Номер провадження: 11-кп/813/396/19
Номер справи місцевого суду: 494/1181/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 10.10.2018 року та на ухвалу Березівського районного суду Одеської області від 19.10.2018 року про виправлення описки у вироку Березівського районного суду від 10.10.2018 року у кримінальному провадженні №0000178 внесеного до ЄРДР 01.06.2018 року відносно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Березівка Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, непрацюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.1 ст.122 КК України та йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.
Відповідно до ст..ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком на 1 рік, зобов`язавши його періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну проживання , роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок компенсації матеріальної шкоди 1447 грн., а в решті позову відмовлено,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
1 червня 2018 року, приблизно о 16 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи на балці, що розташована між с. Роздол Березівського району Одеської області та м. Березівка Одеської області на відстані 300 м у північно-західному напрямку від будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті сварки між ним та потерпілим ОСОБА_9 , умисно та з мотивів особистих неприязних стосунків, наздогнав останнього, який під час цієї сварки декілька разів вдарів його, та зубцями диску працюючої бензокоси наніс йому удар по лівій кисті, спричинивши тілесне ушкодження середньої тяжкості у вигляді відкритих переломів III IV п`ястних кісток лівої кисті, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст.121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурором була подана апеляційна скарга, в якій він,не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дії засудженого, просить вирок скасувати.

Прокурор вказує, що судом допущено неповноту судового розгляду, а саме не досліджено обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема у судовому засіданні обвинувачений хоча і визнав вину у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні проте, не визнав фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, у зв`язку з чим прокурором було заявлено клопотання про зміну порядку та обсягу дослідження доказів та допитати свідка ОСОБА_10 , проте судом відхилено таке клопотання.
Також, на думку прокурора, в порушення ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку суду не зазначено підстави для відмови у задоволені позову потерпілого в частині відшкодування моральної шкоди.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор зазначає, що судом не досліджено, що ОСОБА_7 є особою, що досягла пенсійного віку та при призначені покарання не враховано положення ст. 61 КК України, відповідно до яких обмеження волі не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку.
Прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі та відповідно до ст. 75 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням на 2 роки, з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Крім того, прокурор подав апеляційну скаргу на ухвалу Березівського районного суду Одеської області від 19 жовтня 2018 року, якою виправлено в резолютивній частини вироку та обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання у виді обмеження волі на позбавлення волі.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 просить скасувати вирок відносно ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, внаслідок істотного порушення вимог КПК України, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На обґрунтування своєї апеляційної скарги потерпілий посилається на те, що:

- суд, у мотивувальній частині вироку, не навів жодного з доказів на підтвердження встановлених судом обставин;

- призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину;

- суд необґрунтовано врахував у якості обставин, що пом`якшують покарання вчинення злочину вперше та протиправну поведінку потерпілого;

- суд необґрунтовано стягнув з обвинуваченого лише матеріальну шкоду, при цьому не мотивувавши, з яких підстав позовні вимоги в частині стягнення моральної шкоди не підлягаю задоволенню, хоча заподіяні ушкодження зробили потерпілого інвалідом 3 групи.

Потерпілий ОСОБА_9 в апеляційній скарзі на ухвалу Березівського районного суду Одеської області від 19.10.2018 року просить скасувати ухвалу про виправлення описки та призначити новий розгляд справи, оскільки даною ухвалою суд суттєво змінив вирок суду, що на його думку, є недопустимим.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданих апеляційних скарг.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури та частково підтримав апеляційну скаргу потерпілого і просив вирок скасувати; обвинуваченого, який заперечував проти апеляційних скарг; перевіривши обвинувальний акт та інші матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги, але положення ч.2 ст.404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, якій підлягає застосуванню.

У відповідності до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:

1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито;

2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;

4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;

5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

6) порушено правила підсудності;

7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

При розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції допустився таких порушень кримінально-процесуального закону, які слугують безумовною підставою для скасування вироку, а саме:

Відповідно до положень ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Таким чином, не дивлячись на відсутність в уточненій апеляційній скарзі прокурора доводів щодо порушень суду першої інстанції ст. 349 КПК України, та з огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_7 є людиною похилого віку з вадами слуху, юридично необізнаною особою (захисник в місцевому суді у нього був відсутній), а тому не міг належним чином здійснювати свій захист, апеляційний суд вважає за необхідне вийти за межі доводів апеляційцних скарг.

Апеляційним судом встановлені грубі порушення вимог ст.349 КПК України, які у відповідності до положень ст.ст. 409, 411, 412 КПК України є підставами для скасування вироку суду.

З журналу судового засідання від 02.10.2018 року і аудіо запису фіксації судового процесу та оскаржуваного вироку вбачається, що суд, встановивши факт визнання обвинуваченим ОСОБА_7 вини у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення та обговоривши питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, ухвалив провести розгляд у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК України.

В районному суді ОСОБА_7 , визнавши себе винуватим у скоєні правопорушення, разом з цим, надав пояснення в яких фактично підтвердив лише факт скоєння правопорушення та надав пояснення щодо обставин його скоєння, які взагалі не відповідають формулюванню обвинувачення та обставинам, які в обвинувальному акті прокурор вважав встановленими (журнал судового засідання, а.с. 37-43 та технічний запис).

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 вказав, що визнає факт скоєння ним кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується, але за обставин, які не відповідають обвинуваченню, яке пред`явлено йому.

Так, ОСОБА_7 зазначив, що наносив удари на ґрунті сварки з потерпілим та за для свого захисту.

Наведене свідчить про те, що районним судом під час розгляду обвинувального акту не було належним чином перевірено підтвердження обвинуваченим фактичних обставин вчиненого, що вказує на невиконання судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, оскільки у такому випадку суд зобов`язаний був в повному обсязі провести судовий розгляд та дослідити усі доказі, якими обґрунтовувалось обвинувачення.

Недотримання районним судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового слідства, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.

З огляду на те, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 було розглянуто в порядку ст. 349 КПК України, без дослідження всього обсягу доказів, це позбавляє суд апеляційної інстанції постановити нове рішення, а тому необхідно, на підставі ст. 415 КПК України призначити новий судовий розгляд справи в суді першої інстанції.

Враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту невиконання районним судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ст.ст. 409, 412, 415 КПК України визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Щодо апеляційних скарг прокурора та потерпілого на ухвалу Березівського районного суду від 19.10.2018 року про виправлення описки, апеляційний суд дійшов до висновку, що судом першої інстанції порушено вимоги кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування судового рішення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 379 КПК України суд має право виправити допущені у судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки, незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи, які мають технічний характер.

Внесення виправлень до резолютивної частини судового рішення, яке передбачає зміну норми закону про кримінальну відповідальність, за якою засуджується особа, не може бути здійснено у порядку ст. 379 КПК України.

З ухвали Березівського районного суду Одеської області від 19.10.2018 року вбачається, що судом виправлено допущену описку у вироку цього ж суду від 19.10.2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК України та визнано ОСОБА_7 винним за ч.1 ст.122 КК України і призначив покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

Постановляючи ухвалу про виправлення описки, районний суд, припустився помилки та допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки внесення за таких обставин виправлень у резолютивну частину вироку не може вважатися виправленням описки в розумінні ст. 379 КК України, оскільки є фактичною зміною цього вироку та у відповідності до положень ч.2 ст.404 КПК України та вимог ст.409 та 412 КПК України вказує на необхідність скасування цієї ухвали.

З огляду на викладене апеляційний суд дійшов до висновку, що ухвала Березівського районного суду Одеської області від 19 жовтня 2018 року підлягає скасуванню.

Інші доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не перевіряє, але ж вони підлягають обов`язковій та ретельній перевірці при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

постановив

Апеляційні скарги прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Березівського районного суду Одеської області від 10.10.2018 року - скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.122 КК України у кримінальному провадженні №0000178 внесеного до ЄРДР 01.06.2018 року у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.
Ухвалу Березівського районного суду Одеської області від 19.10.2018 року про виправлення описки скасувати.
Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4