ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002189 від 18 серпня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури у кримінальному провадженні ОСОБА_5 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2019 року щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м Павлограді Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення покаранням у виді позбавлення волі строком на 5 років, покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, що було призначено ОСОБА_6 вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2018 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 роки та поклавши на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
С ОСОБА_11 , 17 вересня 2015 року о 09.20 год. проходячи по вул. Калініна м. Павлограда. Дніпропетровської області зупинився біля будинку № 48-А, припустив, що у вищевказаному будинку можуть перебувати речі, які становлять матеріальну цінність, в зв`язку з чим у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , перестрибнув через паркан вищевказаного домоволодіння та підійшов до вікна, що розташоване в кухонній кімнаті будинку АДРЕСА_2 , де шляхом віджиму створюй вікна усунув перешкоду для проникнення в домоволодіння.
Після цього, ОСОБА_6 17 вересня 2015 року о 09.25 год. проник до будинку, що розташований за вищевказаною адресою, де таємно, повторно, із спальної кімнати скоїв д`кку золотих виробів, а саме: ладанки, 585 проби, квадратної форми, розмірами 2,5x2,0 см., приблизною вагою 10 грам, вартістю 9500 грн.; підвіски 585 проби, у вигляді двох на півкілець, приблизною вагою 3,5 грама, вартістю 3696 грн.; підвіски 585 проби, у вигляді знаку зодіаку Близнюки, приблизною вагою 1,5 грами, вартістю 1425 грн.; ювелірного набору (сережки та каблучка) 585 проби, вагою 20 грам, вартістю 21120 грн.; обручки 585 проби, приблизною вагою 8 грам, вартістю 7600 грн.; каблучки 585 проби, 16 розмір, приблизною вагою 16 грам, вартістю 2850 грн.; каблучки 585 проби, 17 розмір, приблизною вагою 3,0 грам, вартістю 3168 грн.; чоловічої каблучки - обручка 585 проби 19,5 розмір, приблизною вагою 3.0 грама, вартістю 1500 грн.; сережок 585 проби, загальною вагою 4,5 грн., вартістю 4752 грн.; сережок 585 проби, приблизна вага 10 грам, вартістю 10560 грн.; сережок 585 проби, приблизна вага 4,5грам, вартістю 4752 грн.; ювелірного комплекту (сережки та каблучка) 925 проби, приблизною вагою 10 грам, вартістю 10560 грн.; каблучки 925 проби, ручна робота, вагою 4 грами, вартістю 480 грн.; хрестика 925 проби, розмірами 4,0x2,0 см., вагою 5 грам, вартістю 400 грн.; ланцюжка 925 проби, довжиною 50 см, вагою 5 грам, вартістю 500 грн.; чоловічої печатки 585 проби, розміром 20,5, вагою 7 грам, вартістю 7392 грн.; чоловічої печатки розміром 20,0, вагою 8 грам, вартістю 8448 грн., а також грошових коштів в сумі 5800 грн. та 500 доларів, що належать ОСОБА_12 , чим спричинив матеріальний збиток на загальну суму 120646 грн. 30 коп. Після цього ОСОБА_6 з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за правилами призначення покарань за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, додати частину невідбутого покарання за вироком від 21 березня 2014 року, а саме 2 місяці обмеження волі, які за правилами ч. 1 ст. 72 КК України перерахувати у більш суворий вид покарання - 1 місяць позбавлення волі і остаточно призначити до відбування покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі. Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки виконувати самостійно.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на те, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки та звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки. Разом із цим, злочин, у вчиненні якого він обвинувачується в межах провадження, яке переглядається апеляційним судом, вчинено ним 17 вересня 2015 року, тобто в період іспитового строку. За вказаних обставин, на переконання прокурора, суд мав призначити остаточне покарання із застосуванням ст.ст. 71, 72 КК України по останньому за часом вироку - Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2014 року, визначивши окреме виконання вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2018 року. Окрім того, прокурор вказує й на те, що суд безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, проігнорувавши ту обставину, що новий злочин вчинено обвинуваченим в період іспитового строку.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів, які апеляційну скаргу підтримали, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, за обставин, викладених у вироку та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, прокурором не оскаржується, тому апеляційним судом не переглядається.
Порушень судом першої інстанції кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Разом з цим, розглядаючи доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення остаточного покарання, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу.
Згідно зі ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частиною 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Зі змісту ч.1 ст. 75 КК України видно, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про застосуванняст.75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи і застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 раніше судимий за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетроської області від 21 березня 2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК України його було звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків в силу ст. 76 КК України.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується за ч. 3 ст. 185 КК України, який вчинив 17.09.2015, тобто в період іспитового строку, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетроської області від 21 березня 2014 року.
У випадках вчинення особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, нового злочину після закінчення іспитового строку суди повинні долучати до справи копію судового рішення про звільнення засудженого від призначеного покарання або про направлення його для відбування останнього. Якщо таке рішення не ухвалювалося, суд при розгляді справи про новий злочин не вправі призначати покарання за сукупністю вироків.
Як видно з довідки, яка складена старшим інспектором КВІ Павлоградського району ДПтСУ у Дніпропетровській області ОСОБА_13 , іспитовий строк встановлений ОСОБА_6 вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетроської області від 21 березня 2014 року, збіг 21.03.2016, тобто до ухвалення оскаржуваного вироку (а.п. 124, т. 1).
Разом з цим, в матеріалах провадження відсутнє судове рішення про направлення ОСОБА_6 для відбування призначеного покарання за цим вироком.
Отже, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 відбув покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2014 року, тому суд першої інстанції, при визначенні обвинуваченому остаточного покарання, обгрунтовано не застосував положення ст. 71 КК України, та не призначив покарання за сукупністю вироків.
Твердження апеляційної скарги прокурора про необхідність самостійного виконання вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області, ухваленого щодо обвинуваченого 17.04.2018, колегія суддів також вважає необгрунтованими.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, яка викладена в постанові від 23 вересня 2019 року (провадження №51-2631км19), кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком. Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.
Разом із цим, необхідно виходити з того, що статтями 70, 72, 75-78 КК України не передбачено повне або часткове складання, поглинення іспитового строку. Зазначені в ст. 70 КК України правила застосовуються лише до покарань. Дійшовши висновку про можливість виправлення особи без реального відбування покарання та призначивши іспитовий строк при звільненні від його відбування, суд має керуватися виключно положеннями ст. 75 КК України, вмотивувавши своє рішення щодо цього.
Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням за цим вироком менш суворого покарання, призначеним вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2018 року, та вірно, на підставі ст. 75 КК України, звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.
Відповідно до змісту цих норм закону, підставами для зміни або скасування вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню з викладених в апеляційній скарзі прокурором мотивів не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури у кримінальному провадженні - ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4