ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/175/19Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 711/1805/18 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-суддіОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретаріОСОБА_5 , ОСОБА_6
з участю прокурораОСОБА_7
обвинуваченоїОСОБА_8
захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0008462 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 березня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Сміла Черкаської області, громадянку України, із середньою спеціальною освітою, неодружену, непрацюючу, мешканку АДРЕСА_1 , раніше не судиму, -

визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та виправдано її за недоведеністю вчинення нею вказаного кримінального правопорушення,-

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що вона, ввечері 19 жовтня 2017 року (більш точний час не встановлено) поблизу магазину, що розташований по вул. Свердлова (тепер Соборній) в м. Сміла Черкаської області отримала від невстановленої особи пакет із одягом: вітровкою чорного кольору, штанами та спортивною кофтою, в яких зберігався особливо небезпечний наркотичний засіб «концентрат з макової соломки», таким чином умисно придбала у невстановленої особи для подальшого збуту наркотичний засіб, та з моменту придбання, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, зберігала його до 20.10.2017 року за місцем свого проживання з метою подальшої передачі наркотичного засобу до місця позбавлення волі арештованому ОСОБА_11 , який напередодні у телефонному режимі попросив її передати йому вказаний одяг із наркотичною речовиною. У подальшому ОСОБА_12 , продовжуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи наслідки своїх незаконних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, маючи умисел на незаконне перевезення та зберігання придбаного нею раніше особливо небезпечного наркотичного засобу, незаконно зберігала та у першій половині дня 20.10.2017 року перевезла на громадському транспорті з м. Сміла до м. Черкаси у поліетиленовому пакеті білого кольору одяг, у якому зберігався особливо небезпечний засіб «концентрат з макової соломки», з метою подальшої передачі наркотичного засобу до місця позбавлення волі.
Приблизно о 12 годині 00 хвилин 20.10.2017 року ОСОБА_12 , усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, намагалась здійснити передачу пакету з одягом, в якому перебувала наркотична речовина, у місця позбавлення волі: перебуваючи у службовому кабінеті на території державної установи «Черкаський слідчий ізолятор», що знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Благовісна, 234, під час проведення обшуку передачі працівниками установи виявлено в підкладці куртки («вітровки») фрагмент марлевого бинта, що відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів № 2/2591 від 13.11.2017 року в змивах наданого на дослідження фрагменту марлевого бинта виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломки, маса особливо небезпечного наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 0,371 г, після чого виявлене СОГ (слідчо-оперативною групою) було вилучено та поміщено до сейфпакету.
Ці дії ОСОБА_8 кваліфіковані як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою передачі у місця позбавлення волі особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 307 КК України.
Судом першої інстанції, виходячи із загальних засад кримінального судочинства та дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини виправдано ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, у зв`язку з тим, що суду не надано безспірних доказів того, що обвинувачена поза всяким розумним сумнівом вчинила інкриміноване їй кримінальне правопорушення.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вважає, що суд не дотримався вимог ст. 374 КПК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», та свій висновок про недоведеність вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, побудував на суперечливих, достатньо не перевірених доказах, яким не дав належної правової оцінки.

Зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано посилається на те, що протокол огляду місця подія не відповідає вимогам ст. 237 КПК України та визнає його і висновок експертизи недопустимими доказами, також безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про допит в якості свідків слідчих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , спеціаліста ОСОБА_15 .

Крім того, вказує на те, що неналежним чином місцевим судом оцінено показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , та безпідставно визнано недопустимими показання свідка ОСОБА_20 .

Апелянт вказує, що місцевим судом не враховано те, що обвинувачена ОСОБА_8 під час підготовчого судового засідання повністю визнавала вину, а в подальших судових засіданнях змінила свої покази, неодноразово не з`являлася в судові засідання намагаючись уникнути кримінальної відповідальності, та відносно неї Солом`янським районним судом м. Києва розглядається обвинувальний акт щодо вчинення нею ще одного кримінального правопорушення пов`язаного із незаконним обігом наркотичних речовин.

Вищевказані обставини в своїй сукупності вказують на упередженість суду в наданні оцінки письмовим доказам, оскільки вони наведені вибірково та неповно, з метою уникнення формулювань, які ставлять під сумнів невинуватість обвинуваченої, що суперечить чинному кримінальному процесуальному закону.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала подану прокурором апеляційну скаргу, просила її задовольнити; думки обвинуваченої та її захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з положенням ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Вказані вимоги закону районним судом при постановлені вироку щодо ОСОБА_8 виконані в повному обсязі.

Місцевий суд вірно встановив фактичні обставини по справі на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження доказів по справі прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

При цьому, суд у своєму вироку проаналізував кожен доказ, на який орган обвинувачення посилався у обвинувальному акті і дав їм належну оцінку з точки зору належності, допустимості та достатності.

Так, як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і при апеляційному перегляді справи, обвинувачена ОСОБА_8 винуватою себе не визнавала, надала пояснення, що особисто з ОСОБА_21 не знайома, це знайомий її двоюрідного брата, який утримувався від вартою в Черкаському СІЗО. Вона неодноразово передавала передачі з продуктами в СІЗО для ОСОБА_22 тому коли її по телефону ОСОБА_23 попросив передати йому одяг, який принесе їй інша особа, вона не вагаючись погодилась. Увечері 19.07.2017 біля її будинку незнайомий чоловік передав їй пакет з одягом, який вона наступного дня перевезла із м. Сміла до м. Черкаси в Черкаське СІЗО і передала їх для ОСОБА_24 , але працівники установи виявили у підкладці кофти бинт, про який їй не було відомо.

Крім того, судом першої інстанції досліджено докази, які орган досудового розслідування поклав в основу обвинувачення ОСОБА_8 , а саме: допитано свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , досліджено протокол огляду місця події від 20.10.2017, висновок судової експертизи №2/2591, рапорт та акт, складені працівниками ДУ «Черкаське СІЗО».

Дослідженням вказаних доказів, а потім їх оцінкою, суд прийшов до переконання, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй злочину не підтверджена зібраними та наданими суду для дослідження доказами.

Так, свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_25 , які є працівниками ДУ «Черкаське СІЗО» в суді першої інстанції повідомили, що перевіряючи речі, принесені для передачі ОСОБА_20 , виявили в спортивній кофті під підкладкою із сітки шматок бинта, після чого викликали поліцію. Аналогічна інформація наведена в рапорті та акті, складених ОСОБА_26 та вищевказаними працівниками Черкаського СІЗО.

Вказана обставина, підтверджує лише факт перебування бинта зі специфічним запахом наркотичної речовини в речах, а саме, в підкладці кофти, яку обвинувачена принесла для передачі ув`язненому, та жодним чином не доводить про обізнаність самої ОСОБА_8 щодо наявності даного бинта в одязі, а тим більше про умисел на перевезення з метою передачі наркотичного засобу.

Судом першої інстанції допитані свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які були залучені понятими при складанні протоколу огляду місця події від 20.10.2017, та які повідомили, що відбувають покарання в слідчому ізоляторі, та їх неодноразово залучали до проведення різних слідчих дій, а тому обставин складання протоколу саме 20.10.2017 вони не пам`ятають.

Колегія суддів вважає, що суд вірно критично віднісся до вказаних показань свідків, оскільки вони відбувають покарання у ДУ «Черкаське СІЗО», тобто формально залежні від працівників даної установи та можуть перебувати під їх впливом, крім того, вказані поняті не пригадали жодних обставин проведення даної слідчої дії.

Безпідставними є твердження апелянта про неврахування показань свідка ОСОБА_20 .

Згідно з ч.2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Покази свідка ОСОБА_20 не були відкриті в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту, а тому суд прийшов до обґрунтованого рішення про неврахування показів даного свідка, як доказу під час судового розгляду.
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, і ці докази мають бути належними та допустимими. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У відповідності до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Так, судом першої інстанції було досліджено протокол огляду місця події від 20.10.2017, зміст якого не відповідає вимогам статей 104, 105 КПК України, оскільки в протоколі не зазначено хід і результати проведення процесуальної дії: яка підкладка оглянутої куртки - прозора чи ні, порушена її цілісність чи ні, чи може особа, яка не має спеціальних навичок проведення обшуку, виявити наявність стороннього предмета в підкладці; який вид упакування вилученого предмета застосовано; протокол складено слідчим Шевченком, а фототаблиця (додаток до протоколу) складена і підписана слідчим Чигирин, який не брав участі у проведенні даної слідчої дії; в проведенні огляду місця події брали участь чотири особи слідчий, два поняті, ОСОБА_27 , а вилучений бинт поміщено в поліетиленовий пакет з пояснювальним написом, який підписано понятими та ОСОБА_27 .
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду про визнання даного доказу недопустимим.
Крім того, суд обґрунтовано визнав недопустимим доказом висновок судової експертизи №2/2591 від 13.11.2017, згідно якої на експертизу надано стандартний пакет із полімерного матеріалу для опечатування речових доказів головного слідчого управління Національної поліції України №4288823 з підписами слідчого, двох понятих та спеціаліста ОСОБА_15 .

Тобто, в протоколі огляду місця події не був зазначений, як учасник даної слідчої дії спеціаліст ОСОБА_15 , на пакеті з вилученим бинтом не міститься його підпис, проте, на речовому доказі наданому на експертизу вже присутній його підпис, однак, не має підпису обвинуваченої, про що остання підтвердила в суді першої інстанції.

Вказані недоліки протоколу огляду місця події та висновок судової експертизи, проведеної з речовим доказом наданим на експертизу, вигляд якого не відповідає тому, що вилучався та опечатувався під час проведення огляду місця події, а саме: відрізняється пакування та підписи на пояснювальному написі, що є неприпустимим, та викликає сумнів у проведенні експертизи саме того бинта, що вилучався, а не іншого, а тому суд першої інстанції вірно визнав вказані докази недопустимими, з чим погоджується і колегія суддів.

Інших доказів які б поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, органом досудового розслідування не надано.
В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор звертався із клопотанням про допит слідчих ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та спеціаліста ОСОБА_15 , в задоволенні якого було колегією суддів відмовлено з огляду на те, що показання вказаних осіб не відкривались стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, вони можуть стосуватися процесуальних питань проведення огляду місця події, складення протоколу огляду місця події, вилучення речового доказу, проте їх показання не стосуються предмету доказування по даній справі, а саме - наявності умислу ОСОБА_8 на вчинення інкримінованого їй злочину.
Так, суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України характеризується прямим умислом. Вчинення інкримінованих ОСОБА_8 незаконних дій, а саме: придбання, зберігання, перевезення має здійснюватися лише з метою збуту.
Проте, жодних доказів, які свідчать про наявність у обвинуваченої умислу на придбання, зберігання та перевезення наркотичної речовини з метою збуту, органом досудового розслідування не пред`явлено суду.
Отже, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції встановлено факт отримання обвинуваченою одягу у незнайомої особи та перевезення його до Черкаського СІЗО для передачі ув`язненому ОСОБА_23 . Проте, в суді залишилось не доведеним факт того, що ОСОБА_8 знала про існування бинта, просякнутого концентратом з макової соломки, в підкладці кофти, та її умисел був направлений на придбання та перевезення даної особливо небезпечної наркотичної речовини до Черкаського СІЗО з метою передачі ув`язненому, тобто збут.
У відповідності до ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про недоведеність вчинення обвинуваченою інкримінованого їй злочину.

Безпідставними є твердження апелянта про ненадання судом оцінки факту зміни обвинуваченою показів.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції врахував, що обвинувачена на початку судового розгляду визнавала свою вину, а потім після чергової зміни прокурором обвинувачення, змінила своє ставлення до висунутого обвинувачення, винною себе не визнала, пояснивши, що визнавальні показання давала під незаконним впливом поліцейських, однак суд звернув увагу на те, що незважаючи на те, що проведеною перевіркою не підтверджена названа обвинуваченою причина зміни показань, факт визнання нею на початку судового розгляду своєї вини у вчиненні злочину не є беззаперечною підставою для винесення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 за відсутності безсумнівних доказів того, що вона діяла умисно, усвідомлюючи те, що придбаває наркотичний засіб та передає його в місця позбавлення волі.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не надано доказів наявності умислу в діях ОСОБА_8 щодо придбання, зберігання, перевезення з метою передачі в місця позбавлення волі особливо небезпечного наркотичного засобу.
Одночасно, колегія суддів критично оцінює доводи апеляційної скарги прокурора щодо неврахування судом наявності у Солом`янському районному суді м.Києва на розгляді обвинувального акту стосовно ОСОБА_8 , про вчинення нею ще одного кримінального правопорушення пов`язаного із незаконним обігом наркотичних речовин.

На даний час остаточного рішення у вказаній справі не прийнято, а у відповідності до положень ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Зважаючи на викладене, у суду першої інстанції не було підстав для врахування вказаної прокурором обставини при розгляді даного кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для скасування виправдувального у зв`язку невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не можуть слугувати підставою для скасування виправдувального вироку, з ухваленням нового обвинувального вироку, з огляду на наступне.
Відповідно до положень, передбачених ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурора не зазначено жодної, з передбачених наведеною вище статтею підстав, які б дозволили дійти висновку про те, що оскаржуване судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав, передбачених ст.ст. 409, 411, 420 КПК України, для скасування виправдувального вироку суду.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено.
Згідно з ч.1 п.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
Виходячи із змісту положень ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим 1950) та ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність особи у вчиненні злочину доведена об`єктивними доказами, одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

З огляду на викладене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, зазначених у ст. 420 КПК України, для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції і ухвалення нового обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 , а тому апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції, який є законним, обґрунтованим та вмотивованим - без змін.

Враховуючи вищевикладене на керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18 березня 2019 рокущодо ОСОБА_8 , залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді