ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/317/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2994/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.190 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі інших учасників, а саме потерпілого, належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого, а саме уточнену апеляційну скаргу ОСОБА_8 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 22 07 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Дворічна, Дворічанського району, Харківської області, громадянина України, невійськовозобов`язаного, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, який зареєстрований і мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 12 01 2017 року за ч.1 ст.121 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки, судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 12 01 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Харківський слідчий ізолятор», взявши його під варту в залі суду.

Визначено, що початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 слід обчислювати з часу його арешту - 22 07 2019 року.

До набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Харківський слідчий ізолятор».

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати по залученню експертів для проведення почеркознавчої експертиза №2265 від 25 05 2018 року в сумі 3003 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

ОСОБА_7 визнаний винним судом та засуджений за те, що він:

в грудні 2017 року, більш точна дата та час не встановлена, проходячи стажування в ФОП « ОСОБА_9 » на посаді промоутера та виконуючи свої обов`язки щодо рекламування послуг фірми, здійснював пошук клієнтів на установку, монтування металопластикових вікон та балконних лоджій по Куп`янському районі Харківської області. Прийшовши за адресою: АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_10 , надав останньому свою візитну картку та запропонував надання зазначених вище послуг.

30 06 2018 року в вечірній час, більш точний час не встановлений, ОСОБА_10 , під час телефонної розмови з ОСОБА_7 , домовились про надання послуг з ремонту балконної лоджії ззовні, що належить потерпілому. Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисливих мотивів, створивши реальне уявлення у ОСОБА_10 , що може надати йому вказані послуги, ОСОБА_7 прийняв пропозицію потерпілого, при цьому не повідомивши останнього про те, що з лютого 2018 року він в ФОП « ОСОБА_9 » не працює.

Після чого, 03 07 2018 року близько 11:00 год., більш точний час не встановлений, ОСОБА_7 , прийшов за адресою: АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_10 , продовжуючи свій раніше виниклий злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обман, та переконавши потерпілого у добросовісності своїх намірів, зловживаючи довірою та маскуючи свої дійсні злочинні дії під цивільно-правові відносини, не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання і повертати грошові кошти, та не маючи навиків у виконанні взятих на себе зобов`язань, уклав з останнім фіктивний договір, роздрукувавши його з мережі Інтернет. Згідно умов якого зобов`язався виконати роботи, пов`язанні з ремонтом балконної лоджії. Після того, переслідуючи мету наживи та корисливі спонукання, шляхом зловживання довірою отримав від ОСОБА_10 кошти у сумі 1 000 грн., як попередню оплату за виконану роботу та запевнив при цьому останнього, що прибуде до нього в квартиру з матеріалами через три дні та розпочне ремонтні роботи, не маючи при цьому наміру виконувати взяті на себе зобов`язання.

Заволодівши коштами, ОСОБА_7 розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Вказані дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.1 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого, що діє на підставі договору про надання правової допомоги від 05 08 2019 року адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просила оскаржуваний вирок змінити та призначити обвинуваченому покарання у виді штрафу до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами, строком до 240 годин, без обмеження волі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що з огляду на наявність декількох пом`якшуючих обставин, а також характеристики особи обвинуваченого, покарання у виді штрафу до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи, строком до 240 годин, було б достатнім та необхідним для досягнення основної мети покарання: кара, виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів. Крім того вказав, що обвинуваченим було виплачено потерпілому 1000 грн., у зв`язку з чим він до ОСОБА_7 не має жодних претензій.

Крім того, на вказаний вирок була подана апеляційна скарга іншим захисником обвинуваченого, що діє на підставі доручення РЦНБВПД від 14 08 2019 року адвокат ОСОБА_11 , в якій вона просила скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений вказав, що позиція адвоката ОСОБА_11 , яка діє на підставі доручення РЦНБВПД від 14 08 2019 року, не співпадає з його позицією, тому він просив задовольнити лише вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , поданої його захисником, що діє на підставі договору про надання правової допомоги від 05 08 2019 року адвокат ОСОБА_8 .

Крім того, зазначив, що у зв`язку із укладенням договору про надання правової допомоги з адвокатом ОСОБА_8 , він не потребує послуг адвоката за призначенням.

Прокурор вважав оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, просив залишити вимоги апеляційної скарги обвинуваченого без задоволення.

Потерпілий, будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали подальшому розгляду справи від нього не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст.65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначених вимог дотримався.

Зокрема, враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості; особу винного ОСОБА_7 , який має постійне місце реєстрації та проживання в смт. Дворічна Харківської області, де характеризується формально, але характеристика не містить негативних відомостей, ніде не працює, має середню освіту, не одружений, невійськовозобов`язаний, на диспансерному обліку у лікаря-нарколога і лікаря-психіатра Дворічанської центральної районної лікарні не знаходиться, раніше судимий: за вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 08.06.2015 р. за ч.2 ст. 125 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт ,покарання відбув повністю, а також Дворічанським районним судом Харківської області за вироком від 12 01 2017 року за ч.1 ст.121 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки, судимості не зняті і не погашені у встановленому законом порядку; обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У якості обставини яка пом`якшує покарання, відповідно до ст.66 КК України, судом визнано його щире каяття у вчиненому злочині.

Обставинами, що обтяжують покарання, відповідно до ст.67 КК України, судом визнано вчинення злочину щодо особи похилого віку, а також рецидив злочинів.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 зводяться лише до того, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано в якості обставин, що пом`якшують покарання, визнання вини у повному обсязі, його щиросердне каяття, активне сприяння слідству у розкритті злочину, а також характеризуючі особистість ОСОБА_7 обставини. Також захисник зазначила, що суд першої інстанції не врахував наявність розписки від потерпілого про отримання від обвинуваченого 1000 грн.

Такі доводи, на думку колегії суддів, враховуючи вищенаведені обставини, враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та є безпідставними.

Крім того, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Однак, всупереч твердженням захисників, у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що засуджені відшкодували збитки потерпілому.

До аналогічних висновків дійшов і Верховний суд у постанові від 22 03 2018 року по справі № 759/7784/15-к.

Наведене свідчить про те, що терміном «щире каяття» охоплюється також визнання своєї провини у скоєному та відшкодування збитків, завданих злочином, тобто вказані апелянтом обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Роз`яснення щодо визначення змісту поняття «активне сприяння розкриттю злочину» міститься в Постанові Пленуму Верховного суду України №12 від 23 12 2005 року, відповідно до якої активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.

Матеріали даного судового провадження не містять відомостей, які б підтверджували, що обвинувачений ОСОБА_7 надавав будь-яку допомогу правоохоронним органам під час досудового розслідування.

З мотивувальної частини оскаржуваного вироку також вбачається, що при призначенні покарання міськрайонним судом також взято до уваги обставини вчинення злочину, характер діяння, форму й ступінь вини обвинуваченого, а також мотивацію вчиненого ним кримінального правопорушення, те, що обвинувачений раніше судимий, у тому числі, і за тяжкий злочин, судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку, повторно у період іспитового строку вчинив новий злочин, через невеликий час після ухвалення попереднього вироку суду.

Здійснення нового кримінального правопорушення у період іспитового строку та наявність невідбутої частини покарання, призначеної за попереднім вироком, свідчить про підвищену небезпеку обвинуваченого, а також про те, що міра покарання за перший злочин була недостатньою для запобігання вчиненню ним нового злочину. Зазначені обставини і викликають необхідність суворішого підходу до винного при призначенні покарання за новий злочин порівняно з призначенням покарання за сукупністю злочинів.

За таких обставин, враховуючи вищенаведене, призначене обвинуваченому покарання за своїм видом та розміром є співмірним характеру та змісту вчинених ним протиправних дій, їх небезпечності та наслідкам, відповідає визначеній законом меті, є справедливим, необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів, підстави вважати його явно несправедливим внаслідок суворості у колегії суддів відсутні.

Наведене свідчить про необґрунтованість посилань захисника у апеляційній скарзі на неврахування судом першої інстанції відомостей, які характеризують особу обвинуваченого.

Також, колегія суддів приймає до уваги роз`яснення, що містяться у п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Таким чином, підстав для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, при перевірці кримінального провадження в апеляційному порядку, колегія суддів не встановила, а тому вважає за необхідне вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається. Тому судове рішення є законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки відповідає вимогам ст.370 КПК України.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 22 07 2019 року постановлений щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4