Справа № 346/6523/18
Провадження № 11-кп/4808/242/19
Категорія ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001153 за апеляційною скаргою з доповненнями заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_6 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 18 квітня 2019 року, згідно з яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , останнє місце проживання АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, одруженого, що має на утриманні 1 (одну) малолітню дитину, не працює, депутатом не обирався, раніше судимий, востаннє - 15 травня 2013 року Долинським районним судом Івано-Франківської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 315, ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна, до якого відповідно ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Болехівського міського суду Івано- Франківської області від 05 квітня 2012 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 391, ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, з призначенням покарання:

- за ст. 391 КК України - 1 рік позбавлення волі,

- за ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, - 2 роки 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна,

-за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого більш суворим покаранням, призначено остаточне покарання - 2 роки 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна.

Згідно з ст. 71 КК України до призначеного судом покарання приєднано частково невідбуте покарання за вироком Долинського районного суду Івано-Франківської області від 15 травня 2013 року і остаточно призначено покарання за сукупністю вироків - 2 роки 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 1144 грн.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким: визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 391, ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити покарання за ст. 391 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_7 - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; виключити з мотивувальної частини вироку посилання на те, що «вина ОСОБА_7 у вчиненні встановленого судом кримінального правопорушення повністю доведена доказами, що містяться в обвинувальному акті та матеріалах кримінального провадження, котрі ніким з учасників процесу не оспорюються, є належними та допустимими. В решті вирок просить залишити без зміни.

Вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Посилається на те, що згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд визнав недоцільним дослідження доказів, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, в той час зазначив, що вина обвинуваченого у вчиненні встановленого судом кримінального правопорушення повністю доведена доказами, що містяться в обвинувальному акті та матеріалах кримінального провадження, котрі ніким з учасників процесу не оспорюються, є належними та допустимими. Підсумовує, що, таким чином суд безпідставно та незаконно послався на докази, які не досліджував, та визнав їх належними і допустимими. Вказує, що суд в мотивувальній частині вироку не зазначив, які саме обставини справи визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, безпідставно застосував ст. 69 КК України. Вважає, що рішення про застосування ст. 69 КК України при відповідних обставинах справи, суспільній небезпечності злочину, з урахуванням даних про особу, що його вчинила, не можна вважати справедливим через його м`якість. Зазначає, що місцевий суд повинен був, в першу чергу, врахувати обставини злочину, а також те, що ОСОБА_7 вчинив три злочини, один з яких, згідно з ст. 12 КК України, відноситься до тяжких, а два до злочинів середньої тяжкості.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким: визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 391, ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити покарання за ст. 391 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 307 КК України, застосувавши ст. 69 КК України - 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_7 - 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна; згідно з ст. 71 КК України до призначеного судом покарання приєднати частково невідбуте покарання за вироком Долинського районного суду Івано-Франківської області від 15 травня 2013 року і остаточно призначити покарання за сукупністю вироків 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; виключити з мотивувальної частини вироку посилання на те, що «вина ОСОБА_7 у вчиненні встановленого судом кримінального правопорушення повністю доведена доказами, що містяться в обвинувальному акті та матеріалах кримінального провадження, котрі ніким з учасників процесу не оспорюються, є належними та допустимими». В решті вирок просить залишити без зміни.

Посилається на те, що обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, зокрема те, що обвинувачений щиро покаявся, сприяв розкриттю кримінального правопорушення, визнав вину в повному обсязі, має на утриманні одну малолітню дитину, відсутність завданої шкоди дають підстави застосувати ст. 69 КК України та призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України. Однак, вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції, із застосуванням даної норми є надто м`яким та не відповідає вимогам ст. 65 КК України. Крім цього, зазначає, що до обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно застосувати правила ст. 71 КК України, оскільки він до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ст. ст. 391, ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, а саме злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу, організацію збуту наркотичних засобів у місцях позбавлення волі, незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені статтями 307 та 317 Кримінального Кодексу України.

Кримінальні правопорушення вчинено за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений 15 травня 2013 року Долинським районним судом Івано-Франківської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 315, ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна, до якого відповідно ст. 71 КК України приєднано невідбуте покарання за вироком Болехівського міського суду Івано- Франківської області від 05 квітня 2012 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна. Для відбування покарання обвинувачений ОСОБА_7 04 липня 2013 року прибув до Державної установи «Коломийська виправна колонія (№ 41)», що за адресою: вул. Привокзальна, 30, с. Товмачик Коломийського району.

За час перебування в установі виконання покарань засуджений ОСОБА_7 вчиняв злісні порушення встановленого порядку відбування покарання, через що взятий на профілактичний облік, п`ятдесят шість разів притягався до дисциплінарної відповідальності.

Через безуспішне застосування інших заходів впливу, 17 вересня 2018 року до засудженого ОСОБА_7 за чергове порушення встановлених заборон, судом було застосовано стягнення у виді переведення його до приміщення камерного типу на строк три місяці.

На виконання рішення суду від 17 вересня 2018 року засуджений ОСОБА_7 03 жовтня 2018 року о 15 год. 20 хв. був поміщений до приміщення камерного типу № 4 ДУ «Коломийська виправна колонія (№ 41)».

09 жовтня 2018 року засудженому ОСОБА_7 було роз`яснено його обов`язки, передбачені законодавством для засуджених до покарання у виді позбавлення волі та попереджено про кримінальну відповідальність за злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань або іншу протидію адміністрації у законному здійсненні її функцій, яка передбачені ст. 391 КК України.

Однак, будучи підданим стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу та попередженим про кримінальну відповідальність за злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань та іншу протидію адміністрації у законному здійсненні її функцій, засуджений ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, правильних висновків для себе не зробив та вчинив злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань, що полягало в наступному. Так, у відповідності до статті 9 Кримінального виконавчого кодексу України засуджені зобов`язані:

- виконувати встановлені законодавством обов`язки громадян України, неухильно додержуватися правил поведінки, які передбачені для засуджених;

- виконувати встановлені законодавством вимоги адміністрації органів і установ виконання покарань.

Невиконання засудженими своїх обов`язків і встановлених законодавством вимог адміністрації органів і установ виконання покарань тягне за собою встановлену законом відповідальність.

Відповідно до частини 3 статті 107 Кримінального виконавчого кодексу України засуджені зобов`язані:

- дотримуватися норм, які визначають порядок і умови відбування покарання, розпорядок дня колонії, правомірних взаємовідносин з іншими засудженими, персоналом колонії та іншими особами;

- виконувати встановлені законодавством вимоги персоналу колонії.

Згідно з статтею 2 розділу II Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених Наказом Міністерства юстиції України №2823/5 від 28 серпня 2018 року, засуджені зобов`язані дотримуватися норм, які визначають порядок і умови відбування покарання, розпорядок дня установи виконання покарань, правомірні взаємовідносини з іншими засудженими, персоналом установи виконання покарань та іншими особами.

Крім того, частиною 3 додатку 20 вищенаведених Правил встановлено обов`язки чергового камери:

1) під час входу до камери представників адміністрації установи виконання покарань та осіб, яких вони супроводжують, доповідати про чисельність засуджених, які утримуються в камері;

2) стежити за збереженням камерного інвентарю, обладнання та іншого майна;

3) одержувати для засуджених посуд і здавати його;

4) стежити за чистотою в камері;

5) здійснювати прибирання камерного санвузла, а після закінчення прогулянки - двориків для прогулянок;

6) мити бачок для питної води.

Так, засуджений ОСОБА_7 , маючи умисел на триваючу злісну непокору законним вимогам адміністрації ДУ «Коломийська виправна колонія (№ 41)», будучи, згідно з графіком чергування засудженими, які утримуються в камері ПКТ № 04 на листопад 2018 року, черговим по камері, та обізнаним зі своїми обов`язками, 21 листопада 2018 року о 20 год.45 хв., перебуваючи у камері № 04 приміщення камерного типу установи, категорично відмовився виконувати обов`язки чергового по камері. На зауваження з приводу даного порушення засуджений ОСОБА_7 не реагував.

У зв`язку з вищенаведеним, начальником установи 27 листопада 2018 року до засудженого ОСОБА_7 за порушення режиму відбування покарання застосовано захід дисциплінарного стягнення у вигляді догани. Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на триваючу злісну непокору законним вимогам адміністрації ДУ «Коломийська виправна колонія (№ 41)», будучи, згідно графіку чергування засудженими, які утримуються в камері ПКТ № 04 на листопад 2018 року, черговим по камері, та обізнаним зі своїми обов`язками, 22 листопада 2018 року о 20 год. 40 хв., засуджений ОСОБА_7 , перебуваючи у камері № 04 приміщення камерного типу установи, категорично відмовився виконувати обов`язки чергового по камері. На зауваження та рекомендацію приступити до виконання своїх обов`язків засуджений ОСОБА_7 категорично відмовився.

У зв`язку з вищенаведеним, начальником установи 27 листопада 2018 року до засудженого ОСОБА_7 за порушення режиму відбування покарання застосовано захід дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани. Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на триваючу злісну непокору законним вимогам адміністрації ДУ «Коломийська виправна колонія (№ 41)», будучи, згідно з графіком чергування засудженими, які утримуються в камері ПКТ № 04 на листопад 2018 року, черговим по камері, та обізнаним зі своїми обов`язками, 27 листопада 2018 року о 20 год .45 хв., засуджений ОСОБА_7 , перебуваючи у камері № 04 приміщення камерного типу установи, категорично відмовився виконувати обов`язки чергового по камері. На зауваження засуджений ОСОБА_7 належним чином не відреагував.

У зв`язку з вищенаведеним, начальником установи 04 грудня 2018 року до засудженого ОСОБА_7 за порушення режиму відбування покарання застосовано захід дисциплінарного стягнення у вигляді догани.

Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань, засуджений ОСОБА_7 , всупереч вищенаведеним вимогам ст. ст. 9, 107 КВК України та статті 2 розділу II, частини 3 додатку 20 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, 06 грудня 2018 року об 11 год. 15 хв., будучи згідно графіку чергування засудженими, які утримуються в камері ПКТ № 04 на грудень 2018 року, черговим по камері, під час проведення покамерної перевірки наявності засуджених у приміщеннях камерного типу ДУ «Коломийська виправна колонія (№ 41)» адміністрацією установи, а саме начальником установи полковником внутрішньої служби ОСОБА_10 , першим заступником начальника установи підполковником внутрішньої служби ОСОБА_11 , черговим помічником начальника установи майором внутрішньої служби ОСОБА_12 , заступником чергового помічника начальника установи старшим прапорщиком внутрішньої служби ОСОБА_13 , молодшим інспектором відділу нагляду і безпеки установи старшим прапорщиком внутрішньої служби ОСОБА_14 , не приступив до виконання свого обов`язку як чергового по камері доповідати про чисельність засуджених, які утримуються в камері під час входу до камери представників адміністрації установи виконання покарань та осіб, яких вони супроводжують. На неодноразову висловлену законну вимогу начальника установи приступити до виконання свого обов`язку та повторного попередження про можливість притягнення його до кримінальної відповідальності за злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань, що передбачено ст. 391 КК України, засуджений ОСОБА_7 у категоричній необґрунтованій формі відмовився від виконання своїх обов`язків, хоча був зобов`язаний і мав можливість їх виконати.

Крім цього, перебуваючи в вищезазначеній установі виконання покарань, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, в порушення Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», організував збут наркотичного засобу, обіг якого обмежений - бупренорфіну, до місця позбавлення волі, де відбував покарання за рішенням суду. З цією метою обвинувачений ОСОБА_7 в липні 2018 року підшукав співучасників - невстановлену слідством особу та свою дружину ОСОБА_15 . В подальшому обвинувачений ОСОБА_7 в телефонному режимі координував їхню діяльність та своїми діями організував виконання ними злочину. Під керівництвом обвинуваченого ОСОБА_7 невстановлена слідством особа за невідомих обставин придбала 16 таблеток, що містять наркотичний засіб - бупренорфін та 20 липня 2018 року на території Калуської дитячої поліклініки за адресою: вул. Будівельна, 3, м .Калуш Івано-Франківської області, передала їх дружині обвинуваченого - ОСОБА_15 . Далі 21 липня 2018 року ОСОБА_15 за вказівками чоловіка помістила згорток із таблетками, що містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, собі в інтимне місце з метою ретельного його приховання від працівників ДУ «Коломийська виправна колонія (№ 41)» та приблизно о 13 год. була допущена до кімнати довготривалих побачень № 3 ДУ «Коломийська виправна колонія (№ 41)», де згодом збула ОСОБА_7 вищенаведений наркотичний засіб.

29 листопада 2018 року ОСОБА_15 Коломийським міськрайонним судом Івано-Франківської області була визнана винуватою за ч. 2 ст. 307 КК України, та із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України їй призначено покарання - чотири роки позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України засуджену звільнено від відбування покарання, з випробуванням, з іспитовим строком - два роки.

Крім того, отримавши 21 липня 2018 року в період з 13 год. до 14 год. в приміщенні кімнати для довгострокових побачень № 3 ДУ «Коломийська виправна колонія (№ 41)» від дружини ОСОБА_15 наркотичний засіб, обіг якого обмежений - бупренорфін, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені статтями 307 та 317 Кримінального Кодексу України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, в порушення Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів…» придбав та зберігав при собі наркотичний засіб - бупренорфін без мети збуту.

Згідно з висновком експерта від 25 липня 2018 року 15 таблеток, що були вилучені з кімнати № 3 для проведення Довготривалих побачень засуджених, містять наркотичний засіб, обіг якого обмежений - бупренорфін. Загальна кількість наркотичного засобу - бупренорфіну в п`ятнадцяти таблетках становить 0,1189 грама.

Надана на дослідження експерта порошкоподібна речовина, вилучена з кімнати № 3 для проведення довготривалих побачень засуджених, що утворилася внаслідок наступання на таблетку засудженим ОСОБА_7 під час їх перепакування та припинення кримінального правопорушення адміністрацією установи, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежений - бупренорфін. Загальна кількість наркотичного засобу - бупренорфіну в порошкоподібній речовині становить 0,0016 грама.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор просив задовольнити вимоги апеляційної скарги з доповненнями з мотивів, викладених у ній;

- обвинувачений ОСОБА_7 вину визнав, щиро розкаявся, просив залишити вирок суду без змін;

- захисник ОСОБА_9 просила залишити апеляційну скаргу з доповненнями прокурора без задоволення, вважає апеляційні вимоги необґрунтованими.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга з доповненнями підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно з вимогами ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини скоєного ОСОБА_7 , доведеність його вини та кваліфікація дій за статтями КК України, за якими він визнаний винуватим, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється. Прокурор оскаржує вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання, тому суд апеляційної інстанції перевіряє вирок суду в цій частині.

В той час, за приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але із врахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

На думку суду апеляційної інстанції, при розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку суд першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Як вбачається зі змісту вироку, при обранні міри покарання обвинуваченому, суд першої інстанції взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

До обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції відніс рецидив злочину та вчинення злочину повторно.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав його щире каяття, сприяння розкриттю кримінального правопорушення, визнання вини в повному обсязі, відсутність завданої шкоди, наявність на утриманні однієї малолітньої дитини.

Враховуючи наявність вищенаведених декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції вважав за можливе, застосувавши ст. 69 КК України, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України.

Дійшов висновку, що до обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно застосувати правила ст. 71 КК України, оскільки він до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. При призначенні остаточного покарання враховував, що обвинувачений станом на час вчинення злочину 06 грудня 2018 року відбув 5 років 10 місяців 24 днів по попередньому вироку і йому залишилось невідбуте покарання 1 рік 1 місяць 6 днів.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції з достатньою повнотою не врахував всі обставини, на які вказує сторона обвинувачення, в тому числі обставини кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинної діяльності, наслідки в результаті злочинних дій, тяжкість кримінальних правопорушень, передбачені законом покарання за вчинення таких злочинів, дані про особу обвинуваченого, зокрема про те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і вчинив злочини, відбуваючи покарання.

На думку суду апеляційної інстанції, хоча суд першої інстанції правильно дійшов висновку про необхідність призначення покарання за ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, в той час, з огляду на встановлені судом першої інстанції обставини кримінального провадження, обставини, які обтяжують покарання, дані про особу ОСОБА_7 відсутні підстави для призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі саме на строк, що наближений до мінімального, що встановлений для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу, а саме в ст. 63 КК України.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що покарання призначені ОСОБА_7 за ст. 391, ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та, відповідно, остаточне покарання, за оскаржуваним вироком не відповідають цілям та загальним засадам призначення покарання.

На підставі наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання необхідно скасувати з постановленням в цій частині нового вироку.

Згідно з ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України необхідність застосування більш суворого покарання є однією із підстав для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Під час апеляційного розгляду судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора повторно досліджені докази, що містять відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 (том 1 а.п. 35-49, 141, том 2 а.п. 86, том 3 а.п. 137- 140).

Суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, індивідуальний ступінь кримінальних правопорушень, форму та ступінь вини обвинуваченого, особу винного. Бере до уваги встановлені судом першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав його щире каяття, сприяння розкриттю кримінального правопорушення, визнання вини в повному обсязі, відсутність завданої шкоди, наявність на утриманні однієї малолітньої дитини. Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується з наявністю обставин, яка обтяжують покарання, - рецидив злочину та вчинення злочину повторно.

З урахуванням викладених обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, та даних про особу винного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність призначення покарання за ст. 391 КК України в межах, встановлених в санкції статті, - у виді позбавлення волі на строк два роки, за ч. 2 ст. 309 КК України в межах, встановлених в санкції частини статті, - у виді позбавлення волі на строк два роки, а за ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті, - у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Суд апеляційної інстанції вважає, що саме такі покарання є справедливими та законними, з врахуванням всіх фактичних обставин по справі у їх сукупності, відповідають ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, є необхідними та достатніми для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Врахувавши дані про особу ОСОБА_7 й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, сукупність інших обставин кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне визначити йому покарання за сукупністю наведених злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відтак, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, виходячи з викладених обставин, які враховував при призначенні покарань ОСОБА_7 , частково приєднавши до покарання, визначеного попередньо на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, невідбуту частину покарання, визначеного за вироком Долинського районного суду Івано-Франківської області від 15 травня 2013 року, за сукупністю вироків призначити йому остаточне покарання - у виді позбавлення волі на строк чотири роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Також, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами прокурора про те, що у зв`язку з тим, що суд першої інстанції докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 не досліджував, їх оцінка передчасна, а тому необхідно виключити з мотивувальної частини вироку посилання на те, що «вина ОСОБА_7 у вчиненні встановленого судом кримінального правопорушення повністю доведена доказами, що містяться в обвинувальному акті та матеріалах кримінального провадження, котрі ніким з учасників процесу не оспорюються, є належними та допустимими».

На підставі викладеного та керуючись 374, 405, 407, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу з доповненнями заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 18 квітня 2019 року відносно ОСОБА_7 за ст. 391, ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України в частині призначення покарання скасувати та постановити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 391, ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити покарання:

- ст. 391 КК України - у виді позбавлення волі на строк два роки;

- ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, - у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

- ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю наведених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, - у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши до покарання, визначеного попередньо на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, невідбуту частину покарання за вироком Долинського районного суду Івано-Франківської області від 15 травня 2013 року, - у виді позбавлення волі на строк чотири роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на те, що «вина ОСОБА_7 у вчиненні встановленого судом кримінального правопорушення повністю доведена доказами, що містяться в обвинувальному акті та матеріалах кримінального провадження, котрі ніким з учасників процесу не оспорюються, є належними та допустимими».

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Копію вироку, не пізніше наступного дня після його ухвалення, надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4