ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2019 року

м. Київ
справа № 457/264/17
провадження № 51-9732км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000812 та 0000139, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт Веселинове Миколаївської області, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 18 вересня 2018 року щодо засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 13 квітня 2018 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджено кожного до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки 1 місяць;
- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначено кожному покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Апеляційний суд Львівської області ухвалою від 18 вересня 2018 року вирок суду першої інстанції змінив, зарахував ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ) у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25 листопада 2016 року до 18 вересня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок залишив без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, працюючи охоронцем у Приватному підприємстві «Олександр-Гарант» та здійснюючи на підставі договору між підприємствами охорону поста філії ПМТП ПрАТ «Трускавецькурорт» у м. Трускавці Львівської області,перебуваючи на зміні з охорони вказаного поста,кожної ночі в період з 2 по 15 серпня 2016 року, а також у нічз 29 на 30 вересня та з 23 на 24 листопада 2016 року проникав у приміщення складу-ангара № 8, звідки таємно викрав частини силового чотирижильного мідного кабелю загальною довжиною 90 м на загальну суму 90 070,20 грн, заподіявши ПрАТ «Трускавецькурорт» матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, розподіливши між собою ролі, а саме ОСОБА_6 відповідно до заздалегідь розробленого плану проникав на огороджену територію ПрАТ «Трускавецькурорт» і в приміщення складів, де безпосередньо вчиняв дії, спрямовані на викрадення майна, а ОСОБА_7 , перебуваючи за межами території, спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб у разі появи охоронця повідомити про це ОСОБА_6 , таємно викрали майно ПрАТ «Трускавецькурорт»:

- у період з 1 жовтня по 10 листопада 2016 року впродовж 19 ночей зприміщення складу-ангара № 6 350 м силового чотирижильного мідного кабелю на загальну суму 341 272,90 грн;

- у ніч з 17 на 18 жовтня 2016 року зприміщення складу-ангара № 6 14 м силового чотирижильного мідного кабелю вартістю 14 010,92 грн та 6 м силового мідного кабелю вартістю 2 092,27 грн, а всього на загальну суму 16 103,19 грн;

- у ніч з 21 на 22 листопада 2016 року зприміщення складу-ангара № 8 дві частини силового чотирижильного мідного кабелю довжиною 2,5 м кожен на загальну суму 5 003,9 грн.
У ніч з 24 на 25 листопада 2016 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб, діючи відповідно до розподілених ролей, намагалися таємно викрасти зприміщення складу-ангара № 6 4 м силового чотирижильного мідного кабелю вартістю 4003,12 грн, однак свого злочинного наміру не довели до кінця з причин, що не залежали від їхньої волі, оскільки були затримані охоронцями територіїПрАТ «Трускавецькурорт».
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених унаслідок м`якості, просить скасувати судове рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що суд першої інстанції:
- призначив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, не повною мірою врахувавши конкретних обставин вчинених злочинів, зокрема, факту вчинення ними за невеликий проміжок часу 37 епізодів умисних тяжких злочинів, чим заподіяно збитків на загальну суму 461 450,29 грн, з яких ОСОБА_6 відшкодував лише 9000 грн, а також не взяв до уваги думки представника потерпілого про призначення обвинуваченим суворого покарання, яке слід відбувати реально;
- неправильно застосував ст. 75 КК, не навівши переконливих доводів на підтвердження свого висновку про можливість за встановлених судом обставин виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання з випробуванням, враховуючи кількість епізодів вчинених ним злочинів, а також те, що ОСОБА_7 характеризується задовільно, не працював та суспільно корисною працею не займався, протягом півтора року не вживав заходів, спрямованих на відшкодування заподіяних збитків.

Суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) ретельно не перевірив усіх доводів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, не навів достатніх аргументів, через які вона визнана безпідставною.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу.

Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПКсудове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 і ОСОБА_7 і правильності кваліфікації їх дій прокурор у касаційній скарзі не оскаржує.

Згідно зі ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Як видно з вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання відповідно до вимог ст. 65 КК з урахуванням обставин, на які посилається у скарзі прокурор, зокрема тяжкості вчиненого злочину, відсутності пом`якшуючих покарання обставин, кількості епізодів злочинної діяльності, думки представника потерпілого.

Водночас суд врахував:
- відсутність у обвинувачених попередніх судимостей та обтяжуючих покарання обставин;
- їх позитивні характеристики за місцем проживання;
- добровільне часткове відшкодування ОСОБА_6 завданого збитку;
- те, що ОСОБА_7 має на утриманні чотирьох малолітніх дітей.

З урахуванням зазначених обставин у їх сукупності суд обрав ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання у межах санкції ч. 3 ст. 185 КК, яке є ближчим до мінімального. При цьому суд зазначив, що саме таке покарання є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення засуджених і попередження вчинення нового злочину.

Апеляційний суд також вважав обґрунтованим вид і строк покарання, обраного судом ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Суд погоджується з такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій і вважає, що доводи у скарзі прокурора щодо надання судом під час призначення покарання ОСОБА_6 формальної оцінки факту вчинення ним за невеликий проміжок часу (серпеньлистопад 2016 року) 37 умисних тяжких злочинів, що посягали на майно товариства і заподіяли збитки в загальній сумі 461 450 грн,з урахуванням вищезазначених даних про особи обвинувачених, у цілому не спростовують правильності висновків суду в частині виду і строку призначеного покарання.
Крім цього, зі змісту ухвали суду апеляційної інстанції вбачається, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ) ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25 листопада 2016 року до 18 вересня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що з урахуванням вищезазначених положень закону перевищує строк призначеного покарання.
З урахуванням викладеного Суд не вбачає підстав для задоволення вимог касаційної скарги прокурора в цій частині.
Водночас доводи прокурора у касаційній скарзі про неправильне застосування судом кримінального закону під час звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням є слушними.
Відповідно до ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більш ніж 5 років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції, застосовуючи до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК, взявши до уваги обставини, які з урахуванням його ролі у вчинених злочинах слугували підставою для призначення йому майже мінімального покарання за санкцією ч. 3 ст. 185 КК, формально послався на висновок органу пробації,при цьому належним чином не врахував конкретних обставин кримінального провадження і ступеня тяжкості скоєного злочину, не навів у вироку переконливих мотивів для прийняття такого рішення і не вказав, як саме враховані ним обставини впливають на недоцільність відбування обвинуваченим покарання та які дані про особу засудженого дають підстави для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Разом із тим зазначені вимоги закону під час розгляду цього провадження в апеляційному суді залишилися невиконаними.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок, не навів належних мотивів постановлення ухвали та підстав, на яких апеляційну скаргу прокурора в частині оскарження звільнення від відбування покарання ОСОБА_7 визнав необґрунтованою, а томуне дотримався вимог ч. 2 ст. 419 КПК, що перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Таке порушення вимог кримінального процесуального закону вважається істотним (ч. 1 ст. 412 КПК), а тому є підставою для скасування ухвали цього суду щодо ОСОБА_7 .
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, ухвала суду апеляційної інстанції скасуванню в частині щодо ОСОБА_7 . Крім того, має бути призначено в цій частині новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суд повинен врахувати наведене, постановити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись статтями 369, 412, 413, 419, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 18 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити в цій частині новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Цю ж ухвалу щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3