ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2643/19 Справа № 207/326/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001568 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, має середню освіту, офіційно не працює, не одружений, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 31 травня 2001 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст. 142 ч. 2 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 23 серпня 2005 року умовно-достроково невідбутий строк 7 місяців 14 днів;

- 15 липня 2008 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст. 263 ч. 2, ст. 76 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі п. п. 2, 3, 4, ч. 1 ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

- 14 травня 2009 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст. 121 ч. 1 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано 6 місяців позбавлення волі за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 липня 2008 року, до відбуття 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 28 вересня 2012 року умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 8 місяців 29 днів;

- 09 грудня 2014 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст. 317 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбутий строк 3 місяця позбавлення волі за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 14 травня 2009 року, до відбуття 3 роки 3 місяця позбавлення волі, звільнений 20 червня 2018 року з Солонянської ВК Дніпропетровської області по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311 України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 квітня 2019 року затверджено угоду про визнання винуватості від 29 січня 2019 року у кримінальному провадженні за №0001568, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань відносно ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311 КК України, укладену між обвинуваченим, прокурором Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та адвокатом ОСОБА_7 .
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311 КК України, та призначено узгоджене між обвинуваченим, прокурором та адвокатом покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 6 (шести) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного майна;
- за ч. 1 ст. 311 КК України у вигляді 3 (трьох) років обмеження волі.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді 6 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного майна.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою залишити, обчисляючи строк покарання з 19 грудня 2018 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, з метою незаконного збагачення шляхом вчинення незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований» на території м. Кам`янське, у невстановлені під час досудового розслідування дату і час, в невстановленому під час досудового розслідування місці, незаконно придбав у невстановленої слідством особи невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований» з метою його подальшого збуту, який в подальшому почав незаконно зберігати при собі з метою збуту.
21.11.2018 приблизно о 11 год. 40 хв. працівники поліції відповідно до ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», з метою документування злочинної діяльності ОСОБА_8 , пов`язаної з незаконним збутом наркотичних засобів, передали громадянину під вигаданими даними « ОСОБА_9 », ІНФОРМАЦІЯ_3 , який здійснював оперативну закупку на підставі постанови прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури № 1266т від 24.10.2018, грошові кошти на загальну суму 100 (сто) гривень одною купюрою номіналом 100 гривень з серією та номером КН 1583392.
21.11.2018 приблизно о 12.35 год., « ОСОБА_9 », ІНФОРМАЦІЯ_3 , перебуваючи на відкритій місцевості біля будинку № 11 по вул. Ухтомського в м. Кам`янське, зустрівся з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з яким разом пройшов до буд. АДРЕСА_2 , біля якого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зупинились та ОСОБА_9 , 21.11.2018 приблизно о 12.37 год., перебуваючи біля будинку буд. № 28 по пров. 1-й Ухтомського в м. Кам`янське, передав ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 100 гривень одною купюрою номіналом 100 гривень з серією та номером КН 1583392 та порожній пластиковий шприц об`ємом 5 мл без упаковки. Отримавши вказані грошові кошти та медичний шприц, ОСОБА_8 поклав грошові кошти до сумки чорного кольору, яка висіла у нього через плече, після чого дістав з лівого рукава одягнутої на нього куртки медичний шприц з рідиною коричневого кольору, наповнив з нього медичний шприц об`ємом 5 мл, який йому передав ОСОБА_9 , рідиною коричневого кольору масою 1,0077 г, що містила особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» масою 0,0155 г та приблизно о 12.38 год. 21.11.2018, перебуваючи біля будинку буд. № 28 по пров. 1-й Ухтомського в м. Кам`янське, передав його ОСОБА_9 , тобто, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК , України, здійснив незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований».
Цього ж дня, тобто 21.11.2018, приблизно об 12 год. 43 хв. ОСОБА_9 , повернувшись до автомобіля співробітників поліції, в присутності двох понятих, добровільно видав працівникам поліції медичний шприц об`ємом 5 мл., що містив рідину коричневого кольору масою 1,0077 г, яку йому незаконно збув ОСОБА_8 .
Згідно висновку експерта № 1/8.6/4642 від 04.12.2018 Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України, надана на експертизу 03.12.2018 рідина коричневого кольору масою 1,0077 г, добровільно видана ОСОБА_9 , яка була придбана ним в ході оперативної закупки у ОСОБА_8 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0155 г.
Крім того, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, 19.12.2018 вранці (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), в невстановленому під час досудового розслідування місці, маючи умисел спрямований на незаконне придбання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено концентрату із макової соломи «опій екстракційний», розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 р. №60/95-ВР із змінами та доповненнями, незаконно придбав у невстановленої слідством особи невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу концентрату із макової соломи «опій екстракційний» з метою його подальшого незаконного збуту.
Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, незаконно придбавши 19.12.2018 вранці (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), в невстановлені під час досудового розслідування місці та особи, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат із макової соломи «опій екстракційний» з метою його подальшого збуту, почав незаконно зберігати вищевказаний наркотичний засіб безпосередньо при собі з метою подальшого його незаконного збуту.
Таким чином, ОСОБА_8 , повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, незаконно придбав та у подальшому зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат із макової соломи «опій екстракційний» до проведення обшуку за місцем мешкання останнього, а саме за адресою АДРЕСА_1 .
В ході проведення вказаного обшуку 19 грудня 2018 року, в період часу з 07.20 год. до 08.00 год., співробітниками Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , в кишені одягу ОСОБА_8 виявлено та вилучено до Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області пластикову колбу закриту пластиковою кришкою з речовиною коричневого кольору масою 1,5476 г., яка згідно висновку експерта Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України № 1/8.6/4942 від 28.12.2018 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений концентрат із макової соломи «опій екстракційний», маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 1,5230 г, що відповідно до Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000, перевищує невеликі розміри наркотичного засобу.
Враховуючи викладене, про умисел на придбання та зберігання з метою збуту ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого заборонений концентрату із макової соломи «опій екстракційний» свідчить те, що концентрат із макової соломи «опій екстракційний» не використовується для безпосереднього вживання, а слугує для виготовлення похідних наркотичних засобів, таких як опій ацетильований, у незаконному збуті якого обвинувачується ОСОБА_8 ; спосіб зберігання у пластиковій колбі, що унеможливлює особисте вживання без медичного шприца, якого у ОСОБА_8 виявлено не було; під час обшуку будь-яких інших шприців, за допомогою яких ОСОБА_8 міг вживати наркотичний засіб виявлено не було, що свідчить про те, що ОСОБА_8 на теперішній час сам наркотичні засоби не вживає; останній офіційно не працевлаштований, офіційних доходів немає.
Крім того, ОСОБА_8 , 19.12.2018 вранці (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), перебуваючи поблизу будинку, де останній мешкає: АДРЕСА_3 (більш точне місце в ході досудового розслідування не встановлено), побачив медичний шприц об`ємом 5 мл заповнений ангідридом оцтової кислоти, який відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено, приблизно до 2 мл, після чого, маючи умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання прекурсору ангідриду оцтової кислоти, який відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено та стосовно яких встановлюються заходи контролю, з метою його використання для виготовлення наркотичного засобу, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 р. №60/95-ВР із змінами та доповненнями, шляхом привласнення знайденого, незаконно придбав невстановлену кількість ангідриду оцтової кислоти, який відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено та стосовно яких встановлюються заходи контролю з метою його використання для виготовлення наркотичного засобу.
Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , незаконно придбавши 19.12.2018 вранці (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), перебуваючи поблизу будинку, де останній мешкає: АДРЕСА_3 (більш точне місце в ході досудового розслідування не встановлено) невстановлену кількість ангідриду оцтової кислоти, який відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено та стосовно яких встановлюються заходи контролю з метою його використання для виготовлення наркотичного засобу, почав незаконно зберігати вищевказаний прекурсор при собі з метою його використання для виготовлення наркотичного засобу.
Таким чином, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання прекурсору з метою його використання для виготовлення наркотичного засобу незаконно придбав та зберігав при собі прекурсор ангідрид оцтової кислоти, який відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено та стосовно яких встановлюються заходи контролю, з метою його використання для виготовлення наркотичного засобу до проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання останнього, а саме за адресою АДРЕСА_1 .
В ході проведення вказаного обшуку 19 грудня 2018 року, в період часу з 07.20 год. до 08.00 год., співробітниками Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , в кишені одягу ОСОБА_8 виявлено та вилучено до Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області медичний шприц об`ємом 5 мл заповнений прозорою рідиною масою 1,8825 г, яка згідно висновку експерта Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України № 1/8.6/4942 від 28.12.2018 є ангідридом оцтової кислоти, який віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, який ОСОБА_8 зберігав з метою використання для виготовлення наркотичного засобу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просив скасувати вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 квітня 2019 року та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений посилається на недопустимість доказів та неповне з`ясування судом всіх обставин кримінального провадження, зокрема, ОСОБА_8 посилається на те, що грошові кошти в розмірі 100 грн. помічені спеціальною фарбою не були та не вилучались, водночас, є грошами, які обвинуваченому було подаровано на його день народження, аудіозапис на аркуші справи 143 том 1 не прослуховується по технічним причинам, також, суперечливими є покази понятого, який зазначив, що при обшуку проводилась відео зйомка, показам свідка, який зазначив, що обшук було проведено без фіксації. Вказаних обставин суд першої інстанції не врахував, чим допустив порушення вимог КПК України щодо законності, обґрунтованості та повноти судового провадження.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 , зазначив, що він не погоджується з додатковим покаранням, а саме з конфіскацією майна. Просив зупинити виконання вироку в частині конфіскації майна.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та направити матеріали справи на новий судовий розгляд.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив залишити вирок суду без змін.

Мотиви суду.
Заслухавши суддю доповідача, думку учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що підстави для зміни або скасування вироку суду першої інстанції відсутні, а відтак і відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 .
Згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суду апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з п. 1 ч. 4 ст. 394 КПК України вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості може бути оскаржений: обвинуваченим, його захисником, законним представником виключно з підстав: призначення судом покарання, суворішого, ніж узгоджене сторонами угоди; ухвалення вироку без його згоди на призначення покарання; невиконання судом вимог, встановлених частинами четвертою, шостою, сьомою статті 474 цього Кодексу, в тому числі нероз`яснення йому наслідків укладення угоди.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону у повному обсязі. Підстави, зазначені в апеляційній скарзі обвинуваченого, для скасування вироку на підставі угоди між прокурором та обвинуваченою про визнання винуватості є надуманими.
Так, згідно з аудіозаписом судового засідання від 10.04.2019 року, перед ухваленням рішення про затвердження угоди про визнання винуватості судом з`ясовано, що обвинувачений ОСОБА_8 цілком розуміє права визначені ч. 4 ст. 474 КПК України, наслідки укладення та затвердження даної угоди, передбачені ст. 473 КПК України, характер обвинувачення, вид покарання, а також інші заходи, які будуть застосовані до нього у разі затвердження угоди судом, також суд переконався, що укладення угоди є добровільним.
При цьому колегія суддів враховує, що сторона захисту в апеляційних скаргах не оспорювала, що зазначена угода була укладена добровільно.
При апеляційному перегляді не встановлено даних укладання угоди про визнання винуватості внаслідок застосування насильства, примусу, погроз або наслідком обіцянок чи дії будь-яких інших обставин, ніж ті, що передбачені в угоді.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що судом призначено покарання, суворіше ніж узгоджено сторонами угодами є безпідставними, оскільки судом визначено покарання у точній відповідності до змісту угоди.
Судом першої інстанції вірно вирішено питання щодо процесуальних витрат, які були стягненні з обвинуваченого згідно з ч. 2 ст. 124 КПК України.
Підстав для зменшення розміру належних до оплати процесуальних витрат чи звільнення від їх оплати повністю або частково, згідно з ст. 119 КПК України, судом першої не встановлено, з чим погоджується колегія суддів.
Так само колегія суддів вважає, що рішення суду про конфіскацію майна є законним, оскільки додаткове покарання передбачено санкцією статті.
Відповідно до угоди про визнання винуватості, затвердженою судом, сторони домовились про призначення додаткового покарання у виді конфіскації всього належного майна обвинуваченому.
Отже конфіскація цього майна, тобто примусове безоплатне вилученні його у власність держави, відповідає призначеному додатковому покаранню.
З урахуванням наведеного, колегією суддів не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 квітня 2019 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк, з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4