ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1503/19 Справа № 191/1457/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000205 за апеляційними скаргами прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 березня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
-18.09.2017 року засуджений Синельниківським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано не відбутий строк 2 роки по вироку від 08.09.2015 року, до відбуття до місць позбавлення волі на 2 роки;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 вересня 2017 року більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно за сукупністю злочинів визначено покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня його затримання, з 06.02.2018 року.
Судом також вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 09.12.2017 року близько 14.00 год., перебуваючи в приміщенні будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , куди прибув в гості до ОСОБА_9 , де побачив на столі Card Reader білого кольору марки Avalanche та портативну колонку-радіо світло-коричневого кольору марки NNS NS-107 UR, які приніс із собою ОСОБА_10 . Вказані предмети ОСОБА_7 , визначив для себе, як предмети якими можна таємно заволодіти на свою користь і у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
В цей же день та час, ОСОБА_7 реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, з корисливих мотивів, переслідуючи при цьому ціль незаконного збагачення, впевнившись у відсутності свідків, та в тому, що його дії носять таємний характер, за ним ніхто не спостерігає, знаходячись за вказаною адресою, підійшов до місця розташування, а саме поверхні столу де були: Card Reader білого кольору марки Avalanche та портативну колонку-радіо світло-коричневого кольору марки NNS NS- 107 UR, де умисно, з особистої зацікавленості, повторно викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_10 .

В апеляційних скаргах:
-прокурор просить вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 березня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: за ч.2 ст.185 КК України - у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.1 ст.185 КК України - частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 вересня 2017 року та призначити за сукупністю вироків покарання у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_7 визнаний винуватим за ч.2 ст. 185 КК України, за злочин, вчинений ним 09 грудня 2017 року, тобто після ухвалення відносно нього попереднього вироку Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області від 18 вересня 2017 року. Не зважаючи на це судом першої інстанції при призначенні покарання помилково застосована норма ч.4 ст.70 КК України, в той час як підлягала застосуванню ч.1 ст.71 КК України.
Крім того, вважає, що судом не враховано те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, скоїв крадіжку повторно, не розкаявся, не засуджує своїх дій, матеріальні збитки, завдані вчиненням кримінальних правопорушень, не відшкодував, характеризується посередньо, а тому призначене ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 2 місяці, не відповідає вимогам ч.2 ст.50 КК України, оскільки мета покарання - виправлення засудженого та упередження вчинення ним нових злочинів не буде досягнута.

-обвинувачений ОСОБА_7 просить перерахувати йому строк перебування у СІЗО №4 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, оскільки він відбуває покарання за злочин, вчинений у 2015 році.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просив їх задовольнити, заперечував проти задоволення апеляції обвинуваченого.
Обвинувачений підтримав свою апеляційну скаргу, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались. Доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України в поданих апеляціях не оскаржується.
З вимог ст. 370 КПК України витікає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Так, у відповідності до вимог ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч.4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні №0000205 скоїв злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, 09.12.2017 року, тобто після ухвалення попереднього вироку Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області 18 вересня 2017 року.
Разом з цим, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , неправильно застосував порядок призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, в той час як підлягала застосуванню ч.1 ст.71 КК України, що в даному випадку призвело до неправильного призначення обвинуваченому остаточного покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.09.2017 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано не відбутий строк 2 роки позбавлення волі за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08.09.2015 року, і до відбуття призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Оскаржуваним вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
Враховуючи вищевикладене, а також приписи норми ч.4 ст. 71 КК України, згідно якої остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.
А що стосується посилання в апеляційній скарзі прокурора на необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, колегія суддів вважає його безпідставним та приходить до висновку, що, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, наслідки суспільно-небезпечного діяння, відсутність будь-яких намірів уникнути кримінальної відповідальності, щире каяття, яке визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння і рецидив злочинів в якості обтяжуючих покарання обставин, прийшов до висновку про призначення покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці, з чим цілком погоджується й апеляційний суд,
Колегія суддів вважає, що таке покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого, а тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині задоволенню не підлягають.
З приводу ж апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно зарахування йому строку попереднього ув`язнення до строку призначеного покарання з на підставі ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно з вимогами ст. 1 Закону України Про попереднє ув`язнення, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Частиною 5 ст. 72 КК України визначено, що у разі засудження до позбавлення волі суд зараховує строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Колегією суддів встановлено, що в даному кримінальному провадженні №0000205 ОСОБА_7 скоїв злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, 09.12.2017 року. В межах кримінального провадження, за результатами якого ОСОБА_7 було визнано винним вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.09.2017 року за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за злочини, вчинені у 2015 році, запобіжний захід не обирався, з 21.02.2018 року ОСОБА_7 відбуває покарання в Синельниківській ВК №94, а ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 березня 2018 року було переведено засудженого ОСОБА_7 з ДУ «Синельниківська виправна колонія (№94), до Дніпропетровської УВП № 4 строком до 26.04.2018 року (дата закінчення досудового розслідування у кримінальному провадженні), для проведення процесуальних та слідчих дій під час досудового розслідування у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, зареєстрованому в Єдиному реєстрі досудових розслідувань під №0000205 від 05.02.2018 року, яке знаходиться у провадженні СВ Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.
З огляду на викладені обставини, доводи обвинуваченого про наявність підстав для зарахування йому строку попереднього ув`язнення до призначеного покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є необґрунтованими та такими, що вимогам закону України про кримінальну відповідальність не відповідають.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню, і відповідно до ст.420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 вересня 2017 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4