Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/552/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.10.2019 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційні скарги прокурора Маловисківського відділу Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 , захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 , у кримінальних провадженнях № 0000909 та № 0000024 на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 31 липня 2019 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жовтневе Новоукраїнського району Кіровоградської області, громадянина України, маючого середню освіту, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-22 серпня 2014 року вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнився 28.09.2015 року умовно-достроково на 4 місяці 9 днів;

-11 листопада 2018 року вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 395 КК України на 1 місяць арешту, звільнився 18.02.2019 року,

визнано винуватим за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України і призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі частини 1 статті 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання у виді 5 ( п`яти ) років позбавлення волі. Вказаним вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
за участі сторін кримінального провадження:
-прокурора ОСОБА_9 ,
-захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло та інше приміщення; відкрите викрадення чужого майна ( грабіж ), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та погрозою застосування такого насильства, вчинений повторно, поєднаний з проникненням у житло, за наступних обставин.
В ніч на 29 грудня 2017 року ОСОБА_8 , із приміщення погребу домоволодіння потерпілої ОСОБА_10 розташованого по АДРЕСА_2 , таємно викрав картоплю в кількості 24 кг вартістю 123,10 грн, консервацію - 1 банки місткістю 3 л вартістю 15,00 грн, 3 банки місткістю 3 л вартістю 45 грн, 2 банки місткістю 1 л вартістю 15,30 грн, 3 банки місткістю 1 л вартістю 23 грн, 3 банки місткістю 1 л вартістю 23 грн, 8 банок місткістю 1 л вартістю 61,20 грн., з викраденим майном зник з місця скоєння злочину, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 305,60 грн.

31 серпня 2018 року близько 8 години ОСОБА_8 , з метою крадіжки, повторно, прийшов в домоволодіння потерпілої ОСОБА_10 , яке розташоване по АДРЕСА_2 , де проник в приміщення житлового будинку, звідки таємно викрав мобільний телефон марки «S-TELL S1-08» вартістю 380 грн, який знаходився на столі, з викраденим майном зник з місця скоєння злочину, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 380 грн.

14 січня 2019 року о ОСОБА_8 , з метою крадіжки, повторно, прийшов в домоволодіння потерпілої ОСОБА_10 , яке розташоване по АДРЕСА_2 , де проник в підсобне приміщення звідки таємно викрав 2 газових балона, вартістю 900 грн, металеву газову плити на дві конфорки, вартістю 700 грн., з викраденим майном зник з місця скоєння злочину, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 1600 грн.

Наприкінці жовтня 2018 року ОСОБА_8 , з метою повторного вчинення крадіжки прийшов в домоволодіння потерпілої ОСОБА_11 , яке розташоване по АДРЕСА_3 , де проник в приміщення сараю і скоїв таємне викрадення велосипеда марки «Салют», вартістю 2040,85 грн., з викраденим майном зник з місця скоєння злочину, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 2040,85 грн.

В ніч на 2 жовтня 2018 року ОСОБА_8 , з метою повторного вчинення крадіжки, прийшов в домоволодіння потерпілої ОСОБА_12 , яке розташоване по АДРЕСА_3 , та біля приміщення літньої кухні викрав алюмінієвої каструлі, місткістю 5 л, вартістю 70 гривень, алюмінієвої миски, місткістю 5 л, вартістю 150 гривень, 2 сковорідки середнього розміру, вартістю 100 гривень, 10 кг грецьких горіхів, вартістю 165 грн., з викраденим майном зник з місця скоєння злочину, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 485,00 грн.

Крім того, 9 січня 2019 року близько 22 години ОСОБА_8 , з метою повторного вчинення крадіжки, прийшов в домоволодіння потерпілої ОСОБА_13 , яке розташоване по АДРЕСА_4 . Через створений ним віконний отвір проник до приміщення житлового будинку, та в кімнаті помітив потерпілу ОСОБА_13 , відносно якої застосував насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, повалив її на мішки в коридорі та тримаючи рукою за шию, почав погрожувати та вимагати гроші. Потерпіла ОСОБА_13 , діючи під вказаним примусом, дістала зі схованки під подушкою гаманець, в якому знаходились грошові кошти в сумі 500 грн., із яких ОСОБА_8 витягнув 400 гривень купюрами по 100 гривень, з викраденими грошовими коштами зник з місця скоєння злочину, спричинивши потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 400 грн.

В апеляційних скаргах:
- прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій засудженого, просить скасувати вироку суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч. 3 ст.185 та ч. 3 ст.186 КК України і призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст.186 КК України 8 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, засудженому призначити остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_8 будучи особою, яка притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти правосуддя та проти власності, жодних висновків для себе не зробив та вчинив нові злочини проти власності. При цьому абсолютні всі злочини вчинено відносно осіб похилого віку, що достеменно встановлено та зазначено у рішенні суду як обтяжуючу обставину, однак не враховано при призначенні покарання. Крім того, вину у вчиненні злочинів не визнав попри доведення інкримінованого йому обвинувачення у повному обсязі зібраними в ході досудового розслідування доказами, шкода потерпілим не відшкодована, під час судового розгляду поводив себе зухвало та зверхньо по відношенню до учасників процесу, всілякими способами затягував судовий розгляд. Також зазначив, що судом необгрунтовано застосовано до підсудного ОСОБА_8 занадто м`яке покарання, тим самим не враховано положення Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме п.1, де вказано, що у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
- захисник адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вироку суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за кримінальним провадженням №0000024 від 09.01.2019 за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням на один рік, якщо він протягом визначеного судом випробувального терміну не вчинить нового правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. У відповідності зі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В обґрунтування апеляції зазначив, що згідно обвинувального акту ОСОБА_8 скоїв перший епізод 29.12.2017, другий епізод - 31.08.2018, третій епізод 02.10.2018, четвертий епізод кінець жовтня 2018 року. Також зазначає, що висновок експерта № 948/1235-1242/19-27 від 27.03.2019 проведений на підставі постанови слідчого від 06.03.2019 з порушенням статті 242 КПК України, оскільки слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо: визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням. Отже на час внесення відомостей до ЄРДР по першому епізоду відбулося 31 грудня 2017 року коли вступили зміни до ст. 242 КПК України за якими тільки слідчий суддя, а ніяк не слідчий СВ, мав законне право призначити експертизу щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням. Крім того, в ході судового засідання не допитувалася потерпіла ОСОБА_13 , суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК України. Доказом вини ОСОБА_8 є протокол про результати аудіо- та відео контролю за особою, відповідно якому ОСОБА_8 розповів про обставини проникнення в будинок потерпілої ОСОБА_13 та відкритого викрадення грошових коштів, таємного викрадення велосипеда, та обставини викрадення алюмінієвого посуду, газових балонів та газової плити. Суд не врахував, що ОСОБА_15 хоча і є осудним, але страждає психічною хворобою і інформація, яку надав ОСОБА_8 може бути недостовірною. В суді першої інстанції не досліджувалися відео файли проведення слідчого експерименту, що є рішенням сторони обвинувачення, щодо обсягу доказів, які слід досліджувати в кримінальному провадженні. А тому вважає, що суд неправильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна. З слів його підзахисного в момент коли ОСОБА_8 проник до будинку ОСОБА_13 , остання спала та не могла його бачити, ніяких погроз про застосування насильства ОСОБА_8 не висловлював.

- обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що з трьох заяв потерпілої ОСОБА_10 , яка просила справу закрити, відомості про кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР лише за однією, стосовно телефону, а суд узяв недопустимий доказ з інших заяв та поклав їх в основу вироку. Крім того, заяви потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , до ЄРДР не вносилась. Також зазначив, що з пояснень свідків вбачається, що вони впізнали його лише коли він був на вокзалі.
Заслухавши доповідача, адвоката та обвинуваченого, які подані апеляційні скарги підтримали в повному обсязі та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, прокурора який подану апеляційну скаргу просив задовольнити в повному обсязі, а в апеляціях адвоката та обвинуваченого відмовити, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги слід задовольнити частково, з наступних підстав.

Відповідно ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно дотримуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим та ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають з матеріалів справи. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.
Однак як видно з матеріалів кримінального провадження суд наведених вимог процесуального закону дотримався не повністю.
Відповідно до положень ч.2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо: №) визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності;:0 визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.
Як вбачається із матеріалів кримінального правопорушення 23.04.2019 слідчий ОСОБА_16 звертається з клопотанням до слідчого судді Маловисківського районного суду Кіровоградської області про призначення судово-психіатричної експертизи щодо ОСОБА_8 , яке судом задоволено ( т.2 а.с. 130-134).
06.03.2019 слідчий ОСОБА_16 , в порушення ч.2 ст. 142 КПК України, виносить постанову про призначення судово-товарознавчої експертизи за фактом викрадення майна у потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , які мали місце відповідно 29.12.2017, 31.08.2018, 02.10.2018, наприкінці жовтня 2018 року та 14.01.2019, при цьому не звертаючись із клопотанням до слідчого судді відповідного суду. За наслідками винесеної слідчим постанови експертом був наданий висновок № 948/1235-1242/19-27 від 27.03.2019 щодо вартості викраденого майна (т.1 а.с.132-139). Вказаний висновок експерта суд, при ухвалені вироку врахував як доказ вини обвинуваченого.
Крім того, як вбачається із вироку обвинувачений ОСОБА_8 визнав частково свою вину в пред`явленому обвинувачені в частині викрадення майна у потерпілої ОСОБА_11 , вчинення інших епізодів заперечував.
В апеляційній скарзі адвокат посилається на те, що суд неправильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.186 КК України. З слів його підзахисного в момент коли ОСОБА_8 проник до будинку ОСОБА_13 , остання спала та не могла його бачити, ніяких погроз про застосування насильства ОСОБА_8 не висловлював. В суді першої інстанції не досліджувалися відео файли проведення слідчого експерименту, що є рішенням сторони обвинувачення, щодо обсягу доказів, які слід досліджувати в кримінальному провадженні.
Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим по ряду епізодів, в тому числі вчинення злочину відносно потерпілої ОСОБА_13 , на підтвердження вини обвинуваченого чи її спростування, судом першої інстанції потерпіла не допитана, також не досліджено всі надані стороною обвинувачення з цього приводу матеріали кримінального провадження.

Недотримання в повній мірі судом першої інстанції вимог ст.370 КПК України в даний час перешкоджають апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно вимог ч.1 п. 3 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Відповідно вимог ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, то колегія суддів не вдається в обговорення питання щодо доведеності чи недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 правильності кваліфікації його дій та визначеної міри покарання.
Під час нового судового розгляду суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, провести судовий розгляд відповідно до вимог процесуального закону, у тому числі щодо оцінки кожного доказу із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність із точки зору достатності та взаємозв`язку та з врахуванням обставин, викладених в апеляційних скаргах учасників кримінального провадження, в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 409, 412, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скаргипрокурора Маловисківського відділу Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 31 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий судовий розгляд в цьому ж суді зі стадії підготовчого судового засідання.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді - підписи
Згідно з оригіналом

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2