ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №316/167/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/803/313/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Енергодар Запорізької області, громадянина України, з вищою освітою, депутата Енергодарської міської ради Запорізької області 7 скликання, раніше не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368, ч.3 ст.369-2 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Прокурор прокуратури Запорізької області ОСОБА_7 звернулась до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 22 травня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368, ч.3 ст.369-2 КК України, та виправдано.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор просить вищевказаний вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що підставою для ухвалення виправдувального вироку відносно ОСОБА_6 стало те, що останній не є службовою особою та обвинувачення не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення його винуватості у вчиненні даних кримінальних правопорушень органом досудового слідства не здобуто.

Разом з тим, судом першої інстанції, в порушення вимог ст.370 КПК України, не надано належну оцінку показанням потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , та не наведено належного обґрунтування та мотивів неприйняття до уваги показань потерпілого та вказаних свідків, а висновки, яких дійшов суд першої інстанції, ґрунтуються на припущеннях та не відповідають фактичним даним отриманим під час судового розгляду. Судом взято до уваги показання свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які допитані за клопотанням обвинуваченого, і про яких, всупереч вимогам ст.290 КПК України, стороною захисту після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, прокурору не було повідомлено. У зв`язку з тим, що під час проведення досудового розслідування показання цих свідків не перевірялись та ці показання суперечать показанням потерпілого, прокурором заявлено клопотання про додатковий допит потерпілого ОСОБА_9 , яке судом було відхилено, чим порушено вимоги змагальності та неупередженості судового процесу. Окрім того, суд, мотивуючи прийняте рішення, посилається на показання свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , які жодного разу не допитувались у судових засіданнях.

Суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про те, що ОСОБА_6 не є суб`єктом кримінальних правопорушень, передбачених ст.368, ст.369-2 КК України, оскільки відповідно до п.1 примітки до ст.364 КК України, останній, як представник місцевого самоврядування, є службовою особою.

Також прокурор зазначає, що всі негласні слідчі (розшукові) дії проведенні на підставі ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Запорізької області, якими надано дозвіл на їх проведення. Під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій жодних порушень вимог КПК України не допущено.

Також є помилковим невизнання протоколів від 04 липня 2016 року, 15 серпня 2016 року, 11 жовтня 2016 року допустимими доказами, оскільки без пред`явлення ухвали слідчого судді обшук квартири ОСОБА_6 не розпочинався. ОСОБА_6 перед початком проведення обшуку викликав свого захисника, який приїхав під час проведення обшуку квартири. Захисник ОСОБА_27 ознайомився з процесуальними документами, при цьому не мав жодних зауважень, доповнень, про що свідчить його підпис у протоколі обшуку та підтверджується відео фіксацією обшуку. Тому право на захист не порушено.

Судом безпідставно відхилено клопотання прокурора про допит свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_28 , та ОСОБА_29 , які зазначені в якості свідків у реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, відсутність показань яких стало підставою для прийняття необґрунтованого рішення.

З урахуванням всіх зазначених обставин, вирок суду відносно ОСОБА_6 є незаконним та підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 вказує на те, що суд повно та всебічно дослідив всі матеріали кримінального провадження, надав їм належну оцінку, та дійшов вірного висновку про необхідність його виправдання. У зв`язку з цим просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

За вироком суду, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, а також, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

11 листопада 2015 року рішенням Енергодарської міської ради (далі ЕМР) «Про підсумки виборів та визнання повноважень міського голови та депутатів Енергодарської міської ради сьомого скликання» ОСОБА_6 визнано обраним та таким, що набув повноваження депутата місцевої ради.

Відповідно до положень ст.1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», представницький орган місцевого самоврядування - виборний орган (рада), який складається з депутатів і відповідно до закону наділяється правом представляти інтереси територіальної громади і приймати від її імені рішення.

Згідно з ч.2 ст.2 вказаного Закону, місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Відповідно до ст.18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», депутат місцевої ради зобов`язаний брати участь у роботі ради, постійних комісій та інших її органів, до складу яких він входить, всебічно сприяти виконанню їх рішень.

Згідно з ч.1 ст.19 вказаного Закону, депутат місцевої ради користується правом ухвального голосу з усіх питань, що розглядаються на засіданнях ради та її органів, до складу яких він входить.

Відповідно до ч.2 зазначеної статті, депутат має право: офіційно представляти виборців у відповідній раді та її органах; пропонувати питання для розгляду їх радою та її органами; вносити на розгляд ради та її органів пропозиції з питань, пов`язаних з його депутатською діяльністю; вносити на розгляд ради та її органів проекти рішень з питань, що належать до їх відання, поправки до них.

03 грудня 2015 року рішенням Енергодарської міської ради «Про обрання постійних комісій Енергодарської міської ради сьомого скликання» №3 депутата міської ради ОСОБА_6 включено до складу постійної комісії з питань будівництва, архітектури, земельних відносин, охорони навколишнього середовища.

Згідно з протоколом засідання постійної комісії з питань будівництва, архітектури, земельних відносин, охорони навколишнього середовища Енергодарської міської ради № 1 від 21.12.2015 депутата ОСОБА_6 обрано заступником голови зазначеної постійної комісії.

Відповідно до Положення про постійні комісії Енергодарської міської ради, затвердженого рішенням Енергодарської міської ради № 2 від 03 грудня 2015 року, постійні комісії:

- за дорученням ради або за власною ініціативою попередньо розглядають проекти програм соціально економічного і культурного розвитку, міського бюджету, звіти про виконання програм і бюджету, вивчають і готують питання про стан та розвиток відповідних галузей господарського та соціально-культурного будівництва, інші питання, які вносяться на розгляд ради, розробляють проекти рішень ради та готують висновки з цих питань, виступають на сесіях ради з доповідями і співдоповідями;

- попередньо розглядають кандидатури осіб, які пропонують для обрання, призначення радою, готують висновки з цих питань;

- при вирішенні питань, які належать до їх компетенції, взаємодіють з відповідними відділами, управліннями та іншими підрозділами міської ради та виконавчого комітету, об`єднаннями громадян.

Відповідно до Положення, постійні комісії мають право:

- запрошувати посадових осіб, працівників виконавчих органів ради під час розгляду питань, що належать до їх компетенції;

- здійснювати зв`язки з відповідними комісіями обласної ради;

-у питаннях, які належать до їх відання, і в порядку, визначеному законом, отримувати від керівників органів, підприємств, установ, організацій та їх філіалів і відділень необхідні матеріали та документи.

Відповідно до Положення члени постійних комісій мають право:

- вносити пропозиції про розгляд на засіданнях постійних комісій будь-якого питання, що належить до їх відання;

- брати участь в обговоренні рекомендацій, пропозицій, висновків. Пропозиція члена постійної комісії на його вимогу повинна бути проголосована на засіданні постійної комісії;

- викласти свою думку як додаток до рішення чи висновку постійної комісії.

06 травня 2016 року розпорядженням міського голови Енергодарської міської ради № 140-ос «Про покладення обов`язків» виконання обов`язків начальника управління освіти міської ради з 10 травня 2016 року покладено на ОСОБА_10 .

18 лютого 2011 року Енергодарською міською радою прийнято рішення №45 «Про затвердження положення про управління освіти Енергодарської міської ради».

Відповідно до п.6.4. вказаного Положення, начальник управління освіти, представляючи інтереси міста в галузі освіти у відносинах з юридичними і фізичними особами:

- здійснює керівництво діяльністю управлінням, забезпечує виконання покладених на управління завдань, визначає посадові обов`язки і ступінь відповідальності заступників начальника та працівників управління;

- затверджує положення про підрозділи і служби управління освіти, функціональні обов`язки його працівників;

- планує роботу управління освіти і аналізує стан її виконання;

- видає в межах компетенції управління освіти накази та розпорядження, організовує і контролює їх виконання;

- подає на затвердження міського голови проект кошторису доходів і видатків, вносить пропозиції щодо граничної чисельності та фонду оплати праці працівників управління освіти;

- розпоряджається коштами, в межах затвердженого кошторису витрат управління освіти;

- відкриває рахунки у банках України, має право першого підпису.

Таким чином, перебуваючи на посаді виконувача обов`язків начальника управління освіти Енергодарської міської ради, ОСОБА_10 була наділена організаційно розпорядчими та адміністративно господарськими повноваженнями, а отже згідно з п.1 примітки до ст.364 КК України ОСОБА_10 є службовою особою. Крім того, відповідно до п.В ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_10 є особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

На початку червня 2016 року, в денний час, ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні ресторану «Борисфен», який розташований за адресою: Запорізька область, м. Енергодар, вул. Українська, 27а, використовуючи свої повноваження як депутата та заступника голови постійної комісії з питань будівництва, архітектури, земельних відносин, охорони навколишнього середовища Енергодарської міської ради, під час розмови з фізичною особою - підприємцем ОСОБА_9 , повідомив останнього, що для можливості укладання договорів на виконання будівельних (ремонтних) робіт з управлінням освіти Енергодарської міської ради він може вплинути на начальника управління освіти Енергодарської міської ради ОСОБА_10 , яка є особою, уповноваженою на виконання функцій держави. В ході бесіди ОСОБА_6 запевнив ОСОБА_9 , що він, користуючись своїм становищем, як депутата даної міської ради, а також сформованим у зв`язку з цим його авторитетом у даній міській раді має можливість впливати на посадових осіб управління освіти Енергодарської міської ради Запорізької області з метою сприяння в укладанні договорів про виконання ремонтних робіт та забезпечення їх фінансування.

При цьому, ОСОБА_6 висунув вимогу ОСОБА_9 , що за вплив на прийняття вказаного рішення службовою особою в.о. начальника управління освіти Енергодарської міської ради ОСОБА_10 , ОСОБА_9 повинен передавати йому у якості неправомірної вигоди частину грошових коштів, отриманих ним у якості фінансування договірних відносин із зазначеним управлянням освіти. При цьому ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9 розмір неправомірної вигоди, що повинен складати 10% від фінансування договорів з поточного ремонту об`єктів управління освіти Енергодарської міської ради Запорізької області.

Крім цього ОСОБА_6 зазначив, що у випадку відмови ОСОБА_9 передавати йому неправомірну вигоду у визначеному розмірі, він використає свої владні повноваження для припинення управлінням освіти Енергодарської міської ради договірних відносин з ОСОБА_9 .

ОСОБА_9 , розуміючи, що іншим чином реалізувати своє право на подальше укладання договорів із зазначеною установою, окрім як передати неправомірну вигоду, не зможе, погодився на вимогу ОСОБА_6 .

Після одержання від ОСОБА_9 згоди за одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, ОСОБА_6 , використовуючи свої повноваження представника місцевого самоврядування, а також сформований у зв`язку з цим авторитет серед посадових осіб управління освіти Енергодарської міської ради Запорізької області, сприяв шляхом усної домовленості з в.о. начальника управління освіти Енергодарської міської ради ОСОБА_10 в укладенні між ФОП ОСОБА_9 та управлінням освіти Енергодарської міської ради Запорізької області договорів, а саме:

- договір №165-16 з поточного ремонту підлоги дошкільного навчального закладу № 7 від 23 червня 2016 року, загальна сума за договором становить 39 558,00 грн;

- договір №155-16 з поточного ремонту системи водовідведення та водопостачання Енергодарського навчально-виховного комплексу № 5 від 22 червня 2016 року, загальна сума за договором становить 20 780,00 грн;

- договір №156-16 з поточного ремонту системи водопостачання дошкільного навчального закладу (ясла-садок) «Веселка» № 8 від 22 червня 2016 року, загальна сума за договором становить 11 103,00 грн;

- договір №144-16 з поточного ремонту системи опалення та водопостачання Енергодарської загальноосвітньої школи № 7 від 14 червня 2016 року, загальна сума за договором становить 14 329,00 грн;

- договір №154-16 з поточного ремонту водовідведення дошкільного навчального закладу (ясла-садок) компенсуючого типу «Золота рибка» № 13 від 21 червня 2016 року, загальна сума за договором становить 28 819,00 грн;

- договір №153-16 з поточного ремонту системи опалення та водопостачання дошкільного навчального закладу (ясла-садок) компенсуючого типу «Ромашка» № 10 від 21 червня 2016 року, загальна сума за договором становить 18 716,00 грн;

- договір №152-16 з поточного ремонту систем водопостачання навчально-виховного комплексу «дошкільний навчальний заклад загальноосвітній навчальний заклад» № 9 від 21 червня 2016 року, загальна сума за договором становить 5 742,00 грн;

- договір №146-16 з поточного ремонту системи водовідведення дошкільного навчального закладу (ясла-садок) «Сопілочка» № 16 від 14 червня 2016 року, загальна сума за договором становить 8 624,00 грн;

- договір №143-16 з поточного ремонту системи опалення та водопостачання дошкільного навчального закладу (ясла-садок) «Горобинка» № 14 від 14 червня 2016 року, загальна сума за договором становить 7 298,00 грн.;

- договір №145-16 з поточного ремонту системи водопостачання Енергодарського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітній навчальний заклад І ступені Дошкільний навчальний заклад» № 6 від 14 червня 2016 року, загальна сума за договором становить 2914,00 грн;

- договір №147-16 з поточного ремонту системи опалення Енергодарського центру туризму, краєзнавства та спорту від 14 червня 2016 року, загальна сума за договором становить 5073 грн;

- додаткова угода № 1 від 22 червня 2016 рокудо договору № 52-16 з поточного ремонту системи опалення дошкільного навчального закладу (ясла-садок) компенсуючого типу «Посмішка Пізнайки» №12 від 22 лютого 2016 року, загальна сума за угодою становить 11 431,00 грн.

04 липня 2016 року ОСОБА_6 з метою реалізації злочинного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, призначив йому зустріч в приміщенні ресторану «Борисфен».

04 липня 2016 року приблизно о 17 годині 30 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи в ресторані « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: Запорізька область, м.Енергодар, вул.Українська, 27а, одержав від фізичної особи підприємця ОСОБА_9 неправомірну вигоду у сумі 18000 грн, за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме: укладання договорів між останнім та управлінням освіти Енергодарської міської ради Запорізької області та подальше сприяння у фінансуванні даних договірних відносин. Одержана сума становить 10% від обсягу фінансування за вказаними договорами з поточних ремонтних робіт, укладених між управлінням освіти Енергодарської міської ради Запорізької області та фізичною особою підприємцем ОСОБА_9 .

Таким чином ОСОБА_6 одержав неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднаний з вимаганням неправомірної вигоди, у сумі 18000 грн.

Крім того, між управлінням освіти Енергодарської міської ради та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_9 було укладено наступні договори з поточних ремонтів:

- договір №52-16 з поточного ремонту системи опалення дошкільного навчального закладу (ясла-садок) компенсуючого типу «Посмішка Пізнайки» № 12 від 22 лютого 2016 року, загальна сума за договором становить 56 859,00 грн;

- договір №186-16 з поточного ремонту системи водопостачання дошкільного навчального закладу (ясла-садок) «Горобинка» № 14 від 12 липня 2016 року, загальна сума за договором становить 4 556,00 грн;

- договір №185-16 з поточного ремонту системи водовідведення дошкільного навчального закладу (ясла-садок) компенсуючого типу «Ромашка» № 10 від 12 липня 2016 року, загальна сума за договором становить 19 942,00 грн;

- договір №187-16 з поточного ремонту системи водопостачання та водовідведення Енергодарської загальноосвітньої школи № 7 від 12 липня 2016 року, загальна сума за договором становить 33 322 грн;

- договір №165-16 з поточного ремонту підлоги дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу «Теремок» № 7 від 23 червня 2016 року, загальна сума за договором становить 39 558,00 грн;

- договір №208-16 з поточного ремонту водовідведення та водопостачання дошкільного навчального закладу (ясла-садок) «Чебурашка» № 4 від 29 липня 2016 року, загальна сума за договором становить 8 535,00 грн;

- договір №207-16 з поточного ремонту водовідведення та водопостачання Енергодарської загальноосвітньої школи № 4 Енергодарської міської ради від 29 липня 2016 року, загальна сума за договором становить 4 642,00 грн;

- договір №210-16 з поточного ремонту водопостачання дошкільного навчального закладу (ясла-садок) «Теремок» № 7 від 29.07.2016, загальна сума за договором становить 2666,00 грн;

- договір № 212-16 з поточного ремонту водопостачання та водовідведення дошкільного навчального закладу (ясла-садок) «Сопілочка» № 16 від 29 липня 2016 року, загальна сума за договором становить 27 319,00 грн;

- договір №211-16 з поточного ремонту водопостачання та водовідведення дошкільного навчального закладу (ясла-садок) «Горобинка» №14 від 29 липня 2016 року, загальна сума за договором становить 9 749,00 грн.

15 серпня 2016 року ОСОБА_6 з метою реалізації злочинного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, призначив йому зустріч поблизу дому №34 по вул. Будівельників у м.Енергодар.

15 серпня 2016 року приблизно о 16 годині 15 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи в автомобілі «SSANG YONG» д.н. НОМЕР_1 , який знаходився біля будинку АДРЕСА_2 , одержав від фізичної особи підприємця ОСОБА_9 неправомірну вигоду у сумі 16000 грн за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме: укладання договорів між останнім та управлінням освіти Енергодарської міської ради Запорізької області та подальше сприяння у фінансуванні даних договірних відносин, що відповідало 10% від обсягу фінансування за вказаними договорами з поточних ремонтних робіт, укладених між управлінням освіти Енергодарської міської ради Запорізької області та фізичною особою підприємцем ОСОБА_9 .

Таким чином, ОСОБА_6 одержав неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднаний з вимаганням неправомірної вигоди, у сумі 16000 грн.

Крім того між управлінням освіти Енергодарської міської ради та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_9 було укладено наступні договори з поточних ремонтів:

- договір №223-16 з поточного ремонту водопостачання дошкільного навчального закладу (ясла-садок) компенсуючого типу «Золота рибка» № 13 від 18 серпня 2016 року, загальна сума за договором становить 17 866,00 грн;

- договір №222-16 з поточного ремонту опалення Енергодарського навчально-виховного комплексу №1 від 15 серпня 2016 року, загальна сума за договором становить 66060,00грн;

- договір №231-16 з поточного ремонту системи водопостачання Енергодарського навчально-виховного комплексу № 5 від 25 серпня 2016 року, загальна сума за договором становить 9943,00 грн;

- договір № 232-16 з поточного ремонту системи водопостачання Енергодарської багатопрофільної гімназії «Гармонія» від 25 серпня 2016 року, загальна сума за договором становить 13 309,00 грн;

- договір №245-16 з поточного ремонту системи водопостачання Енергодарський навчально-виховний комплекс № 1 від 29 серпня 2016 року, загальна сума за договором становить 28572,00 грн;

- договір №249-16 з поточного ремонту водопостачання та водовідведення позашкільного навчального закладу «Центр дитячої та юнацької творчості» Енергодарської міської ради від 01 вересня 2016 року, загальна сума за договором становить 30 307,00 грн;

- договір №246-16 з поточного ремонту водопостачання клубу юних моряків «Екватор» з флотилією Енергодарської міської ради від 29 серпня 2016 року, загальна сума за договором становить 5 411,00 грн;

- договір №191-16 з поточного ремонту системи водопостачання Клуб юних моряків «Екватор» з флотилією Енергодарської міської ради від 19 липня 2016 року, загальна сума за договором становить 19 420,00 грн;

- договір №250-16 про надання послуг з технічного обслуговування лічильників холодного водопостачання навчальних закладів управління освіти від 01 вересня 2016 року, загальна сума за договором становить 5 356,00 грн.

11 жовтня 2016 року ОСОБА_6 з метою реалізації злочинного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, призначив йому зустріч за місцем свого проживання.

11 жовтня 2016 року приблизно о 21 годині 48 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого мешкання: АДРЕСА_1 , одержав від фізичної особи підприємця ОСОБА_9 неправомірну вигоду у сумі 21188 грн за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме: укладання договорів між останнім та управлінням освіти Енергодарської міської ради Запорізької області та подальше сприяння у фінансуванні даних договірних відносин, що відповідало 10% від обсягу фінансування за вказаними договорами з поточних ремонтних робіт, укладених між управлінням освіти Енергодарської міської ради Запорізької області та фізичною особою підприємцем ОСОБА_9 .

Таким чином, ОСОБА_6 одержав неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднаний з вимаганням неправомірної вигоди, у сумі 21188 грн.

А всього, в період з 04 липня 2016 року по 11 жовтня 2016 року ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, спрямованим на одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднаний з вимаганням такої вигоди, одержав 55188 грн.

11 листопада 2015 року рішенням Енергодарської міської ради «Про підсумки виборів та визнання повноважень міського голови та депутатів Енергодарської міської ради сьомого скликання» ОСОБА_6 визнано обраним та таким, що набув повноваження депутата місцевої ради.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», представницький орган місцевого самоврядування - виборний орган (рада), який складається з депутатів і відповідно до закону наділяється правом представляти інтереси територіальної громади і приймати від її імені рішення.

Згідно з ч.2 ст.2 вказаного Закону, місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Відповідно до п.1 примітки до ст.364 КК України, ОСОБА_6 як представник місцевого самоврядування, є службовою особою.

Відповідно до ст.18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», депутат місцевої ради зобов`язаний брати участь у роботі ради, постійних комісій та інших її органів, до складу яких він входить, всебічно сприяти виконанню їх рішень.

Згідно з ч.1 ст.19 вказаного Закону, депутат місцевої ради користується правом ухвального голосу з усіх питань, що розглядаються на засіданнях ради та її органів, до складу яких він входить.

Відповідно до ч.2 зазначеної статті, депутат має право: офіційно представляти виборців у відповідній раді та її органах; пропонувати питання для розгляду їх радою та її органами; вносити на розгляд ради та її органів пропозиції з питань, пов`язаних з його депутатською діяльністю; вносити на розгляд ради та її органів проекти рішень з питань, що належать до їх відання, поправки до них.

03 грудня 2015 року рішенням Енергодарської міської ради «Про обрання постійних комісій Енергодарської міської ради сьомого скликання» №3 депутата міської ради ОСОБА_6 включено до складу постійної комісії з питань будівництва, архітектури, земельних відносин, охорони навколишнього середовища.

Згідно з протоколом засідання постійної комісії з питань будівництва, архітектури, земельних відносин, охорони навколишнього середовища Енергодарської міської ради №1 від 21 грудня 2015 року депутата ОСОБА_6 обрано заступником голови зазначеної постійної комісії.

Відповідно до Положення про постійні комісії Енергодарської міської ради, затвердженого рішенням Енергодарської міської ради № 2 від 03 грудня 2015 року, постійних комісій:

- за дорученням ради або за власною ініціативою попередньо розглядають проекти програм соціально економічного і культурного розвитку, міського бюджету, звіти про виконання програм і бюджету, вивчають і готують питання про стан та розвиток відповідних галузей господарського та соціально-культурного будівництва, інші питання, які вносяться на розгляд ради, розробляють проекти рішень ради та готують висновки з цих питань, виступають на сесіях ради з доповідями і співдоповідями;

- попередньо розглядають кандидатури осіб, які пропонують для обрання, призначення радою, готують висновки з цих питань;

- при вирішенні питань, які належать до їх компетенції, взаємодіють з відповідними відділами, управліннями та іншими підрозділами міської ради та виконавчого комітету, об`єднаннями громадян.

Відповідно до Положення, постійні комісії мають право:

- запрошувати посадових осіб, працівників виконавчих органів ради під час розгляду питань, що належать до їх компетенції;

- здійснювати зв`язки з відповідними комісіями обласної ради;

-у питаннях, які належать до їх відання, і в порядку, визначеному законом, отримувати від керівників органів, підприємств, установ, організацій та їх філіалів і відділень необхідні матеріали та документи.

Відповідно до Положення, члени постійних комісій мають право:

- вносити пропозиції про розгляд на засіданнях постійних комісій будь-якого питання, що належить до їх відання;

- брати участь в обговоренні рекомендацій, пропозицій, висновків. Пропозиція члена постійної комісії на його вимогу повинна бути проголосована на засіданні постійної комісії;

- викласти свою думку як додаток до рішення чи висновку постійної комісії.

04 березня 2016 року атестаційною архітектурно-будівельною комісією Всеукраїнської громадської організації «Гільдія інженерів технічного нагляду за будівництвом об`єктів архітектури» інженеру з технічного нагляду ОСОБА_6 було видано кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури серія АТ № 005381. Відповідно до вказаного кваліфікаційного сертифікату ОСОБА_6 спроможний виконувати роботи (послуги), пов`язані із створенням об`єктів архітектури, а саме: технічний нагляд за будівництвом будівель і споруд.

07 вересня 2016 року між управлінням освіти Енергодарської міської ради в особі виконувача обов`язки начальника ОСОБА_10 (далі Замовник) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 (далі Виконавець) було укладено договір № 252-16 про надання послуг на здійснення технічного нагляду. Предметом договору є надання послуг на здійснення технічного нагляду за об`єктом: «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) «Світлячок» №3, за адресою: Запорізька область, м.Енергодар, вул.Молодіжна, 21 капітальний ремонт системи опалення та гарячого водопостачання». Вартість робіт за договором склала 13629 грн.

Відповідно п.2.1. вказаного Договору, Виконавець має наступні права та обов`язки:

- здійснює технічний нагляд за всіма роботами на об`єкті протягом всього періоду їх виконання з періодичністю не менше 2-раз на тиждень, сприяє одержанню Замовником необхідних погоджень й дозволу на виконання робіт;

- контролює відповідність виконання будівельних робіт на об`єкті, застосування матеріалів, виробів, обладнання вимогам ДСТУ й інших нормативних документів, терміново повідомляє Замовника про виявлені порушення та вимагає від підрядника їх усунення;

- приймає своєчасно заходи і контролює усунення виявлених недоліків у кошторисній документації;

- приймає участь у виробці (перегляді) технічних рішень, організовує встановленим порядком коригування та за необхідності перезатвердження кошторисної документації, не допускаючи при цьому необґрунтованого підвищення вартості будівельних робіт;

- оглядає та оцінює спільно з представником підрядника виконані роботи і конструктивні елементи, що приховуються при виконанні наступних робіт, а також забезпечує виконання вимог по забороні наступних робіт до оформлення акту огляду захованих робіт;

- контролює відповідність обсягів та якості виконаних робіт, накладних на вартість будівельних матеріалів й обладнання, що надаються підрядником до оплати, кошторисній документації; веде облік обсягів і вартості прийнятих й оплачених робіт, а також витрат пов`язаних з усуненням підрядником дефектів та переробок;

- забезпечує наявність і правильність ведення на об`єкті первинної технічної документації, внесення до неї змін у зв`язку з виявлення недоліків (дефектів) при виконанні робіт;

- контролює виконання підрядником вказівок і приписів технічного нагляду, своєчасність усунення ним дефектів та недоробок, виявлених під час прийомки окремих видів (етапів) робіт, конструктивних елементів тощо;

- приймає участь в проведенні робочими (прийомочними) комісіями прийомки відповідних конструкцій, етапів робіт й об`єкта в цілому;

- негайно повідомляє Замовника про виникнення обставин, які перешкоджають (можуть перешкоджати) належному виконанню своїх зобов`язань за цим Договором, якщо такі трапилися.

Виконуючи зазначені пункти договору, ОСОБА_6 був службовою особою та згідно з п.1 примітки до ст.364 КК України, тимчасово здійснював функції представника місцевого самоврядування, якими його наділено повноважною службовою особою управління освіти Енергодарської міської ради виконувача обов`язки начальника ОСОБА_10 , згідно з договором № 252-16 від 07 вересня 2016 року.

На початку червня 2016 року, в денний час, ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні ресторану «Борисфен», який розташований за адресою: Запорізька область, м.Енергодар, вул.Українська,27а, використовуючи свої тимчасові службові повноваження, володіючи інформацією про наявність договірних відносин між управлінням освіти Енергодарської міської ради Запорізької області та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_9 , висунув вимогу останньому передавати йому у якості неправомірної вигоди частину грошових коштів, отриманих ним у якості фінансування договірних відносин із зазначеною установою. При цьому ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9 розмір неправомірної вигоди, що повинен складати 16% від фінансування управлянням освіти Енергодарської міської ради договору з капітального ремонту системи опалення та гарячого водопостачання дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) «Світлячок» № 3.

Під час бесіди ОСОБА_6 запевнив ОСОБА_9 , що він, користуючись своїм службовим становищем, як депутата Енергодарської міської ради, заступника голови постійної комісії з питань будівництва, архітектури, земельних відносин, охорони навколишнього середовища міської ради та інженера з технічного нагляду, а також сформованим у зв`язку з цим його авторитетом у даній міській раді, має вплив на посадових осіб управління освіти Енергодарської міської ради Запорізької області з метою сприяння в укладанні договорів на виконання ремонтних робіт та забезпечення їх фінансування.

При цьому ОСОБА_6 зазначив, що у випадку відмови ОСОБА_9 передавати йому неправомірну вигоду у визначеному розмірі, він, як інженер з технічного нагляду та депутат міської ради, використає свої владні повноваження для припинення управлінням освіти Енергодарської міської ради Запорізької області договірних відносин з ОСОБА_9 та їх фінансування.

ОСОБА_9 , розуміючи, що іншим чином реалізувати своє право на подальше укладання договорів із зазначеною установою та фінансування за договорами, окрім як передати неправомірну вигоду, не зможе, погодився на вимогу ОСОБА_6 .

Після одержання від ОСОБА_9 згоди на передачу неправомірної вигоди у визначених розмірах ОСОБА_6 , використовуючи свої службові повноваження представника місцевого самоврядування, а також інженера з технічного нагляду, сформований у зв`язку з цим авторитет серед посадових осіб управління освіти Енергодарської міської ради Запорізької області, сприяв в укладанні договору на виконання робіт з капітального ремонту між зазначеною особою та управлінням освіти Енергодарської міської ради Запорізької області.

Так, 12 вересня 2016 року між управлінням освіти Енергодарської міської ради Запорізької області в особі виконувача обов`язків начальника управління освіти Енергодарської міської ради ОСОБА_10 (далі Замовник) та фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 (далі Підрядник) укладено договір підряду № 259-16 «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) «Світлячок» № 3, за адресою: Запорізька область, м.Енергодар, вул.Молодіжна, 21 капітальний ремонт системи опалення та гарячого водопостачання», згідно з яким Замовник доручає Підряднику виконати роботи на об`єкті: Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) «Світлячок» №3, за адресою: Запорізька область, м.Енергодар, вул. Молодіжна, 21 капітальний ремонт системи опалення та гарячого водопостачання. Вартість ремонтних робіт згідно з укладеним договором склала 774085, 22 грн.

Відповідно до п.5.4 Договору, 19 вересня 2016 року згідно з рахунком №1 від 13 вересня 2016 рокута платіжним дорученням № 13868 від 15 вересня 2016 року, управлінням освіти Енергодарської міської ради сплачено на рахунок ФОП ОСОБА_9 попередню оплату на матеріали у сумі 232225 грн.

23 вересня 2016 року, приблизно об 11 годині 20 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи біля будівлі виконавчого комітету Енергодарської міської ради за адресою: Запорізька область, м. Енергодар, вул. Курчатова, 11, діючи як службова особа інженер з технічного нагляду, відповідно до договору №252-16 про надання послуг на здійснення технічного нагляду від 07 версеня 2016 року, ознайомився та підписав наданий ОСОБА_9 акт приймання виконаних будівельних робіт за 2016 рік по зазначеному договору №259-16 від 12 вересня 2016 року на суму 360014,71 грн.

05 жовтня 2016 року між управлінням освіти Енергодарської міської ради Запорізької області та фізичною особою підприємцем ОСОБА_9 було підписано акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2016 рік по зазначеному договору № 259-16 від 12 вересня 2016 року на суму 360014,71 грн.

06 жовтня 2016 року управління освіти Енергодарської міської ради Запорізької області перерахувало фізичній особі підприємцю ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 360014,71 грн. у якості оплати за виконані роботи згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт від 05 жовтня 2016 року за договором № 259-16 від 12 вересня 2016 року.

11 жовтня 2016 року ОСОБА_6 з метою реалізації злочинного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , призначив йому зустріч за місцем свого мешкання.

11 жовтня 2016 року приблизно о 21 годині 48 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого мешкання: АДРЕСА_1 , одержав від фізичної особи підприємця ОСОБА_9 неправомірну вигоду у сумі 123812 грн за вчинення дій з використанням владних і службових повноважень, а саме: за сприяння в укладанні договору між останнім та управлінням освіти Енергодарської міської ради Запорізької області, підписання ним, як інженером з технічного нагляду, акту приймання виконаних робіт, а також подальше сприяння у фінансуванні даних договірних відносин, що відповідало 16% від обсягу фінансування за договором № 259-16 від 12 вересня 2016 року з капітального ремонту, укладеного між управлінням освіти Енергодарської міської ради Запорізької області та фізичною особою підприємцем ОСОБА_9 .

Таким чином, ОСОБА_6 одержав неправомірну вигоду за вчинення дій з використанням владних і службових повноважень, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, у сумі 123812 грн.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 вказаним вимогам закону не відповідає з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Переглядаючи оскаржуваний вирок, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та зазначено у вироку, на підтвердження висунутого ОСОБА_6 обвинувачення прокурор посилався на певні докази в т.ч.: на показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , матеріали проведення негласних слідчих розшукових дій, тощо.
Відповідно до вимог ч.1 ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, має оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте, у вироку судом лише констатовано, що допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_30 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 не надали ніякої інформації, що доводить вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України.

При цьому зміст показань цих свідків у вироку не викладено, окрім того, згідно з матеріали провадження, свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 в судових засіданнях взагалі не допитувались.

Зміст показань свідка ОСОБА_10 у вироку також не відображено, а лише вказано, що остання та ОСОБА_11 не змогли пояснити як опинилися мічені працівниками УСБУ в області грошові купюри в їх квартирі, які були вилучені під час обшуку.

Не викладено у вироку і показання свідка ОСОБА_16 , який, як зазначив суд, був запрошений працівниками УСБУ для участі в якості понятого при проведенні обшуку квартири ОСОБА_6 .

Жодної оцінки не надано судом показанням свідка ОСОБА_15 , а при оцінці показань потерпілого ОСОБА_9 суд вказав лише про те, що ці показання ґрунтуються на припущеннях, нічим не підтверджені та не перевірені органом досудового розслідування. При цьому суд не вмотивував належним чином вказані висновки.

Вказавши у вироку про те, що слідчим був спровокований злочин, суд при цьому не дослідив в повному обсязі матеріали за наслідками проведення негласних слідчих розшукових дій, якими, в тому числі, прокурор обґрунтовував висунуте ОСОБА_6 обвинувачення, а звуко - та відеозаписи відтворено під час судового розгляду лише фрагментарно, що не відповідає вимогам ст.ст.94,358-359 КПК України та свідчить про неповноту судового розгляду. Зміст цих доказів також не відображений у вироку і оцінка їм не надана.

Посилаючись на показання свідків захисту ОСОБА_22 та ОСОБА_31 про наявність боргових зобов`язань з боку ОСОБА_9 перед ОСОБА_6 , а також господарських правовідносин між ними, суд вказав на відсутність об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та «часткове доведення провокації». Проте, належного та переконливого обґрунтування таких висновків вирок суду не містить. Також не наведено у вироку переконливого обґрунтування висновків суду про те, що обвинувачений не є суб`єктом інкримінованих йому злочинів.

Більш того, у вироку суперечливо викладені самі підстави для виправдання ОСОБА_6 , оскільки одночасно зазначено, що у діях останнього, на думку суду, відсутній склад інкримінованих йому правопорушень, та на те, що не встановлені достатні докази для доведення його винуватості.

При цьому, як вже зазначено вище, суд дав вибіркову оцінку дослідженим доказам, не провів ґрунтовного аналізу всіх доказів у їх сукупності, та не навів переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші, а частині доказів взагалі не дав жодної оцінки, на що обґрунтовано вказано в апеляційній скарзі прокурора .

Всі докази оцінені судом з огляду на позицію самого обвинуваченого ОСОБА_6 , який свою вину не визнав та від дачі показань відмовився на підставі ст.63 Конституції України, що не узгоджується з вимогами ч.2 ст.94 КПК України, відповідно до яких, жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок на підставі ст.ст.409, 412 КПК України підлягає безумовному скасуванню.

Оскільки, діючи у межах, передбачених ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказані недоліки, скасовуючи оскаржуваний вирок суду, враховуючи загальні засади кримінального провадження, закріплені в ст.ст.7-9 КПК України, а також положення ст.415 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, усунути вищевказані недоліки, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини провадження і в залежності від встановленого прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Приймаючи до уваги вказані вимоги закону, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, підлягають перевірці при новому розгляді.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409-410, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 22 травня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368, ч.3 ст.369-2 КК України, та виправдано, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Дата документу 30.10.2019 Справа № 316/167/17