Провадження №11-кп/801/8/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 травня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000215 за апеляційною скаргою (із доповненнями) прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13 січня 2017 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки села Балтазарівка Чаплинського району Херсонської області, жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, раніше не судимої,

у пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч.2 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України визнано невинною і виправдано в зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення,

в с т а н о в и в :

Наприкінці червня 2016 року до ОСОБА_12 за правовою допомогою щодо захисту особистих немайнових прав у Апеляційному суді Вінницької області звернувся ОСОБА_8 , який повідомив, що він не погодився із рішенням Оратівського районного суду Вінницької області від 07.06.2016 р., яким задоволено позов ОСОБА_13 та у нього відібрано дитину ОСОБА_14 із переданням її останній, та 16.06.2016 р. ним ( ОСОБА_8 ) до Апеляційного суду Вінницької області подано апеляційну скаргу про скасування вищевказаного рішення Оратівського районного суду Вінницької області та ухвалення нового, яким необхідно відмовити у задоволенні позову ОСОБА_13
ОСОБА_12 повідомила ОСОБА_8 , що за надання нею адвокатських послуг він має заплатити 1500 грн., на що останній погодився.
У подальшому, з`ясувавши обставини, на підставі яких Оратівським районним судом Вінницької області 07.06.2016 р. винесено рішення у вищевказаній цивільній справі, у ОСОБА_12 виник умисел на заволодіння коштами ОСОБА_8 шляхом зловживання довірою останнього із використанням професійних стосунків, що між ними склались.
З цією метою, 30.06.2016 р. ОСОБА_12 , діючи умисно, в особистих інтересах, з корисливих мотивів, розуміючи, що ОСОБА_8 їй довіряє як професійному адвокату, до якого звернувся за юридичною, правовою допомогою, зловживаючи довірою ОСОБА_8 , повідомила останньому, що єдиною можливістю прийняття рішення колегією суддів Апеляційного суду Вінницької області на його користь та повернення йому дитини ОСОБА_14 є надання суддям Апеляційного суду Вінницької області неправомірної вигоди у розмірі 5000 доларів США, яку необхідно передати через неї, на що ОСОБА_14 погодився, але не здогадуючись, що ОСОБА_12 не має наміру передавати будь-кому вказані кошти в якості неправомірної вигоди, а бажає заволодіти ними та використати на особисті потреби.
При цьому, ОСОБА_12 повідомила ОСОБА_8 про необхідність передати їй частину неправомірної вигоди в сумі 1500 доларів США для подальшої передачі суддям Апеляційного суду Вінницької області перед початком судового розгляду цивільної справи за його апеляційною скаргою з метою отримання гарантій про позитивне рішення на його користь, а іншої частину неправомірної вигоди - передати їй у день судового розгляду до його початку.
Таким чином, ОСОБА_12 , зловживаючи довірою ОСОБА_8 , створила умови, при яких потерпілий був упевненим, що тільки передача ним неправомірної вигоди суддям Апеляційного суду Вінницької області є запорукою прийняття рішення на його користь та повернення йому дитини.
Після цього ОСОБА_8 , будучи введеним в оману та довіряючи ОСОБА_12 , перебуваючи за адресою: м. Вінниця, вул. Соборна, 38, каб. 10, 11.07.2016 р. передав ОСОБА_12 частину обумовленої неправомірної вигоди у розмірі 1000 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 24830 грн. 68 коп, для її подальшого надання суддям Апеляційного суду Вінницької області за прийняття рішення про задоволення його апеляційної скарги, яку остання нікому не передала, а привласнила.
Також ОСОБА_8 14.07.2016 р., перед початком судового розгляду Апеляційним судом Вінницької області цивільної справи за його апеляційною скаргою, передав ОСОБА_12 кошти в сумі 1500 грн. за надання правової допомоги та представлення його інтересів у суді, підписавши при цьому відповідний договір.
У той же день, тобто 14.07.2016 р., Апеляційним судом Вінницької області розглянуто цивільну справу за позовом ОСОБА_15 до ОСОБА_8 про відібрання дитини за апеляційною скаргою останнього та ухвалено нове рішення, яким апеляційну скаргу задоволено, рішення Оратівського районного суду Вінницької області від 07.06.2016 р. скасовано, а в задоволенні позову ОСОБА_15 до ОСОБА_8 про відібрання дитини відмовлено.
Після цього ОСОБА_12 , діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи рішення Апеляційного суду Вінницької області, яке винесено на користь її клієнта, з метою завершення свого злочинного наміру на заволодіння коштами ОСОБА_8 , наполягала на терміновій передачі останнім їй другої частини неправомірної вигоди, начебто для передачі її суддям Апеляційного суду Вінницької області у категоричній формі, та 15.07.2016 р., приблизно о 10 год., перебуваючи у м. Вінниця, біля гіпермаркету «ГРОШ» по вул. Чехова, 23, в автомобілі марки ВАЗ 2114 д.н.з. НОМЕР_1 , одержала від ОСОБА_8 ще частину обумовленої неправомірної вигоди у розмірі 2000 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 49596 грн. 4 коп., після чого ОСОБА_12 викрито працівниками правоохоронних органів Вінницької області.
Отримані у такий спосіб грошові кошти у розмірі 3000 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 74426 грн.,72 коп., ОСОБА_12 суддям Апеляційного суду Вінницької області намір передавати не мала, а шляхом обману ОСОБА_8 , привласнила їх для власних потреб, чим завдала значної шкоди останньому.
В апеляційній скарзі (із доповненнями) прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку із невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотними порушеннями кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Оскаржуваний вирок просить скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Свої вимоги мотивує тим, що як на стадії досудового розслідування так і в ході судового розгляду обвинувального акту стосовно ОСОБА_12 , зокрема, після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, від сторони захисту ніяких клопотань про витребування процесуальних рішень, якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій не надходило, ніхто із присутніх в залі судових засідань не ставив під сумнів законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій та їх результатів.

Стороною обвинувачення надано належні та допустимі докази вчинення ОСОБА_12 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, які отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, а тому вважати їх недопустимими немає підстав.

В мотивувальній частині виправдувального вироку, в порушення вимог ч.3 ст.374 КПК України, відсутні будь-які законні підстави для виправдання обвинуваченої та закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

В резолютивній частині оскаржуваного вироку суд першої інстанції не зазначив порядок отримання копії вироку, який в порушення вимог ч.6 ст.376 КПК України не було вручено негайно прокурору після його проголошення, а тільки лише на 6 день (18.01.2017 року).

Крім того, прокурор вказує, що судом першої інстанції було істотно порушено вимоги ч.1 ст.341 КПК України, оскільки суд залишив без задоволення клопотання прокурора ОСОБА_11 про відкладення судового засідання та надання часу для складення та погодження зміненого обвинувачення.

Суддя першої інстанції під час розгляду кримінального провадження звертався до всіх учасників процесу згідно процесуального статусу, і лише до обвинуваченої звертався по імені та по батькові. Під час оголошення вироку суддя після оголошення мотивувальної частини вироку, де критично оцінено доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів з підстав порушення принципу підслідності, зробив паузу, реагуючи на зауваження захисника ОСОБА_7 , та ніби виправдовуючись зазначив, що суду є ще що оголошувати.

У порушення вимог ст.367 КПК України суд негайно не вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, а вислухав репліку учасника процесу та виніс зауваження даній особі, таким чином суд першої інстанції порушив таємницю нарадчої кімнати. Вказані обставини викликають сумнів у неупередженості судді ОСОБА_1 під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_12 . Разом з тим, суддя ОСОБА_1 покладеного на нього обов`язку щодо заявлення самовідводу не виконав.

Крім цього, оскаржуваним вироком суд першої інстанції закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_12 за ч.2 ст.190; ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, чим порушив вимоги ч.2 ст.284 КПК України, згідно якої кримінальне провадження не закривається судом у випадку виправдання особи.
Також судом першої інстанції було порушено вимоги ст.56 КПК України, оскільки суд значну частину судового засідання від 15.12.2016 року та судового засідання від 29.12.2016 року проводив за відсутності потерпілого, що позбавило можливості останнього в повній мірі скористатись своїми правами як учасника судового розгляду.
Суд першої інстанції, оголосив вирок щодо ОСОБА_12 , який за змістом різниться з тим, який у матеріалах кримінального провадження.
Згідно оголошеного вироку на початку мотивувальної частини вироку суд першої інстанції встановив, що обвинувачена ОСОБА_16 вчинила всі дії, які викладені в обвинувальному акті, тобто фактично визнав доведеним обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_12 органом досудового розслідування, яке викладене в обвинувальному акті. Проте, у друкованому вироку що міститься у матеріалах кримінального провадження, зазначено, що всі обставини вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення встановлені органом досудового розслідування, а не судом.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_12 подав заперечення на апеляційну скаргу (із доповненнями) прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 просив відмовити у даній апеляційній скарзі, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін, оскільки стороною обвинувачення документів, які б підтверджували законність проведення негласних слідчих дій ухвал слідчого судді, постанов прокурора, начальника слідчого відділу надано не було, перед закінченням судового слідства, у сторін клопотань про надання додаткових доказів, їх витребування не було.

За таких обставин, сторона обвинувачення визначилась з колом документів та доказів, які на їх думку були достатніми для доведення вини ОСОБА_12 , що відповідає приписам ст.22 КПК України, яка забезпечує змагальність сторін та свободу в поданні ними до суду своїх доказів і у доведенні судом їх переконливості.

Згідно матеріалів кримінального провадження рішення прокурора про проведення контролю за вчинення злочину відносно ОСОБА_12 не виносилось, а відтак протоколи огляду речей від 11.07.2016 року та від 15.07.2016 року є очевидно недопустимим.

Ні під час виконання вимог ст.290 КПК України, а ні в ході судового слідства стороною обвинувачення не було надано не тільки постанови про проведення негласних слідчих дій (ч.7 ст.271 КПК України), а і рішення про використання ідентифікованих (помічених) або несправжніх (імітаційних) засобів (ч.1 ст.273 КПК України), протокол виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів (ч.2 ст.273 КПК України).

Всі надані сторонами доказами було досліджено судом та будь-яких зауважень при цьому від сторін не надійшло. Не надходило і клопотань сторін, щодо повторного дослідження доказів.

Факт неоднакового звернення до учасників процесу, на що звертає увагу прокурор був відомий останньому під час судового розгляду в суді першої інстанції, однак прокурор не заявляв з цього приводу відвід судді ОСОБА_1 та не ставив під сумнів його упередженість під час розгляду вказаного кримінального провадження, а відтак вважав, що суддя ОСОБА_1 розглядав справу об`єктивно та неупереджено.

Суддя ОСОБА_1 після останнього слова обвинуваченої негайно вийшов до нарадчої кімнати, а вислухання репліки та внесення зауваження не вплинули на об`єктивність прийнятого судом рішення.

Заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу (із доповненнями), просив оскаржуваний вирок скасувати, матеріали кримінального провадження направити до суду першої інстанції на новий розгляд; потерпілого ОСОБА_8 , та його представника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора (із доповненнями) та просили скасувати оскаржуваний вирок, направивши справу на новий розгляд;обвинувачену ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти апеляційної скарги (із доповненнями), перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.6 ст.22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до п.15 ч.2 ст.36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений підтримувати державне обвинувачення в суді, відмовлятися від підтримання державного обвинувачення, змінювати його або висувати додаткове обвинувачення у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.314 КПК України якщо в результаті судового розгляду, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор, дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня. Суд за клопотанням прокурор відкладає судове засідання та надає прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме із журналу судового засідання від 28.12.2016 року (т.2 а.с.111) прокурор ОСОБА_11 в судовому засідання заявив клопотання про відкладення судового розгляду для підготовки зміни обвинувачення щодо ОСОБА_12 , проте, відповідно до технічного запису судового засідання (від 28.12.2016 року) суд першої інстанції залишив без задоволення клопотання прокурора ОСОБА_11 про відкладення судового засідання та надання часу для складення та погодження зміненого обвинувачення, чим порушив вимоги ч.1 ст.314 КПК України.

Таким чином, суд першої інстанції порушив вимоги п.15 ч.2 ст.36 КПК України у частині реалізації прокурором своїх повноважень, що потягнуло за собою порушення принципу змагальності, а саме вимог ч.6 ст.22 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.56 КПК України протягом кримінального провадження потерпілий має право: бути повідомлений про свої права та обов`язки, передбачені цим Кодексом; знати сутність підозри та обвинувачення, бути повідомленим про обрання, зміну чи скасування щодо підозрюваного, обвинуваченого заходів забезпечення кримінального провадження та закінчення досудового розслідування; подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду; заявляти відводи та клопотання; давати пояснення, показання або відмовитися їх давати; одержувати копії процесуальних документів та письмові повідомлення у випадках, передбачених цим Кодексом; користуватися іншими правами передбаченим цим Кодексом.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право брати участь у судовому провадженні.
Разом з тим, як вбачається із журналу судового засідання від 15.12.2016 року ( т.2 а.с.88), суд першої інстанції значну частину судового засідання проводив за відсутності потерпілого ОСОБА_8 , при цьому прокурором оголошено та долучено докази, що в свою чергу позбавило потерпілого скористатись своїми процесуальними правами, передбаченими ст.56 КПК України.
Судове засідання від 29.12.2016 року (т.2 а.с.116) судом першої інстанції проведено за відсутності потерпілого, при цьому суд першої інстанції задовольнив письмове клопотання потерпілого ОСОБА_8 про перенесення судового розгляду, у зв`язку з його хворобою (т.2 а.с.114), у той же час відхилив клопотання потерпілого про допит додаткових свідків (т.2 а.с.115), чим порушив вимоги п.п.4,6 ч.1 п.п.2,5 ч.3 ст.56 КПК України, а саме, позбавивши потерпілого можливості належним чином обґрунтувати своє клопотання.
В ході апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_8 підтвердив вищевказані обставини, наголошуючи на тому, що судом першої інстанції порушено його процесуальні права як учасника судового розгляду.
З урахуванням того, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які обмежили процесуальні права як учасників провадження потерпілого та прокурора, тому колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, матеріали кримінального провадження слід повернути в той же суд для призначення нового розгляду.
Крім того, в ході апеляційного розгляду знайшли своє підтвердження доводи прокурора про невідповідність за змістом вироку суду, який був проголошений судом з тим який міститься в матеріалах провадження та внесений до ЄДРСР, що в сукупності з іншими порушеннями КПК вказують на незаконність оскаржуваного вироку.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в решті апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України суд,

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу (із доповненнями) прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13 січня 2017 року щодо ОСОБА_10 скасувати, матеріали кримінального провадження повернути в той же суд для призначення нового розгляду.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: