Постанова
Іменем України

26 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 183/5804/16
провадження № 51-8512км18
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду (далі Суд) у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Камінь-Риболов Ханкайського району Приморської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених частиною 3 статті 15 і частиною 3 статті 185, частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (далі КК).
Оскаржені судові рішення

1. Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у замаху на крадіжку та крадіжках, поєднаних з проникненням у приміщення та сховища, вчинених за обставин докладно відображених у вироку, і засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за частиною 3 статті 15 і частиною 3 статті 185 КК на строк 3 роки; за частиною 3 статті 185 КК на строк 3 роки 6 місяців. Відповідно до статті 70 КК за сукупністю злочинів йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі статті 71 КК за сукупністю вироків ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
2. На підставі статті 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон №838-VIII) засудженому до строку відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 06 жовтня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
3. Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 30 травня 2018 року вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги і доводи касаційної скарги

4. Захисник у касаційній скарзі, посилаючись на пункт 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), просить змінити оскаржені судові рішення та зарахувати засудженому в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 06 жовтня 2016 року до набуття ухвалою апеляційного суду законної сили, тобто по 29 червня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Він вважає, що мали застосувати до засудженого положення частини 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, оскільки вказаний закон відповідно до статті 5 КК має зворотну дію у часі. В обґрунтування своїх вимог він посилається на позицію Верховного Суду з цього питання, викладену в постанові від 13 березня 2018 року (справа № 440/853/17).
5. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
6. Засуджений, який перебуває під вартою в ДУ «Дніпровська виправна колонія», заявив клопотання про здійснення дистанційного судового провадження. Проте з технічних причин провести касаційний розгляд в режимі відеоконференції не виявилось можливим.
7. Враховуючи, що у касаційній скарзі захисника не йдеться про погіршення становища засудженого, а також з метою забезпечення оперативності та дотримання розумних строків судового провадження Суд визнав можливим провести касаційний розгляд без його участі.
Позиції учасників касаційного розгляду

8. У судовому засіданні прокурор заперечив проти задоволення скарги захисника.
Оцінка Суду

9. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що подана скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
10. Згідно з частиною 5 статті 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII), що діяла станом на 20 червня 2017 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, здійснюється з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
11. З 21 червня 2017 року набрали чинності зміни до згаданої норми КК, внесені Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII), відповідно до яких термін попереднього ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі з розрахунку день за день або за правилами, передбаченими частиною 1 статті 72 КК.
12. Як убачається з матеріалів провадження, засуджений вчинив злочини в період з 11 січня 2016 року по 12 червня 2016 року, тобто до набрання чинності новою редакцією частини 5 статті 72 КК, був затриманий 06 жовтня 2016 року, а вирок вступив у законну силу 30 травня 2018 року.
13. Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 29 серпня 2018 року[1], у разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в попередній редакції.
14. Виходячи з цього висновку, весь строк попереднього ув`язнення засудженого до набрання вироком законної сили має зараховуватися за правилами частини 5 статті 72 КК в редакції, що діяла до 20 червня 2017 року включно.
15. Оскільки судом першої інстанції до засудженого неправильно застосовано кримінальний закон, а апеляційним судом допущеного порушення не виправлено, підлягають зміні як вирок так і ухвала.
16. Вимогу захисника щодо необхідності зарахування засудженому в строк покарання строк попереднього ув`язнення до 29 червня 2018 року Суд вважає безпідставною, оскільки вирок вступив в законну силу 30 травня 2018 року в день постановлення ухвали апеляційним судом. Отже касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі частини 5 статті 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII) зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 06 жовтня 2016 року до 30 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18)