Справа № 343/752/18
Провадження № 11-кп/4808/285/19
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5

з участю секретаря ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000709 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 зі змінами на вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 07.06.2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новопілля Криворізького району, Дніпропетровської області, проживаючий в АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою освітою, який не працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину, раніше судимий:

- 15.10.2014 року вироком Жовтневого районного суду м. Кривий Ріг за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень;

- 26.10.2015 року вироком Долинського районного суду за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 1360 гривень, судимість не погашена,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяці з конфіскацією майна. Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат за проведення експертиз та питання щодо речових доказів.

з участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить скасувати вирок суду з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості внаслідок м`якості. Апелянт, не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого, просить ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- обвинувачений просить пом`якшити йому покарання та не конфісковувати майно. Стверджує, що він не винуватий у вчиненні інкримінованого йому злочину.

До початку апеляційного розгляду апелянти змінили вимоги своїх апеляційних скарг:

- обвинувачений просив пом`якшити йому покарання, врахувавши стан його здоров`я та наявність на утриманні неповнолітньої дитини, вину у вчиненому визнав повністю;

- прокурор просив вирок суду змінити, виключити додаткове покарання у виді конфіскації майна, в решті вирок суду залишити без змін.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав, пересилав з метою збуту наркотичний засіб, психотропну речовину та особливо небезпечний наркотичний засіб, що вчинено повторно, а також незаконно передавав наркотичний засіб, психотропну речовину та особливо небезпечний наркотичний засіб у місця позбавлення волі. Кримінальне правопорушення вчинено за наступних обставин:

Так, ОСОБА_7 , будучи 15.10.2014 засуджений Жовтневим районним судом м.Кривий Ріг за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень, 26.10.2015 засуджений Долинським районним судом за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 1360 гривень, в якого судимість не погашена, на шлях виправлення не став та повторно, під час непогашеної судимості вчинив злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів.

Так, 18.02.2018 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Калуш Івано-Франківської області, з метою збуту, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, незаконно придбав в невстановленої слідством особи психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, та наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, які привіз в м. Долина Івано-Франківської області та приніс у квартиру за місцем проживання, що в АДРЕСА_1 , де незаконно, з метою подальшого збуту зберігав в період з 18 по 19 лютого 2018 року. У подальшому ОСОБА_7 , з метою приховування свого злочинного наміру на збут психотропної речовини, наркотичного засобу і особливо небезпечного наркотичного засобу, 18.02.2018 у вечірній час, перебуваючи в квартирі по місцю проживання, що в АДРЕСА_1 , частину особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, помістив у дві сигарети, які містились в пачці з під сигарет «LD», психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, подрібнив і помістив у фольговий згорток, який заховав у головці часнику, а наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, також подрібнив, помістивши його у три згортки офольгованого паперу, які заховав у коробці вівсяних пластівців.

Так, в подальшому, 19.02.2018 близько 09.00 год. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел на збут психотропної речовини, наркотичного засобу і особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, з вищевказаними забороненими речовинами, які містились в посилці, прийшов до відділення №2 ТОВ «Нова пошта», що в м. Долина по вул..Міцкевича,67, де з використанням послуг ТОВ "Нова Пошта", переслав свої дружині ОСОБА_10 посилку з кодом 2024, в якій знаходилась захована психотропна речовина, наркотичний засіб і особливо небезпечного наркотичний засіб.

20.02.2018 в приміщенні кімнати видачі посилок режимного корпусу №1 Івано-Франківської установи виконання покарань управління ДПтС України в Івано-Франківській області (№ 12), що в м. Івано-Франківськ, вул. Є. Коновальця 70А, вилучено посилку з кодом 2024, направлену ОСОБА_7 на адресу дружини ОСОБА_10 , в якій містилась захована в два паперові згортки рослина речовина, яка згідно висновку експерта № 2.1-0227/18 від 12.03.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною кількістю 0,1389 грама, захована у фольговий згорток порошкоподібна речовина, яка згідно висновку експерта № 2.1-0228/18 від 12.03.2018 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, кількістю 0,060 грама та частини таблетки заховані у три згортки офольгованого паперу, в яких містився наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін кількістю 0,0047 грама.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений та його захисник підтримали доводи зміненої апеляційної скарги та просили її задовольнити;

- прокурор не підтримав доводи апеляційної скарги обвинуваченого, підтримав доводи зміненої апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, виключити додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора зі змінами належить задовольнити у повному обсязі, апеляційну скаргу обвинуваченого зі змінами задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а його зміст повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Між тим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції знехтував вказаними вимогами закону, вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України.

Так, судом першої інстанції встановлено, що «..обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Калуш Івано-Франківської області, незаконно придбав в невстановленої слідством особи психотропну речовину, обіг якої обмежено, діючі з корисливих мотивів…».

Проте, доказами, що знаходяться в матеріалах провадження, не підтверджено наявності у обвинуваченого ОСОБА_7 корисливого умислу.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненому визнав, не заперечував факту незаконного придбання, зберігання, пересилання з метою збуту наркотичного засобу, психотропної речовини та особливо небезпечного наркотичного засобу, а також факту незаконної передачі цих речей у місця позбавлення волі для своєї дружини ОСОБА_10 , проте наполягав на тому, що він не мав корисливих мотивів.

У кримінально-правовому розумінні, корисливий мотив являє собою прагнення, спонукання особи до незаконного збагачення (як свого, так і третіх осіб) за рахунок вчинення протиправних дій у відношенні інших осіб, суспільства або держави.

Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

Отже, загальною рисою наявності корисливого мотиву у особи є її прагнення до незаконного збагачення, отримання матеріальної вигоди тощо.

Корисливим злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, якщо його вчинено із корисливих спонукань.

Наявність корисливого мотиву безпосереднє впливає на призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, яка відповідно до положень ст. 59 КК України, полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого.

Так, ст.ст. 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчинені злочинів, є конфіскація майна.

Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.

В той же час, в основі дій ОСОБА_7 жодного прагнення або бажання до отримання матеріальної вигоди внаслідок вчинення вказаного злочину, не вбачається. Вказана обставина не встановлено ані органами досудового розсування, ані судом. Відсутність вказаного факту унеможливлює наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 корисливого мотиву під час вчинення інкримінованого йому злочину за ч. 2 ст. 307 КК України.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів доходить висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини вказаного вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним - вчинення ОСОБА_7 злочину з корисливих мотивів.

Таким чином, застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна навіть за умови, що воно передбачено санкцією цієї статті як обов`язкове, є безпідставним.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність зміни вироку суду та виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду про вчинення обвинуваченим злочину за ч. 2 ст. 307 КК України з корисливих мотивів є законними та обґрунтованими та підлягає задоволенню.

Щодо доводів зміненої апеляційної скарги обвинуваченого в частині зменшення призначеного йому судом першої інстанції покарання, колегія суддів вважає, що їх належить задовольнити виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з положень ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається із кримінального провадження та наданих під час апеляційного розгляду відомостей про особу обвинуваченого, ОСОБА_7 вину у вчиненому визнав у повному обсязі, що є пом`якшуючою покарання обставиною, за місцем проживання характеризується позитивно, на психіатричному та наркологічному обліках не перебуває (а.п. 181), проте перебував на диспансерно-динамічному лікуванні в КЗ «Криворізький психоневрологічний диспансер» з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності» (а.п. 92, 173), раніше судимий (а.п. 169), одружений (а.п. 171), має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.п. 172), відповідно до виписок з лікарні має аномалію розвитку нирок, хронічний пієлонефрит в стадії ремісії тощо.

З урахуванням відомостей що характеризують обвинуваченого, повного визнання вини, стану здоров`я, наявності на утриманні малолітньої дитини, а також тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, предметом якого є особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін, та наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 307 КК України, а саме у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без конфіскації майна.

На думку колегії суддів, такий вид та розмір покарання, буде необхідними та достатніми для виправлення ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав до застосування приписів ст. 69 КК України, як про це просить обвинувачений.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора в зміненому виді належить задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 в зміненому виді - задовольнити частково, вирок суду першої інстанції - змінити в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора в зміненому виді - задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 в зміненому виді - задовольнити частково.

Вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 07.06.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання про вчинення ОСОБА_7 злочину за ч. 2 ст. 307 КК України з корисливих мотивів.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без конфіскації майна.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5