ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2295/19 Справа № 185/4626/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000651 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 червня 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя, Донецької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 398-2 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389-2 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
У відповідності ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на 2 роки, поклавши на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
Постановою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.07.2018 року обвинуваченого ОСОБА_7 притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 183-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді 120 годин суспільно корисних робіт.
29.08.2018 року у приміщенні Павлоградського міськрайонного відділу з питань пробації філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області, розташованому за адресою: вул. Ганни Світличної, 53 м. Павлограда Дніпропетровської області, обвинувачений ОСОБА_7 став на облік та був ознайомлений з порядком та умовами відбування призначеного судом адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт терміном 120 годин, а також попереджений про те, що у разі ухилення від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ст. 389-2 КК України.
29.08.2018 року обвинуваченому ОСОБА_7 було видано направлення на відпрацювання суспільно-корисних робіт до КП «Спеціалізована агенція «Ритуал» Павлоградської міської ради, згідно якого останній повинний був приступити до виконання суспільно корисних робіт з 01.09.2018 року.
Однак, обвинувачений ОСОБА_7 , маючи умисел у формі бездіяльності, направлений на ухилення від виконання призначеного судом адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, з 01.09.2018 року по 27.09.2018 року до КП «Спеціалізована агенція «Ритуал» Павлоградської міської ради не з`явився, про причину неявки нікому не повідомив, чим ухилявся від відбування суспільно корисних робіт.
Постановою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07.12.2018 року обвинуваченого ОСОБА_7 притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 183-2 КУпАП та накладено на нього стягнення у виді адміністративного арешту на строк 5 діб.
08.01.2019 року, після відбуття адміністративного стягнення у виді адміністративного арешту строком на 5 діб, обвинувачений ОСОБА_7 у приміщенні Павлоградського міськрайонного відділу з питань пробації філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області, розташованому за адресою: вул. Ганни Світличної, 53 м. Павлограда Дніпропетровської області, - попереджений про те, що у разі ухилення від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ст. 389-2 КК України.
08.01.2019 року обвинуваченому ОСОБА_7 було видано направлення на відпрацювання суспільно корисних робіт до КП «Затишне місто» м. Павлограда, згідно якого останній повинний був приступити до виконання суспільно корисних робіт з 10.01.2019 року.
Однак, обвинувачений ОСОБА_7 , маючи умисел у формі бездіяльності, направлений на злісне ухилення від виконання призначеного судом адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, достовірно знаючи, що за невиконання призначеного судом адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт йому загрожує кримінальна відповідальність, з 14.01.2019 року по 22.01.2019 року до КП «Затишне місто» м. Павлограда не з`являвся, про причину неявки нікому не повідомив, чим злісно ухилявся від відбування суспільно корисних робіт.
22.01.2019 року обвинувачений ОСОБА_7 з`явився до КП «Затишне місто» та склав графік виходу на суспільно корисні роботи.
Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу у формі бездіяльності, направленого на злісне ухилення від виконання призначеного судом адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, достовірно знаючи, що за невиконання призначеного судом адміністративного стягнення йому загрожує кримінальна відповідальність, з 22.01.2019 року по 10.04.2019 року до КП «Затишне місто» м. Павлограда не з`явився, суспільно корисні роботи не відпрацював, про причину неявки нікому не повідомив, чим злісно ухилявся від відбування суспільно корисних робіт.
Станом на 10.04.2019 року обвинувачений ОСОБА_7 не має відпрацьованого часу з призначеного йому адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт.
Не погоджуючись з рішенням суду, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду в частині призначення покарання змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 389-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 4 місяці.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що в обвинуваченого ОСОБА_7 є обставини, які пом`якшують його покарання, а саме щире каяття, а також повне визнання вини. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
Санкція ст. 389-2 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до двох років, таким чином максимальне покарання за ст. 389-2 КК України у даному випадку не може перевищувати 1 року 4 місяців позбавлення волі, проте суд першої інстанції всупереч вимогам, призначив покарання ОСОБА_7 за ст. 389-2 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 389-2 КК України, доведеність його вини в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим, судом апеляційної інстанції не переглядаються.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів находить їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону.
Так, відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Як випливає з положень п. 6-2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання рішення про призначення покарання із застосуванням статті 69-1 у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти, чи дійсно особа з`явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані.
Санкція ст. 389-2 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до двох років.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389-2 КК України, визнав у повному обсязі. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс його щире каяття та повне визнання вини. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
У даному кримінальному провадженні, як цілком обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання за ст. 389-2 КК України у виді 2 років позбавлення волі, в той час як суд мав би керуватись вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більше двох третин максимального строку, передбаченого відповідною нормою закону.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не дотримався принципу індивідуалізації покарання та припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, що мало наслідком порушення загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, тому доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 398-2 КК України, в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 389-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 4 місяці.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 : періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: