ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/2825/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/472/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0001078 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 15 березня 2019 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Сімферополь, АР Крим, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, востаннє 31.01.2012 року Залізничним районним судом м. Сімферополь за ч.ч.1,2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі;
засуджено: за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 15.07.2018 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 14.07.2018 року близько 11.20 год., діючи разом з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, перебуваючи в автомобілі «Део Ланос» д/н НОМЕР_1 , який був припаркований біля б/в «Роксолана» за адресою: вул. Набережна, 41, с. Генічеська Гірка, Генічеського району, Херсонської області, діючи відкрито, повторно, реалізуючи свій прямий корисливий умисел, спрямований на відкрите незаконне безоплатне заволодіння чужим майном, завдав декілька ударів руками по голові та тулубу потерпілого ОСОБА_9 , чим завдав останньому тілесні ушкодження у вигляді синців на повіках обох очей, садна носа, синець правої половини області грудної клітини, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, після чого заволодів майном потерпілого, а саме мобільним телефоном «Xiaoma Redmi Note 5 2/16 Gb», вартістю 2266,66 грн., після чого розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_9 на вищевказану суму.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, порушує питання про зміну вироку щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що обставиною, що обтяжує покарання, не може бути визнано ознаку злочину, яка вже впливає на кваліфікацію дій особи та вказана в Особливій частині закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що рецидив злочину підлягає виключенню як обставина, що обтяжує покарання ОСОБА_8 .. Просить змінити вирок суду першої інстанції та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочину.

- обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі з доповненнями, вказує на те, що його дії слід кваліфікувати як незакінчений замах на вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України. Вважає, що не встиг заволодіти майном потерпілого, а отже вчинив замах на вчинення злочину, який є незакінченим. Крім того, вказує, що витрати на проведення експертиз не підлягають стягненню з нього. Наголошує, що його дії не завдали потерпілому значеної шкоди, він не має до нього претензій матеріального та морального характеру. Вказує на позитивні дані про його особу, свою вину визнає повністю, щиро розкаюється. З цих підстав просить пом`якшити призначене покарання до 4 років позбавлення волі або на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

В доповненнях, наданих під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_8 вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Свої доводи мотивує тим, що судом не прийнято до уваги непослідовність показаній потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 .. Зазначає, що звертався з клопотанням про повторний допит потерпілого, однак в його задоволенні безпідставно відмовлено. Відеозапис показаній свідка ОСОБА_10 , які долучені до справи, не відповідають його показанням викладеним у вироку. Вказує, що тілесні ушкодження ним спричинено потерпілому в результаті сварки, однак умислу на заволодіння мобільним телефоном він не мав. Просить змінити вирок, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.186 на ч.1 ст.125 КК України, та призначити відповідне покарання або скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційні вимоги, наведені обвинуваченим в апеляційній скарзі з доповненнями, думку прокурора про підтримання апеляційних вимог прокурора про зміну вироку та про залишення без задоволення апеляційних вимог обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 заявив клопотання про повторний допит потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , яким на його думку, судом не дано належної оцінки.

Враховуючи, що стороною захисту не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що докази сторін обвинувачення та захисту були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання обвинуваченого відсутні.

Зі змісту апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 убачається, що його доводи фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження в судовому рішенні.

Позбавлені підстав і його доводи про надання йому можливості ознайомитися з матеріалами кримінального провадження під час апеляційного розгляду, оскільки відповідно до ч.4 ст.395 КПК України протягом строку апеляційного оскарження він мав право та можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження. Однак він протягом цього строку - 30 днів з дня отримання копій вироку не скористався своїм процесуальним правом і з відповідним клопотанням до суду не звертався. З таким клопотанням він звернувся лише під час апеляційного розгляду, що свідчить про зловживання ним своїм процесуальним правом.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації їх дій за ч.2 ст.186 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Що ж до доводів обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі з доповненнями про те, що тілесні ушкодження ним спричинено потерпілому в результаті сварки, умислу на заволодіння мобільним телефоном останнього у нього не було та необхідність кваліфікації його дій за ч.1 ст.125 КК України, то вони були предметом перевірки в судовому засіданні та спростовуються детально викладеними у вироку доказами, яким дано належну оцінку і які узгоджуються між собою щодо обставин, які підлягають доказуванню.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 частково визнав себе винним і не заперечував той факт, що він побив потерпілого ОСОБА_9 і відкрито заволодів його мобільним телефоном, який у подальшому викинув.

Обставини, за яких ОСОБА_8 відкрито заволодів майном потерпілого, підтверджуються наступними доказами.

Потерпілий ОСОБА_9 показав, що він особисто знайомий з ОСОБА_8 , оскільки разом працювали. 14.07.2018 року, коли вони приїхали на таксі с. Генічеська Гірка, ОСОБА_8 сказав йому, щоб він віддав тому свій мобільний телефон. Отримавши відмову, ОСОБА_8 став виривати телефон з його руки, а далі почав його бити, після чого він віддав тому телефон. Він попросив перехожих викликати поліцію. Після цього ОСОБА_8 сів у таксі та викинув телефон у вікно.
Він же, підтвердив ці обставин під час слідчого експерименту. (а.п. 64-66)
Свідок ОСОБА_10 показав, що 14.07.2018 року він привіз на своєму автомобілі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та іншого незнайомого чоловіка у с. Генічеська Гірка, де між обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_9 виник конфлікт, під час якого ОСОБА_8 поводив себе агресивно, а інший чоловік мовчав. Він (свідок) відійшов від автомобіля для того, щоб вони самі розібралися між собою. Він чув, що мова йшла за телефон. ОСОБА_8 відібрав у ОСОБА_9 телефон, який просив повернути його назад. Коли він повернувся до автомобіля, побачив побитого ОСОБА_9 , у того на обличчі була кров. У ОСОБА_8 у руці був мобільний телефон. ОСОБА_9 сказав, що зараз викличе поліцію. ОСОБА_8 попросив його їхати, після чого викинув мобільний телефон у вікно.
Свідок ОСОБА_11 показала, що вона знає як обвинуваченого ОСОБА_8 , так і потерпілого ОСОБА_9 , так як разом працювали. Зі слів незнайомих таксистів їй стало відомо, що ОСОБА_8 побив ОСОБА_9 .. Вона бачила га обличчі потерпілого тілесні ушкодження.
Згідно висновку судово-медичної експертизи, потерпілому ОСОБА_9 заподіяні легкі тілесні ушкодження вигляді синців на повіках обох очей, садна носа, синець правої половини області грудної клітини. (а.а.73)
Висновком судової товарознавчої експертизи встановлено, що вартість мобільного телефону «Xiaoma Redmi Note 5 2/16 Gb» складає 2266,66 грн.. (а.п. 76 -78)
Зазначені показання потерпілого та свідків суд правильно визнав достовірним джерелом доказів, оскільки вони є послідовними та узгоджуються між собою щодо обставин вчиненого злочину, а тому у суду не було підстав ставити під сумнів їх правдивість.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про непослідовність показаній потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , є надуманими, оскільки жодних доказів з цього приводу апелянтом не надано. Під час допиту потерпілого ОСОБА_9 в судовому засіданні, яке відбулось 09.10.2018 року, як обвинувачений, так і його захисник не були позбавлені можливості ставити потерпілому ОСОБА_9 запитання, що підтверджено записом судового засідання та відповідним журналом судового засідання. (а.п.35-39). Жодних клопотань про додатковий допит потерпілого або зауважень з приводу дослідження його показаній від учасників кримінального провадження не надходило.

Вказівки обвинуваченого ОСОБА_8 про невідповідність показаній свідка ОСОБА_10 , які викладено у судовому рішенні тим, які ним надано під час допиту, не відповідають дійсності. Під час перегляду відеозапису допиту вказаного свідка на підставі виконання ухвали Генічеського районного суду Херсонської області від 14.02.2019 року встановлено, що ОСОБА_8 в ході конфлікту з потерпілим ОСОБА_9 з приводу вимог скористатися його телефоном, завдав останньому тілесні ушкодження в область обличчя, заволодів його мобільним телефоном та не реагував на вимоги про його повернення. Потім, не бажаючи повертати телефон потерпілому, викинув його, коли свідок ОСОБА_10 почав вимагати врегулювання конфлікту. (а.п.116, 117)

Ці показання свідка узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_9 , які обґрунтовано взято судом до уваги як докази, що викривають обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину.

Проаналізувавши наведені вище докази, суд першої інстанції дав їм належну оцінку і дійшов правильного висновку про наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 умислу на відкрите викрадення чужого майна. Сам факт того, що після заволодіння мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_9 , дізнавшись про виклик поліції, ОСОБА_8 викинув мобільний телефон потерпілого з метою уникнення відповідальності за вчинені дії і до цього часу у нього була реально можливість розпоряджатись викраденим майном, будь-яких обставин про добровільне припинення ним злочинних дій, як про це вказує апелянт, ним не наведено.

Суд першої інстанції обгрунтовано зазначив, що, що злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, є закінченим з моменту того, коли особа вилучила майно та мала можливість розпорядитись чи користуватись ним.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував свій висновок щодо належності та допустимості доказів та обґрунтовано поклав їх в основу обвинувального вироку, які у своїй сукупності викривають ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, а тому доводи апелянта про те, що обвинувачення ґрунтується на неналежних та суперечливих доказах, слід визнати безпідставними.
Отже, сукупність наведених у вироку доказів, яким суд першої інстанції дав належну оцінку, свідчать про те, що ОСОБА_8 відкрито викрав чуже майно (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно. Його вина у цьому судом доведена повністю.
Злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України кваліфіковані правильно.
У зв`язку з чим, доводи обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та недоведеність його винуватості у вчиненні злочину, є такими, що суперечать встановленим обставинам справи та наведеним доказам.

Підстав для перекваліфікації його дій з ч.2 ст.186 на ч.1 ст.125 КК України та зміни вироку в цій частині, як про це ставить питання обвинувачений, колегія суддів не знаходить.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину на досудовому розслідуванні та судовому розгляді кримінального провадження, дослідженні та оцінці доказів, розгляді клопотань, як на це вказує апелянт, які б могли істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, та перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_8 ,судом апеляційної інстанції не виявлено. Докази в кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, після закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин учинення злочину, а також про доповнення судового розгляду сторона захисту не заявляла.

Що ж до доводів обвинуваченого ОСОБА_8 про суворість призначеного покарання та про необхідність його пом`якшення або застосування ст.75 КК України, то колегія суддів вважає їх непереконливими та такими, що не є підставою для зміни вироку.

Виходячи з положень, передбачених ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому, згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є суворим, як про це стверджує апелянт, не має.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу винного, що він задовільно характеризується, при цьому суд хоча не послався на них у вироку, але фактично врахував, що він є раніше судимою особою, має не зняту та не погашену судимість, обставини, що пом`якшують покарання, - часткове визнання вини, обставини, що обтяжують покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів.

З урахуванням цих конкретних обставин та даних про особу винного, суд обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років в мінімальних межах санкції ч.2 ст.186 КК України.
Таке покарання за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості.

Ті обставини, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі, як такі, що, на її думку, дають підстави для пом`якшення покарання та застосування ст.75 КК України, зокрема, визнання ним своєї вини, щире каяття, відсутність претензій матеріального та морального характеру з боку потерпілого, позитивні дані про його особу, то вони у даному випадку не можуть бути підставами для пом`якшення покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчиненого злочину та суспільну небезпеку його особи, який, маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення умисного злочину проти власності, звільнившись з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, і до закінчення строку погашення судимості знову вчинив умисний корисливий злочин, що характеризує його як особу схильну до вчинення злочинів, та свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Дані про особу ОСОБА_8 , характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, свідчать про суспільну небезпеку його особи та неможливість його виправлення без відбування реального покарання у виді позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, оскільки призначення обвинуваченому покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, враховуючи його негативну репутацію.

З огляду на викладене вище, підстав для пом`якшення покарання чи застосування ст.75 КК України та зміни вироку в частині призначення покарання, як про це ставить питання обвинувачений, колегія суддів не знаходить.

Водночас, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, наведеними в апеляційній скарзі про те, що при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Частиною 4 ст.32 КК України передбачено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності. Новий злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, він вчинив під час не знятої та не погашеної судимості за вчинення аналогічного злочину, тому його дії правильно кваліфіковано за ознакою вказаної частини статті як повторність, і підстав ще для визнання обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, при призначенні покарання обвинуваченому у суду не було.

З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідність призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині визнання обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, не можна визнати законним, тому на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК Українийого слід змінити шляхом виключення з мотивувальної частини вироку зазначеної обставини.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для скасування чи зміни оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Тому, зважаючи на доводи сторін та заявлені ними вимоги, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого з доповненнями залишити без задоволення.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 408, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Апеляційну скаргуобвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями - залишити без задоволення.
Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 15 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 в мотивувальній частині змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.

У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2