Справа № 465/3398/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/37/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 27 червня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком суду
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого Залізничним районним судом м. Львова 08 листопада 2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., Франківським районним судом м. Львова 01 березня 2017 року за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та іспитовий строком тривалістю 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 22 квітня 2017 року о 03:00 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, через відчинені двері балкону проник у кв. АДРЕСА_3 . Перебуваючи у середині квартири, будучи переконаним що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав куртку марки «Handkrafters», світло коричневого кольору, вартістю 367 грн. 50 коп., пару чоловічих черевик марки «Marrel», у комбінації чорного та червоного кольорів, вартістю 375 грн., шліфувальну машинку марки «Зеніт» моделі «ЗВШ 350» синього кольору, вартістю 261 грн. 10 коп., електричний дриль марки «Makita», моделі «6413» синього кольору, вартістю 1312 грн., велосипед марки «Radio», моделі «Valac», сірого кольору вартістю 5105 грн. 45 коп. (згідно висновку експерта № 9/220 від 24 травня 2017 року), куртку чорного кольору, з рукавами сірого кольору, вартістю 600 грн. Після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення.
Такими незаконними діями ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_10 завдано матеріальної шкоди на суму 8021 грн. 5 коп.
На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій неоспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України. Зазначає, що в мотивувальній частині оскаржуваного вироку відсутня не лише мотивація звільнення ОСОБА_7 від призначеного йому покарання, а й будь-яка згадка про застосування такого звільнення. Вказує, що попередні судимості ОСОБА_7 зумовлені злочинами середньої тяжкості, призначені за них покарання, які не були пов`язані з позбавленням волі, не запобігли вчиненню ним нового умисного тяжкого злочину проти власності, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а отже, наведене вказує на відсутність будь-яких передумов для можливості виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, а тому підстав для застосування ст. 75 КК України при призначенні йому покарання у суду першої інстанції не було. Крім того, зазначає, що суд першої інстанції не лише безпідставно звільнив ОСОБА_7 в порядку ст. 75 КК України від призначеного йому покарання, а й застосував цю статтю у найбільш м`якій її формі, визначивши обвинуваченому мінімальний іспитовий строк.
Просить даний вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора про задоволення апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Частина 3 цієї статті передбачає, що з метою ухвалення справедливого рішення на захист прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, але лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне правопорушення.
А з матеріалів справи, зокрема з обвинувального акту, вбачається, що органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаного із проникненням в житло, вчиненого повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Проте суд першої інстанції в порушення вимог кримінально-процесуального закону вказав, що дії обвинуваченого вірно кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, однак лише за ознакою таємного викрадення чужого майна.

При цьому районний суд не виключав з обвинувачення інші інкриміновані обвинуваченому органом досудового розслідування кваліфікуючі ознаки даного злочину, а саме проникнення в житло та повторність, та не перекваліфіковував його дії на іншу, тобто ч. 1 ст. 185 КК України, за якою фактично і кваліфіковані дії ОСОБА_7 .

Покарання ж обвинуваченому ОСОБА_7 призначено за ч. 3 ст. 185 КК України.
Даних же про те, що прокурором під час судового розгляду справи змінювалось обвинувачення в матеріалах кримінального провадження не має.
Що ж стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому покарання, то таке, на думку колегії суддів, призначене з порушенням вимог застосування закону про кримінальну відповідальність, про що у своїй апеляційній скарзі вірно зазначає прокурор, і з цими твердженнями прокурора погоджується і колегія суддів.

Так, місцевим судом обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік, з покладенням на нього відповідних обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.

Однак, на думку апеляційного суду, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції допустив порушення кримінального та кримінально-процесуального закону, що відповідно до ст. 409 КПК України тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції.

Так, відповідно до положень ст. 75 КК України у разі якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи ступінь тяжкості злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

І як вбачається із п.п. 2 та 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» таке рішення повинно бути належним чином вмотивованим.

Крім того, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку повинні зазначатися мотиви звільнення від відбування покарання.

Однак, як вбачається із вироку суду в мотивувальній частині такого відсутня не лише мотивація звільнення ОСОБА_7 від призначеного йому покарання, а й будь-яка згадка про застосування такого звільнення. Натомість, у мотивувальній частині наведено висновок суду про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції статті у виді позбавлення волі, а покликання на застосування ст. 75 КК України міститься лише у резолютивній частині вироку без попередньої мотивації і висновків суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

А тому, на переконання колегії суддів, оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотними та перешкоджають перевірці апеляційних доводів, то вирок районного суду відповідно до ст.ст. 412 та 415 КПК України слід скасувати та призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції, частково задоволивши тим самим апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 27 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження стосовно останнього в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: