Житомирський апеляційний суд
Справа №278/2044/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000028, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 05 липня 2019 року, щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дочку, є учасником бойових дій, працюючого охоронником у ГФ «Петропавлівський муніципальний патруль», жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, якого засуджено

-за ч 2 ст. 365 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 54 КК України, позбавлено ОСОБА_9 спеціального звання «старший лейтенант міліції».
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме буде періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну свого місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, працюючого майстром у ТОВ «Імперіал 2010», жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого, якого засуджено

-за ч 2 ст. 365 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 54 КК України, позбавлено ОСОБА_8 спеціального звання «капітан міліції».
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме буде періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну свого місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов прокурора задоволено.
Стягнуто у солідарному порядку із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави в особі Управління фінансів Житомирської державної районної адміністрації витрати на стаціонарне лікування потерпілого у сумі 2320 (дві тисячі триста двадцять) грн. 45 коп.
Речові докази, а саме шість фрагментів бетонного покриття зі слідами речовини бурого кольору знищено.

Вирок щодо ОСОБА_8 в апеляційному порядку не оскаржується.
встановила:
Згідно вироку суду, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 перебуваючи на службі в органах внутрішніх справ, обіймаючи посади оперуповноваженого карного розшуку Новогуйвинського відділення міліції Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області (на момент вчинення злочину), маючи спеціальне звання ОСОБА_9 - «старший лейтенант міліції», а ОСОБА_10 - «капітан міліції», здійснюючи функції представників влади, будучи відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівниками правоохоронного органу, перевищуючи свої службові повноваження, надані їм Законом України «Про міліцію», Кримінальним процесуальним кодексом України, діючи умисно, групою осіб, явно виходячи за межі наданих їм повноважень, вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 365 КК України за наступних обставин.
17 березня 2015 року на підставі письмового доручення про проведення слідчих (розшукових) дій у рамках кримінального провадження, відомості про яке внесено до ЄРДР за №0000307 від 11 березня 2015 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, наданого у порядку ст. 40 КПК України слідчим Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_11 , оперуповноважені карного розшуку Новогуйвинського відділення Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_9 та ОСОБА_8 здійснювали відпрацювання території с. Троянів Житомирського району з метою встановлення свідків та очевидців вчинення вищезазначеного злочину.
Того ж дня, близько 13 години, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_8 , на невстановленому слідством автомобілі, прибули до домогосподарства раніше судимого ОСОБА_12 , яке знаходиться у АДРЕСА_3 . Перебуваючи за вищевказаною адресою, ОСОБА_9 зайшов до подвір`я вказаного будинку та почав вести бесіду з його власником ОСОБА_12 , а ОСОБА_8 залишився біля автомобілем. У цей час, до вказаного подвір`я зайшов житель с. Троянів ОСОБА_13 , а слідом за ним ОСОБА_8 , який перевищуючи надану йому владу, з метою примусу ОСОБА_13 до визнання вини у вчиненні крадіжки, діючи умисно, наніс останньому удар кулаком правої руки у правий бік голови.
ОСОБА_9 , побачивши, що ОСОБА_8 вчиняє неправомірні дії, бажаючи об`єднати зусилля для досягнення єдиного злочинного наміру, підтримуючи злочинні дії ОСОБА_8 , за мовчазною згодою з останнім, наблизився до ОСОБА_13 та у порушення ст.ст.12-13 Закону України «Про міліцію», що дають право працівникам міліції застосовувати заходи фізичного впливу, у тому числі прийоми рукопашного бою, для припинення правопорушень, подолання протидії законним вимогам міліції, не представляючи службове посвідчення працівника міліції, не маючи на те будь-яких законних підстав, не висуваючи будь-яких законних вимог, без попередження, за відсутності загрози своєму життю або здоров`ю, а також життю або здоров`ю інших громадян, перевищуючи надану владу, з метою примусу ОСОБА_13 до визнання ним вини у вчиненні крадіжки, діючи умисно, наніс останньому один удар кулаком правої руки в область живота, а саме сонячного сплетіння, від чого ОСОБА_13 присів навколішки.
Після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи за мовчазною згодою між собою, не припиняючи свої активні протиправні дії спрямовані на перевищення своїх службових повноважень, у складі групи осіб, продовжили спричиняти ОСОБА_13 , який стояв на колінах, тілесні ушкодження, а саме наносили останньому численні удари руками в голову, а ОСОБА_9 до того ж наніс правою ногою удар ОСОБА_13 у грудну клітину справа.
У подальшому, не припиняючи свої протиправні дії, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи узгоджено, групою осіб, за мовчазною згодою між собою, взяли ОСОБА_13 під руки, завели його за будинок ОСОБА_12 , де без будь-яких законних підстав, перевищуючі надані їм службові повноваження, продовжили застосовувати фізичне насильство до ОСОБА_13 шляхом нанесення ударів, чим спричинили останньому фізичний біль. Зокрема, ОСОБА_9 наніс один удар кулаком правої руки в обличчя потерпілого, від чого останній впав на коліна. Потім ОСОБА_14 наніс ОСОБА_15 ще один удар правою ногою в ділянку грудної клітки зліва, а ОСОБА_8 наніс ОСОБА_15 декілька ударів правою ногою в грудну клітку справа.
В цей час співмешканка потерпілого - ОСОБА_16 , намагаючись припинити побиття ОСОБА_13 , зробила працівникам правоохоронного органу зауваження, після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 припинили наносити удари ОСОБА_13 , взяли його під руки та примусово посадили на заднє пасажирське сидіння згаданого вище автомобіля, на якому повезли потерпілого ОСОБА_13 через с. Двірець до райвідділу поліції у Житомир.
Виїжджаючи з с. Троянів, ОСОБА_8 , керуючи автомобілем, з`їхав з автодороги с. Троянів - с. Двірець у напрямку с. Ставецьке, де проїхавши приблизно 200 м. зупинився на узбіччі. Після чого ОСОБА_9 витягнув ОСОБА_13 із салону автомобіля та поставив навколішки. Продовжуючи реалізацію свого спільного злочинного наміру, спрямованого на примушування ОСОБА_13 до надання визнавальних показів у вчиненні крадіжки, діючи умисно, не маючи на те будь-яких законних підстав, перевищуючі надані службові повноваження, обвинувачені застосували до ОСОБА_13 фізичне насильство, а саме ОСОБА_9 наніс потерпілому не менше двох ударів ногою в грудну клітку зліва, а ОСОБА_8 наніс йому не менше двох ударів ногою у грудну клітку справа.
Побивши таким чином ОСОБА_13 , обвинувачені о 17 години цього ж дня доставили потерпілого до Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області, яке знаходиться по вул. Щорса, 92, у м. Житомирі, де останній надав покази у рамках кримінального провадження №0000307 від 11.03.2015 за ч. 3 ст. 185 КК України.
Внаслідок неправомірних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . ОСОБА_13 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді закритих переломів 5, 6, 7, 8, 9 ребер справа, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за критерієм довготривалого розладу здоров`я.
Окрім того, обвинувачені діючи умисно, групою осіб, застосовуючи насильство до ОСОБА_13 , спричинили йому фізичний біль та образили його особисту гідність, порушивши його невід`ємне конституційне право на повагу до його гідності, свободу та особисту недоторканість.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю події кримінального правопорушення.

Вважає, що суд прийшов до неправильного висновку про доведеність його вини, взявши до уваги суперечливі показання потерпілого ОСОБА_17 , не врахувавши, що в подальшому той змінив свої показання та вказав на ОСОБА_12 як на особу, яка спричинила йому тілесні ушкодження.

Поза увагою суду залишилися і показання ОСОБА_12 у суді, який вказував, що оговорив його під тиском слідчого.

Не врахував при прийняті рішення суд і висновок судово медичної експертизи згідно висновків якої тілесні ушкодження виявлені у потерпілого ОСОБА_13 були спричинені в термін до 3 тижнів до часу проведення ренгенографії (19.03.2015 р.), що на думку апелянта підтверджує те, що винним у спричиненні тілесних ушкоджень є ОСОБА_12 , який 17.03.2015 р. спричинив потерпілому тілесні ушкодження.

Крім того, суд першої інстанції, необґрунтовано не взяв до уваги та не дослідив матеріали кримінальних проваджень №0000615 та №0000362, про що заявляв клопотання обвинувачений, що свідчить про однобічність, упередженість та неповноту судового розгляду.

Вважає, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_18 , які підтримали апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який покладався на розсуд суду, заперечення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до переконливого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у перевищенні влади або службових повноважень, а саме умисних діях, які явно виходили за межі наданих йому прав та повноважень, що супроводжувалось насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність ОСОБА_13 діями, за відсутності ознак катування, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 365 КК України.

Висновки суду ґрунтуються на безпосередньо досліджених та проаналізованих доказах, які суд ретельно виклав у вироку.

Так, зокрема з показань потерпілого ОСОБА_13 слідує, що 17.03.2015 року він прийшов до ОСОБА_12 , щоб забрати дружину ОСОБА_19 . За ним у двір зайшов ОСОБА_8 і нічого не пояснюючи вдарив його по голові, а ОСОБА_9 вдарив кулаком у груди та два рази в обличчя. У цей час ОСОБА_12 та ОСОБА_16 пішли у будинок до ОСОБА_12 , а обвинувачені попід руки завели його за будинок, де ОСОБА_8 вдарив його два рази у живіт. Від цих ударів він впав на землю. Далі ОСОБА_8 почав бити його ногами, а ОСОБА_9 заставляв лізти у фекалії в туалеті. Те, як його били ОСОБА_9 і ОСОБА_8 бачила ОСОБА_16 , яка почала кричати і намагалась розборонити, але ОСОБА_9 відштовхнув її та вона впала біля туалету, потім ОСОБА_9 приставив до її голови пістолет. Далі ОСОБА_8 дав йому води, щоб він умився. Після цього його попід руки вивели із подвір`я та посадили у машину. По дорозі у Житомир його заставили одягнути на голову пакет, а коли звернули на хутір Ставецьке, то проїхали від траси ще десь 200 метрів. Зупинивши машину, ОСОБА_9 витягнув його із автомобіля та вдарив два рази по ребрах. Потім підійшов ОСОБА_8 і також вдарив біля двох разів по ребрах. Далі ОСОБА_9 змусив його зняти одяг, що нижче поясу. Після цього підійшов ОСОБА_8 і ще вдарив два рази кулаком по ребрах. Потім його голого посадили у машину, дали одяг щоб одягнувся і поїхали у Житомирський райвідділ.

Також потерпілий ствердив, що 17.03.2015 та до цієї дати між ним та ОСОБА_12 ніяких конфліктів та бійок не було.

Будучи повторно допитаним у суді 14.05.2019 потерпілий ОСОБА_13 , змінив свої показання та пояснив, що коли справа слухалась у суді до нього додому приїжджали обвинувачені, повідомили про дату наступного судового засідання, після цього ОСОБА_9 сказав написати заяву про те, що вони його не били, а побився він із ОСОБА_12 і що він немає претензій до них. Цю заяву він писав самостійно, будучи у стані алкогольного сп`яніння, потім обвинувачені завезли його в місто до приміщення суду, де він здав заяву. ОСОБА_13 , також вказував, що обвинувачені наносили йому удари в область грудної клітину, після чого у нього боліли ребра.

Судом були допитані свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_20 покази яких узгоджуються з показами потерпілого ОСОБА_13 , щодо нанесення йому тілесних ушкоджень саме обвинувачуваними ОСОБА_21 та ОСОБА_8 .

Свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_23 бачили ОСОБА_13 після того як його відпустили з відділення поліції, стверджували, що він пояснював, що його побили працівники поліції, одягали на голову пакет, у нього був брудний одяг, були синці на вусі та на спині, він жалівся на біль, не міг ходити.

Зазначені показання потерпілого і свідків узгоджуються з іншими доказами, які суд поклав в обґрунтування своїх висновків.

Згідно з протоколами пред`явлення особи для впізнання по фотознімках від 15.05.2015 року ОСОБА_13 , за рисами обличчя, впізнав на фотознімках ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які 17.03.2015 у дворі будинку ОСОБА_12 та по дорозі у м. Житомир наносили йому тілесні ушкодження (а.к.п.69-73, 74-78, т. 3).

Відповідно до протоколів проведення слідчих експериментів від 20.05.2015, під час проведення яких ОСОБА_13 розповів про обставини та показав яким чином 17.03.2015 у дворі будинку АДРЕСА_3 , двоє чоловіків заподіли йому тілесні ушкодження та заставляли залазити у вигрібну яму. Також потерпілий показав маршрут яким його ці чоловіки доставили до Житомирського райвідділу міліції і як біля хутора ОСОБА_24 вони наносили йому тілесні ушкодження (а.к.п. 89-98, 99-105, т. 3 ).

Протоколом проведення слідчого експерименту від 20.05.2015 під час проведення якого ОСОБА_12 розповів та показав місце, де 17.03.2015 у його дворі по АДРЕСА_3 та за будинком, двоє чоловіків, одного з яких звали ОСОБА_25 , нанесли потерпілому ОСОБА_13 велику кількість ударів. Також, вказав на місце з якого особисто бачив вказані вище події (а.к.п. 79-88, т. 3).

Відповідно до висновку експерта №914 від 18.05.2015, у потерпілого ОСОБА_13 виявлено закриті переломи 5,6,7,8 ребер справа, без ознак консолідації, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості та утворились від дії тупих твердих предметів з обмеженими контактуючими поверхнями, що не залишили будь-яких специфічних та характерних ознак своєї контактуючої поверхні у термін та за обставин вказаних у постанові про призначення експертизи, тобто 17.03.2015. Разом з тим експерт виключив походження згаданих тілесних ушкоджень внаслідок падіння ОСОБА_13 як з наданням тілу прискорення так і без такого (а.к.п.51-52, т. 3).

Висновком експерта №1051 від 29.05.2015, який повністю узгоджується із висновком №914 щодо виду та кількості виявлених у ОСОБА_13 тілесних ушкоджень.

Окрім того експерт вказав, що вони утворилися від дії тупих твердих предметів з обмеженими контактуючими поверхнями (рука зажата в кулак, нога тощо), внаслідок не менше як двох ударів в ділянку грудної клітки справа у термін до 3 тижнів до часу проведення рентгенографії, тобто не виключено у термін та за обставин, що вказані у постанові про призначення експертизи.

Походження цих тілесних ушкоджень узгоджується із даними отриманими під час проведення слідчих експериментів із потерпілим ОСОБА_13 та свідком ОСОБА_12 (а.к.п. 106-107, т. 3).

Судом був допитаний експерт ОСОБА_26 , який повністю підтвердив свої висновки №№ 914, 1051.

Відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи №104 від 21.10.2016 у ОСОБА_13 виявлено переломи VI, VII, VIII, ІХ-го ребер справа: VI ребра по середньо-ключичній лінії справа з невеликим зміщенням фрагментів; VII, VIII, ІХ-го ребер по правій середньо-підпахвинній лінії зі зміни уламків на 1/2 ширини ребра VIII і IX ребер, які відносяться до категорії середньої тяжкості за критерієм довготривалого розладу здоров`я та виникли від дії твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею (рука зажата в кулак, тощо) у термін до 3-х тижнів до часу проведення рентгенографії, тобто не виключено у термін та за обставин викладених в обвинуваченні (а.с.244-248, т. 1).

Жодних сумнівів щодо правильності та об`єктивності цих експертиз колегія суддів не знаходить.

Зазначений висновок підтвердила у суді експерт ОСОБА_27 та додала, що у відповідності до контрольних рентгенівських знімків та рентгенівського описання, яке було зроблено комісією лікарів обласної лікарні, експерти прийшли до висновку про наявність у потерпілого переломів VI, VII, VIII, ІХ-го ребер справа.

Експерт пояснила, що під час проведення перших експертиз, експерт виходив із опису рентгенівських знімків, який був зроблений лікарями Бердичівської лікарні. При проведення комісійної експертизи від 21.10.2016 комісія експертів виходила із опису рентгенологів обласної лікарні.

Суд надав оцінку зміні показань ОСОБА_13 , у судовому засіданні 14.05.2019 р. та ОСОБА_12 04.08.2016 р., врахувавши їх попередні показання у суді ( ОСОБА_12 30.05.2016 р.), які узгоджуються між собою та іншими доказами щодо заподіяння ОСОБА_13 тілесних ушкоджень обвинуваченими згідно до обставин, які встановив суд.

Суд врахував те, що про зазначені обставини потерпілий ОСОБА_13 , та свідок ОСОБА_12 вказували і при проведенні слідчих експериментів і ці пояснення детально узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , а допитані поняті ОСОБА_30 , ОСОБА_31 у суді підтвердили, що ОСОБА_12 при проведенні слідчого експерименту детально, самостійно показував як, де у який спосіб обвинувачені застосовували фізичне насильство до потерпілого.

Також, при цьому суд надав оцінку і тим обставинам, що зміна потерпілим показань відбулася після того, як помер свідок ОСОБА_12 , а обвинувачені відвідали його за місце проживання, допомогли написати заяву та завезли його до суду для передачі вказаної заяви у канцелярію та відшкодували потерпілому шкоду.

Перевірялася судом і версія апелянта про спричинення тілесних ушкоджень потерпілому свідком ОСОБА_12 та була обґрунтовано визнана надуманою, оскільки ОСОБА_12 будучи допитаним у суді це заперечував і про це ОСОБА_13 повідомив лише після спілкування з обвинуваченими та смерті ОСОБА_12 , хоча до цього надаючи пояснення суду (05.10.2015 р.) це заперечував.

Є безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про неповноту судового розгляду, а зокрема залишення судом без дослідження за його клопотанням кримінальних проваджень № 0000362 внесеного за заявою ОСОБА_12 про нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 та № 0000615 за заявою ОСОБА_12 про нанесення йому тілесних ушкоджень двома невідомими особам, оскільки суд 14.08.2018 року в судовому засіданні ці матеріали досліджував та надав їм оцінку у своїх висновках, вказавши, що у цих матеріалах відсутні докази, які б підтверджували спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , з таким висновком погоджується і колегія суддів, оскільки ці кримінальні провадження були розпочаті після того як було розпочато досудове розслідування за заявою ОСОБА_13 за ч.2 ст. 365 КК України і в подальшому на досудовому розслідуванні, при проведенні слідчих експериментів та при допитах у суді ОСОБА_32 (30.05.2016 р.) та ОСОБА_15 (05.10.2015 р.) ці обставини заперечували.

Зазначені докази, в своїй сукупності підтверджують правильність висновків суду та спростовують доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про непричетність його до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

На думку колегії суддів вказані докази в своїй сукупності підтверджують правильність висновків суду та спростовують доводи апеляційної скарги обвинуваченого.

Суд першої інстанції належним чином проаналізував докази обвинувачення, ретельно обґрунтував свої висновки у вироку, піддавши критичній оцінці докази сторони захисту, з цими висновками погоджується і колегія суддів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які давали б підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.376, 404 ,405, 407 КПК України, колегія суддів,-
постановила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 05 липня 2019 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 - без зміни.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до кримінального касаційної суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: