ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2017/19 Справа № 200/5690/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000626 від 07 березня 2018 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_5 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 травня 2019 року щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, громадянин України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 травня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, зараховано невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2018 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Окрім того, судом визначено долю речових доказів у кримінальному провадження.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 України, за таких обставин.
06 березня 2018 року приблизно о 18 годині 50 хвилині, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні супермаркету «Варус-11», який розташований в ТЦ «Європа» за адресою: м. Дніпро, бульвар Європейський, 1-д, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинюючи злочин повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав чуже майно, що належить ТОВ «Омега», а саме Віскі Jack Daniels, 1 л., штрих код 367, вартістю 673 грн. 71 коп. за одну одиницю, в кількості 2 шт., спричинивши тим самим ТОВ «Омега» матеріальний збиток на загальну суму 1347 грн. 42 коп.
Після чого, ОСОБА_6 , виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг його закінчити з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий з викраденим майном працівниками охорони за касовою зоною супермаркету «Варус-11».
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначеного покарання, вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та в іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на те, що суд неправильно визначив принцип призначення покарання за сукупністю злочинів. Прокурор вказує на те, що суд призначив покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, однак фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який проти її задоволення не заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом і зазначених у вироку, та кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2018 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України 06 березня 2018 року, тобто до ухвалення вироку 18 червня 2018 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд призначив обвинуваченому остаточне покарання, зарахувавши невідбуту частину покарання, призначену попереднім вироком, тобто фактично застосував положення ст. 71 КК України, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню, колегія суддів убачає підстави змінити оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України та призначивши ОСОБА_6 остаточне покарання, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2018 року.
Отже, колегія суддів погоджуючись з доводами прокурора, й приходить до висновку про необхідність зміни вироку в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши правильно при визначенні остаточного покарання принцип поглинання, передбачений ч. 4 ст. 70 КК України.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 травня 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4