.152 КК України із застосуванням ст.69 цього ж Кодексу на 4 ( чотири) роки позбавлення волі;
за ч.2 ст.153 КК України - на 3 ( три ) роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття ОСОБА_6 призначено покараня у виді 4-х років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 20 грудня 2015 року по день набрання вироком суду законної сили, із врахуванням ч.5 ст.72 КК України.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , не одруженого, не працюючого, не судимого,
визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст. 125 КК України на 1 рік виправних робіт;
за ч.3 ст.152 КК України із застосуванням ст.69 цього ж Кодексу на 4 ( чотири) роки позбавлення волі;
за ч.2 ст.153 КК України - на 3 ( три ) роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4-х років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 20 грудня 2015 року по день набрання вироком суду законної сили, із врахуванням ч.5 ст.72 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.
Згідно встановлених судом обставин, 20 грудня 2015 року, близько 1 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, їдучи в автомобілі марки «ВАЗ 2107» з номерним знаком НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 по вул. Чкалова в с. Підплеша в напрямку с.Нересниця, зупинився біля будинку № 29, де в той час проходив ОСОБА_12 разом з ОСОБА_13 , підійшов до ОСОБА_12 та умисно наніс йому один удар кулаком у потиличну частину голови, внаслідок чого спричинив потерпілому ОСОБА_12 тілесне ушкодження у вигляді забою м`яких тканин потиличної ділянки голови справа, яке відноситься до групи легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я чи незначну стійку втрату працездатності.
Тоді ж, 20 грудня 2015 року, близько 01 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , у групі між собою, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в салоні автомобіля марки «ВАЗ 2107» з номерним знаком НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 , їдучи по вул.Чкалова в с.Підплеша в напрямку с.Нересниця, навпроти будинку 29 зупинилися біля ОСОБА_13 , яка йшла пішки в зустрічному напрямку разом зі своїм співмешканцем ОСОБА_12 , після чого ОСОБА_7 і ОСОБА_6 вийшли з автомобіля та підійшли до ОСОБА_13 , де застосовуючи фізичну силу, затягли її на заднє сидіння вказаного автомобіля та поїхали на територію речового ринку «Червоний камінь», що розташований по вул.Івана Франка в с.Нересниця Тячівського району, з погрозою застосування фізичного насильства, витягли останню з автомобіля та відвели до одного з торгових прилавків, та почали примушувати її вступити з ними у статеві зносини, а після того як ОСОБА_13 відмовилася і почала вчиняти опір, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 проти волі потерпілої, стягнули з неї та з себе штани і нижню білизну та почергово вступили з нею в статевий акт природним способом та неприродним способом (орогенітальним шляхом), після чого сіли до автомобіля та поїхали в невідомому напрямку, залишивши потерпілу на території вказаного ринку.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій засуджених, порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , ухвалення нового вироку через призначення обвинуваченим покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості, а також неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на те, що інкриміновані ОСОБА_7 та ОСОБА_6 злочини відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких, а застосування судом ст. 69 КК України й призначення засудженим покарання за ч.3 ст.152 КК України нижче від найнижчої межі, встановленій санкцією вказаної статті судом належним чином не вмотивовано.
В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 порушено питання про скасування вироку щодо нього з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що судом залишено без уваги та не дано оцінки доказам, яким орган досудового розслідування обгрунтовує його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, зокрема, не дано оцінки наступним доказам: показанням потерпілої щодо відсутності на місці проведення огляду місця події прокурора ОСОБА_10 та понятих, хоча протокол підписаний ним особисто; протоколу огляду місця події, яким підтверджується відсутність прокурора ОСОБА_14 на місці події та виконання в ньому підписів понятих однією і тією ж особою, що свідчить про фальсифікацію вказаного документу; заяві потерпілої ОСОБА_13 про вчинення кримінального правопорушення, на підставі якої відомості було внесено до ЄРДР від 20 грудня 2015 року, на якій відсутній реєстраційний номер, а відомості на підставі такої заяви були внесені до ЄРДР з порушеннями КПК та Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв та повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події; рапорту інспектора ОСОБА_15 , згідно якого повідомлення про вчинення кримінального правопорушення зареєстровано о 5 год. 20 хв., а протокол огляду місця події проведено в період з 3 год. 10 хв. по 5 год. 10 хв., що ставить під сумнів допустимість вказаного доказу. Також вважає, що суд в основу обвинувального вироку поклав показання потерпілої ОСОБА_13 , які містять істотні суперечності і не відповідають подіям, які відбувалися в дійсності.
Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що при призначенні йому покарання судом необґрунтовано враховано обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки спиртних напоїв під час вступу в статеві зносини з ОСОБА_13 не вживав.
Аналогічні вимоги містяться в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 , де також йдеться про неповноту судового розгляду, яка на думку захисника, полягала у необґрунтованому відхиленні клопотань сторони захисту про визнання недопустимим доказом, зокрема, протоколу огляду місця події. Окрім цього, як і обвинувачений зазначає, що стороною обвинувачення не здобуто жодних доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинах, а в основу вироку суду покладено лише суперечливі показання потерпілої.
В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 також порушено питання про скасування вироку щодо нього з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення кримінально-процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність. Апелянт просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На думку обвинуваченого ОСОБА_6 , судом першої інстанції не дано оцінки наступним доказам: зокрема, показанням потерпілої щодо відсутності на місці проведення огляду місця події прокурора ОСОБА_10 та понятих, хоча протокол підписаний ним особисто; протоколу огляду місця події, яким підтверджується відсутність прокурора ОСОБА_14 на місці події та виконання в ньому підписів понятих однією і тією ж особою, що свідчить про фальсифікацію вказаного документу; заяві потерпілої ОСОБА_13 про вчинення кримінального правопорушення, на підставі якої відомості було внесено до ЄРДР від 20 грудня 2015 року, на якій відсутній реєстраційний номер, а відомості на підставі такої заяви були внесені до ЄРДР з порушеннями КПК та Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв та повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події; рапорту інспектора ОСОБА_15 , згідно якого повідомлення про вчинення кримінального правопорушення зареєстровано о 5 год. 20 хв., а протокол огляду місця події проведено в період з 3 год. 10 хв. по 5 год. 10 хв., а згідно обвинувачення - злочин обвинуваченими вчинено о 1 годині 20 грудня 2015 року, що ставить під сумнів допустимість вказаного доказу.
Аналогічні вимоги містяться в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 , де також йдеться про неповноту судового розгляду, яка на думку захисника, полягала у необґрунтованому відхиленні клопотань сторони захисту про визнання недопустимим доказом, зокрема, протоколу огляду місця події. Окрім цього, як і обвинувачений зазначає, що стороною обвинувачення не здобуто жодних доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинах, а в основу вироку суду покладено лише суперечливі показання потерпілої.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , а також обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали в повному обсязі апеляційні скарги, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора і просила скасувати вирок суду через м`якість призначеного покарання й неправильне застосуванням судом закону про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок з призначенням більш суворого покарання за ч.3 ст. 152 КК України, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи сторін, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Апеляційний суд встановив, що суд першої інстанції з повнотою дослідив усі докази, які були зібрані під час досудового розслідування та відкриті в порядку ст. 290 КПК України сторонам кримінального провадження, а в наступному - надані суду.
Убчається, що вирок суду ухвалений з дотриманням положень ст. 368 КПК України, відповідає вимогам ст. 370, ст. 374 КПК України.
В суді першої інстанції достеменно було встановлено обставини, які вказують на те, що обвинувачені їдучи пасажирами у транспортному засобі під керуванням водія ОСОБА_11 у населеному пукті с. Підплеша, по вул. Чкалова Тячівського району, побачивши потерпілу ОСОБА_13 , яка йшла пішки в зустрічному напрямку разом зі своїм співмешканцем ОСОБА_12 , зупинили автомобіль. ОСОБА_7 вийшов з автомобіля та спричинив тілесне ушкодження ОСОБА_12 , після чого обоє з ОСОБА_6 , силоміць посадили потерпілу на заднє пасажирське сидіння автомобіля та поїхали у с. Нересниця на територію ринку, де з погрозою застосування фізичного насильства, всупереч волі потерпілої вступили з нею в статеві зносини, про що суд докладно виклав у вироку.
Факт вчинення злочину обвинувачені заперечили, в тому числі в суді апеляційної інстанції, стверджуючи, що статеві зносини відбулись з добровільної згоди потерпілої.
Апеляційний суд відхиляє заперечення обвинувачених у вчиненні злочину, виходячи з такого. Потерпіла неодноразово давала свідчення у суді з приводу обставин події, від обвинувачення не відмовилась, та підстав обмовити нею обвинувачених судом не встановлено. Разом з тим те, що обвинувачені силоміць завезли потерпілу в інший населений пункт та вступили з нею у статеві зносини на вулиці, на території ринку, у зимній період року, у нічний час, при цьому погрожували фізичною розправою, не свідчить про добровільність дій з боку потерпілої. Висловлені в апеляційному суді доводи обвинувачених про добровільність дій потерпілої такрж є непереконливими, незалежно від способу життя потерпілої. Об`єктом ст. 152 КК України є посягання на статеву свободу жінки.
Щодо апеляційних доводів про недопустимість доказів, апеляційний суд приходить до наступного. Відповідно до положень ч. 1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор, проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Сторона захисту, вважаючи, що протокол огляду місця події від 20.12.2015, складений прокурором ОСОБА_16 не можна визнати допустимим доказом, оскільки згідно показань потерпілої, прокурора ОСОБА_16 на місці події не було та і сам протокол написаний різними почерками, апеляційний суд вважає необгрунтованим. Зазначений протокол, як з нього видно, складений прокурором ОСОБА_16 відповідно до положень ст. 237 КПК України, з нього не убачається, що при його складанні була присутня потерпіла, а те, що запис у графі протоколу "огляд провів ": прокурор Тячівської місцевої прокуратури ОСОБА_17 , здійснений іншою кулькою та почерком, не може вважатись підробленим ( а.с.18-20 т.1), як і безпідставним є посилання на те, що підписи від імені понятих здійснені однією особою.
Щодо посилань апелянтів на те, що заява потерпілої про злочин не була зареєстрована, а отже не було правових підстав для притягнення ОСОБА_7 і ОСОБА_6 до відповідальності, апеляційний суд також відхиляє. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, заяву про злочин потерпіла власноручно написала на бланку на імя начальника Тячівського ГУНП в Закарпатській області 20.12.2015 ( а.с. 15) та відомості внесені в ЄРДР на підставі її заяви з урахуванням рапорта інспектора-чергового ч/ч Тячівського відділу поліції ГУНП від 20.12.2015 ОСОБА_15 , зареєстрованого в журналі єдиного обліку заяв та повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення за № .
Також не може вважатися порушенням норм КПК України проведення огляду на підставі письмової згоди власника майна. Водій ОСОБА_11 , будучи свідком у справі, надав згоду на проведення огляду його автомобіля, у якому пасажирами перевозив обвинувачених та потерпілу. Зазначеною дією не було порушено його право власності чи володіння транспортним засобом, пртенезій щодо огляду вні не предявляв. Отже посилання сторони захисту на недопустимість доказу - протоколу огляду транспортного заосбу - автомобіля ОСОБА_11 від 20.12.2015 ( а.с. 35-44) є безпідставним.
Акцентування сторони захисту на розбіжність у часі вчинення злочину у процесуальних документах, через що на їх думку докази є недопустимими, апеляційний суд відхиляє, оскільки це не спростовує факту проведення процесуальних дій та рішень , та не спростовує факту вчинення злочину.
Не заслуговують на увагу і твердження апелянтів про те, що потерпіла давала суперечливі показання. З матеріалів справи убачається, що потерпіла від обвинувачення не відмовилась, а лише змінювала позицію щодо наявності чи відсутності у неї претензій до обвинувачених.
Таким чином, підстав для визнання доказів недопустимими не вбачається.
Разом з тим, перевіривши докази у справі, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов невірного висновку про те, що злочин був вчинений із застосуванням фізичного насильства. Жодними доказами зазначена обставина не підтверджена. Таким чином з вироку слід виключити посилання на кваліфікуючу ознаку дій обвинувачених за ч.3 ст. 152 КК України " застосування фізичного насильства".
З огляду на викладене, та беручи до уваги те, що потерпіла немає претензій до обвинувачених, до кримінальної відповідальності обвинувачені притягуються вперше, факт події визнали, характеризуються позитивно, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції призначив їм покарання за ч.3 ст. 152 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України обгрунтовано, що узгоджується з положеннями ст. 50 та ст. 65 КК України.
Апеляційні доводи ОСОБА_7 про те, що він під час події не вживав спиртне, а отже з обвинувачення слід виключити обтяжуючу обставину - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, апеляційний суд не бере до уваги, оскільки обвинувачений власне під дією алкогольного сп`яніння ( вживши перед цим алкогольні напої), вчинив протиправні дії відносно потерпілих.
Щодо епізоду злочину за ч.1 ст.125 КК України відносно нанесення тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_12 , апеляційний суд суд встановив наступне.
Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Злочин, у якому якому обвинувачується ОСОБА_7 за ч.1 ст. 125 КК України вчинений 20.12.2015. Зазначений злочин відноситься до категорії злочину невеликої тяжкості. Частиною першою статті 49 КК України визначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули відповідні строки, зокрема, щодо злочину невеликої тяжкості ( п.2 ч.1 ст. 49 КК України ) - три роки.
Таким чином, в апеляційному суді встановлено обставини, передбачені п.1 ч.2 ст. 284 КПК України, тому вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст. 125 КК України підлягає скасуванню, обвинувачений звільненню від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження в цій частині - закриттю.
Також апеляційний суд встановив, що суд першої інстації зараховуючи строк попереднього ув`язнення обвиунваченим у строк відбуття покарання, не вказав який саме період зараховує та у який спосіб, тому зазначене підлягає виправленню апеляційним судом.
Так, обвинувачені тримаються під вартою з 20.12.2015, тобто в час дії ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону 2015 року, тому строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання слід обчислювати з розрахунку один день попереднього ув`язнення з два дні позбавлення волі. У зв`зку з тим, що відповідно до вироку апеляційного суду Закарапатської області обвинувачені знаходились в установі виконання покарань, але в наступному вирок апеляційного суду вищою інстанцією був скасований, то строк перебування обвинувачених в установі виконання покараннь слід зарахувати у строк відбуття покарання день за день.
З наведених підстав апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні відповідно до п.4 ч.1 ст. 408 КПК України.
Оскільки строк перебування під вартою ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в обчисленні до норми ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону 2015 року, перевищує строк призначеного покарання - 4 роки, останніх слід визнати такими, що відбули покарання та звільнити з-під варти.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд ,

П О С Т А Н О В И В:

апеляційні скарги : прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 27 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з вироку посилання на кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.3 ст. 152 КК України - за ознакою " застосування фізичного насильства ".

Вирок в частині засудження за ч.1 ст. 125 КК України ОСОБА_7 - скасувати, звільнити останнього від кримінальної відповідальності, а провадження в цій частині закрити на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону 2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 строк тримання під вартою у строк відбуття покарання за період з 20 грудня 2015 року по 30 вересня 2017 року, та з 28 серпня 2018 року по 18 вересня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та перід з 30 вересня 2017 року по по 28 серпня 2018 року - один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В силу ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону 2015 року) в зв`язку з відбуттям призначеного покарання засудженими, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звільнити з-під варти негайно.

В решті вирок залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: