ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/168/19Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
ЄУНСС № 696/344/17 Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-суддіОСОБА_2 ,
суддів за участю:ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судових засідань прокурора захисника потерпілого в режимі відеоконференції з Кам`янським районним судом Черкаської областіОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000026 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21 лютого 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Олянино Кам`янського району Черкаської області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України,
засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, на 8 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 14.01.2017 по день набрання вироком законної сили.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21 лютого 2019 року ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 11.01.2017 року близько 16 години, перебуваючи в будинку АДРЕСА_1 , після спільного вживання спиртних напоїв з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у ході сварки, яка виникла на грунті раптово виниклих неприязних відносин, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, умисно завдав численних ударів руками та ногами в обличчя та по голові ОСОБА_10 , спричинивши останній наступні тілесні ушкодження: черепно мозкову травму у вигляді забою головного мозку, крововиливів під тверду мозкову оболонку, крововиливів під м`якими мозковими оболонками півкуль мозку, крововиливів в м`які тканини голови, які згідно висновку експерта №03-01/125 від 07.02.2017 року за ознакою небезпеки для життя відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.
12.01.2017 року із вищеописаними тілесними ушкодженнями ОСОБА_10 була госпіталізована до Кам`янської ЦРЛ, а 13.01.2017 року до Черкаської обласної лікарні, де ІНФОРМАЦІЯ_2 від отриманих тілесних ушкоджень померла.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій, вважаючи вирок суду незаконним та необгрунтованим, просив його скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вважає, що вирок суду грунтується на припущеннях та доказах, які є недопустимими, безспірних доказів винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не встановлено.
Вказує, що висновок експерта № 03-01/125, а також інші висновки експерта є недопустимими доказами, оскільки проведені у рамках розслідування іншого кримінального провадження № 0001203 від 06.02.2017, за ознаками ч. 1 ст. 115 КК України за фактом смерті ОСОБА_10 , і до даного провадження долучені слідчим без будь-яких законних підстав. При ознайомленні з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України постанова про призначення експертизи стороні захисту не відкривалась.
Крім того, вказана експертиза була призначена слідчим ОСОБА_13 до внесення відомостей до ЄРДР 05.02.2017, яка не була включена до складу групи слідчих у даному кримінальному провадженні.
Також, експертом використовувались дані медичної картки стаціонарного хворого ОСОБА_10 , які експерту не надавались.
06.02.2018 в судовому засіданні стороною захисту долучено до матеріалів докази, а саме: протокол відкриття додаткових матеріалів стороні обвинувачення, адвокатський запит до Черкаського бюро СМЕ та відповідь Черкаського бюро СМЕ, копія постанови про призначення експертизи від 05.02.2017, однак в матеріалах справи вони відсутні і у вироку суду не надана їм оцінка.
Судом першої інстанції не вжито достатніх заходів для виклику в судове засідання свідка слідчої ОСОБА_14 ), на допиті якої сторона захисту наполягала.
Також, вважає недопустимими доказами протокол слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_11 , оскільки відсутні технічні носії з оригіналом фотознімків результатів слідчого експерименту, та які не були відкриті стороні захисту в порядку ст.. 290 КПК України. Показання свідка ОСОБА_11 дані в суді першої інстанції відрізняються від показів, наданих під час слідчого експерименту.
Оскільки, протокол слідчого експерименту є недопустимим доказом, тому і висновок експерта № 03-01/125/2 також є недопустимим доказом.
Також, у вироку суду не зазначено показання потерпілого ОСОБА_12 та не надано їм оцінки. Показання свідка ОСОБА_15 , викладені у вироку, є дзеркальним відображенням показань записаних в протоколі допиту свідка від 14.02.2017, які суттєво відрізняються від показань, наданих свідком в ході судового розгляду.
Крім того зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутній звукозапис судового засідання за 22.01.2018 на якому вирішувалось питання про закриття кримінального провадження за ч. 2 ст. 125 КК України
Заслухавши доповідь судді, думку захисника ОСОБА_16 , який підтримав апеляційну скаргу просив її задовольнити; думки прокурора та потерпілого, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги захисника; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам Закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Відповідно до ч.1 п.3 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України підставою для скасування вироку суду є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Згідно п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 п.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення , передбачені п.7 ч.2 ст. 412 КПК України.

В частинах 4 та 6 ст. 107 КПК України зазначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню (ч. 5 ст. 27 КПК України). Недотримання наведених процесуальних вимог має місце і у випадку наявності технічного носія, однак відсутності на ньому зафіксованого судового провадження.

Як встановлено колегією суддів, в матеріалах кримінального провадження наявні журнали судових засідань за 08.12.17, 22.01.2018, 27.11.2018, однак на технічному носії перебіг вказаних судових засідань відсутній.

З витребуваних з міськрайонного суду архівних копій дисків з записами судових засідань вбачається, що на них також відсутній перебіг судових засідань за 08.12.17, 22.01.2018, 27.11.2018.

Відповідно до журналів судових засідань 08.12.2017 вирішувалось питання про продовження обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжного заходу, 27.11.2018 досліджувались матеріали кримінального провадження.

Крім того, відповідно до журналу судового засідання від 06.02.2018 в судовому засіданні захисник ОСОБА_7 подав письмові докази: протокол, адвокатський запит, лист про надання інформації та постанову про призначення експертизи, які судом першої інстанції були долучені до матеріалів кримінального провадження, але вказані докази в матеріалах кримінального провадження відсутні, вони не були досліджені судом та як наслідок, не надано їм відповідної оцінки, що свідчить про неповноту судового розгляду.

На думку колегії суддів вказані порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок міськрайонного суду постановлений з істотними порушеннями вимог КПК України, тому підлягає до скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства прийняти законне та обґрунтоване рішення .
За наявності вказаних підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення вищенаведених доводів, викладених в апеляційній скарзі захисника, та вважає, що вони повинні бути враховані місцевим судом та їм надана відповідна оцінка під час нового розгляду даного кримінального провадження.

Скасовуючи вирок суду та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за доцільне продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 28 грудня 2019 року, оскільки ризики, які були встановлені судом під час обрання йому запобіжного заходу та його продовження не змінилися .

Керуючись ст. 405, п.6 ч.1 ст. 407, ст. 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21 лютого 2019 року задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 21 лютого 2019 року щодо ОСОБА_9 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартоюна 60 діб, тобто до 28 грудня 2019 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді