Дата документу 13.05.2019 Справа № 331/8868/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/8868/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/908/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 190 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2019 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29 січня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Заводівка Горностаївського району Херсонської області, громадянин України, непрацюючий, одружений, маючий на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у вигляді 200 годин громадських робіт.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді особистого зобов`язання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 2333 грн. 33 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України за наступних обставин.

27 вересня 2017 року приблизно об 11 годині ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні «Кредит кафе», яке розташоване за адресою: м. Запоріжжя, вул. Базарна 14-А, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, достовірно знаючи, що він не є власником мобільного телефону «Lenovo P70», запевнив співробітника «Кредит кафе» ОСОБА_10 в тому, що на її робочому столі знаходиться його особисте майно.
Будучи введена в оману ОСОБА_10 , добровільно передала мобільний телефон «Lenovo P70» ОСОБА_7 , який в подальшому заволодів майном, яке належить ОСОБА_9 , а саме: мобільним телефоном «Lenovo P70» вартістю 2333 грн. 33 коп., чохлом вартістю 300 гривень, сім-картою оператора мобільного зв`язку «Водафон» вартістю 40 гривень, сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 40 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2713 грн. 33 коп.
Після чого, ОСОБА_7 зник з місця скоєння злочину з вказаним майном та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що стороною захисту було подано клопотання про визнання відеозапису з камер відеоспостереження фінансової установи «Кредит кафе» недопустимим доказом, оскільки він був отриманий стороною обвинувачення без дозволу суду на тимчасовий доступ до речей і документів, але суд першої інстанції це до уваги не взяв.

Також зазначає, що незважаючи на подані в суді першої інстанції клопотання, в судовому засіданні не було встановлено те, яким чином до потерпілої ОСОБА_11 потрапила інформація з обмеженим доступом та спосіб, яким свідок ОСОБА_10 надала персональні дані обвинуваченого стороні обвинувачення.

Крім того, у вироку не зазначені показання свідка ОСОБА_10 з приводу того, що вона не несе відповідальності за залишені кимось речі у своєму робочому приміщенні, в даному випадку, за майно потерпілої.

Звертає увагу, що у вироку необґрунтовано зазначено про часткове визнання обвинувачений своєї вини, оскільки він свою вину не визнав та зазначив, що нікого не обманював для заволодіння майном, а лише підібрав мобільний телефон, який потерпіла забула на столі в приміщенні «Кредит кафе».

Вважає, що обвинувачений набув мобільний телефон та отримав право ним розпоряджатись ще до розмови зі свідком ОСОБА_10 , здійснивши це без будь-якого обману шляхом вільного доступу зі столу, до того ж, вказаний свідок не є особою, у віданні чи володінні якої знаходилось таке майно, або власником такого майна, що ставить під сумнів наявність складу інкримінованого обвинуваченому злочину.

Також зазначає, що у вироку необґрунтовано зазначено про те, що обвинувачений подарував мобільний телефон своєму товаришу, оскільки він залишив цей телефон на тимчасове зберігання, що свідчить про відсутність у обвинуваченого саме злочинного умислу на заволодіння майном.

З урахуванням викладеного, просить дослідити клопотання про недопустимість доказів, допитати потерпілу та свідка, вирок суду скасувати, а кримінальне провадження у відношенні обвинуваченого закрити.

В судовому засіданні апеляційного суду захисником обвинуваченого було підтримано викладене в його апеляційній скарзі клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема про повторний допит потерпілої, свідка ОСОБА_10 , про повторний розгляд апеляційним судом його клопотання про визнання відеозапису недопустимим доказом.

У відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Вислухавши позицію обвинуваченого, його захисника та прокурора з приводу вказаного клопотання, колегія суддів прийняла рішення про відмову в його задоволенні, оскільки підстав для повторного дослідження доказів, визначених у ч. 3 ст. 404 КПК України, захисник в обґрунтування клопотання не зазначив.

Фактів неповного або з порушенням дослідження обставин кримінального провадження судом першої інстанції в клопотанні захисником не наведено, і доводи його клопотання фактично зводяться до його незгоди із висновками суду першої інстанції, викладеними у вироку суду, щодо доведення вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Згідно матеріалів кримінального провадження потерпілу ОСОБА_9 в суді першої інстанції допитано не було, оскільки вона звернулась на адресу суду із клопотаннями про розгляд провадження за її відсутності (а.с. 64, 86).

Як видно з журналу та аудіозапису підготовчого судового засідання від 17 травня 2018 року, судом було прийнято рішення про його відкладення у зв`язку із неявкою потерпілої лише з огляду на заперечення прокурора з приводу того, що потерпіла у заяві про розгляд справи без її участі просила стягнути з обвинуваченого шкоду, завдану злочином, але безпосередньо позов нею подано не було. З такою думкою прокурора погодились обвинувачений та його захисник (а.с. 68).

Підготовче судове засідання, призначене на 11 липня 2018 року судом було також відкладено у зв`язку із тим, що в заяві про розгляд справи потерпіла просила стягнути на її користь шкоду, завдану злочином, але цивільний позов так суду і не надала. Прокурор пояснила, що потерпіла знаходиться за межами м. Запоріжжя та заперечувала проти проведення судового засідання за її відсутності, обвинувачений та його захисник не заперечували проти відкладення підготовчого судового засідання через відсутність потерпілої, крім того обвинувачений стверджував, що намагається в позасудовому порядку відшкодувати шкоду, примиритися із потерпілою. (а.с. 74).

13 серпня 2019 року від потерпілої до суду першої інстанції надійшов цивільний позов, в якому вона також просила провести розгляд провадження за її відсутності (а.с. 86).

В судовому засіданні 23 серпня 2019 року суд оголосив вказану заяву потерпілої, обговорив домку учасників судового розгляду з приводу розгляду провадження за її відсутності, при цьому прокурор та захисник не заперечували проти розгляду провадження за відсутності потерпілої, обвинувачений заперечував, але жодних мотивів свого заперечення не навів. В даному судовому засіданні судом було ухвалено проводити подальший розгляд провадження за відсутності потерпілої і заперечень з цього приводу як з боку сторони обвинувачення так і сторони захисту висловлено не було (а.с. 90).

В подальшому під час проведення судового розгляду провадження а ні стороною обвинувачення, а ні стороною захисту не заявлялись клопотання про виклик та допит потерпілої ОСОБА_9 і суд першої інстанції, дотримуючись узгодженого із сторонами обсягу та порядку дослідження доказів у кримінальному провадженні, завершив розгляд провадження за відсутності потерпілої.

З системного аналізу положення статей 56, 57, 325 КПК України випливає, що участь потерпілого під час кримінального провадженні в суді першої інстанції переважно є його правом і якщо його неприбуття до судового засідання не перешкоджає судовому розгляду, суд може прийняти рішення про розгляд кримінального провадження за його відсутності.

Отже оскільки згідно матеріалів кримінального провадження сторони не заперечували проти розгляду провадження за відсутності потерпілої ОСОБА_9 і враховуючи, що фактично очевидцем вчиненого злочину вона не була, підстави стверджувати, що розгляд провадження без її участі вказує на неповноту судового розгляду відсутні, а відповідно захисником не наведено переконливих доводів апеляційному суду про необхідність виклику потерпілої та її допиту в апеляційному суді з огляду на положення ч. 3 ст. 404 КПК України, якою передбачено, що апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Що стосується клопотання в частині виклику та допиту свідка ОСОБА_10 то задоволенню воно не підлягає також, оскільки вказаний свідок була допитана в суді першої інстанції, дала показання щодо істотних обставин кримінального провадження і підстави її повторного допиту в апеляційному суді, які узгоджуються із положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України захисником не наведені також.

Що стосується клопотання захисника з приводу повторного розгляду його клопотання, заявленого в суді першої інстанції з приводу визнання недопустимим доказом відеозапису з камер спостереження фінансової установи «Кредит кафе» (а.с. 179-181), то колегія суддів оцінює його не як окреме клопотання, а як один з доводів апеляційної скарги на вирок суду.

З цього приводу колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції вказане клопотання було вирішено та обґрунтовано відхилене, про що наведено відповідні мотиви на 4 та 5 сторінках вироку.

Зокрема суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що доказ цей отриманий органом досудового розслідування у відповідності до ч. 3 ст. 93 КПК України від потерпілої ОСОБА_9 , був оглянутий слідчим 12 грудня 2017 року у присутності понятих (а.с 108-112) та постановою від 20 грудня 2017 року був у відповідності до ст.ст. 98, 100 КПК України визнаний речовим доказом і у процесуальному порядку долучений до матеріалів даного кримінального провадження.

Твердження захисника з приводу того, що дані, які містяться на вказаному відеозапису є конфіденційними даними обвинуваченого, на переконання колегії суддів є хибними, оскільки запис проведено камерою відеоспостереження у приміщенні, до якого має вільний доступ невизначене коло осіб, цей запис не здійснювався з метою документування безпосередньо обвинуваченого і жодних конфіденційних відомостей щодо його особи не містить.

Що стосується безпосередньо суті оскаржуваного судового рішення, то заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме фактично показаннями самого обвинуваченого, свідка та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що 27 вересня 2017 року, приблизно по обіді, він зайшов до «Кредит кафе» щоб сплатити грошові кошти по кредиту. На робочому столі касира ОСОБА_10 він звернув увагу на мобільний телефон, який знаходився біля комп`ютера, після чого поцікавився в останньої, чи належить їй вказаний телефон. ОСОБА_10 взяла в руки телефон, роздивилась його та повідомила, що вказаний телефон їй не належить. Після цього, він наказав останній віддати йому мобільний телефон, посилаючись на те, що він належить йому. Отримавши від ОСОБА_10 мобільний телефон, він сплатив грошові кошти по кредиту та залишив приміщення «Кредит кафе», а вказаний мобільний телефон він подарував своєму товаришу ОСОБА_12 .
Таким чином, в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі сторона захисту не заперечувала факт того, що обвинувачений заволодів майном потерпілої, проте обвинувачений заперечував, що мобільним телефоном він заволодів саме шахрайським шляхом.
Позиція захисту зводилась до того, що обвинувачений розумів, що вказаний телефон йому не належить, але свідка ОСОБА_10 в оману він не вводив, а лише взяв мобільний телефон, який знайшов на столі.
Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини саме у заволодінні мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_9 шляхом обману свідка ОСОБА_10 , оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, свідок ОСОБА_10 , яка працює касиром-операціоністом в «Кредит кафе», в суді першої інстанції показала, що в кінці вересня 2017 року до «Кредит кафе» зайшов обвинувачений, щоб сплатити прострочений борг. В той момент, коли вона роздруковувала довідку про сплату, обвинувачений повідомив їй про те, що на її столі знаходиться мобільний телефон, яким хтось може заволодіти. Він передав їй вказаний телефон, який вона поклала в шухляду столу. Через деякий час, обвинувачений підвівся зі стільця, помацав кармани та повідомив їй, що це його мобільний телефон, який вимагав повернути йому. На її прохання назвати марку та модель телефону, він почав розмовляти з нею в грубій формі та продовжував стверджувати, що це його мобільний телефон. Вона припускала, що, ймовірно, вказаний телефон йому не належить, проте, щоб уникнути конфліктної ситуації, віддала йому вказаний мобільний телефон. Обвинувачений взяв мобільний телефон та покинув приміщення «Кредит кафе», після чого, повернулась клієнтка ОСОБА_9 , яка за 20 хвилин до приходу обвинуваченого погашала борг за кредитним договором та повідомила про те, що забула на столі свій мобільний телефон. Вона повідомила ОСОБА_9 про клієнта, який взяв її мобільний телефон, не зазначаючи його анкетні дані та порекомендувала останній звернутися до поліції.
В суді першої інстанції також був допитаний свідок ОСОБА_12 , показання якого, на думку колегії суддів, не містять інформації про обставини, які підлягають доказуванню, оскільки вони стосуються лише обставин отримання ним від обвинуваченого мобільного телефону та подальшого його збуту до ломбарду. Безпосереднім свідком події він не був, натоміть показаннями вказаного свідка повністю спростовані доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого з приводу того, що ОСОБА_7 залишив йому телефон лише для тимчасового зберігання, оскільки цей свідок прямо вказав в суді, що ОСОБА_7 цей телефон йому саме подарував, тобто розпорядився ним таким чином.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 28 вересня 2017 року вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 просить органи поліції вжити заходів та притягнути до відповідальності невідому особу, яка 27 вересня 2017 року в період часу з 10 години до 11 години скориставшись тим, що вона залишила свій мобільний телефон на столі «Кредит кафе», заволоділа вказаним телефоном (а.с. 103).
З протоколу огляду предмету від 12 грудня 2017 року вбачається, що предметом огляду є оптичний диск, на якому містяться відеозаписи з камер відеоспостереження, розташованих у приміщенні «Кредит кафе». Вказаний диск містить три відеофайли, на яких зафіксовано, як 27 вересня 2017 року о 10 год. 33 хв. потерпіла ОСОБА_9 кладе на поверхню столу мобільний телефон в чохлі чорного кольору, після чого заповнює документи та передає їх працівнику «Кредит кафе» - ОСОБА_10 , отримує від останньої інші документи та о 10 год. 35 хв. покидає приміщення «Кредит кафе», залишаючи на столі свій мобільний телефон. Після цього, об 11 годині обвинувачений заходить до приміщення «Кредит кафе», де в проміжок часу з 11 год. 3 хв. до 11 год. 4 хв., знаходячись на стільці перед столом працівника «Кредит Кафе» ОСОБА_10 , він правою рукою бере з поверхні стола мобільний телефон та демонструє його ОСОБА_10 , після чого, передає їй вказаний телефон, який вона кладе в стіл. Через деякий час, обвинувачений починає поплескувати по своїх кишенях долонями, демонструючи, що щось в них шукає, після цього ОСОБА_13 повертає йому мобільний телефон, який він кладе в праву кишеню своєї кофти (а.с. 108-112).

З протоколу огляду від 13 грудня 2017 року вбачається, що об`єктом огляду є добровільно видані обвинуваченим чохол для мобільного телефону чорного кольору зі штучної шкіри та дві сім-карти операторів стільникового зв`язку «МТС» та «Київстар» (а.с. 114-115).
З висновку експерта № 10-1798 від 21 грудня 2017 року вбачається, що ринкова вартість мобільного телефону «Lenovo P70», який потерпіла ОСОБА_9 придбала 9 жовтня 2016 року, на момент скоєння злочину, тобто 27 вересня 2017 року, може складати 2333 грн. 33 коп. (а.с. 120-123).
З відповіді генерального директора ПТ «Ломбард «Гроші тут» ОСОБА_14 № 3014/12 від 13 грудня 2017 року вбачається, що 28 вересня 2017 року до відділення вказаного ломбарду ОСОБА_12 закладався мобільний телефон «Lenovo P70», сума кредиту за який, відповідно до Договору 755-17012543 від 28 вересня 2017 року, складає 750 гривень (а.с. 131-132).
Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 заволодів мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_9 шляхом обману свідка ОСОБА_10 .

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що визнаючи обвинуваченого винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції врахував лише показання свідка і не взяв до уваги докази, що їх спростовують, а також не врахував відсутність належних доказів на підтвердження його вини і не взяв до уваги докази його невинуватості.

Так, свідок ОСОБА_10 надала суду повністю логічні та змістовні пояснення з приводу обставин, за яких обвинувачений заволодів мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_9 , її показання повністю узгоджуються з іншими дослідженими доказами.

Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі докази, в тому числі і надані стороною захисту, прийшов до висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає докази захисту.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника з приводу покладення в основу обвинувального вироку в якості доказів показань свідка ОСОБА_10 , які були не в повному обсязі викладені у вироку, то ці доводи також спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема технічними записами судових засідань та мотивувальною частиною вироку, з яких вбачається, що показання свідка викладені в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення фактичних обставин вчиненого злочину, вказані показання свідка є логічними та послідовними, повністю узгоджуються з відеозаписами з камер відеоспостереження та іншими дослідженими судом доказами і не узгоджуються щодо істотних обставин вчиненого злочину лише з показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_7 .

Доводи апеляційної скарги в частині того, що відеозаписи з камер відеоспостереження, розташованих в приміщенні «Кредит кафе», необхідно було визнати недопустимими доказами, є аналогічними тим, які були перевірені судом першої інстанції, який проаналізувавши їх, прийшов до обґрунтованого висновку про їх неспроможність з викладенням мотивів, з якими колегія суддів повністю погоджується.

Так, оптичний диск був наданий потерпілою ОСОБА_11 , яка відповідно до вимог ч. 3 ст. 93 КПК України не обмежена в праві здійснювати збирання доказів, наявні на вказаному диску відеозаписи були оглянуті слідчим в присутності двох понятих з дотриманням всіх вимог кримінального процесуального законодавства, результати огляду були зафіксовані в протоколі огляду предмету від 12 грудня 2017 року, а оптичний диск в подальшому був визнаний речовим доказом, що підтверджується постановою про визнання по кримінальному провадженню речових доказів від 20 грудня 2017 року (а.с. 107-112).

Спростовані матеріалами кримінального провадження і доводи апеляційної скарги з приводу того, що суд першої інстанції не розглянув клопотання сторони захисту про допит потерпілої ОСОБА_11 з метою з`ясування того, яким чином вона отримала від свідка ОСОБА_10 інформацію з обмеженим доступом.
Як вже було зазначено вище, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що до суду першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 не з`явилась, двічі надавши заяву про розгляд справи без її участі, і враховуючи думку, висловлену учасниками судового провадження в судовому засіданні від 23 серпня 2018 року, в тому числі, захисника обвинуваченого, який проти цього не заперечував, суд визнав можливим проводити судовий розгляд за відсутності потерпілої (а.с. 64, 86, 90-91).

До того ж, твердження сторони захисту про те, що потерпіла ОСОБА_9 отримала від свідка ОСОБА_10 яку-небудь інформацію з обмеженим доступом, насамперед персональні дані обвинуваченого, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вказана позиція сторони захисту є лише припущенням та їх суб`єктивним відношенням до цього, а з наявних в матеріалах кримінального провадження доказів неможливо категорично вказати, що така інформація дійсно надавалась потерпілій, і це також в повному обсязі заперечувалось самим свідком ОСОБА_10 .

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що в діях обвинуваченого відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, то колегія суддів зазначає наступне.

Виходячи із законодавчого опису ознак складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, відповідальність за його вчинення настає, окрім іншого, за заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою.

В даному кримінальному провадженні з об`єктивної сторони вказаний злочин характеризується заволодінням чужим майном саме шляхом обману, під яким потрібно розуміти повідомлення неправдивих відомостей або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені, з метою заволодіння чужим майном.

Особливістю шахрайства є те, що особа, будучи введеною в оману, ззовні добровільно передає винному майно, вважаючи, що це є правомірним, необхідним або вигідним для неї, що вона зобов`язана це зробити. Тому обман за часом передує передачі майна і викликає у особи усвідомлення правомірності такої передачі.

Всупереч доводів апеляційної скарги, з показань свідка ОСОБА_10 та відеозаписів з камер відеоспостереження у «Кредит кафе» вбачається, що обвинувачений заволодів мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_9 вже після розмови зі свідком ОСОБА_10 , оскільки обвинувачений спочатку виявив телефон та віддав його свідку, після цього почав нібито щось шукати у своїх кишенях, а в подальшому запевнив свідка про те, що саме він є власником мобільного телефону, тобто ввів її в оману шляхом повідомлення неправдивих відомостей, а вона, в свою чергу, будучи впевненою в правомірності передачі телефону, добровільно віддала його обвинуваченому.

Доводи захисника обвинуваченого про те, що свідок ОСОБА_10 не є ані власником мобільного телефону, ані особою, у віданні чи володінні якої він знаходився, а також не була відповідальною за його збереження на робочому місці, на правильність висновків суду не впливають, оскільки ці обставини не є визначальним при вирішенні питання про наявність чи відсутність в діях особи складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачений не подарував мобільний телефон ОСОБА_12 , а лише залишив його на тимчасове зберігання, колегія суддів до уваги не бере, оскільки вказана обставина жодним чином не впливає на правильність висновків суду першої інстанції, і не є тією підставою, яка вказує на невинуватість ОСОБА_7 .

Крім того таки доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, як було вказано вище повністю спростовані показаннями допитаного в суді свідка ОСОБА_12 , який показав, що 27 вересня 2017 року ОСОБА_7 подарував йому телефон, а потім він разом із ОСОБА_7 заклав його у ломбард.

Інші доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 є безпідставними та спростовуються наведеними доказами.

Доводи захисника обвинуваченого про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.

Доводам обвинуваченого та його захисника у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання та прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо з призначенням йому покарання у виді громадських робіт і підстави для застосування ст.ст. 69,75 КК України до вказаного покарання відсутні.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29 січня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4