ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2879/19 Справа № 215/443/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 лютого 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
про приведення вироку Ленінського районного суду м. Краснодара Російської Федерації від 15 листопада 2016 року у відповідність із законодавством України,

ВСТАНОВИЛА:

Захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить змінити ухвалу суду як незаконну, невмотивовану та необґрунтовану у зв`язку з допущенням неповноти судового розгляду та істотного порушення норм кримінального процесуального закону, та вважати ОСОБА_8 засудженим за вироком Ленінського районного суду м. Краснодара Російської Федерації від 15 листопада 2016 року за ч. 3 ст.15 ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років без конфіскації майна, строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 рахувати з 15 листопада 2016 року, або призначити засудженому більш м`яке покарання, а також на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції закону на дату ув`язнення, зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 травня 2016 року по 15 листопада 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ухвала суду першої інстанції постановлена всупереч нормам матеріального права та міжнародним стандартам судочинства, та без дотримання вимог щодо кримінального провадження, також не відповідає дійсним обставинам справи та вимогам процесуального законодавства.
Посилається на те, що судом взагалі не було враховано санкцію встановлену ч. 3 ст. 307 КК України у її контекстному поєднанні з ч. 3 ст. 68 КК України, тобто жодним чином суд не обґрунтував призначення ОСОБА_8 покарання за майже максимальною санкцією ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років.
Вважає, що за вказаним кримінальним законом ОСОБА_8 слід визначити основне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, що є меншим, ніж призначене за цей злочин вироком суду Російської Федерації, однак є максимальним строком позбавлення волі, який передбачено кримінальним законом України, що в системному поєднанні ч. 3 ст. 68, ч. 2 ст. 307 КК України повністю відповідає положенням п. 1 ч. 4 ст. 610 КПК України, адже максимальний строк позбавлення волі передбачений ч. 3 ст. 307 КК України в контекстному поєднанні з ч. 3 ст. 68 КК України не може перевищувати 8 років, та є максимальним, і не може бути ще більшим.
Крім того, злочин, за який ОСОБА_8 було засуджено вироком Ленінського районного суду м. Краснодара Російської Федерації від 15 листопада 2016 року, було вчинено 16 травня 2016 року, а згідно чинного законодавства до 20 червня 2017 року засуджений ОСОБА_8 мав право на застосування до нього положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838- VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, відтак відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України, а також ч. 2 ст. 4 КК України - відсутні підстави для застосування щодо нього положень Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, яким погіршуватиметься становище ОСОБА_8 .

Засуджений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі надав доводи аналогічні доводам, викладеним в апеляційній скарзі його захисника ОСОБА_7 , та просив змінити ухвалу суду, вважаючи його засудженим за вироком Ленінського районного суду м. Краснодара від 15 листопада 2016 року Російської Федерації за ч. 3 ст.15 ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років без конфіскації майна, строк відбуття покарання рахувати йому з 15 листопада 2016 року, або призначити більш м`яке покарання, а також на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції закону на дату ув`язнення, зарахувати йому у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 травня 2016 року по 15 листопада 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
Ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 лютого 2018 року вирок Ленінського районного суду м. Краснодара Російської Федерації від 15 листопада 2016 року приведено у відповідність із законодавством України, та визначено, що громадянин України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , при продовженні відбування покарання на території України, повинен відбувати покарання за злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч 2 ст. 28, ч. 3 ст. 307 КК України у виді 10 років позбавлення волі без конфіскації майна, строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 15.11.2016 року, та зарахувано у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 22.05.2016 року по 15.11.2016 року.
В обґрунтування свого судового рішення суд зазначив, що Відповідно до положень Кримінального кодексу України дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 15, ч 2 ст. 28, ч. 3 ст. 307 КК України, як незакінчений замах, вчинення особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на незаконний збут наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, не доведеного до кінця з причин, що не залежали від її волі. Санкція даної частини ст. 307 КК України, передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від 9 до 12 років з конфіскацією майна. Законодавство України передбачає таке додаткове покарання, як конфіскація майна засудженого, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України. Однак, статтею 11 Конвенції заборонено посилювати кримінальне покарання засудженій особ державою виконання вироку. Заборонено також вважати обов`язковими жодні мінімальні строки позбавлення волі, які законодавство держави виконання вироку може передбачати за вчинення злочину або злочинів. За таких підстав, враховуючи положення ст. 11 Конвенції, при приведенні вироку Ленінського районного суду м.Краснодара області від 15 листопада 2016 року у відповідність до законодавства України до ОСОБА_8 не може бути застосований такий вид додаткового покарання як конфіскація майна засудженого.
29 листопада 2019 року на адресу Дніпровського апеляційного суду надійшла заява від Міністерства юстиції України про розгляд справи без участі представника Міністерства юстиції України, який згідно із ч. 1 ст. 610 КПК України не є обов`язковим.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення вимог апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги засудженого та захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Кримінальним процесуальним законодавством визначено, що суди під час розгляду питань, пов`язаних з визнанням та виконанням вироків судів іноземних держав та передачею засуджених осіб зобов`язані керуватися главою 46 КПК України.
Згідно із частинами 1 і 2 ст. 603 КПК України клопотання Міністерства юстиції України про виконання вироку суду іноземної держави розглядається протягом одного місяця з дня його отримання судом першої інстанції, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться місце проживання чи останнє відоме місце проживання засудженої особи, або місце перебування майна такої особи, а в разі їх відсутності - місце знаходження Міністерства юстиції України.
Про дату судового засідання повідомляють особі, щодо якої ухвалено вирок, якщо вона перебуває на території України. Така особа має право користуватися правовою допомогою захисника. Судовий розгляд здійснюється за участю прокурора.
Однак суд першої інстанції даних вимог закону дотримався не в повному обсязі та допустив порушення кримінального процесуального закону, яке відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним і таким, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до журналу судового засідання від 22 лютого 2018 року та технічного носія інформації, на якому зафіксовано вказане судове засідання, суд першої інстанції не з`ясував питання відповідно до ч. 2 ст. 603 КПК України щодо участі засудженого і захисника, та розглянув вищевказане клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Ленінського районного суду м. Краснодара Російської Федерації від 15 листопада 2016 року щодо засудженого ОСОБА_8 у відповідність із законодавством України (а. к. п. 43-44).
Так, невід`ємною складовою закріпленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд є забезпечення права підозрюваного, обвинуваченого на захист.
Статтею 63 Конституції України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Також положення ч. 1 ст. 59 Конституції України та ч. 2 ст. 8 Кримінально-виконавчого кодексу України гарантують засудженому право на правову допомогу. Реалізація права засудженого на правову допомогу за призначенням гарантована в межах Закону України «Про безоплатну правову допомогу».
Згідно із ч. 3 ст. 43 КПК України, виправданий, засуджений має права обвинуваченого, передбачені статтею 42 цього Кодексу, в обсязі, необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження.
Забезпечення права на захист є однією з основних засад кримінального провадження, як зазначено в пункті 13 частині 1 статті 7 КПК України.
Пунктом 1 частини 1 статті 49 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджено за кримінальне правопорушення, яке відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином, а тому участь захисника у кримінальному провадженні, за положеннями ч. 1 ст. 52 КК України, є обов`язковою.
При цьому цими ж положеннями закону забезпечується участь захисника з моменту набуття особою статусу підозрюваного, але законодавцем не встановлено моменту припинення участі захисника з огляду на будь-яку стадію кримінального провадження.
Проте усупереч вимогам статті 49 КПК України при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції право ОСОБА_8 на ефективний захист забезпечене не було, заходів для прибуття захисника в судове засідання не вжито та розглянуто кримінальне провадження за відсутності захисника, участь якого, відповідно до вимог закону, є обов`язковою.
Реалізація положень кримінального процесуального закону про обов`язкову участь у кримінальному провадженні захисника є необхідною для здійснення захисту особи на усіх передбачених законом стадіях кримінального провадження, у тому числі після набрання вироком законної сили.
В цьому випадку обвинуваченому, засудженому має бути реально забезпечено його право на захист, у тому числі шляхом забезпечення обов`язкової участі захисника в судовому провадженні під час розгляду кримінального провадження щодо нього, а також перегляду судових рішень за результатами судового розгляду в судах усіх інстанцій незалежно від стадії судового провадження та суб`єкта оскарження.
Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, є однією з основних ознак справедливого розгляду. У справах «Мефта та інші проти Франції» (п. 40 рішення від 26 липня 2002 року), «Фам Хоанг проти Франції» (п. 39 рішення від 25 вересня 1992 року) та «Максименко проти України» (п. 32 рішення від 20 грудня 2011 року) зазначено, що гарантії забезпечення права на захист не припиняють своєї дії після закінчення провадження у суді першої інстанції.
Колегія суддів вважає, що в ході судового розгляду в суді першої інстанції було допущено порушення права засудженого ОСОБА_8 на захист, оскільки він був обмежений у доступі до реалізації гарантованого державою та встановленого статтями59,63 Конституції України, статтями 48, 49, 52, 54 КПК України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права мати захисника.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Пунтктом 1 частини 1 статті 415 КПК передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Крім того, суд першої інстанції в ухвалі посилається на положення ч. 3 ст. 68 КК України, оскільки визначив дії ОСОБА_8 у відповідності до кваліфікації дій за частинами та статтями закону України про кримінальну відповідальність, які кваліфікуються за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 307 КК України, тобто вчинення засудженим замаху на злочин та при призначенні покарання строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Однак, суд посилається на положення вищевказаної статті 68 КК України в ухвалі суду, але не обґрунтовує своє рішення, чому він призначає засудженому покарання без врахування цього положення.
Більш того, в ухвалі суд зазначає про початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_8 з урахуванням періоду перебування засудженого під вартою з моменту його затримання 22 травня 2016 року, який вчинив злочин - 16 травня 2016 року.
Разом з тим, суд не мотивує, чи зараховує строк тримання під вартою ОСОБА_8 за цим вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.
Враховуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалу суду першої інстанції необхідно скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в цьому суді, який слід провести з дотриманням всіх вимог Кримінального процесуального кодексу України щодо забезпечення права на захист та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 лютого 2018 року задовольнити частково.

Ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 лютого 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4