Номер провадження: 11-кп/813/1372/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 10.07.2019 року у кримінальному провадженні №0001140 від 27.05.2018 року відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Узин Білоцерківського району Київської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 14.09.2009 року Біляївським райсудом Одеської області за ч. 1 ст. 122, ст.ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;
- 22.08.2012 року Білоцерківським міськрайсудом Київської області за ч. 1 ст. 186 КК України до 6 місяців арешту. Звільнений 10.01.2013 року по відбуттю строку покарання;
- 26.12.2013 року Білоцерківським міськрайсудом Київської області за ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
- 16.04.2014 року Білоцерківським міськрайсудом Київської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки. 12.06.2014 року звільнений від відбуття покарання на підставі ст. 1 п. «Е» Закону України «Про амністію» постановою Білоцерківського міськрай суду Київської області від 29.05.2014 року;
- 28.07.2015 року Білоцерківським райсудом Київської області за ч. 2 ст. 185, КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки,
- обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28.07.2015 року у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі та остаточно призначено 5 (п`ять) років та 1 (один) місяць позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили, запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді застави - залишено без змін. Строк відбування покарання ОСОБА_7 відрахований з моменту звернення вироку до виконання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з 12 червня 2018 року по 18 червня 2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Після набрання вироком законної сили, вирішено повернути заставодавцю ( ОСОБА_9 ) внесену 18.06.2018 року на рахунок ТУ ДСА в Одеській області заставу за ОСОБА_7 в розмірі 35240 грн., відповідно до ухвали слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 12.06.2018 року.
Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 27.05.2018 року, близько 11 год. 15 хв., він, знаходячись в приміщенні гіпермаркету «Фоззі» ОФ ТОВ «Експансія», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Середня, 83-А та маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, перебуваючи в відділі «Ковбаси», визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, яке належить ОФ ТОВ «Експансія».
Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та його дії залишаються непоміченими, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, повторно, таємно викрав з полиці відділу «Ковбаси» три палки ковбаси «Московська» сирокопчена, ТМ «Житомирський МК» вагою 397,26 гр. кожна, загальною вартістю 268 грн. 84 коп. та одну палку ковбаси «Московська» сирокопчена, ТМ «Алан» вагою 685 гр., вартістю 194 грн. 28 коп. та помістив їх під пасок своїх штанів.
Пройшовши касову зону, приховавши вищевказану продукцію, не пред`явивши її касиру та не розрахувавшись за неї, ОСОБА_7 намагався вийти з гіпермаркету, але був затриманий працівниками служби охорони.
Виконавши усі дії, які він вважав необхідними для здійснення таємного викрадання майна на загальну суму 463 грн. 13 коп., ОСОБА_7 не довів до кінця свій злочинний намір з причин, що не залежали від його волі.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 зазначила, що призначене судом першої інстанції покарання є надто суворим.
На думку сторони захисту, суд не врахував, що ОСОБА_7 визнав вину та щиро кається, сприяв органу досудового слідства у розкритті злочину, характеризується задовільно, має сім`ю та дітей. Наведені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а санкція статті передбачає альтернативні покарання, зокрема обмеження волі.
Посилаючись на такі доводи, сторона захисту просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити підзахисному більш м`яке покарання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався у вироку на його показання, у яких він повністю визнав свою вину та підтвердив фактичні обставини справи, наведені у обвинувальному акті.
На підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, за погодженням зі сторонами судового розгляду, суд першої інстанції визнав за недоцільне дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються та обгрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної норми кримінального закону, зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, його сімейний стан, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, відсутність до нього вимог матеріального та морального характеру.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, згідно з положеннями ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, з числа передбачених ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.
Суд апеляційної інстанції вважає, що, врахувавши сукупність зазначених обставин, суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, судимості не зняті та не погашені в установленому законом порядку, вчинення нового злочину під час випробування за попереднім вироком, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, адже кількість судимостей обвинуваченого, свідчить про сформованість стійкої спрямованості на вчинення корисливих злочинів.
Апеляційний суд вважає безпідставним довід сторони захисту про наявність підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, з огляду на таке.
Так, відповідно до приписів ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Отже, у даному випадку, суд першої інстанції призначив обвинуваченому за вчинення нового злочину мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, яке є також мінімальним для даного виду покарання, а покарання за сукупністю вироків не може бути меншим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком (п`ять років позбавлення волі).

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги сторони захисту про наявність підстав для призначенні обвинуваченому більш м`якого покарання, є безпідставними. При цьому, доводи обвинуваченого про наявність в нього на утриманні трьох неповнолітніх дітей, як на обставину, що повинна бути врахована як така, що пом`якшує покарання, апеляційний суд оцінює критично, оскільки наявність в нього дітей не завадила йому при наявності випробувального терміну, знову вчинити корисливий злочин.
Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Таким чином, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту та зміни вироку суду першої інстанції, в частині призначення покарання, - немає.
Також, з метою виконання вироку суду 1-ої інстанції, апеляційний суд вважає необхідним засудженого ОСОБА_7 затримати в залі апеляційного суду та доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 10.07.2019 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - залишити без змін.
Засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 затримати в залі апеляційного суду та доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для виконання вироку.
Виконання ухвали в частині доставки засудженого ОСОБА_7 до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» покласти на Малиновський ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4