Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/573/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.10.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_6 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 19.03.2019 року, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка смт. Драбів, Драбівського району, Черкаської області, зареєстрована та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянка України, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , на момент вчинення кримінального правопорушення перебувала на посаді начальника кафедри психології діяльності в особливих умовах факультету цивільного захисту Черкаського інституту пожежної безпеки імені Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України , на даний час пенсіонер, раніше не судима,
визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді штрафу, в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 850 гривень, в дохід держави.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 1573грн.
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката ОСОБА_9 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі:
- Прокурор ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарння ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити їй покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права обіймати порсади у правоохоронних органах та займатися викладацькою діяльністю строком на 3 роки з конфіскацією всього майна. Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання полковника служби цивільного захисту.
Мотивує свої доводи наступним.
У ході досудового розгляду достовірно встановлено, що начальник кафедри психології діяльності в особливих умовах факультету цивільного захисту Черкаського інституту пожежної безпеки імені Героїв Чорнобиля НУ ЦЗУ ОСОБА_7 сама безпосередньо на своєму ноутбуці виготовляла контрольні роботи ОСОБА_10 , проводила їх до оформлення у зв`язку з невідповідністю встановленим вимогам та передавала їх ОСОБА_10 як особисто, так і через невстановлених слідством осіб, а також завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів до успішної здачі сесії.
Судом першої інстанції безпідставно визнано ряд доказів з підстав ненадання стороною обвинувачення ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення відповідного негласного слідчого (розшукового) заходу, що позбавило стронону захисту і суд переконатися в законності джерел отримання цього доказу. Прокурор вважає такі висновки хибними, оскільки право приймати рішення про проведення негласної (слідчої) розшукової дії контроль за вчиненням злочину має виключно прокурор, а не слідчий суддя, що і було зроблено в ході слідства.
Суд, перекваліфікувавши дії обвинуваченої, не врахував всіх обставин справи в сукупності та прийняв рішення з порушенням вимог ст.. 374 КПК України, належно його не вмотивувавши та не врахувавши вимог закону про кримінальну відповідальність.
Суд проігнорував дані про те, що злочин ОСОБА_7 вчинила будучи службовою особою, при вчиненні злочину використовувала надану їй владу та службове становище.
Більше того, на підставі Положення про навчальний заклад, інститут є структурним підрозділом Національного університету цивільного захисту та підпорядковується у своїй діяльності Університету та ДСНС України. Згідно положення про ДСНС України, діяльність органу спрямовується і координується КМУ через МВС України, який є складовою частиною правоохоронних органів. Таким чином, ОСОБА_7 як працівник інституту, є працівником правоохоронного органу, наділений функціями працівника влади, а тому відповідно ч. 3 ст. 18 КК України є службовою особою.
Вважає, що ОСОБА_7 повинна нести відповідальність за ч.3 ст. 368 КК України у виді реального позбавлення волі із призначенням додаткових покарань та застосуванням положень ст.. 54 КК України.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник-адвокат ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 просить вирок суду залишити без зміни, апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Зазначає, що стороною обвинувачення ніяким чином не доведена наявність об`єктивної сторони складу злочину, відсутня суб`єктивна сторона.
Посилання прокурора, що ОСОБА_7 безпосередньо на своєму ноутбуці виготовляла контрольні роботи ОСОБА_10 з окремих дисциплін завдяки своєму службовому становищу та могла вжити заходів до успішної здачі ним сесії, що входить до складової злочину також є надуманим, оскільки будучи начальником кафедри саме психології, до кафедри правознавства вона не має жодного відношення та засобів впливу.
Матеріали кримінального провадження за результатами судового розгляду не доведено прямого умислу ОСОБА_7 на вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
Вважає, що суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив усі надані докази, дав їм належну оцінку та прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
Зазначив, що на утриманні ОСОБА_7 знаходиться хвора мама ОСОБА_11 1942 року народження та малолітня донька ОСОБА_12 2011 року народження. ОСОБА_7 характеризується позитивно за місцем проживання та за місцем колишньої роботи.
Короткий зміст суті справи:
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що в діях обвинуваченої, які проявилися в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), що завдало значної шкоди наявний склад злочину передбачений ч.2 ст.190 КК України, перекваліфікувавши пред`явлене досудовим слідством обвинувачення з ч.3 ст.368 КК України.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , відповідно до наказу № 148 від 06.06.2016 призначена на посаду начальника кафедри психології діяльності в особливих умовах факультету цивільного захисту Черкаського інституту пожежної безпеки імені Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України.
До повноважень ОСОБА_7 згідно посадової інструкції входить, зокрема, здійснення керівництва діяльністю науково-педагогічним складом кафедри, відповідальність за виконання завдань і функцій, покладених на кафедру; безпосереднє керівництво науково-педагогічними працівниками та іншими категоріями працівників кафедри, а також пряме керівництво курсантами, слухачами при проведенні з ними занять; контроль професійної підготовки науково-педагогічного складу кафедри, забезпечення дотримання ним службової дисципліни та правил внутрішнього розпорядку, організація їх роботу з метою своєчасного, якісного вирішення функціональних задач; особисте проведення занять та здійснення інших методичних заходів з викладачами, слухачами, курсантами та студентами; контроль розробки робочих програм з дисциплін, закріплених за кафедрою; організація та керівництво службовою підготовкою науково-педагогічного складу кафедри, проведення із ним занять.
15.03.2018 ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на на заволодіння чужим майном, з метою його привласнення, діючи шляхом обману ввела в оману ОСОБА_10 , під час зустрічі зі студентом ОСОБА_10 за ініціативою останнього біля Черкаського Національного університету ім. Б. Хмельницького по вул. Дашкевича, 24, перебуваючи у власному автомобілі ВАЗ 21104, д.н.з НОМЕР_1 , запропонувала останньому передати їй грошові кошти у сумі 2 000 (дві тисячі) гривень за допомогу з її боку у виготовленні контрольних робіт, вирішення питання щодо відсутності ОСОБА_10 на начитці лекцій, сприяння в складанні сесії та повідомила про суму 2 000 (дві тисячі) гривень, яку йому необхідно за це їй сплатити.
ОСОБА_10 , введений в оману, розуміючи, що ОСОБА_7 є начальником кафедри психології діяльності в особливих умовах факультету цивільного захисту Черкаського інституту пожежної безпеки імені Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України, тривалий час працює в інституті, має авторитет серед викладачів інституту, вважаючи, що вона може перешкоджати йому в здачі іспитів та сприяти відрахуванню його з інституту, на пропозицію ОСОБА_7 погодився. У подальшому, ОСОБА_7 , 20.03.2018 об 11.50, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, зателефонувала ОСОБА_10 та повідомила про те, що йому необхідно отримати у неї контрольну роботу. Враховуючи наведене, ОСОБА_10 відразу після розмови зайшов до кабінету № 431, який розташований на четвертому поверсі будівлі Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України за адресою: м. Черкаси, вул. Онопрієнка, 8, де ОСОБА_7 передала йому контрольну роботу з дисципліни «Судові та правоохоронні органи».
У подальшому, в період з 20.03.2018 по 25.03.2018 ОСОБА_7 передала як особисто, так і через невстановлених слідством осіб ОСОБА_10 контрольні роботи з дисциплін «Історія держави та права України», «Історія держави та права зарубіжних країн», «Теорія держави та права», «Іноземна мова», «Основи римського приватного права», а також проводила їх дооформлення у зв`язку з невідповідністю встановленим вимогам.
26.03.2018 ОСОБА_7 о 13 год. 59 хв. зателефонувала ОСОБА_10 перед екзаменом з дисципліни «Юридична деонтологія» та сказала, щоб ОСОБА_10 зайшов до неї в кабінет. Зайшовши в кабінет № 431, ОСОБА_10 отримав від ОСОБА_7 контрольну роботу з дисципліни «Юридична деонтологія» і ОСОБА_7 сказала ОСОБА_10 , щоб він зайшов до неї після екзамену.
Зайшовши після екзамену до кабінету № 431, ОСОБА_10 отримав від ОСОБА_7 дооформлену контрольну роботу з дисципліни «Історія держави та права України». У ході розмови ОСОБА_7 з ОСОБА_10 , знову прозвучала сума коштів в сумі 2000 (дві тисячі) гривень, які ОСОБА_10 повинен передати ОСОБА_7 за іі послуги.
У подальшому, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, 27.03.2018 близько 15 години 20 хвилин під час зустрічі із ОСОБА_10 , в приміщені службового кабінету № 431, який розташований на четвертому поверсі будівлі Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України за адресою: м. Черкаси, вул. Онопрієнка, 8, заволоділа чужим майном ОСОБА_10 у розмірі 2 000 (дві тисячі) гривень за зобов`язання, які не збиралася виконувати, оскільки не мала можливості в межах наданих їй службових повноважень їх виконати, а саме: вплив на працівників та викладачів Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України на прийняття позитивних для ОСОБА_10 рішень під час здачі іспитів і заліків, а також за виготовлення для ОСОБА_10 контрольних робіт та вирішення питання щодо відсутності ОСОБА_10 на начитці лекцій.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку обвинуваченої ОСОБА_7 та в її інтересах захисника-адвоката ОСОБА_9 , які заперечили стосовно поданої апеляційної скаги прокурора, просили вирок суду залишити без зміни; прокурора, яка просила задовольнити подану апеляційну скаргу, вирок суду скасувати, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінюючи сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як вбачається зі ст.23 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.
Ухвалюючи вирок, районний суд повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи. Судом в даному випадку були порушені ці вимоги КПК України, внаслідок чого, суд необгрунтувавши належним чином докази визнав їх недопустимим.
Суд першої інстанції застосувавши концепцію «плодів отруєного дерева» зазначив, що оцінює допустимість всього ланцюжка доказів, що базується один за іншим з урахуванням позиції Великої Палати Верховного Суду, викладені в постанові від 16.01.2019, та визнав недопустимими наступні докази:
- постанову №17/7-542т, згідно якої встановлено провести у кримінальному провадженні №0000046 від 19.03.2018 негласну слідчу розшукову дію у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_7 ( т.2. а.м.к.п.169-171);
- протокол за результатами здійснення негласної слідчої дії за кримінальним провадженням №0000046 від 28.03.2018, в якому зафіксована розмова між ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та невстановленої жіночої статі в приміщенні 431, розташованому на четвертому поверсі Черкаського інституту пожежної безпеки імені Героїв Чорнобиля стосовно здачі екзаменів та підготовки контрольних робіт(т.2 а.м.к.п.178-184);
- протокол за результатами проведення негласної слідчої дії від 28.03.2018, згідно якого проведено негласну слідчу дію спеціального слідчого експерименту стосовно начальника кафедри психології діяльності в особливих умовах Черкаського інституту пожежної безпеки імені Героїв Чорнобиля полковника служби цивільного захисту ОСОБА_7 (т.2 а.м.к.п.186-189);
- протокол огляду грошових коштів від 27.03.2018, згідно якого оглянуто грошові купюри в кількості 20шт. номіналом по 100грн. кожна, які належать УСБУ в Черкаській області та видані для документування протиправної діяльності начальника кафедри психології діяльності в особливих умовах Черкаського інституту пожежної безпеки імені Героїв Чорнобиля полковника служби цивільного захисту ОСОБА_7 , які в подальшому вручені ОСОБА_10 для отримання доказі злочинної діяльності(т.2а.м.к.п.194-202);
- протокол огляду особи, залученої до проведення негласної слідчої дії від 27.03.2018, згідно якого оглянутий ОСОБА_10 , його одяг. Грошові кошти номіналом 100грн. в кількості 20шт. ідентифіковано та помічено спеціальною хімічною речовиною, з якої зроблені відповідні змиви (т.2 а.м.к.п.204-206);
- протокол вилучення у особи, залученої до проведення негласної слідчої дії від 27.03.2018 ОСОБА_10 спеціального технічного засобу за допомогою якого здійснювалася аудіо та відео фіксація ходу результатів їх бесіди з ОСОБА_7 (т.2а.м.к.п.207-208).
Проте суд першої інстанції прийшовши до висновку недопустимості вищезазначених доказів, належним чином не вмотивував дане рішення.
Приймаючи рішення щодо визнання доказів недопустимими судом не надана оцінка, який саме доказ визнано недопустимим, не встановлено в наслідок чого суд дійшов зазначеного висновку.
В суді апеляційної інстанції стороною захисту не заперечувалось, що їм були надані всі матеріали при виконанні вимог ч.2 ст. 290 КПК України.
Крім того, приймаючи зазначене рішення необхідно було надати оцінку доказам не тільки виходячи із вимог ст. 86, 87 КК України та правових позицій рішень Європейського суду з прав людини, а також врахувати вимоги ст. 246, 260, 271 КПК України, та вразі встановлення порушення законодавства висвітлити ці підстави в рішенні суду.
При перекваліфікації інкримінованого злочину судом першої інстанції не надано визначення щодо наявності складу злочину. Не встановлено чи є ОСОБА_7 суб`єктом даного злочину, об`єктивна сторона злочину відсутня.
Судом встановлено, що злочин вчинено шляхом обману.
Обман, як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення в оману потерпілого.
Отримання майна під умовою виконання якого-небудь зобов`язання може кваліфікуватися як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння майном мала мету його присвоїти, а зобов`язання не виконувати.
Суд першої інстанції не надав належної оцінки показам ОСОБА_7 та ОСОБА_10 при кваліфікації злочину. Неналежне дослідження зазначених обставин зумовило неможливість об`єктивної і всебічної оцінки дій ОСОБА_7 відповідно до ч.2 ст. 190 КК України.
Не надавши відповідну оцінку зібраним докзам при прийнятті рішення по суті, суд формально віднісся до розгляду кримінального провадження.
Судом не було надано належного обґрунтування доводів сторін учасників судового розгляду, чим порушено право на об`єктивний та неупереджений розгляд кримінального провадження.
Виходячи із вищевикладеного, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінального процесувального закону, які виключали можливість постановити законне та обгрунтованне рішення.
Колегія суддів приходить до висновку, що під час розгляду справи в суді першої інстанції не було належним чином дотримано вимоги законності судового рішення, та відповідно до ст.. 412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне рішення згідно ст.. 370 КПК України.
За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження направленню на новий судовий розгляд.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи апеляції прокурора та заперечення на апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 , надати оцінку доказам наданим під час апеляційного розгляду в сукупності з іншими матеріалами кримінального провадження, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вказаному злочині, правильності кваліфікації дій обвинуваченої та призначення покарання, тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 19.03.2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2