У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000175, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 25 лютого 2019 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Киселівка Снігурівського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено строк відбуття покарання рахувати з 24.03.2018 р.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі, з урахуванням положень ст. 72 КК України з розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 не погоджуючись з вироком суду зазначає, що дії обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 121 КК України кваліфіковані невірно, оскільки дане обвинувачення ґрунтується на припущеннях сторони обвинувачення та показаннях свідків, які не були безпосередніми очевидцями події злочину, а тому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.
В суді обвинувачений ОСОБА_5 показав, що потерпілий ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння намагався в його присутності примусити свідка ОСОБА_9 , яка є родичкою обвинуваченого, до вступу в статеві зносини. Обвинувачений зробив зауваження, щоб той не чіпав сестру, однак потерпілий схопив сковорідку та намагався нанести удар зверху в область голови. Обвинувачений ухилився від удару. Далі, коли потерпілий вдруге замахнувся сковорідкою, ОСОБА_5 задля припинення протиправних дій потерпілого, наніс ОСОБА_8 два удари головою в область обличчя, внаслідок чого той втратив рівновагу та упав з висоти власного зросту на підлогу. Потерпілий ОСОБА_8 отримав певні тілесні ушкодження, які призвели до механічної асфіксії закриття дихальних шляхів кров`ю, що призвело до смерті потерпілого.
Свідок ОСОБА_9 суду показала, що потерпілий ОСОБА_8 в стані алкогольного сп`яніння, в присутності ОСОБА_5 , примушував її до статевих зносин, а обвинувачений ОСОБА_5 цьому завадив. Вона стверджувала, що ОСОБА_8 вже вчиняв раніше такі дії, а тому вона сприймала їх як реальну загрозу. При цьому жодних сварок та конфліктів між обвинуваченим та потерпілим не було.
Апелянт вважає, що суд перекрутив свідчення свідка ОСОБА_9 зазначивши, що ОСОБА_8 примушував до статевих зносин ОСОБА_9 у відсутність ОСОБА_5 , в той час як це було у присутності ОСОБА_5 , якого ОСОБА_9 і покликала на допомогу. В подальшому вона чула, як обвинувачений крикнув щоб ОСОБА_8 кинув сковорідку та звуки боротьби.
На підтвердження винуватості ОСОБА_5 , суд першої інстанції прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які не є безпосередніми очевидцями події злочину і про них дізнались лише від третіх осіб.
Показання свідка ОСОБА_16 у вироку викладені не в повному обсязі, оскільки цей свідок показала, що після прибуття її, як голови сільради, на місце події до того як прибула поліція свідок ОСОБА_9 , поясняла їй, що ОСОБА_8 хотів її зґвалтувати, а ОСОБА_5 її від цього врятував.
Вибірковість відображених показань свідків у вироку суду порушує норми ст. 94 КПК України. При цьому, допит свідків та обвинуваченого вівся безпосередньо судом, що є порушенням норм ст. 351 КПК України та принципу змагальності.
Висновки суду про наявність умислу ОСОБА_5 на нанесення тяжких тілесних ушкоджень та свідоме припускання настання тяжких наслідків є помилковим і ґрунтується виключно на припущеннях слідства, оскільки неприязних стосунків між ними не існувало, а фізична протидія тривала декілька секунд, і за цей проміжок часу, прямого умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у обвинуваченого виникнути не могло. Спочатку ОСОБА_5 припиняв злочинні дії потерпілого по відношенню до свідка ОСОБА_9 , потім оборонявся від агресії потерпілого. А, з урахуванням різниці у розмірах та використання потерпілим сковороди, обвинувачений реально побоювався за своє життя та здоров`я свідка ОСОБА_9 , у зв`язку з чим використав удар головою в обличчя, як єдиний можливий засіб самооборони.
Роблячи висновок про те, що обвинувачений не перебував у стані необхідної оборони, суд послався на показання свідків, які не були присутні на місці події, показання обвинуваченого, надані в ході слідчого експерименту, під час якого останній не зазначав, що діяв в стані необхідної оборони.
Але такі висновки суду суперечать вимогам ст. 95 КПК України, відповідно яких суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому прокурору або посилатися на них.
Суд першої інстанції невірно відобразив показання обвинуваченого, зазначаючи, що той відбивав сковорідку, якою замахнувся потерпілий, але насправді обвинувачений ухилився від вже нанесеного удару, і свої удари наніс у відповідь вже на другий удар, тобто перебував у стані оборони.
Суд не врахував положень ч. 2 ст. 36 КК України, яка передбачає право кожного на необхідну оборону, і, в даному випадку наносячи удар головою в обличчя, обвинувачений ОСОБА_17 , явно вийшов за межі необхідної оборони.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурор вважає, що обставини, на які посилається захисник в апеляційній скарзі щодо самозахисту ОСОБА_5 та захисту ОСОБА_9 від домагань потерпілого є вигаданими з метою зменшення покарання обвинуваченому. Просить вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

22.03.2018 р. у вечірній час, більш точного часу не встановлено, обвинувачений ОСОБА_5 за місцем свого мешкання у житловому будинку АДРЕСА_1 розпивав спиртні напої разом із ОСОБА_8 . В ході вживання алкогольних напоїв між ОСОБА_5 та ОСОБА_8 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків виникла сварка, під час якої ОСОБА_5 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у виді спричинення тяжких тілесних ушкоджень та бажаючи їх настання, при цьому не передбачаючи настання смерті потерпілого, хоча за даних умов повинен був і міг їх передбачити, наніс з великою силою не менше двох ударів головою в обличчя ОСОБА_8 , від чого потерпілий впав на підлогу, де в подальшому помер. В результаті протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_8 спричинені тяжкі тілесні ушкодження у вигляді тупої травми голови у виді уламкових переломів кісток верхньої щелепи з пошкодженням кровоносних судин та розвитком масивної кровотечі, що призвело до аспірації крові в дихальні шляхи і розвитку механічної асфіксії від закриття дихальних шляхів кров`ю, внаслідок чого настала смерть потерпілого.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, раніше не судимий, перебуває на диспансерному обліку у Снігурівській Центральній районній лікарні у лікаря нарколога, відсутність обставин, яка пом`якшують покарання, обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши доповідь судді, захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу, прокурора який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.
Виходячи із змісту апеляційної скарги, захисником не оспорюється нанесення обвинуваченим ОСОБА_5 в стані алкогольного сп`яніння не менше двох ударів головою в обличчя ОСОБА_8 , внаслідок чого останній отримав тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили смерть потерпілого, у зв`язку з чим ці обставини апеляційним судом не перевіряються.
Посилаючись на показання обвинуваченого ОСОБА_5 і свідка ОСОБА_9 , захисник стверджує, що обвинувачений наносив удари потерпілому з метою самозахисту та припинення незаконних дій потерпілого відносно ОСОБА_9 .

Відповідно до роз`яснень викладених у п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про необхідну оборону» № 1 від 26.04.2002 р. стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.
В п. 7 зазначеної Постанови вказано, що слід відрізняти необхідну оборону від уявної, під якою розуміється заподіяння шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, але особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, помилково припускала наявність такого посягання. Якщо ж особа в обстановці, що склалася, не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковість свого припущення щодо реальності суспільно небезпечного посягання, але перевищила межі захисту, який потрібно було застосовувати, її дії мають розцінюватись як перевищення меж необхідної оборони. У такому разі кримінальна відповідальність можлива лише за статтями 118 і 124 КК України. Коли ж особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального посягання, її дії кваліфікуються як заподіяння шкоди через необережність.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 стверджував, що ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння намагався в його присутності примусити ОСОБА_9 до статевих зносин. Він зробив зауваження потерпілому та намагався відтягнути ОСОБА_8 від ОСОБА_9 , але потерпілий схопив сковорідку та намагався вдарити його. Він ухилився. Коли потерпілий вдруге намагався його вдарити сковорідкою, він наніс два удари головою в обличчя потерпілого, внаслідок чого ОСОБА_8 впав, але подавав ознаки життя.
В ході слідчого експерименту обвинувачений стверджував, що наніс тілесні ушкодження після того, як ОСОБА_8 чіплявся до ОСОБА_9 , яка лежала на дивані. Він став виганяти ОСОБА_8 , той на його адресу виражався нецензурною лайкою, між ними виник конфлікт. Він не стримався та наніс ОСОБА_8 удари головою в обличчя.
Проте, свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції вказувала на те, що вона має вади зору. Показала, що з братом ОСОБА_5 вживали спиртні напої. Пізніше до них приєднався ОСОБА_8 , який вже був в стані алкогольного сп`яніння. Під час допиту в суді першої інстанції ОСОБА_9 неодноразово казала, що коли ОСОБА_5 пішов до магазину, вона сиділа на стільці. ОСОБА_8 став розстібати їй кофтину і обняв за плечі. Відштовхнувши ОСОБА_8 , вона зрозуміла, що він роздягнений. Далі, ОСОБА_8 ніяких дій відносно неї не вчиняв.
ОСОБА_9 стверджувала, що ОСОБА_5 повернувся з магазину через декілька хвилин після цього. Вона йому розповіла про дії ОСОБА_8 . Між чоловіками виник конфлікт. Вона чула, як ОСОБА_5 крикнув ОСОБА_8 , щоб той кинув сковорідку, потім чула тупий звук удару. Коли ОСОБА_8 впав, він був живий. Згодом почав хрипіти. Вона вважала, що в нього стався інсульт, стала розтирати йому руки та груди. Коли вона прокинулася зранку, ОСОБА_8 лежав, вона думала, що він спить. У другій половині дня вони зрозуміли, що ОСОБА_8 помер, після чого ОСОБА_5 пішов викликати поліцію.
Оцінюючи показання свідка ОСОБА_9 , з урахуванням положень ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності, апеляційний суд враховує те, що в суді першої інстанції, наведеного свідка попереджено про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, а також приведено до присяги, у відповідності до вимог ст. 352 КПК України, її показання є послідовними, логічними та такими, що узгоджуються з іншими доказами щодо достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.
При цьому, підстав ставити під сумнів істинність фактів, повідомлених свідком немає, оскільки будь-яких даних об`єктивного характеру про її зацікавленість в результатах розгляду справи, під час судового розгляду, не встановлено, і стороною захисту не надано, а її показання співпадають з обставинами, відомості про які, містяться в інших доказах у справі.
За даними журналу та звукозапису судового засідання, свідок ОСОБА_9 , будучи неодноразово допитаною, як стороною обвинувачення, так і стороною захисту стверджувала, що ОСОБА_8 чіплявся до неї у відсутність ОСОБА_5 , і, лише тоді коли ОСОБА_5 повернувся, вона розповіла йому про дії ОСОБА_8 , внаслідок чого, між обвинуваченим і потерпілим виник конфлікт.
Отже, доводи захисника про невідповідність викладених у вироку показань свідка ОСОБА_9 із її показаннями наданими нею в суді першої інстанції є безпідставними, і, такі показання свідка ОСОБА_9 судом першої інстанції вірно покладені в основу вироку.

Допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у своїй сукупності надавали показання щодо обставин, які відбулись після того, як ОСОБА_5 пішов викликати поліцію. Показали, що бачили труп ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_5 їм казав, що вбив ОСОБА_8 , але безпосередніми свідками події вони не були.
При цьому, свідок ОСОБА_16 , на показання якої посилається захисник, показала, що їй ОСОБА_9 повідомила, що ОСОБА_8 начебто домагався її, а ОСОБА_5 заступився за неї, але будь яких інших подробиць або конкретних обставин події, свідок не повідомила.

Визнаючи ОСОБА_5 винуватим в інкримінованому йому злочині, суд першої інстанції вірно врахував і дані протоколу проведення слідчого експерименту від 27.03.2018 р.
Відповідно до положень ст. 240 КПК України, слідчий експеримент є слідчою (розшуковою) дією, яка проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а тому ототожнювати наведену слідчу дію із доказами у вигляді показань наданих слідчому або прокурору в розумінні ст. 95 КПК України не можна.
Слідчий експеримент від 27.03.2018 р. проведений з дотриманням положень ст. ст. 223, 240 КПК України, у присутності всіх учасників даної слідчої дії, в тому числі обвинуваченого та його захисника, які жодних зауважень на протокол даної слідчої дії не подавали.
Отже, доводи захисника про недопустимість посилань суду на дані зафіксовані у протоколі проведення слідчого експерименту від 27.03.2018 р., з огляду на положення ч. 4 ст. 95 КПК України, є безпідставними.

Не заслуговують на увагу й доводи захисника про допит обвинуваченого та свідків лише судом. За даними журналу та технічного запису судового засідання сторони кримінального провадження мали можливість допитувати, як обвинуваченого, так і свідків, будь-яких обмежень під час допиту обвинуваченого та свідків, судом для сторін кримінального провадження не встановлювалось.

Наведені обставини події, які передували виникненню конфлікту та під час конфлікту, впродовж якого не встановлено реального посягання на життя та здоров`я обвинуваченого з боку потерпілого, дані про силу нанесених ОСОБА_5 ударів потерпілому, їх кількість та локалізація свідчать про умисність дій обвинуваченого ОСОБА_5 на спричинення ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень.
При цьому, досліджені судом першої інстанції докази, у своїй сукупності, а саме показання свідків, висновки експертів, протоколи огляду місця події та проведення слідчого експерименту не дають підстав вважати, що обвинувачений діяв в стані необхідної оборони, а свідчать про те, що між ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, виникла сварка, під час якої ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у виді спричинення тяжких тілесних ушкоджень та бажаючи їх настання, при цьому не передбачаючи настання смерті потерпілого, хоча за даних умов повинен був і міг їх передбачити, наніс з великою силою не менше двох ударів головою в обличчя ОСОБА_8 , від чого потерпілий впав на підлогу, де в подальшому помер, а отже дії ОСОБА_5 кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 121 КК України, знайшли своє підтвердження.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, належно оцінив зібрані у справі й дослідженні у судовому засіданні докази в їх сукупності, правильно встановив фактичні обставини справи, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині і його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що суд першої інстанції належним чином перевірив в судовому засіданні доводи сторони захисту аналогічні тим, що викладені в апеляційній скарзі. Викладені у вироку мотиви про визнання цих доводів безпідставними, направленими на зменшення покарання за вчинений злочин, апеляційний суд розцінює аргументованими.
З огляду на наведене, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 щодо неправильної оцінки судом першої інстанції доказів у справі, а саме показань свідків, в тому числі недоведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, що йому інкримінується та неправильної кваліфікації його дій, є безпідставними, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а вирок без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 25 лютого 2019 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

_____________________ _________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2