У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0000644 апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 24 травня 2019 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Ревда Свердловської області, росіянина, громадянина Російської Федерації, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, без реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 11.10.2007 року Миколаївським районним судом Миколаївської області за ст. 115 ч. 2 п. 2, ч. 3 ст. 153 КК України на 10 років позбавлення волі;
- 21.10.2010 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч.1 ст. 185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України на 14 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнений 16.10.2018 року на підставі ухвали Полтавського районного суду від 05.10.2018 року умовно-достроково на 2 роки 2 місяці 13 днів,

- обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.152 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
захисник ОСОБА_5
потерпіла ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисникпросить вирок суду, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 152 КК України (в редакції від 01.06.2010 року), скасувати.

Призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду з урахуванням ухвали суду про виправлення описки ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.152 КК України (в редакції від 01.06.2010 року) та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 9 років.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 21.10.2010 року остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.
Початок строку відбуття покарання обчислювати з моменту затримання 01.01.2019 року.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_6 залишено тримання під вартою.
Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Миколаївської Центральної районної лікарні до ОСОБА_6 про стягнення витрат на лікування потерпілої ОСОБА_8 у сумі 9216 грн 04 коп. задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Миколаївської Центральної районної лікарні витрати на лікування потерпілої ОСОБА_8 у сумі 9316 грн 04 коп.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертиз на загальну суму 34003 грн 34 коп.
Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вказує, що призначене ОСОБА_6 покарання за своїм розміром є явно несправедливим та суворим.

Зазначає, що місцевий суд при призначенні покарання формально послався на обставини, що пом`якшують покарання та не дав їм належної оцінки.

В судовому засіданні обвинувачений щиро визнав свою вину та розкаявся, що свідчить про те, що він має шанси на соціальну адаптацію та виправлення і за менший термін ув`язнення, ніж призначено судом.

Крім того, при розгляді справи, суд, керуючись ч.3 ст.349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, що в свою чергу є порушенням принципу безпосередності дослідження доказів при розгляді кримінального провадження.

Вказує, що з`ясування всіх обставин справи має істотне значення для справедливого судового рішення та для визначення міри покарання.

Вказане порушення загальних засад кримінального провадження призвело до застосування більш суворого покарання, ніж було достатньо для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , який раніше вчинив злочин, передбачений ст.153 КК України, діючи умисно, з метою задоволення статевої пристрасті 01.01.2019 року о 7.00 год, знаходячись в смт.Ольшанське Миколаївського району Миколаївської області, із застосуванням фізичного насилля до ОСОБА_8 , яку він помітив в смт.Ольшанське Миколаївського району Миколаївської області, скориставшись самотністю потерпілої, відсутністю перехожих, підійшов до ОСОБА_8 з заду, наніс їй один удар скляною пляшкою по голові та потягнув до лісосмуги, розташованої у 1,5 км від смт.Ольшанське Миколаївського району Миколаївської області у напрямку с.Трихати Миколаївського району Миколаївської області, де використовуючи свою фізичну перевагу, шляхом нанесення потерпілій ударів рукою в область обличчя, повалив її на поверхню землі, стягнув одяг, який знаходився на потерпілій, та проти волі ОСОБА_8 , здійснив насильницький статевий акт у природній формі, спричинивши останній тілесні пошкодження у вигляді припухлості м`яких тканин лівої щоки, гематоми обличчя, струсу головного мозку та розриву піхви. По ступеню тяжкості дані тілесні пошкодження відносяться: припухлість м`яких тканин, гематоми обличчя до категорії легких тілесних пошкоджень; струс головного мозку до категорії легких тілесних пошкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я; розрив піхви до категорії легких тілесних пошкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.2 ст.152 КК України (в редакції від 01.06.2010 року) статеві зносини із застосуванням фізичного насильства (зґвалтування), вчинене особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст.153 КК України.
При призначенні покарання, враховуючи обставини які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, особу обвинуваченого, а також те, що обвинувачений раніше вчиняв злочини, передбачені п.2 ч.2 ст.115, ч.3 ст.153 КК України, вказаний злочин вчинив у період умовно-дострокового звільнення, суд вважав, що для попередження вчинення нових злочинів, а також для виправлення обвинуваченого слід обрати покарання у виді позбавлення волі, оскільки його перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника на підтримку апеляційної скарги, заперечення прокурора та потерпілої, які просили залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника, а вирок суду без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження,передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції під час розгляду справи стосовно ОСОБА_6 не досліджувались докази на підтвердження інкримінованого йому злочину. Судом у вироку зазначено, що враховуючи думку учасників судового провадження, відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, є недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Разом з тим, ч.3 ст. 349 КПК України визначено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Проте, відповідно до даних журналу та технічного запису фіксації судового засідання від 24.05.2019 року суд взагалі не з`ясовував думку учасників судового провадження про недоцільність дослідження доказів у справі. Навпаки, на початку судового засідання, судом за згодою учасників судового провадження було прийнято рішення про дослідження всіх доказів у справі в тому числі: допитати обвинуваченого, потерпілу, дослідити письмові докази. І лише після відмови потерпілої надавати показання в судовому засіданні, суд за згодою учасників судового провадження відмовився від її допиту. Разом з тим, питання щодо недоцільності дослідження інших доказів в кримінальному провадженні, судом в судовому засіданні не з`ясовувалось. Суд, в порушення вимог закону, не вияснив думку обвинуваченого та інших учасників судового провадження щодо недоцільності дослідження доказів в кримінальному провадженні, не з`ясував у обвинуваченого чи розуміє він правильність змісту ч.3 ст.349 КПК України, суд не переконався в добровільності його позиції, не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_6 наслідки такого судового розгляду, а саме, що він буде позбавлений права оскарження цих обставин в апеляційному порядку.

Таким чином судом першої інстанції були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права, безпосередність дослідження показань, речей та документів, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

На підставі викладеного, у зв`язку з допущенними судом першої інстанції істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч.1 ст.412 КПК України), оскаржуваний вирок є таким, що не відповідає вимогам ст.ст. 94, 370, 374 КПК України, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Водночас згідно п.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2,3,4,5,6,7 ч.2 ст.412 КПК України. Тобто такий розгляд даного кримінального провадження відносно ОСОБА_6 з порушенням вимог ст.ст. 23, 94, 349, 370, 374 КПК України, у положеннях кримінально-процесуального закону не врегульований.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, а саме положення ч.1 ст.9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, в іншому складі суду.

З огляду на вищенаведене апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, як така що містить вимоги про скасування вироку.

В зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції із процесуальних підстав, доводи апеляційної скарги захисника щодо призначеного ОСОБА_6 покарання, апеляційним судом не переглядаються.

Ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, якими обмежені можливості вирішення питання щодо запобіжного заходу в межах процедури апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою попередження ризику переховування ОСОБА_6 від суду, враховуючи, що йому інкримінується тяжкий злочин, колегія суддів вважає за необхідне продовжити ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 8 листопада 2019 року.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407,409, 412,415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 24 травня 2019 року стосовно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 продовжити до 8 листопада 2019 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:
Судді: