ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа: 653/3151/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
провадження №11-кп/819/516/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.115 КК України
У Х В А Л А

іменем України

08 жовтня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000672 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 28 листопада 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, в силу ст.89 КК України такого, що не має судимості,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.115 КК України та виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він 17.04.2016 року в період часу з 20.00 год. по 24.00 год., знаходячись на території бази відпочинку «Квант», розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклого конфлікту, маючи прямий умисел на позбавлення життя ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , завдав останньому декілька ударів кувалдою та ломом в різні частини тіла, заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді: семи забійних ран голови, відкритих переломів кісток черепа, забою головного мозку, крововиливів під м`яку мозкову оболонку, крововиливів в м`які тканини голови в області ран, садна: області лівої трапецієподібної м`язи, лівого передпліччя, тіла правої кисті на фоні синця, синця нижньої третини області правої ліктьової кістки. Внаслідок спричинення тілесних ушкоджень у вигляді переломів кісток черепа та забоїв головного мозку відразу настала смерть потерпілого.

У поданій на вирок апеляційній скарзі зі змінами прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_8 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що суд помилково дійшов висновку, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченогоч.1 ст.115 КК України. В обґрунтування своїх доводів указує, що судом безпідставно визнано показання свідків такими, що не підтверджують обставини вчинення злочину. Вказує, що, визнаючи докази сторони обвинувачення недопустимими, суд першої інстанції не вмотивував своє рішення в розумінні ст.87 КПК України. Наголошує, що судом безпідставно визнано неналежним доказом протокол освідування особи від 19.04.2016 року та похідний від нього доказ висновок молекулярно-генетичної експертизи №668 від 09.09.2016 року, оскільки відібрання зразків проведено відповідно до вимог ст.ст. 241, 245 КПК України, участь захисника під час проведення вказаної слідчої дії не є обов`язковою. Зазначає, що саме вказаним висновком експертизи та додатковим висновком судово-медичної експертизи № 1/44/г визначено, що на предметі вчинення злочину (на поверхні дерев`яного руків`я молота) наявні генетичні ознаки крові як потерпілого, так і обвинуваченого. На поверхні металевої частини молота виявлені генетичні ознаки крові і клітини потерпілого ОСОБА_9 .. Цей молот, від ударів яким настала смерть потерпілого, ніхто зі сторонніх осіб не використовував. Також зазначає, що під час досудового розслідування та вирішення питання про обрання запобіжного заходу ОСОБА_8 зібрані письмові докази не були визнані неналежними та недопустимими, але під час судового розгляду колегією суддів фактично спростовано інститут судового контролю на стадії досудового розслідування та ці ж докази визнано недопустимим. Указує на неналежне дослідження протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 21.04.2016 року та протоколів огляду місця події від 18.04.2016 та 19.04.2016 року. Наголошує, що судом першої інстанції необґрунтовано прийнято до уваги версію обвинуваченого, яка є суперечливою та сумнівною, який прибрав приміщення, не вжив своєчасно заходів для виклику допомоги, на що суд не звернув уваги. З незрозумілих підстав суд визнав неналежними та недопустимими доказами пояснення свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , а також пояснення свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .. Так, свідок ОСОБА_10 , який є власником бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_3 », пояснив, що 17.04.2016 року у період час з 21 до 22 год. йому зателефонував обвинувачений ОСОБА_8 і повідомив, що «когось замочив». 18.04.2016 року близько 05 год. ранку йому знову зателефонував ОСОБА_8 та сказав, що на нього був здійснено напад і він когось вбив, яким суд не дав належної оцінки. Також поза увагою залишено показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 щодо встановлення обставин події, результатів опитування ОСОБА_8 за допомогою поліграфа. Вказує, що судом дано вибіркову оцінку доказів та вибірково застосовано практику ЄСПЛ. Просить в порядку ст.404 КПК України допитати свідків та дослідити письмові докази у вказаному кримінальному провадженні, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, та призначити йому покарання у виді 12 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора про часткове підтримання апеляційної скарги прокурора зі змінами прокурора та необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_8 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами, просили вирок суду першої залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ґрунтується на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про винуватість чи невинуватість підсудного у вчиненні злочину достовірно випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку мають бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які підтверджують висновки суду.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» із змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993р., № 12 від 03.12.1997р., № 6 від 30.05.2008р., - у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак зазначених вимог закону при розгляді справи судом першої інстанції дотримано не було.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, суд першої інстанції, перерахувавши всі зібрані докази у вказаному кримінальному провадженні, надав їм вибіркову оцінку та побудував виправдувальний вирок виключно на запереченнях самого обвинуваченого проти пред`явленого йому обвинувачення, При цьому під час співставлення та аналізу показаній обвинуваченої, свідків, висновків експертиз, суд допустив очевидні суперечності у своїх висновках при оцінці зібраних доказів, які не отримали належної оцінки в їх сукупності та взаємозв`язку на підтвердження чи спростування встановлених судом обставин кримінального провадження.
При цьому суд не зазначив, які саме докази він визнав допустимими та достатніми на підтвердження свого висновку, і не навів переконливих суджень на спростування висновку органу досудового розслідування про вчинення ОСОБА_8 інкримінованого злочину.

Відкидаючи докази обвинувачення, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їх сукупності, у тому числі тим, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо фактичних обставин кримінального провадження, винності чи невинності обвинуваченого у пред`явленому обвинуваченні, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази й відкинув інші, яким не дав однозначної оцінки в їх сукупності, обмежившись лише перерахуванням доказів обвинувачення та їх вибірковою оцінкою, які визнав неналежними та недопустимими.

При цьому, розкриваючи зміст доказів, суд не зазначив, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, що є неприпустимим.

Суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються.

Як убачається зі змісту вироку та матеріалів провадження, судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні.

Обґрунтовуючи свій висновок про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, суд взяв до уваги лише показання обвинуваченої про його непричетність до вбивства потерпілого ОСОБА_9 , який показав, що він працював охоронником на базі відпочинку «Квант» в с. Щасливцеве Генічеського району. ОСОБА_9 він працевлаштував на роботу, ОСОБА_21 допомагав йому по базі відпочинку, конфліктів між ними не було. 17.04.2016 року вдень приїздила ОСОБА_13 разом з іншими особами, саджали квіти на базі відпочинку, він їм допомагав. Потім попросив у ОСОБА_13 гроші на продукти харчування, вона дала йому 200 грн. Він їздив з її водієм до магазину, купив продукти і пляшку вина. Ввечері вони з ОСОБА_22 випивали, ОСОБА_21 до цього вже перебував в стані алкогольного сп`яніння. В хвіртку хтось постукав, він вийшов, невідомі чоловіки кликали ОСОБА_23 . Він йому сказав, що до нього прийшли. ОСОБА_24 вийшов і відчинив двері, на що він сказав, що зателефонує начальнику, бо на базі пропадав інструмент. Взяв телефон, але один з невідомих вдарив його в область виска ногою, від чого він отримав тілесні ушкодження, втратив свідомість. У подальшому він перебував в кімнаті, а невідомі розмовляли з ОСОБА_23 , чувся шум, вони дралися. Близько 21-22.00 год. він подивився, ОСОБА_23 не було на ліжку. Коли вийшов, то побачив ОСОБА_23 в калюжі крові з сокирою в руках. Підійшов до нього, підняв руку, хотів перевірити пульс, але він був мертвий. Тоді він почав набирати 02, 03, виклик не йшов, він не знав як по мобільному телефону викликати поліцію. Він зателефонував ОСОБА_10 , який сказав, щоб залишався на базі і чекав поліцію, через деякий час приїхав ОСОБА_10 , а потім поліція. Знаряддя злочину, вилучені на місця події, використовувалися як ним, так і ОСОБА_9 , молотом відбивали цемент від бетономішалки, ломом підпирали двері сторожки, сокирою теж працювали. На базу відпочинку можливо було пройти через сусідню базу. Після виявлення трупу ОСОБА_9 він міг безперешкодно покинути базу відпочинку, але чекав міліцію, бо не вбивав ОСОБА_9 . Сварок з ним не було.

Надаючи перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_8 про його невинуватість, суд у вироку не навів переконливих мотивів, з яких він визнав ці показання обвинуваченого достовірними, і не звернув уваги на те, що вони суперечать зібраним та дослідженим у провадженні доказам, зокрема, фактичним даним, що містяться у показаннях свідків, протоколах слідчих дій, висновках експертиз, наданих стороною обвинувачення щодо обставин, за яких було виявлено труп потерпілого ОСОБА_9 ..
При цьому суд не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він визнав ці докази обвинувачення неналежними та недопустимими, чим поставив під сумнів свій висновок про невинуватість ОСОБА_8 в умисному вбивстві потерпілого ОСОБА_9 ..

Передусім, судом однобічно досліджені та не отримали належної оцінки показання обвинуваченого ОСОБА_8 на підтвердження його версії події про те, що невідомі особи на території бази відпочинку вчинили вбивство ОСОБА_9 .. Під час допиту у судовому засіданні він показав, що знаряддя злочину, вилучені на місця події використовувалися як ним, так і ОСОБА_9 , молотом відбивали цемент від бетономішалки, ломом підпирали двері сторожки, сокирою теж працювали. Він же пояснив, що до приїзду працівників поліції прибрав приміщення сторожки.
Проте у вироку не зазначено, які саме показання обвинуваченого ОСОБА_8 щодо обставин події, за яких були виявлені та вилучені знаряддя злочину, суд визнав достовірними, як такі, що відповідають дійсності.

Отже, показання обвинуваченого ОСОБА_8 щодо обставин, за яких невідомі особи вчинили вбивство ОСОБА_9 , є суперечливими та не отримали належної оцінки у вироку.
Також судом однобічно досліджені та не отримали належної оцінки показання свідка ОСОБА_10 (власника бази відпочинку «Квант») про те, що 17.04.2016 року у період час з 21 до 22 год. йому зателефонував обвинувачений ОСОБА_8 і повідомив, що «когось замочив». 18.04.2016 року близько 05 год. ранку йому знову зателефонував ОСОБА_8 та сказав, що на нього був здійснено напад і він когось вбив. Коли він приїхав на місце, побачив, що ОСОБА_8 був чисто одягнутий та вмитий, в сторожці все було вимито.

Ці ж обставини підтвердила свідок ОСОБА_13 ..

Свідок ОСОБА_14 показав, що напередодні разом з ОСОБА_13 та ОСОБА_25 був на базі відпочинку «Квант», де він ремонтував машину, а жінки прибиралися.

Свідок ОСОБА_19 показав, що 17.04.2016 року він їхав зі сторони с. Стрількове в сторону с. Щасливцеве, в нього зламався мопед, він його ремонтувати з 21 до 22 години біля бази відпочинку «Квант», там горіло світло. Ніяких сторонніх осіб біля бази відпочинку не бачив.

Свідок ОСОБА_20 (спеціаліст поліграфолог) показала, показала, що 19.04.2016 року вона проводила дослідження на поліграфі за участю ОСОБА_8 , який давав показання, що ОСОБА_9 вбили два невідомих чоловіка, які прийшли в сторожку. Поліграф, на якому проводилося дослідження, за сімома каналами розкриває приховану інформацію. Були отримані реакції, які свідчили, що ОСОБА_8 причетний до вбивства, а невідомі особи вигадані ним. Після проведення дослідження вона склала довідку, яку надала працівникам поліції. ОСОБА_8 надав згоду на проведення дослідження.
Судово-медичний експерт ОСОБА_26 показав, що разом із слідчо-оперативною групою виїздив на місце події, оглядав труп ОСОБА_9 , а також предмети, якими ймовірно були нанесені удари: кувалда, молот, лом. Лом знаходився поруч з трупом, на кувалді були краплі крові. В своїй експертизі він зробив висновок про ймовірність нанесення тілесних ушкоджень представленими предметами. Труп знаходився біля крильця сторожки. Також під час експертизи трупу він зробив висновок, що положення потерпілого не було статичним, він міг змінювати своє положення під час нанесення ударів. За наявністю тілесних ушкоджень, можна зробити висновок, що потерпілий захищався від нападу. Під час огляду місця події ОСОБА_8 розповідав, що вони випивали в сторожці, прийшов чоловік постукав, він зачинився в сторожці, а коли вийшов побачив труп ОСОБА_9 .. Хотів зателефонувати, але невідомих було двоє, один підскочив і вдарив його ногою. В ході освідування ОСОБА_8 були виявлені крововиливи на нижньому віці.

Висновками судово-медичних експертиз №44/Г, № 1/44/Г встановлено, що потерпілому ОСОБА_9 заподіяні тяжкі тілесні ушкодження: 7 забійних ран голови, відкриті переломи кісток черепа, забої головного мозку, крововиливи під м`які мозкові оболонки, крововиливи в м`які тканини голови в області ран, садна : області лівої трапецієвидної м`язи, лівого передпліччя, тилу правої кисті на фоні крововиливів, крововиливи нижньої третини області правої ліктьової кістки. Вказані тілесні ушкодження утворилися від дії тупих предметів незадовго до смерті при нанесенні не менш 11 ударів. Утворення тілесних ушкоджень предметами наданими на експертизу кувалдою та ломом, можливі, враховуючи їх параметри, вагу, а також сам характер і відповідність розмірів ушкоджень (забійні рани, багатоуламкові переломи кісток черепу, ділянки забоїв головного мозку, крововиливи із саднами на руках). Смерть наступила відразу після спричинення тілесних ушкоджень у виді переломів кісток черепа і забоїв головного мозку, можливо, 17.04.2016 року, що підтверджується наявністю багатоуламкових переломів, ділянок забоїв, ранніми трупними явищами. Удари по голові супроводжувалися втратою свідомості, однак наявність саден і крововиливів на руках не виключає спробу захиститися від ударів, що наносилися. Розташування нападаючого і ОСОБА_27 не було статичним, виходячи з розташування ран, як на передній так і на задній поверхні переважно зліва. Концентрація етилового спирту в крові та сечі свідчить про вживання алкогольних напоїв і перебування в стані алкогольного сп`яніння середньої тяжкості перед смертю. Смерть наступила в період з 20 до 24 год. 17.04.2016 року. Утворення ран № 6 та № 7 за всіма ознаками: розмірам крововиливів в м`які тканини, ран, масивністю руйнування кісток, пошкодження тканини мозку, можливо при нанесенні удару кувалдою, небезпечне для життя та потягло смерть. Спричинення інших п`яти ран відбувалося таким чином, що в них достовірно не відобразилися специфічні ознаки кувалди чи лому, можливо, через не перпендикулярність ударів. В пошкодженнях на руках, області трапецієвидної м`язи не відобразилися специфічні ознаки травмуючих предметів. (т.1 а.п. 42-44, 46-47)

З протоколу огляду місця події від 18.04.2016 року вбачається, що території бази відпочинку «Квант» по АДРЕСА_2 виявлено труп ОСОБА_9 з чисельними тілесними ушкодження в області голови зі слідами схожими на кров. З місця події вилучено сліди рук на 8 відрізках, шльопанці синього кольору, кувалда, сокира, лом, ніж, мікрочастинки з рук трупа, мобільні телефони «Nokia», недопалки цигарок з попільниці. (т.1 а.п. 4-25)

Зі змісту протокол затримання особи від 18.04.2016 року вбачається, що ОСОБА_8 пояснив, що вбивства не скоював, під час затримання в нього вилучено куртку синього кольору «Азовмаш» з плямою червоно-бурого кольору на лівому манжеті, штани спортивні чорного кольору з плямами бурого кольору на правій штанині спереду, носки чорного кольору з плямами бурого кольору, шльопанці гумові чорного кольору з плямами бурого кольору. (т.1 а.п. 156-159)

Висновком судової молекулярно-генетичної експертизи № 360 від 08.07.2016р. встановлено, що виявлені генетичні ознаки крові та клітин на тампонах зі змивами з поверхні металевого лома, з ручки молотка, з металевої частини молотка та правого тапка збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками крові потерпілого ОСОБА_9 і не збігаються з генетичними ознаками підозрюваного ОСОБА_8 . Генетичні ознаки крові та клітин на тампоні зі змивом з поверхні лівого тапка є змішаними, містять генетичні ознаки більше трьох осіб, що робить неможливим проведення молекулярно-генетичного дослідження (т.1 а.п. 104-109 1)
Висновком судової молекулярно-генетичної експертизи № 363 від 07.07.2016р. встановлено, що генетичні ознаки крові та клітин на фрагментах тканини з манжета рукава куртки та брюк збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками крові потерпілого ОСОБА_9 і не збігаються з генетичними ознаками підозрюваного ОСОБА_8 .. Походження крові та клітин на фрагментах тканини з манжета рукава куртки та брюк від ОСОБА_8 виключається.
(т.1 а.п. 112 -1171)
Висновком судової молекулярно-генетичної експертизи № 668 від 09.09.2016р. встановлено, що генетичні ознаки крові та клітин на поверхні металевого лома, металевій частині молота збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками крові потерпілого ОСОБА_9 і не збігаються з генетичними ознаками підозрюваного ОСОБА_8 . Генетичні ознаки крові та клітин на поверхні дерев`яного руків`я молота є змішаними і містять генетичні ознаки потерпілого ОСОБА_9 та підозрюваного ОСОБА_8 ( т.1 а.п. 120-124)
Тобто, на знарядді злочину містяться лише генетичні ознаки крові та клітин потерпілого ОСОБА_9 та підозрюваного ОСОБА_8 , і вони не містять генетичних ознак інших осіб, на що суд взагалі не звернув уваги.

Зазначені докази обвинувачення фактично були проігноровані судом, що є незрозумілим, який прийняв до уваги лише версію події сторони захисту, яка є суперечливою та сумнівною, та фактично вдався до встановлення факту причетності інших осіб до вбивства ОСОБА_9 , що є неприпустимим.
Суд взагалі не звернув уваги на те, що наведені докази обвинувачення не підтверджують версію події сторони захисту про невинуватість ОСОБА_8 у висунутому обвинуваченні.
Відкидаючи зазначені вище докази обвинувачення, суд послався на те, що вони є неналежними та недопустимими доказами, а тому не можуть бути прийняті до уваги.
На думку колегії суддів, такий висновок суду першої інстанції є передчасним та хибним.

Мотиви, з яких суд першої інстанції визнав зазначені вище докази неналежними та недопустимими, не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону.

У зв`язку з чим, висновок суду з приводу неналежності та недопустимості зазначених вище доказів обвинувачення не відповідає матеріалам кримінального провадження та є неправильним.
Незважаючи на наявність суперечливих фактичних даних щодо обставин події, наданих сторонами обвинувачення та захисту, які мають значення для правильного вирішення справи, суд ці суперечності не усунув та не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставів під сумнів невинність виправданого, що є недопустимим.

Висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів та встановлених обставин події містять істотні суперечності, а також не містять точних і категоричних суджень, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

З огляду на це, висновок суду про недоведеність вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення,передбаченого ч.1 ст.115 КК України, та його виправдання, ґрунтується на припущеннях та є передчасним, оскільки такий висновок суду зроблений без належної перевірки всіх обставин кримінального провадження і оцінки всієї сукупності доказів, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на вирішення питань чи дійсно вказана особа вчинила злочин, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_8 ..
Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи те, що допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурором, вирок щодо ОСОБА_8 , не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його необхідно скасувати та призначений новий розгляд у суді першої інстанції згідно зі ст.ст. 410, 411, ч.1,2 ст.412, 413, п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, ретельно дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установленихобставин, постановити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

Виходячи з викладеного, апеляційна скарга прокурора має бути задоволена частково.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст.404, 407, 409, 410, 411, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 28 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2