ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/3254/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11кп/818/3254/19 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 20 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 , -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Торез Донецької області, громадянина, з вищою освітою, офіційно працевлаштованого менеджером ТОВ «Глобал Фрейт Солюшенс», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

засуджено:

- за ч.2 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі;

- за ч.1 ст.310 КК України на 1 рік обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України та п.2 ч.2 ст.76 КК України.

Зазначене кримінальне провадження було розглянуто у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, навесні 2019 року ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою вирощування (культивування) рослин конопель для подальшого виготовлення, зберігання та особистого вживання наркотичного засобу, за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно висіяв у 12 горщиків наявне у нього насіння рослин конопель.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на вирощування рослин конопель для особистого вживання без мети збуту, ОСОБА_7 здійснював догляд за посівами рослин конопель за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем свого мешкання, а саме культивував, рихлив та поливав з метою доведення їх до стадії дозрівання, тобто незаконно вирощував рослини коноплі у кількості 12 рослин.

19.06.2019, в період часу з 19:45 по 21:45 год., під час проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , співробітниками поліції виявлені і вилучені в загальній кількості 12 рослин роду коноплі, які ОСОБА_7 незаконно посіяв і вирощував для подальшого особистого вживання без мети збуту.

ОСОБА_7 протягом травня-червня 2019 зривав листя з наявних у нього 12 кущів коноплі, сушив їх та зберігав у себе за місцем мешкання для подальшого вживання, без мети збуту.

19.06.2019, в період часу з 19:45 по 21:45 год., під час проведення огляду квартири за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_7 співробітниками поліції виявлені і вилучені два фрагмента деформованих пластикових пляшок з нашаруванням на стінках всередині речовини коричневого кольору, дві піпетки з аналогічними нашаруваннями, металевий предмет круглої циліндричної форми з отвором всередині, з нашаруваннями речовини темного кольору, три паперових згортка з речовиною зеленого кольору рослинного походження у висушеному й подрібненому стані, скляна банка з речовиною зеленого кольору рослинного походження у висушеному й подрібненому стані, сухе листя рослини зеленого кольору. Зазначена речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, загальна маса якого, в перерахунку на суху речовину, склала 9,6597 г, нашарування на предметах, а саме пляшках та піпетках, містять в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу, маса якого, в перерахунку на суху речовину, склала 2,5682 г, які ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав для подальшого вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Указав, що санкцією ч.2 ст.309 КК України, передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 2 до 5 років. Однак суд необґрунтовано призначив обвинуваченому за ч.2 ст.309 КК України покарання - 1 рік позбавлення волі, хоча можливість призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин можливо лише із застосуванням положень ст.69 КК України. Зазначив, що судове рішення не міститься посилань на вимоги ст.69 КК України. Наголошує, що суд, у порушення вимог, передбачених ч.4 ст.349 КПК України, не здійснив допит обвинуваченого, а обмежився лише поясненнями останнього про визнання обвинувачення, яке викладене в обвинувальному акті, без зазначення часу, місця, способу вчинених ним злочинів. Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив залишити вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до положень ч.1 ст.349 КПК України, після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, то про порядок їх дослідження.

Згідно з ч.4 ст.349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань.

Відповідно до ч.1 ст.351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Цих вимог закону суд належним чином не виконав.

Як слідує із матеріалів провадження суд визначив та встановив наступний порядок дослідження доказів: допитати обвинуваченого, дослідити письмові матеріали провадження, які характеризують особу обвинуваченого, дані про речові докази та судові витрати на проведення експертизи.

Однак, як вбачається з технічного запису судового засідання суд, у порушення вимог, передбачених ч.4 ст.349, ч.1 ст.351 КПК України, по суті пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 не допитав, а лише обмежився поясненнями обвинуваченого про наявність у нього спортивних травм та поліпшення самопочуття при вживанні канабісу, а також запитаннями прокурора щодо вилучення кущів коноплі та правильності зазначення в обвинувальному акті фактичних обставин провадження.

Тобто, суд фактично ОСОБА_7 за обставинами кримінального провадження не допитав, час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочинів, які згідно ст.91 КПК України підлягають доказуванню, не з`ясував.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону, оскільки фактичні обставини кримінального провадження в судовому засіданні суду першої інстанції шляхом допиту обвинуваченого не встановлювалися, а клопотань про допит обвинуваченого в апеляційній скарзі та у суді апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду цього кримінального провадження учасниками процесу не заявлено.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбачених п.п.2, 13 ч.1 ст.7 КПК України таких загальних засад кримінального провадження, як законність та забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тому, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та покарання, не перевірялися.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при визначенні розміру покарання, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 20 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: