КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження: №11-кп/824/868/2019 Головуючий суддя в суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.309 КК України Головуючий суддя в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0007023 стосовно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянин України, з середньою-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого
-29.08.2016 вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі, ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік,

За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 листопада 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 29.08.2016 року, більш суворим за даним вироком остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта у сумі 1587 грн. 72 коп..
Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, ОСОБА_6 03.06.2016 року близько 17 години, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи по вул. Щусєва в м. Києві (більш точно місце не встановлено), маючи умисел, спрямований на незаконне придбання психотропної речовини - амфетамін, з метою власного вживання, без мети збуту, діючи повторно, зустрівся з невстановленою особою, в якої за обумовлену плату придбав психотропну речовину в порошкоподібному стані, що знаходилась у прозорому пакеті, після чого сховав пакет, приклеївши його під футболку до правого плеча.

Таким чином, ОСОБА_6 повторно незаконно придбав та почав зберігати при собі психотропну речовину - амфетамін, з метою власного вживання без мети збуту.

В цей же день з метою вживання вказаної психотропної речовини ОСОБА_6 направився до будинку № 3 по вул. Грекова у м. Києві, де у період часу з 18 год. 30 хв. по 18 год.50 хв. був затриманий працівниками поліції, яким добровільно видав психотропну речовину амфетамін, маса якого у речовині масою 0,265 г становить 0,162 г.

Амфетамін, згідно Постанови КМУ № 770 від 06.05.2000 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці 11» - є психотропною речовиною.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, просить скасувати оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29.08.2016 року виконувати самостійно. В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, незаконно призначив невиправдано м`яке покарання, звільнивши від його відбування з випробуванням, зокрема не надав належної і достатньої оцінки даним про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення аналогічного злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, а також не враховано не бажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.
Крім того, зауважує, на те, що суд першої інстанції у порушення вимог ст.ст. 70, 72 КК України помилково при призначенні ОСОБА_6 покарання застосував принцип поглинання, поглинувши менш суворе покарання призначене вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 29.08.2016 року, більш суворим, призначеним за оскаржуваним вироком, оскільки у відповідності до вказаних норм, суд повинен був ухвалити рішення про самостійне виконання оскаржуваного вироку та вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 29.08.2016 року.
Прокурор стверджує, що наведеним обставинам суд першої інстанції не дав належної оцінки, та внаслідок формального підходу дійшов помилкового висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, звільнивши від відбування покарання з випробуванням, вважає дане рішення не відповідає принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та захисника, які заперечували щодо апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з наступних підстав.
За змістом положень ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки під час судового провадження в суді першої інстанції суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, та учасники судового провадження у такому випадку позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, перегляду в апеляційній інстанції підлягає лише рішення суду першої інстанції про призначене ОСОБА_6 покарання.
Дії ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України кваліфіковані відповідно до встановлених судом фактичних обставин по справі та пред`явленого обвинувачення, що ніким із учасників судового розгляду під сумнів не ставиться.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше не був судимий, не перебуває на спеціальних обліках, за місцем проживання характеризується позитивно, також враховано обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття і відсутність обставин, які його обтяжують.
Відповідно до положень ч.2 ст. 65 КК України та Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Отже, судом обґрунтовано призначено обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції ч.2 ст.309 КК України.
Врахувавши, що вказане кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив до постановлення попереднього вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 29 серпня 2016 року, суд першої інстанції ухвалив рішення про призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного попереднім вироком, більш суворим, визначеним за цей злочин, тому що обґрунтовано вважав, що саме таке покарання є необхідним, достатнім та справедливим для досягнення його мети.
Крім того, проаналізувавши усі обставини, які повинні враховуватися судом при призначенні покарання в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до вірних висновків як щодо виду та розміру покарання, так і щодо можливості виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без його ізоляції від суспільства, та на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Апеляційні доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст. 70 КК України, з огляду на роз`яснення, викладені в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 з наступними змінами «Про практику призначення судами кримінального покарання», колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в указаних роз`ясненнях міститься застереження виключно щодо неможливості застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань у разі коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально. В той же час, згідно роз`яснень Верховний Суд України, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 29 серпня 2016 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, 03 червня 2016 року, тобто до постановлення першого вироку, і за цей злочин суд першої інстанції призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а тому правильно застосував правила ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі.
Крім того, доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі стосовно незаконного призначення судом першої інстанції ОСОБА_6 занадто м`якого остаточного покарання із застосуванням ст. 75 КК України, на переконання колегії суддів, також є необґрунтованими.
Оскільки, як вже зазначалось, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, на виконання вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчиненого злочину, відсутність тяжких наслідків з огляду на зміст та характер злочинного діяння, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, за відсутності таких, які б його обтяжували, і з урахуванням сукупності зазначених даних дійшов правильного висновку про необхідність звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з призначенням іспитового строку.
При цьому твердження прокурора про безпідставне врахування судом обставини, яка пом`якшує покарання, - щирого каяття обвинуваченого, не заслуговують на увагу, оскільки така обставина, як і активне сприяння розкриттю злочину, була встановлена ще слідчим під час досудового розслідування, що слідує з обвинувального акта. В суді ж першої інстанції вона знайшла своє підтвердження, з огляду на зміст показань обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, критичної оцінки своїх дій. Про правильність висновку суду в цій частині свідчить і те, що після вчинення останнього злочину обвинувачений добровільно звернувся до лікувального закладу та, бажаючи позбутися наркотичної залежності, в період з 20.09.2016 по 03.10.2016 пройшов курс відповідного лікування в Медичному центрі "Допомога", що підтверджується довідкою № 89 від 11.10.2016 року, яка була досліджена в суді апеляційної інстанції за клопотанням обвинуваченого, який до того ж виключно позитивно характеризується за місцем проживання.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок в оскарженій його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не встановлено.

З огляду на викладене, оскаржуваний вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому колегія суддів не вбачає законних підстав для його скасування, як про те просить прокурор в поданій апеляційній скарзі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_6 обвинуваченого та засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

___________ ____________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4