Постанова
Іменем України
28 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 208/1600/14-к
провадження № 51-3437км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженої ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 5 квітня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000192, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, зареєстрованої в АДРЕСА_1 , жительки АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 14 січня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього належного їй майна.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на неї виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь ПАТ «Дніпровагонмаш» у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 297 640 грн, на користь держави 4219,82 грн у рахунок відшкодування процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому в особливо великих розмірах за обставин, установлених судом та наведених у вироку.
Так, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду начальника фінансового відділу ПАТ «Дніпровагонмаш», будучи посадовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, ввівши в оману працівника відділу матеріально-технічного забезпечення вказаного підприємства ОСОБА_8 , запевнила останню в необхідності постачання на ПАТ «Дніпровагонмаш» листового металопрокату. Надалі ОСОБА_7 у приміщенні товариства (м. Дніпродзержинськ, вул. Українська, 4) передала їй для оформлення рахунок від 22 листопада 2005 року № 221101 ТОВ «Салютера», згідно з яким на ПАТ «Дніпровагонмаш» після 100% передплати повинен був надійти листовий металопрокат на загальну суму 254 400 грн.
Після чого ОСОБА_8 підписала вказаний рахунок у головного бухгалтера ПАТ «Дніпровагонмаш» ОСОБА_9 і передала його ОСОБА_7 , яка отримала вказаний документ у той же день та надала його фінансисту фінансового відділу ПАТ «Дніпровагонмаш» ОСОБА_10 для оплати, яка, будучи введеною в оману останньою, перерахувала за платіжним дорученням від 28 листопада 2005 року № 9172 на розрахунковий рахунок ТОВ «Салютера» 254 400 грн. У результаті ПАТ «Дніпровагонмаш» було заподіяно матеріальної шкоди в особливо великих розмірах.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 28 березня 2006 року у приміщенні ПАТ «Дніпровагонмаш» передала ОСОБА_8 для оформлення рахунок від 10 березня 2006 року № 1003/2 ТОВ «АТ 2006», згідно з яким на рахунок товариства після 100 % передплати повинен був надійти листовий металопрокат на загальну суму 376 740 грн. Після чого ОСОБА_8 підписала рахунок № 1003/2 у заступника головного бухгалтера ПАТ «Дніпровагонмаш» ОСОБА_11 і передала його ОСОБА_7 , яка, отримавши вказаний документ, у той же день надала рахунок провідному економісту фінансового відділу ПАТ «Дніпровагонмаш» ОСОБА_12 для оплати. У свою чергу ОСОБА_12 , перерахувала за вказаним платіжним дорученням на розрахунковий рахунок ТОВ «АТ 2006» 376 740 грн, з яких у подальшому було повернуто кошти в сумі 298 500 грн, у результаті чого ПАТ «Дніпровагонмаш» було завдано матеріальної шкоди на загальну суму 332 640 грн.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 5 квітня 2019 року змінив вирок місцевого суду в частині застосування конфіскації майна, виключив з вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання у виді конфіскації майна, а в решті вирок суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість. Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор зазначає, що апеляційний суд не навів переконливих аргументів на спростування доводів, викладених у скарзі сторони обвинувачення про безпідставність призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК. За твердженням скаржника, згаданий суд повною мірою не врахував ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, тяжкості наслідків, розміру заподіяної шкоди, стану та тривалості її відшкодування, позиції представника потерпілого ПАТ «Дніпровагонмаш», а також не зважив на те, що засуджена 7 років ухилялася від слідства з метою уникнення кримінальної відповідальності, а тому, на думку прокурора, суд необґрунтовано погодився з неправомірним рішенням місцевого суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, що потягло за собою м`якість призначеного покарання. На переконання сторони обвинувачення, рішення апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
На вказану скаргу засуджена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_6 подали заперечення, в яких, посилаючись на необґрунтованість заявлених прокурором вимог, просять залишити їх без задоволення, а рішення апеляційного суду без зміни. При цьому захисник зазначила, що її підзахисна є пенсіонеркою та працює, щоб якнайшвидше відшкодувати завдану її діями шкоду, а саме станом на 4 листопада 2019 року вона вже відшкодувала 284 800 грн, що підтверджується долученими копіями документів.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу, просив ухвалу апеляційного суду скасувати й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_6 та засуджена ОСОБА_7 заперечили про задоволення поданої касаційної скарги, просили ухвалу апеляційного суду залишити без змін.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Враховуючи те, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який її засуджено, та правильність кваліфікації її дій за 4 ст. 190 КК в касаційній скарзі прокурора не оспорюються, Верховний Суд не переглядає законності та обґрунтованості судових рішень у цій частині.

Доводи прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженої через м`якість, на думку Верховного Суду, не можна визнати обґрунтованими.

Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Відповідно до ст. 75 КК у разі, якщо суд, крім як у випадках засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Питання призначення покарання та звільнення від нього чи його відбування нерозривно пов`язані між собою, оскільки визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання, ухвалити рішення про можливість чи неможливість звільнення особи від покарання чи його відбування.
Разом із тим, Верховний Суд у постанові від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к зазначив, що дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Апеляційний суд при перегляді вироку щодо ОСОБА_7 не порушив наведених норм матеріального права.
Як убачається з матеріалів справи, прокурор, не погоджуючись із вироком місцевого суду, подав на нього апеляційну скаргу. В ній він, посилаючись на безпідставне застосування ст. 75 КК, а також на необґрунтоване призначення обвинуваченій покарання у виді конфіскації майна, просив апеляційний суд скасувати оспорюване рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким обрати ОСОБА_7 більш суворе покарання, що належить відбувати реально.
Апеляційний суд,переглянувши кримінальне провадження в межах, установлених ст. 404 КПК, та в порядку, визначеному ст. 405 цього Кодексу, визнав доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, в частині неправильного застосування ст. 75 КК обґрунтованими і погодився з висновком суду щодо виду та розміру покарання, призначеного судом першої інстанції ОСОБА_7 , а також щодо можливості застосування щодо обвинуваченої положень ст. 75 КК.
Зокрема, апеляційний суд у своєму рішенні зазначив, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винної (раніше не була судима, є пенсіонеркою, частково відшкодувала шкоду), а також зважив на те, що з дня вчинення злочину минув досить тривалий час.
При цьому апеляційний суд, погоджуючись з висновками суду першої інстанції в частині застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК, врахував і те, що остання щиро розкаялась у скоєному, працює, щоб відшкодувати завдані збитки щомісячно по 10 000 грн, позитивно характеризується за місцем роботи, а також зважив на долучені стороною захисту документи на підтвердження факту відшкодування засудженою шкоди на суму 39 800 грн, які вона перерахувала на рахунок підприємства вже після її засудження.
Що стосується доводів у касаційній скарзі прокурора про те, що апеляційний суд не врахував позицію представника потерпілого, який наполягав на обранні ОСОБА_7 реальної міри покарання, то Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що його думку може бути враховано судом при призначенні покарання, однак у цій справі вона не є вирішальною. Тому доводи прокурора щодо прийняття апеляційним судом рішення із застосуванням ст. 75 КК всупереч позиції потерпілого не є підставою для скасування по суті правильного судового рішення.
З огляду на викладене та з урахуванням установлених апеляційним судом обставин і наведених ним мотивів у своєму рішенні, Верховний Суд вважає правильними висновки суду апеляційної інстанцій про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК
Разом із наведеним, Верховний Суд бере до уваги те, що з часу вчинення засудженою злочину минуло понад 13 років, що даних про продовження ОСОБА_7 злочинної діяльності немає, як і даних, що вона порушувала обов`язки, встановлені вироком відповідно до вимог ст. 76 КК. Крім того, станом на 4 листопада 2019 року засуджена відшкодувала ПАТ «Дніпровагонмаш»284 800 грн, що підтверджується долученими до поданого заперечення копіями документів. Отже, підстав вважати, що її виправлення неможливе без ізоляції від суспільства, суд касаційної інстанції не вбачає.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, містить відповіді на доводи, викладені в апеляційній скарзі, та мотиви, з яких суд виходив при постановленні рішення.

У контексті наведеного Верховний Суд вважає, що прокурор у касаційній скарзі не навів переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність постановленого рішення суду апеляційної інстанції.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування оскарженої ухвали, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.
Тому касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 5 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, без задоволення.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3