ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2747/19 Справа № 204/1277/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000018 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 березня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 20.07.2017 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 6 місяців арешту,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що висновки суду про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є таким, що не відповідають вимогам кримінального закону.
Зокрема, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 упродовж 2010-2017 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, а також злочинів, пов`язаних з обігом зброї та наркотичних засобів за які був засуджений до покарань у виді арешту та позбавлення волі реально.
Звільнившись з місць позбавлення волі 07.12.2017 року, після відбуття покарання та маючи непогашені судимості за вчинення низки умисних злочинів, ОСОБА_7 03.01.2018 року знову вчинив умисний злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України.
Також, суд першої інстанції не взяв до уваги тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України, є злочином середньої тяжкості, стійкість умислу засудженого та його посткримінальну поведінку.
Вказує на те, що відсутність міцних соціальних зв`язків та місця роботи, систематичне вчинення злочинів проти власності, а також злочинів, пов`язаних з незаконним обігом зброї та наркотичних засобів у сукупності з конкретними фактичними обставинами цього кримінального провадження, свідчать про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.
Зазначає, що суд у своєму рішенні взагалі не зазначив, в чому полягає його висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання та доцільності застосування до останнього положень ст. 75 КК України, та залишив поза увагою наявність обтяжуючої обставини - рецидив злочину.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладанням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України; також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, у січні місяці 2018 року став на шлях вчинення злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.
Так, 03.01.2018 року, більш точного часу встановити не вдалося, знаходячись на території парку «Пам`яті та примирення» розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Сергія Нігояна, 2а, ОСОБА_7 знайшов на землі, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб рослинного походження «канабіс» зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані масою не менше 6,793 г, яка містилася в поліетиленовому пакеті, та яку став в подальшому незаконно зберігати при собі для особистого вживання, повторно, без мети збуту.
Цього ж дня, тобто 03.01.2018 року, о 13.30 годин біля будинку № 2-а по вул. Леваневського у місті Дніпро працівниками поліції за паління тютюнових виробів у невідведеному для цього місці був зупинений ОСОБА_7 про що відносно нього було складено протокол про адміністративне правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 175-1 КУпАП. В подальшому, знаходячись у вказаному місці та вказаний час, після складання протоколу про адміністративне правопорушення, в присутності понятих ОСОБА_7 , на запитання працівників поліції про наявність заборонених предметів, видав працівникам поліції з лівої внутрішньої кишені куртки, яка була одягнута на ньому в той момент, один поліетиленовий пакет, в якому містилась речовина зеленого кольору рослинного походження у висушеному та подрібненому стані масою 6,793 г., яка згідно висновку експерта № 1/8.6/36 від 16.02.2018 року є «канабісом», який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовинну становить 6,356 г., який згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 р. №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (із змінами) віднесений до таблиці 1 списку 1 являється особливо небезпечним наркотичним засобом, а згідно Наказу МОЗ України від 01.08.2000 р. №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу» (із змінами) не є великим та особливо великим розміром наркотичного засобу, що знаходиться в незаконному обігу, який ОСОБА_7 , умисно, незаконно повторно придбав та зберігав, для особистого вживання, без мети збуту.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість скоєного ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, під динамічним наглядом у лікаря нарколога не перебуває, на обліку у лікаря психіатра не знаходиться, за місцем проживання характеризується задовільно; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів.
Однак, суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Крім того, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесеного законом до середньої тяжкості.
Також не було в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, упродовж 2010-2017 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, а також злочинів пов`язаних з обігом зброї та наркотичних засобів за які був засуджений до покарань у виді арешту та позбавлення волі реально.
Також, судом не взято до уваги те, що ОСОБА_7 , звільнившись з місць позбавлення волі 07.12.2017 року, після відбуття покарання та маючи непогашені судимості за вчинення низки умисних злочинів, ОСОБА_7 03.01.2018 року знову вчинив умисний злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Отже, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України в даному випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.
Стаття 414 КПК України передбачає, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідно статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.
На думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, що потягло як наслідок призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання та відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України ухвалення свого вироку.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, у межах санкції ч.2 ст.309 КК України на строк, визначений судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором.
Таке покарання колегія суддів вважає, що буде достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 березня 2018 року задовольнити.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Строк покарання рахувати з 15 листопада 2019 року.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Судупротягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4