ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 жовтня 2019 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_5 та заступника прокурора Київської області ОСОБА_6 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 07 вересня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 07 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України тапризначено покарання:

- за ч. 3 ст. 186 КК України у виді чотирьох років ста вісімдесяти днів позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років ста вісімдесяти днів позбавлення волі. Прийнято рішення про самостійне виконання вироку Ірпінського міського суду Київської області від 29 березня 2018 року.

Судом першої інстанції встановлено, що 18.09.2017 приблизно о 14 год. 00 хв., ОСОБА_7 , реалізуючи умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, переліз через паркан приватного будинку АДРЕСА_3 та проник до приміщення будинку, звідки викрав ноутбук марки «DELL» сірого кольору модель «Vostro 3560» вартістю 4 833 грн. 33 коп., чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 4 833 грн. 33 коп.
Крім того, 13.02.2018 приблизно о 14 год. 00 хв., ОСОБА_7 , реалізуючи умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, переліз через паркан приватного будинку АДРЕСА_4 , та проник до приміщення будинку, звідки викрав 7 фотооб`єктивів марки «Индустар 26М» для фотоапарату радянського виробництва, вартістю 1 674 грн. 19 коп., чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1674 грн. 19 коп.
Крім того, 05.03.2018 близько о 13 год. 00 хв., ОСОБА_7 , реалізуючи умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, відкрив двері та увійшов до приміщення веранди приватного будинку АДРЕСА_5 , звідки викрав кутову шліфувальну машину марки «Макіта», вартістю 1025 грн. 00 коп. В цей час дружина власника будинку, ОСОБА_12 вийшла до даної веранди з кімнати та побачила ОСОБА_7 , який тримав в руці пакет у якому знаходилася кутова шліфувальна машина марки «Макіта». Тоді ОСОБА_12 намагалась зачинити двері, які вели на вулицю, щоб перешкодити ОСОБА_7 довести свій злочинний умисел до кінця, однак, він відштовхнув її та усвідомлюючи, що його дії, розпочаті як крадіжка переросли у грабіж, не реагуючи на зауваження про повернення викраденого майна вибіг на вулицю та втік з місця злочину із викраденим майном, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_9 на суму 1 025 грн. 00 коп.
Крім того, 06.03.2018 приблизно о 13 год. 00 хв. ОСОБА_7 , повторно реалізуючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переліз через паркан приватного будинку АДРЕСА_5 , та проник до приміщення будинку, звідки викрав кутову шліфувальну машинку марки «Макіта» модель 9555 NВ, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду у розмірі 1033 грн. 33 коп.
Крім того, 26.03.2018 року приблизно о 14 год. 00 хв. ОСОБА_7 , повторно реалізуючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переліз через створений ним отвір у вікні будинку АДРЕСА_3 та проник до приміщення будинку, звідки взяв золоті прикраси, а саме: золоті сережки у вигляді ромбу, золотий хрестик, після чого, ОСОБА_7 , вийшов через вхідні двері з будинку, однак не вчинив всіх дій, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, так як опинившись на подвір`ї він був затриманий працівниками поліції. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 намагався завдати потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду у розмірі 7571 грн. 03 коп.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Київської області ОСОБА_5 просить вирок Ірпінського міського суду Київської області від 07 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років 5 місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати засудженим до покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В свою чергу, заступник прокурора Київської області ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі просить вирок Ірпінського міського суду Київської області від 07 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. Вирок Ірпінського міського суду Київської області 29.03.2018 виконувати самостійно. Зазначити в мотивувальній частині вироку рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор ОСОБА_5 зазначає, що вирок Ірпінського міського суду Київської області від 07.09.2018 є незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Апелянт зазначає, що суд першої інстанції невірно визначив строк покарання, оскільки відповідно до ст. 73 КК України строки покарання обчислюються в роках, місяцях та годинах. При зміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Крім того, суд повинен спершу призначити одне із видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись зальними засадами призначення покарання, а потім зарахувати строк попереднього ув`язнення, і лише зарахування строку попереднього ув`язнення у фактично призначене покарання для визначення його остаточного розміру може бути обчислено у днях. Разом з тим, в порушення наведених норм, суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України 4 роки 180 днів позбавлення волі.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 , то останній зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_7 на момент вчинення злочинів, мав шість не знятих і не погашених судимостей за вчинення корисливих злочинів, злочинів проти громадської безпеки та злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних речовин. Раніше ОСОБА_7 неодноразово засуджувався до покарання у виді позбавлення волі, однак висновків для себе не зробив та, звільнившись з місць позбавлення волі, повторно вчинив низку умисних злочинів проти власності, віднесених законодавством до категорії тяжких. На момент вчинення злочинів ОСОБА_7 не працював, іншою суспільно-корисною працею (діяльністю) не займався. За місцем проживання не зарекомендував себе з позитивної сторони. Зазначене вище вказує на його небажання виправитися та вести законослухняний спосіб життя, а також те, що обвинувачений усвідомлював протиправність та суспільну небезпеку вчиненого ним діяння, знаючи про невідворотність покарання, свідомо порушив закон про кримінальну відповідальність.

Крім того апеллянт зазначає, що поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що на момент вчинення злочинів ОСОБА_7 мав не погашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочинів передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, що утворює рецидив злочинів, та як наслідок, не враховано вказану обставину, як таку, що обтяжує покарання обвинуваченого.
Окрім того, апелянт зазначає, що відповідно до ст. 73 КК України строки покарання обчислюються в роках, місяцях та годинах. При зміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Під час апеляційного розгляду прокурор частково підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 та повністю підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , потерпілий ОСОБА_9 підтримав апеляційні скарги прокурорів та просив їх задовольнити, обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційних скарг.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_5 та заступника прокурора Київської області ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильно кваліфікував його дії: за ч. 3 ст. 186 КК України, як умисні протиправні дії, що виразилися у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчинені повторно, поєднані з проникненням у житло; за ч. 3 ст. 185 КК України, як умисні протиправні дії, що виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинені повторно, поєднані з проникненням у житло; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як умисні протиправні дії, що виразилися у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинені повторно, поєднані з проникненням у житло.
Висновки суду в частині доведення винуватості та кваліфікації дій ніким не оскаржуються.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
В доводах апеляційної скарги заступника прокурора області ОСОБА_6 , зазначено про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та безпідставно не враховано обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступень суспільної небезпечності скоєних злочинів, обставини, що пом`якшують покарання, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який за місцем проживання характеризується посередньо, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, скоїв злочини у період коли попередні судимості не зняті та не погашені в установленому законом порядку, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд вірно визначив щире каяття в скоєних злочинах, активне сприяння розкриттю злочинів.
Разом з тим, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції не встановлено. З таким висновком не погоджується колегія суддів.

Так, призначаючи обвинуваченому покарання, суд безпідставно не визнав обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочину.
Відповідно до даних про особу обвинуваченого, ОСОБА_7 судимий 26 вересня 2013 року Центрально-міським районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, зокрема за злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України і ця судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку.
Враховуючи те, що злочин, за який ОСОБА_7 засуждений за вищевказаним вироком та злочини, за які він визнаний винуватим за даним вироком є різними за об`єктом посягань і не утворюють повторності, колегія суддів визнає обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочину.
Колегія суддів зазначає, що призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид та розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 правильно призначене покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України, проте з урахуванням даних про особу обвинуваченого та тяжкості вчиненого злочину колегія суддів вважає, що покарання за ч. 3 ст. 186 КК України є м`яким.
Крім того, відповідно до ст. 73 КК України строки покарання обчислюються в роках, місяцях та годинах. При заміні або складання покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання в днях.
В той же час, відповідно до вироку суду, який оскаржується, призначаючи ОСОБА_7 покарання за злочин, передбачений ч. 3 ст. 186 КК України, суд визначив строк покарання чотири роки сто вісімдесят днів позбавлення волі. Оскільки суд цим вироком визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні ще інших злочинів, то призначивши покарання за кожний злочин окремо, суд на підставі ст. 70 КК України, застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді чотирьох років ста вісімдесяти днів позбавлення волі. При цьому судом не приймалося рішення про заміну чи складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення.
Отже, призначаючи покарання в днях, суд визначив покарання, яке не передбачене ані санкцією ч. 3 ст. 186 КК України, ані положенням Загальної частини Кримінального кодексу.
Допущена судом помилка, яка полягає у неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого може бути виправлена шляхом скасування в цій частині вироку суду першої інстанції та ухвалення вироку апеляційним судом.
Призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, колегія суддів зазначає, що судом не можуть бути застосовані положення ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України, оскільки ОСОБА_7 за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин вчинив злочини до вироку Ірпінського міського суду Київської області від 29 березня 2018 року, за яким йому призначено покарання із застосуванням ст. 75 КК України. В такому випадку вищевказаний вирок підлягає самостійному виконанню.
Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування 28 березня 2018 року до ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, тому за приписами ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню в строк покарання з розрахунку день за день.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 420 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_5 та заступника прокурора Київської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 07 вересня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 3 ст. 186 КК України у виді п`яти років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 29 березня 2018 року виконувати самостійно.
Строк покарання обчислювати з 23 жовтня 2019 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28 березня 2018 року по 22 жовтня 2019 року з розрахунку день за день.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копія вироку негайно, після його проголошення, вручається обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3