ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/850/19 Справа № 203/3660/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002133 від 14 вересня 2018 року щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2018 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 2 роки та поклавши на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні та визначено долю речових доказів.
ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за таких обставин.
24 серпня 2018 року, приблизно о 10 год. 00 хвилин, ОСОБА_5 , знаходячись по вул. Слов`янська в м. Дніпро, знайшов пакет прозорого кольору, в якому знаходився предмет схожий на пістолет марки ТТ та два магазина, в яких знаходились патрони в кількості 15 шт. та реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, підняв вищевказаний пакет з землі, таким чином незаконно придбав вогнепальну зброю та бойові припаси, без передбаченого законом дозволу, після чого переніс їх за місцем свого мешкання, а саме: АДРЕСА_1 , де почав незаконно зберігати. В цей же день, знаходячись за місцем мешкання у нього виник злочинний умисел спрямований на збут вищевказаної вогнепальної зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.
13 вересня 2018, приблизно о 19 годині 00 хвилин, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут вогнепальної зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, знаходячись по пл. Старомостова в м. Дніпро, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою отримання прибутку та покращення свого матеріального становища від продажу вогнепальної зброї та бойових припасів, зустрів ОСОБА_9 , де в ході розмови домовився з останнім про зустріч з метою збуту пістолета марки ТТ та двох магазинів, в яких знаходились патрони в кількості 15 шт. за грошові кошти в сумі 3000 грн.
Після чого, 19 вересня 2018, приблизно о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_5 , знаходячись по місцю свого мешкання: АДРЕСА_1 , взяв пістолет марки ТТ, два магазини, в яких знаходились патрони в кількості 15шт., переніс їх до буд. №6 по вул. Воскресенська в м. Дніпро де зустрівся з ОСОБА_9 та збув йому зазначений пістолет та патрони за грошові кошти в сумі 3000грн.
В подальшому, перебуваючи за вищевказаною адресою, в ході проведення огляду місця події співробітниками поліції, ОСОБА_5 добровільно видав грошові кошти в сумі 3000 гривень, які він отримав від незаконного збуту ОСОБА_9 вогнепальної зброї та бойових припасів, а ОСОБА_9 видав працівникам поліції придбаний у ОСОБА_5 пістолет марки ТТ, який є бойовою нарізною вогнепальною зброєю, 7,62-мм самозарядним пістолетом конструкції Токарєва зразка 1930/33рр. «ТТ» №4650 (на стволі); пістолет придатний до стрільби 7,62-мм пістолетними патронами до пістолетів конструкції Токарєва (ТТ) зразка 1930/33рр, виготовлений промисловим способом, та два магазина, в яких знаходились патрони в кількості 15шт., які є боєприпасами; два патрони (з маркірувальними позначеннями «3 47» та «S&B 7,62x25») виготовлені промисловим способом та є 7,62-мм пістолетними патронами до пістолетів конструкції Токарева (ТТ) зразка 1930/33рр, тринадцять патронів (з маркірувальними позначеннями «LC 13», «LC 06», «IVI 11», «IVI 09») виготовлені саморобним способом з використанням укорочених капсульних гільз патронів калібру 5,56х45мм., куль калібру 7,62 мм(ТТ) зразка 1930/33рр., та зарядом пороху масою 0,36г, патрони можливо використовувати з бойової нарізної вогнепальної зброї пістолетів «ТТ» та інш., пістолетів-кулеметів «ППД», «ППШ», «ППС» та ін., та є приданими до стрільби.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_5 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 роки та поклавши на нього обв`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України. На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 конфіскувати у власність держави грошові кошти у сумі 3000 грн., які зберігаються в УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на те, що ОСОБА_5 вчинив злочин у період з 24 серпня 2018 року по 19 вересня 2018 року, тобто після набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VIII від 18.02.2016, відповідно до якого текст статті 96-1 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі.
Санкція ч. 1 ст. 263 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років. Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
На думку прокурора суд першої інстанції не взяв до уваги вищевказані зміни до закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_5 не застосував положення ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобів і знарядь вчинення злочину, а саме грошових коштів у розмірі 3000 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який проти задоволення скарги не заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, та кваліфікація його дій з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Перевіряючи доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до висновку про їх обґрунтованість.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України, 24 серпня 2018 року року, тобто після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» від 18.02.2016 року № 1019-VІІІ», відповідно до якого текст статті 96-1 КК України викладений в новій редакції.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно:
1) одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна;
2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення;
3) були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави;
4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Отже, враховуючи, що санкція інкримінованої обвинуваченому статті кримінального закону є альтернативною та передбачає, в тому числі, призначення покарання у виді позбавлення волі, колегія суддів вважає, що суд безпідставно не застосував до обвинуваченого заходи кримінально-правового характеру у вигляді спеціальної конфіскації, яка полягає у конфіскації у власність держави грошових коштів у сумі 3000 грн., які зберігаються в УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Між тим, під час апеляційного розгляду встановлено, що судом розглянуто провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
З огляду на те, що наведені вище порушення закону можуть бути усунені лише під час повторного дослідження обставин провадження та за цих умов унеможливлюють ухвалення свого вироку, як зазначає прокурор, оскільки провадження розглянуто за спрощеною процедурою, суд апеляційної інстанції з метою забезпечення загальних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України, вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідатиме вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4