Номер провадження: 11-кп/813/601/19
Номер справи місцевого суду: 505/2355/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Красноокнянського районного суду Одеської області від 10.12.2018 року в кримінальному провадженні №0000433 від 04.04.2018 року, -

встановив:
оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вишенне Білогорського району Кримської області, громадянина України, з середньою освітою, інваліда 2 групи, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 310 КК України та йому на підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців, з конфіскацією належного йому майна.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Зараховано в строк відбування покарання строк тримання під вартою і початок строку відбування покарання обчислюється з моменту затримання.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Стягнуто з ОСОБА_7 у дохід держави процесуальні витрати за проведення експертизи наркотичних засобів №954-Х від 22 травня 2018 року у сумі 1144 грн , експертизи наркотичних засобів №1146-Х від 23 червня 2018 року у сумі 1430 грн , експертизи наркотичних засобів №1139-Х від 23 червня 2018 року у сумі 1444 грн , експертизи наркотичних засобів №1180-Х від 23 липня 2018 року у сумі 4290 грн .

Згідно з оскаржуваним вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він, у листопаді 2017 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою збуту наркотичних речовин третім особам ,зірвав на території земельної ділянки, розташованої в м. Подільськ в районі «Цукрового заводу», рослини коноплі, які в подальшому переніс до власного будинку АДРЕСА_1 , де висушив, подрібнив та в період з листопада 2017 р. по травень 2018 року незаконно , в порушення положень Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів", зберігав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс ,маса якого в перерахунку на суху речовину становить 620,225 г, розфасувавши його в паперові згортки та поліетиленові пакети. Зазначені дії ОСОБА_7 вчиняв до 31 травня 2018 року, коли при проведенні обшуку на підставі ухвали слідчого судді Котовського міськрайонного суду у домогосподарстві АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено 620,225 г канабісу, який є особливо небезпечним наркотичним засобом ,та який був розфасований в паперові згортки та поліетиленові пакети .

У квітні 2018 року ОСОБА_7 незаконно, без відповідного дозволу, посіяв на присадибній ділянці ,що розташована на території його домогосподарства АДРЕСА_1 рослини роду конопель, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини. Вказані рослини у кількості 38 кущів ОСОБА_7 вирощував шляхом прополювання, спушування ґрунту, поливу, оброблення добривами та очищення від бур`яну, з метою доведення їх до стану дозрівання. Дії по незаконному посіву та вирощуванню конопель ОСОБА_7 вчиняв до 31 травня 2018 року, коли при проведенні обшуку на підставі ухвали слідчого судді Котовського міськрайонного суду на земельній ділянці на території домогосподарства АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено 38 кущів рослин роду конопель, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини .

Крім того, 08 травня 2018 року близько 14.15 г , ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину «Євгеній» по вул. Подільській в м. Подільськ, з метою особистого збагачення, як особа ,яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст.307, 309, 311, 317 КК України, умисно збув ОСОБА_9 у двох паперових згортках особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,99 г та 3,30 г відповідно, за що ОСОБА_9 сплатив ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 400 грн. Придбані у ОСОБА_7 паперові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом ОСОБА_9 добровільно у присутності понятих видав працівникам поліції.

Крім того, 31 травня 2018 року близько 13.00 г , ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину «Євгеній» по вул. Подільській в м. Подільськ, продовжуючи свої злочинні дії, з метою особистого збагачення, умисно, повторно збув ОСОБА_9 у двох паперових згортках особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс ,маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,950 г та 1,380 г відповідно, за що ОСОБА_9 сплатив ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 400 грн. Придбані у ОСОБА_7 паперові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом ОСОБА_9 добровільно у присутності понятих видав працівникам поліції.

Згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770 , із змінами від 02.12.2009 року ,канабіс віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено /таблиця №1, список №1/.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого, та призначене покарання, просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 310 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 310 КК України 4 місяця арешту; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Так, прокурор зазначає, що судом незаконно перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 на ч. 1 ст. 307 КК України, не взявши до уваги, що пердметом злочину є речовина рослинного походження канабіс, який в свою чергу є особливо небезпечним наркотичним засобом, тобто неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а також зазначити про зарахування обвинуваченому до строку відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з моменту його затримання, з 03.06.2018 року до дня вступу вироку в законну силу; обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Перевіривши вирок, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність районним судом відносно обвинуваченого ОСОБА_7 є обґрунтованими, з огляду на таке.

Так, при ухваленні оскаржуваного вироку Красноокнянського районного суду Одеської області від 10.12.2018 року судом було перекваліфіковано епізод за фактом зберігання з метою збуту 620,225 грамів канабісу з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України, та виключено з формулювання обвинувачення кваліфікуючі ознаки повторність та перевезення.

Висновок щодо відсутності зазначених кваліфікуючих ознак, а також розмір призначеного покарання в апеляційні скарзі прокурор не оспорює.

При цьому, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги щодо безпідставного перекваліфікування дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України, з наступних підстав.

Згідно висновку експерта №1180-Х від 23.07.2018 року надана на експертизу речовина рослинного походження, яка була виявлена та вилучена при проведенні обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , яку останній придбав, виготовив та зберігав з метою збуту, масою 244г, 270г, 25,32г, 7,15г і 54,6 в полімерних пакетах, масою 21,91г, 20,62г, 5,67г в трьох паперових згортках, масою 1,47г і 0,91г в двох паперових згортках, масою 2,87г, 3,07г, 2,88г, 2,83 г, 3,65г, 2,61г, 2,82г, 2,32г, 0,75г, 2,90г, 2,93г, 0,88г, 2,69г, 2,87 г в чотирнадцяти паперових згортках, масою 0,70 і 0,035г в двох полімерних шприцах, містять суміш канабіноїдів (канабінол, канабідіол) та психоактивний компонент тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом.

Відповідно до диспозиції ч. 2 ст. 307 КК України, однією з кваліфікуючих ознак за цією частиною статті є: якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини.

Диспозицією ч. 1 ст. 307 КК України не передбачені неправомірні дії з особливо небезпечними наркотичними засобами.

Таким чином, при прийнятті оскаржуваного рішення районним судом помилково не були враховані зазначені обставини, зокрема судом не було взято до уваги, що предметом кримінального правопорушення є особливо небезпечний наркотичний засіб, який є кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 307 КК України, тобто судом безпідставно перекваліфіковані дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями закріпленими в ч. 1 ст. 409 КПК України регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування кримінального закону.

Згідно положень п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є неправильне застосування закону, який не підлягав застосуванню.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення.

При таких обставинах, апеляційний суд вважає, що дії ОСОБА_7 за епізодом вчиненого у листопаді 2017 року слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів.

На підставі наведеного апеляційний суд приходить до висновку, що в даному випадку мало місце неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, яке унеможливило постановлення законного та обґрунтованого вироку, що призвело до незаконної перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України, внаслідок чого, у відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, апеляційна скарга прокурора щодо скасування вироку в частині неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України, підлягає задоволенню, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень за іншими епізодами, якими він був визнаний винним, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами і, ці обставини ніким не оспорювалися, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Красноокнянського районного суду Одеської області від 10.12.2018 року в кримінальному провадженні №0000433 від 04.04.2018 року, відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 310 КК України скасувати в частині перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України та ухвалити в цій частині новий вирок.

Ухвалити новий вирок, яким вважати:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 310 КК України, призначивши йому покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців, з конфіскацією майна;

- за ч. 1 ст. 310 КК України у вигляді арешту строком на 4 (чотири) місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців, з конфіскацією майна.

Строк обчислення покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання, з 03.06.2018 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 до строку відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з моменту його затримання, з 03.06.2018 року до дня вступу вироку в законну силу із розрахунку один попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на даний вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії даного вироку.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4