ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №644/2754/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/869/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
ВИРОК
Іменем України
30 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області та прокурора провадження на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 13.08.2018р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Рибниця Молдова, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, офіційно не працюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-19.04.2007р. Московським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ч.1 ст.317, ст.69, ст.70 КК України до 3 років 1 місяць позбавлення волі;

-08.10.2012р. Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.187, ч.2 ст.186, ст.ст.69, 70, 71 КК України до 5 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,

засуджений зач.2 ст.185 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2(два) роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно вироку, 10.04.2018р. близько 16год. 00хв. ОСОБА_8 , знаходячись на дитячому майданчику поблизу буд.№182 по пр. Олександрівському в м. Харкові, підійшов до столу, на якому знаходилася жіноча сумка коралового кольору, яка належить малолітній потерпілій ОСОБА_9 .

Після чого, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи з метою реалізації раптово виниклого умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав з сумки малолітньої потерпілої ОСОБА_9 належний їй мобільний телефон марки Lenovo S660, ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 823грн. 12коп. Своїми умисними діями ОСОБА_8 спричинив малолітній потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищезазначену суму, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 19.07.2018р. близько 16год. 35хв., ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні магазину «Курс» по вул. Свистуна, 22 в м. Харкові, побачив у холі поблизу вікна зазначеного магазину велосипед марки Titan 166 Ghost 2016, номер кузова НОМЕР_2 , який був залишений потерпілим ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_8 , діючи з метою реалізації раптово виниклого умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_10 велосипед марки Titan 166 Ghost 2016, номер кузова НОМЕР_2 , вартістю 2700 грн . 00 копійок. Своїми умисними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищезазначену суму, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

В апеляційних скаргах прокурори просять вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність, а саме ст.75 КК України, що потягло за собою неправильне звільнення від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити за ч.2 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги, обвинуваченого, який поклався на розсуд суду але просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.76-78), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив таємне викрадання чужого майна (крадіжку), вчинене повторно то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.185 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра, нарколога не перебуває, характеризується задовільно,
Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; шкода, заподіяна злочином, незначна та відшкодована в повному обсязі під час досудового розслідування та те, що потерпілі не наполягали на суворій мірі покарання.
Скоєння злочину у відношенні малолітньої та рецидив злочинів, суд визнав - обставинами, які обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, районний суд прийшов до висновку, що ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді позбавлення волі, але разом з цим, з тих саме підстав суд першої інстанції прийшов до висновку і про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та насамперед особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Так, обставини справи свідчать, що ОСОБА_8 до цього випадку двічі відбував покарання у місцях позбавлення волі за вчинення різних злочинів і як свідчать матеріали цього кримінального провадження на шлях виправлення не став, а вчинив новий корисливий злочин за вищенаведених обставин, що не дає підстави для твердження про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Крім того, судом першої інстанції встановлені обставини, які обтяжують покарання.
Отже з урахуванням вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність застосування судом першої інстанції положення ст.75 КК України до ОСОБА_8 , а тому про хибність твердження районного суду про можливість виправлення цього обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Таким чином колегією суддів встановлено порушення передбачене п.2 ч.1 ст.413 КПК України тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення. А оскільки в наслідок встановленого порушення відбулось неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання то згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України апеляційній інстанції слід ухвалити свій вирок.

Разом з цим, враховуючи наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання і не спростовуються апелянтами, приймаючи до уваги, що метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів, колегія суддів приходить до переконання, що ОСОБА_8 достатньо буде призначити, за вчинення даного злочину покарання хоча і най суворе за своїм видом але наближене до мінімальних меж встановлених у санкції відповідної частини вказаної статті за своїм розміром.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції прокурорів підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги прокурорів задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 13.08.2018р. відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України 1(один) рік 6(шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати починаючи з дня його фактичного затримання для виконання цього вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді