ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3016/19 Справа № 205/2781/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000579 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 серпня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Лисківка Царичанського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з вироку суду рішення про визнання ОСОБА_8 винуватим у пред`явленому обвинуваченні в частині предмету злочину - бойових припасів; дії ОСОБА_8 кваліфікувати за ч.1 ст.263 КК України, як придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.1 ст.263 КК України, як придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Разом з тим, відповідно до висновку експерта № 7/3.1/132 від 27.02.2019 року, вилучені у ОСОБА_8 п`ять патронів, які є бойовими припасами: чотири патрони з маркувальними позначеннями «Walther 9 mm PAK», «9 mm P.A.Blanc» та «9 mm P.A.Knall», виготовлені саморобним способом, з використанням капсульованих гільз шумових (сигнальних) патронів калібру 9 мм. P.A.Knall, снарядів сферичної форми діаметром 9,5 мм., масою 0-64-0,66 гр., виготовлених з еластичного матеріалу чорного кольору та заряду пороху масою 0,15-0,17 гр. по типу патронів споряджених метальними снарядами травматичної (несмертельної) дії; один патрон з маркувальними позначеннями « НОМЕР_1 », виготовлений саморобним способом з використанням укороченої капсульованої гільзи патрона калібру 5,56*45 мм, снаряду сферичної форми діаметром 9,5 мм, масою 0,66 гр., з еластичного матеріалу чорного кольору та заряду пороху масою 0,20 гр., по типу патрону спорядженого метальними снарядами травматичної (несмертельної) дії, а також предмет, який є ручною короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю самозарядним пістолетом, переробленим саморобним способом з сигнального пістолета моделі «EKOL Major» № НОМЕР_2 калібру 9 мм P.A.K., шляхом видалення з каналу ствола захисного елементу, що перешкоджає проведенню пострілів кінетичними снарядами (кулями) та заглушення газоствільного отвору фрагментом металу.
Предметом злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, є вогнепальна зброя, бойові припаси, вибухові речовини і вибухові пристрої.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 26.04.2002 року Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами, бойовими припасами визнаються патрони до нарізної вогнепальної зброї різних калібрів, атилерійські снаряди, бомби, міни, гранати, бойові частини ракет і торпед та інші вироби в зібраному вигляді, споряджені вибуховою речовиною і призначені для стрільби з вогнепальної зброї чи для вчинення вибуху. Патрони та набої до гладкоствольної мисливської зброї, а також патрони, споряджені гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, не є предметом злочинів, передбачених статтями 262, 263 КК України.
За таких обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_8 повинні бути кваліфіковані за ч.1 ст.263 КК України, як придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 серпня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , в березні 2018 року, приблизно об 11 годині, знаходячись біля гаражів, розташованих біля буд.8 по бульвару Рубіновому, в м.Дніпро, побачив картонну коробку, в якій знаходились вогнепальна зброя та бойові припаси. Реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне поводження зі зброєю та бойовими припасами, ОСОБА_8 взяв з вказаної коробки, таким чином без передбаченого законом дозволу придбав вогнепальну зброю та бойові припаси, які став носити та переніс за місцем свого проживання: до кв. АДРЕСА_2 , де став незаконно зберігати без передбаченого законом дозволу.
15.02.2019 року, в період часу з 23.05 годин до 23.55 годин, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено п`ять патронів, які є бойовими припасами: чотири патрони з маркувальними позначеннями «Walther 9 mm PAK», «9 mm P.A.Blanc» та «9 mm P.A.Knall», виготовлені саморобним способом, з використанням капсульованих гільз шумових (сигнальних) патронів калібру 9 мм. P.A.Knall, снарядів сферичної форми діаметром 9,5 мм., масою 0-64-0,66 гр., виготовлених з еластичного матеріалу чорного кольору та заряду пороху масою 0,15-0,17 гр. по типу патронів споряджених метальними снарядами травматичної (несмертельної) дії; один патрон з маркувальними позначеннями « НОМЕР_1 », виготовлений саморобним способом з використанням укороченої капсульованої гільзи патрона калібру 5,56*45 мм, снаряду сферичної форми діаметром 9,5 мм, масою 0,66 гр., з еластичного матеріалу чорного кольору та заряду пороху масою 0,20 гр., по типу патрону спорядженого метальними снарядами травматичної (несмертельної) дії, а також предмет, який є ручною короткоствольною гладко ствольною вогнепальною зброєю самозарядним пістолетом, переробленим саморобним способом з сигнального пістолета моделі «EKOL Major» № НОМЕР_2 калібру 9 мм P.A.K., шляхом видалення з каналу ствола захисного елементу, що перешкоджає проведенню пострілів кінетичними снарядами (кулями) та заглушення газоствільного отвору фрагментом металу, які ОСОБА_8 незаконно придбав, носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд було проведено судом у відповідності до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, без повного дослідження доказів на підтвердження вини обвинуваченого.
Згідно з ч.3 ст.349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події кримінального правопорушення та винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що, у такому випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.
Так, при проведенні судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК України, суд виходив з того, що ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав в повному обсязі, та підтвердив фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті, на підставі чого, суд визнав недоцільним дослідження доказів у цьому кримінальному провадженні.
З урахуванням наведеного, на підставі викладених фактичних обставин кримінального правопорушення, вироком суду першої інстанції дії ОСОБА_8 було кваліфіковано за ч.1 ст.263 КК України як придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї і бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
З наявного в матеріалах кримінального провадження висновку експерта № 7/3.1/132 від 27.02.2019 року вбачається, що вилучені у ОСОБА_8 п`ять патронів, які є бойовими припасами: чотири патрони з маркувальними позначеннями «Walther 9 mm PAK», «9 mm P.A.Blanc» та «9 mm P.A.Knall», виготовлені саморобним способом, з використанням капсульованих гільз шумових (сигнальних) патронів калібру 9 мм. P.A.Knall, снарядів сферичної форми діаметром 9,5 мм., масою 0-64-0,66 гр., виготовлених з еластичного матеріалу чорного кольору та заряду пороху масою 0,15-0,17 гр. по типу патронів споряджених метальними снарядами травматичної (несмертельної) дії; один патрон з маркувальними позначеннями « НОМЕР_1 », виготовлений саморобним способом з використанням укороченої капсульованої гільзи патрона калібру 5,56*45 мм, снаряду сферичної форми діаметром 9,5 мм, масою 0,66 гр., з еластичного матеріалу чорного кольору та заряду пороху масою 0,20 гр., по типу патрону спорядженого метальними снарядами травматичної (несмертельної) дії, а також предмет, який є ручною короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю самозарядним пістолетом, переробленим саморобним способом з сигнального пістолета моделі «EKOL Major» № НОМЕР_2 калібру 9 мм P.A.K., шляхом видалення з каналу ствола захисного елементу, що перешкоджає проведенню пострілів кінетичними снарядами (кулями) та заглушення газоствільного отвору фрагментом металу.
Судом першої інстанції вказаний висновок експерта не досліджувався, а тому дії, які кваліфіковані ОСОБА_8 в частині предметів злочину, не були належним чином перевірені та з`ясовані, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, безпідставно обмежився вивченням матеріалів провадження, які характеризують обвинуваченого, належним чином не з`ясувавши обставини вчинення злочину щодо ОСОБА_8 , викладені в обвинувальному акті, а саме, предмету злочину - бойових припасів, та безпідставно здійснив судовий розгляд провадження у спрощеному порядку, передбаченому ч.3. ст.349 КПК України.
Частиною 1 статті 91 КПК України, встановлено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення).
Колегія суддів вважає, що у цьому кримінальному провадженні, застосування ч.3 ст.349 КПК України не дало можливості встановити обставини, передбачені ч.1 ст.91 КПК України, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції, враховуючи, що розгляд провадження судом першої інстанції відбувався за скороченою процедурою, без дослідження усіх доказів, позбавлений можливості усунути допущені судом порушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та винести нове рішення.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України,підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинуваченого на захист, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Таким чином, при новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, встановити фактичні обставини справи, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 серпня 2019 року задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 серпня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4