Справа № 301/202/19
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

05.09.2019 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , його законного представника ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_8 , розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №11кп/4806/520/19 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_9 на вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 19.02.2019.

Цим вироком ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , неодружений, непрацюючий, не судимий, засуджений за ч. 2 ст. 296 КК України на один рік обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробовуванням, з іспитовим строком один рік. На нього покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 09.01.2018 у період з 01:30 по 01:50, з невстановленою особою у коридорі ресторану «Корона» по вул. Сагайдачного 14 у с. Великий Раковець Іршавського району Закарпатської області, у присутності відвідувачів, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства наніс ОСОБА_11 удари руками та ногами в різні частини тіла, спричинивши останньому фізичний біль та тимчасово припинивши роботу закладу.

В апеляційній скарзі прокурор вказує, що судом не враховано вимоги ч.1 ст. 98, ст. 104 КК України, роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, викладені у постановах № 5 від 16.04.2004 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» та № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» щодо особливостей призначення покарання неповнолітнім особам, згідно з якими звільнення від відбування покарання з випробуванням при призначенні покарання у виді обмеження волі не застосовується і таке покарання не може бути призначено неповнолітній особі. Окрім цього вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Просить вирок скасувати, постановити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді одного року позбавлення волі і на підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування цього покарання, якщо він протягом року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтиметься для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомлятиме уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Апеляційний суд заслухав доповідь судді про зміст вироку і апеляційної скарги, промову прокурора на підтримання апеляційних вимог, пояснення захисника, обвинуваченого, його законного представника, які погодилися з вимогами прокурора, провів судові дебати, заслухав останнє слово обвинуваченого, перевірив матеріали кримінального провадження, обговорив доводи сторін і знаходить, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Згідно з ч.2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, в кримінальному провадженні у формі публічного обвинувачення покладається на слідчого, прокурора.

Це означає, що метою доказування і обов`язком слідчого, прокурора, є встановлення всіх обставин, які мають значення для кримінального провадження, і не тільки тих, які зазначені в ч.1 ст. 91 КПК України.

Виклад всіх обставин, що підлягають доказуванню згідно зі ст. 91 КПК України, як їх вважають установленими слідчий, прокурор, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення, обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання, розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, відповідно до ч. 4 ст. 110 і ч.2 ст. 291 КПК України, мають міститися в обвинувальному акті процесуальному рішенні, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і завершує досудове розслідування.

Відповідно до п.13 ч.1 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Формулювання обвинувачення повинно складатись з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого в його вчиненні, форму вини, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення, обставини, які впливають на ступінь його тяжкості.

Правова кваліфікація дій особи повинна містити в собі не тільки посилання на окрему статтю (частину статті) кримінального закону, але і точне формулювання об`єктивної сторони кримінального правопорушення, його кваліфікуючих ознак.

Правильне відображення в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, виражених у формулюванні обвинувачення, але і для реалізації прав обвинуваченого (на захист), потерпілого (знати сутність обвинувачення) та для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді.

Перевірка відповідності обвинувального акта вимогам КПК України і прийняття, в залежності від встановленого, відповідного рішення, згідно зі ст. 314 цього Кодексу, віднесено до компетенції суду першої інстанції на стадії підготовчого провадження. Після отримання обвинувального акта суд призначає і проводить підготовче судове засідання, в якому, в разі, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, має прийняти рішення про повернення його прокурору.
Згідно з ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а отже і в межах викладу фактичних обставин кримінального правопорушення .

У разі ухвалення вироку на суд, згідно зі ст. 374 КПК України, покладається формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, або пред`явленого особі і визнаного недоведеним, зазначення мотивів прийнятих рішень, доказів на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів тощо.

Без дослідження судом фактичних обставин кримінального правопорушення виконання цього припису є неможливим.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону слідчим, прокурором і судом першої інстанції не дотримані.

Приписам частини другої ст. 291 КПК України надісланий до суду обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 не відповідає: формулювання обвинувачення у ньому текстуально співпадає з викладом фактичних обставин кримінального правопорушення, що дезорієнтує сторону захисту, потерпілого і суд щодо розуміння фактичних обставин кримінального правопорушення, суті і обсягу обвинувачення, істотно обмежує процесуальні права учасників судового розгляду, передбачені ст.ст. 42 і 56 цього Кодексу, процесуальні можливості прокурора при підтриманні державного обвинувачення, унеможливлює правильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а в решті - виконання завдань кримінального провадження.

В даному випадку для встановлення події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого, форми вини, мотиву, мети, правової кваліфікації, ступеня суспільної небезпечності кримінального правопорушення істотне значення мають відомості про особи потерпілого і обвинуваченого, їх взаємовідносини, причини і умови в яких утворились їх неприязні відносини, виник конфлікт між ними, події, які безпосередньо передували їх конфлікту 09.01.2018, конкретні дії кожного з учасників конфлікту, в тому числі невстановленої особи на місці події у їх послідовності і взаємозв`язку; а також всі інші обставини, які можуть мати значення для кримінального провадження і до встановлення яких зобов`язує слідчого і прокурора не виконаний ними припис ч.2 ст. 91 КПК України.

Відсутність в обвинувальному акті чіткого, що ґрунтується на доказах, викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, тобто всіх обставин, які мають значення для кримінального провадження, залишає відкритим питання про те, чи досліджені і відкинуті органом досудового розслідування (стороною обвинувачення) всі інші можливі версії вчинення кримінального правопорушення, тобто, чи відповідає зміст і форма кримінального провадження засаді презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Така невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України обмежила право сторони захисту обстоювати свої законні інтереси, а стороні обвинувачення можливість доводити обвинувачення, сформульоване в обвинувальному акті.

Суд першої інстанції таким порушенням вимог кримінального процесуального закону своєчасно значення не надав, всупереч приписам ст. 314 КПК України відповідності обвинувального акту вимогам цього Кодексу не перевірив, не маючи повного, відповідного вимогам ст. 91 КПК України, викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, був позбавлений можливості правильно визначити і зіставити межі обвинувачення з межами судового розгляду, ухвалив вирок, до якого переніс з обвинувального акту оцінку обставин, які ні ним ні органом досудового розслідування не встановлювались і який, саме тому, не відповідає вимогам ст. ст. 370 і 374 цього Кодексу.

Окрім цього суд допустив низку інших, також істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законний і обґрунтований вирок.

Відповідно до вимог частин першої і другої ст. 314-1 КПК України щодо неповнолітнього обвинуваченого віком від 14 до 18 років, з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання, незалежно від тяжкості вчиненого злочину, представник уповноваженого органу з питань пробації обов`язково, за ухвалою суду, складає досудову доповідь.
Відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.
Разом з тим, згідно з частиною першою статті 484 КПК України порядок кримінального провадження щодо неповнолітніх визначається загальними правилами цього Кодексу з урахуванням особливостей, передбачених його главою 38. А статтею 485 цієї глави визначено коло обставин, що підлягають безумовному встановленню у кримінальному провадженні щодо неповнолітніх. Окрім інших, до них відносяться обставини, передбачені статтею 91 цього Кодексу.
У кримінальному провадженні неповнолітньою особою вважається той, хто був таким у момент вчинення злочину.
ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинувачується у вчиненні злочину 09.01.2018. Отже, на момент вчинення злочину він повноліття не досяг. Тому кримінальне провадження щодо нього та призначення покарання, в разі визнання його винним, повинно відбуватися з урахуванням особливостей, встановлених КПК України щодо неповнолітніх осіб.
Досудова доповідь у кримінальному провадженні не складалась, ухвали про її складання суд не виносив. Під час судового розгляду обставини, передбачені ст. ст. 91, 485 КПК України не встановлювались.
В оскарженому вироку зазначено тільки те, що ОСОБА_6 в судовому засіданні вину визнав повністю, показав, що у коридорі ресторану в присутності відвідувачів наніс ОСОБА_11 удари руками та ногами в різні частини тіла, про скоєне шкодує, розкаюється, попросив вибачення від потерпілих, відшкодував заподіяні збитки.
З пояснення ОСОБА_6 в судовому засіданні під час апеляційного розгляду справи вбачається, що бійка між ним і ОСОБА_11 відбулась через неприязні відносини між ними, в коридорі ресторану, де на той час нікого не було, що робота ресторану не припинялась, що особу, яка теж наносила потерпілому удари, він не знає, що з ОСОБА_11 вони давно примирились.
З формулювання обвинувачення в обвинувальному акті і визнаного доведеним у вироку щодо невстановленої особи вбачається тільки те, що вона була в коридорі разом з ОСОБА_6 . Про те, що невстановлена особа брала участь у хуліганстві і що вчинення хуліганства групою охоплювалось умислом ОСОБА_6 ні в обвинувальному акті ні у вироці не йдеться.
Виклад обставин події у показаннях ОСОБА_6 , зокрема і в суді першої інстанції, також не дає достатніх підстав для кваліфікації його дій як хуліганства, вчиненого групою осіб.
Такі порушення кримінального і кримінального процесуального закону також вплинули на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і тому, відповідно до вимог ст. ст. 409, 411, 412 КПК України, є підставою для скасування вироку.

Ухвалити новий вирок або закрити кримінальне провадження за таких обставин суд апеляційної інстанції не вправі, оскільки будь-яке з цих рішень суперечило б правилам, викладеним у ст.ст. 314, 417 і 420 КПК України.

При новому розгляді кримінального провадження ці порушення закону слід усунути і врахувати, що відповідно до частини 3 статті 61 КК України обмеження волі до неповнолітніх не застосовується, а згідно зі статтею 104 цього Кодексу, звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі. Іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 19.02.2019 щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадженні в Іршавському районному суді.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Судді: