Постанова
іменем України
21 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 759/16250/17
провадження № 51- 4317 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженої ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 29 травня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0007825, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянки України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Маріуполя Донецької області, зареєстрованої в АДРЕСА_1 , жительки АДРЕСА_2 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду міста Києва від 11 квітня 2018 року ОСОБА_7 засуджено: за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна. Відповідно до ст. 70 КК України, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.
Прийнято рішення щодо судових витрат та долі речових доказів.
Київський апеляційний суд ухвалою від 29 травня 2019 року змінив вирок місцевого суду: виключив із правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України посилання суду на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту; перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України та призначив їй покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноваженому органу з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок залишено без змін.
ОСОБА_7 визнано винуватою в тому, що вона приблизно в серпні 2017 року, перебуваючи за місцем свого проживання у АДРЕСА_2 , через мережу Інтернет у невстановленої досудовим слідством особи замовила психотропну речовину амфетамін у великому розмірі для власного вживання на суму 5000 грн. На початку вересня 2017 року через кур`єра ТОВ «Нова Пошта» ОСОБА_7 отримала посилку з амфетаміном у великому розмірі, розфасувала його з використанням електронних ваг по двох скляних контейнерах та кількох поліетиленових пакетах, які продовжила незаконно зберігати за місцем свого проживання без мети збуту.
Крім того, за невстановлених обставин ОСОБА_7 незаконно придбала для власного вживання особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 19,18 г, який також продовжила незаконно зберігати без мети збуту за місцем свого проживання.
Під час санкціонованого судом обшуку 6 вересня 2017 року за місцем проживання ОСОБА_7 у АДРЕСА_2 ) працівники поліції виявили психотропну речовину амфетамін загальною масою 9,939 г, що є великим розміром, а також особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 19,18 г, які вказана особа незаконно зберігала без мети збуту.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки матеріали кримінального провадження свідчать про наявність у діях засудженої умислу на збут психотропної речовини. Стверджує, що апеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, оскільки це потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженої.
Позиції інших учасників судового провадження
У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 просить залишити ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 без зміни як законну, а касаційну скаргу без задоволення як необґрунтовану.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 просила задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.
У судовому засіданні засуджена ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили залишити ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 без зміни як законну та обґрунтовану.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Висновки судів про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу без мети збуту) та кваліфікація її дій за цим епізодом у касаційній скарзі не оскаржуються.
Доводи в касаційній скарзі прокурора про те, що дії засудженої щодо незаконного придбання та зберігання психотропної речовини амфетаміну у великих розмірах охоплюються складом злочину, відповідальність за який передбачено ч. 2 ст. 307 КК України, є неспроможними.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
За приписами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно зі ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню разом з іншими обставинами подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив та мета вчинення кримінального правопорушення. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Так, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 309 КК України, характеризується виною у формі прямого умислу: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер вчинюваних нею діянь, відповідальність за які передбачено ст. 309 КК України, і бажає їх вчинити, не маючи на меті збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Вказівка у статті на вчинення діяння без мети збуту означає, що винна особа, яка незаконно виробляє, виготовляє, придбає, зберігає, перевозить чи пересилає наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, не має на меті здійснити їх відчуження, а вчиняє вказані дії у власних інтересах. Якраз у наявності чи відсутності такої мети і полягає відмінність між складами злочинів, передбачених статтями 307 та 309 КК України.
Отже, для вирішення питання про кваліфікацію злочину, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, зокрема щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею такого придбання та зберігання.
Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів може свідчити великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, а також інші обставини, зокрема: відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини; поведінка суб`єкта злочину; те, що сама особа наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх.
Із матеріалів кримінального провадження слідує, що орган досудового розслідування дії ОСОБА_7 щодо незаконного зберігання психотропної речовини амфетаміну у великих розмірах кваліфікував за ч. 2 ст. 307 КК України, з чим погодився місцевий суд. При встановленні умислу на збут суд узяв до уваги великий розмір, різну калібровку та спосіб зберігання зазначеної психотропної речовини, зокрема те, що за допомогою пристосованих предметів цю речовину було дрібно розфасовано.
Проте при перегляді вироку суду першої інстанції апеляційний суд дійшов висновку, що винуватості ОСОБА_7 у вчиненні нею зазначеного злочину не доведено, а в її діях міститься склад іншого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту, вини у вчиненні якого засуджена не заперечувала, у тому числі у судових засіданнях. Так, ОСОБА_7 в ході судового провадження давала незмінні пояснення, зазначаючи, що дійсно під час проведення обшуку за місцем її проживання було виявлено психотропну речовину, яку вона придбала та зберігала виключно для власного вживання: частину цієї речовини зберігала у кімнаті, де і вживала, а іншу в приміщенні кухні разом із вагами та іншими предметами для зважування амфетаміну з метою власного дозованого вживання. Як пояснила засуджена, після придбання психотропної речовини вона для зручності помістила більшу її частину у скляні ємності, незначну частину розфасувала для себе у декілька пакетиків з урахуванням прийнятної для неї дози вживання. Всі предмети, вилучені під час обшуку, використовувала для зважування психотропної речовини, щоб не перебільшити дози для свого вживання. Також ОСОБА_7 пояснила, що станом на вересень 2017 року вживала амфетамін більше року, періодичність була різною, протягом деякого періоду кожного дня, а то і декілька разів на день, мала залежність від амфетаміну й у грудні 2017 року пройшла курс лікування. Різний відсотковий вміст амфетаміну в речовині ОСОБА_7 пояснила придбанням психотропної речовини з різних джерел. При цьому засуджена категорично заперечувала, що будь-кому передавала психотропну речовину, пропонувала придбати або надала згоду на пропозицію іншої особи передати чи продати амфетамін, також не залучала до спільного вживання амфетаміну інших осіб.
Ці твердження ОСОБА_7 належним чином перевірялись апеляційним судом і не були спростовані належними та допустимими доказами сторони обвинувачення.
Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Отже, саме сторона обвинувачення мала доводити винуватість засудженої в інкримінованому їй злочині, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України, поза розумним сумнівом, чого у цьому кримінальному провадженні зроблено не було. При цьому апеляційний суд зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону.
Так, сам собою великий розмір психотропної речовини, наявність засобів для розфасування та спосіб його упакування, про що зазначає прокурор у касаційній скарзі, може свідчити про умисел на збут таких речовин за умов наявності, в тому числі, й інших достатніх, взаємопов`язаних між собою у сукупності зібраних доказів. Суд апеляційної інстанції правильно виходив із того, що якщо висновок про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, то слід звертати увагу на її упакування та розфасування, мають бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі дослідити, чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться а її володінні. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (виготовляє їх), то має бути доведено, що така кількість об`єктивно перевищує потреби цієї особи для власного вживання. Якщо ж волею особи не обумовлено того, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться в її володінні, то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.
Як випливає з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вживала психотропні речовини, у зв`язку з чим у грудні 2017 року перебувала на лікуванні у міському лікувально-консультативному центрі КМДА з діагнозом «психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання стимуляторів (амфетаміни), синдром залежності» (а.с. 88). Як кількість виявленої за місцем проживання ОСОБА_7 психотропної речовини амфетаміну, так і розфасування по дозах із використанням спеціальних засобів узгоджуються з показаннями ОСОБА_7 щодо тривалості, періодичності вживання нею амфетаміну; натомість прокурор не довів, що вилучена у засудженої кількість психотропної речовини є надмірним розміром для вживання особисто нею. Жодних інших доказів, які би свідчили про наявність у ОСОБА_7 саме мети збуту психотропної речовини, сторона обвинувачення не надала.
Доводи прокурора про те, що засуджена не підтвердила наявності у неї джерел доходу, які б давали їй можливість для утримання себе та неповнолітньої дитини, є непереконливими. Так, ОСОБА_7 пояснювала, що офіційно не працевлаштована, однак джерелом її доходу є кошти, отримані від продажу предметів декорування, які вона виготовляє власноруч. Сама собою та обставина, що ОСОБА_7 офіційно не працевлаштована, не може безумовно свідчити про наявність у неї умислу на збут психотропних речовин.
Отже, з огляду на те, що висновок про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може ґрунтуватись на великому або особливо великому розмірі лише разом із сукупністю інших обставин, із урахуванням положень ч. 4 ст. 17 КПК України, відповідно до яких усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачиться на користь такої особи, Суд вважає, що великий розмір вилученої психотропної речовини та спосіб її розфасування за відсутності інших доказів не може у цьому конкретному випадку свідчити про наявність у ОСОБА_7 умислу саме на збут психотропних речовин.
Отже, висновок суду апеляційної інстанції щодо перекваліфікації дій засудженої з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України належним чином мотивовано, вважати цей висновок неправильним чи сумнівним підстав немає, ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, а тому доводи прокурора про те, що суд апеляційної інстанції належним чином не вмотивував свого рішення, є необґрунтованими.
Касаційні доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі через м`якість є неспроможними.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті), видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що мають братися до уваги при призначенні покарання.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначене ОСОБА_7 покарання за скоєні нею злочини відповідає зазначеним вище вимогам, воно є пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, а також є необхідним і достатнім для виправлення засудженої та попередження вчинення нових злочинів.
Так, апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання та звільняючи від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, разом зі ступенем тяжкості вчинених злочинів, на чому акцентує увагу прокурор в касаційній скарзі, врахував також дані про особу засудженої та всі інші обставини, які впливають на вибір заходу примусу й порядок його відбування.
Зокрема, апеляційний суд урахував, що ОСОБА_7 раніше не притягалася до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, виховує неповнолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Разом із цим, щире каяття засудженої у вчиненому апеляційний суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання. Жодних обставин, які б обтяжували покарання, у цьому кримінальному провадженні не встановлено.
Що стосується посилань прокурора на кількість психотропної речовини та особливо небезпечного наркотичного засобу, які є предметом злочину, то врахування як підстави для посилення кримінальної відповідальності лише тих загальних обставин вчинення злочину, що охоплюються його об`єктивною стороною, поза зв`язком, із іншими конкретними обставинами справи й даними про особу винної не ґрунтується на принципі індивідуалізації, який передбачає диференційований підхід як обов`язкову умову справедливості кримінальної відповідальності.
Натомість зазначені вище обставини справи та дані про особу ОСОБА_7 у своїй сукупності, а також її ставлення до наслідків своїх протиправних дій, на переконання колегії суддів Верховного Суду, давали апеляційному суду достатні підстави для висновку про можливість виправлення засудженої без відбування покарання у виді позбавлення волі, але в умовах здійснення контролю за її поведінкою та застосування протягом іспитового строку широкого ряду соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень у майбутньому.
Підстав вважати призначене ОСОБА_7 покарання явно несправедливим через м`якість колегія суддів Верховного Суду не вбачає.
Переконливих доводів, які би спростовували висновки апеляційного суду щодо кваліфікації дій засудженої, розміру, виду та порядку відбування призначеного їй покарання, прокурор у касаційній скарзі не навів.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, що були би безумовними підставами для скасування судових рішень, у справі не встановлено.
Отже, підстави для задоволення касаційної скарги прокурора відсутні.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Ухвалу Київського апеляційного суду від 29 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_10 ОСОБА_2 ОСОБА_3