ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/1407/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа № 635/8682/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 5 ст. 72 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
засудженого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 17 грудня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаною ухвалою в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання відмовлено.
В обґрунтування прийнятого рішення районний суд вказав, відповідно до п. 2 розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» №838-VIII від 26 листопада 2015 року цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок.

ОСОБА_7 засуджено 31.07.2017 Московським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили було обрано у вигляді тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з дня його фактичного затримання 31.07.2017. Вирок набрав законної сили 27 лютого 2018 року.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК встановлює, що застосуванню підлягає не будь-який закон про кримінальну відповідальність, який діяв на момент вчинення діяння, а лише той, що визначає «злочинність», «караність» та «інші кримінально-правові наслідки діяння». «Попереднє ув`язнення» та «зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» не тотожні поняття.

Норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України.

Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його).

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин, за який його було засуджено Московським районним судом міста Харкова від 31.07.2017, 21 липня 2016 року, але фактично затриманий 31 липня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), а саме: з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Таким чином, районний суд дійшов висновку про необхідність відмови в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі засуджений просить перерахувати термін покарання, застосувавши ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року. Просить врахувати положення ч. 2 ст. 5 КК України, згідно з якими закон, що погіршує становище особи, застосуванню не підлягає.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка вважала, що апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, строк попереднього ув`язнення з 31.07.2017 р. по 27.02.2018 р. необхідно зарахувати у строк відбування покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року; засудженого, який підтримав апеляційну скаргу; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 засуджено 31.07.2017 Московським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили було обрано у вигляді тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з дня його фактичного затримання 31.07.2017. Вирок набрав законної сили 27 лютого 2018 року.
Згідно з вироком Московського районного суду м. Харкова від 31.07.2017 року злочин було вчинено 21.07.2016 року, тобто до 21.06.2017 року дати набрання чинності Законом № 2046-VIII.
При цьому, відповідно до ч.ч. 1,2,4 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість; Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі; якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Вирішальним для застосування закону у його відповідній редакції є саме дата вчинення злочину.
На підставі вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність та з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до засудженого ОСОБА_7 підлягають застосуванню положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року.
Наведені положення закону судом першої інстанції при розгляді клопотання засудженого не враховано, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування прийнятого рішення та задоволення апеляційної скарги засудженого в даній частині.
Разом з тим, колегія суддів констатує відсутність підстав для задоволення клопотання засудженого про зарахування у строк відбування покарання строку його перебування під вартою в умовах СІЗО з 28.02.2018 р. по 16.04.2018 р., оскільки даний термін в розумінні Закону України «Про попереднє ув`язнення» не є попереднім ув`язненням. Вирок районного суду набрав законною сили 27.02.2018 р. та після цього ОСОБА_7 набув статус засудженої особи та став відбувати призначене йому покарання.
Таким чином, апеляційна скарга та клопотання засудженого підлягають частковому задоволенню з наведених вище підстав.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 17 грудня 2018 року скасувати.
Клопотання засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання, призначеного вироком Московського районного суду м. Харкова від 31 липня 2017 року, строк попереднього ув`язнення з 31 липня 2017 року по 27 лютого 2018 року включно із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті в задоволенні клопотання відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді: