АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/492/19 Справа № 697/369/17 Категорія: ч.2 ст.307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_8 на вирок Олександрійського районного суду Кіровоградської області від 22 березня 2017 року, яким з

ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцем м. Кіровограда, українцнм, громадянином України, освіта середня - спеціальна, який одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, працює експертом на підприємстві МТС-Україна, не зареєстрованого на території України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

затверджена угода про визнання винуватості, укладена 21,03.2017 року в м. Кропивницькому між прокурором відділу прокуратури Кіровоградської області з питань нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_9 у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.07.2015 року за № 0000021.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки. На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 відповідні обов`язки.

Початок іспитового строку рахувати з моменту проголошення вироку, тобто з 22.03.2017 року.

ОСОБА_11

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженкою м. Кіровограда, українки, громадянки України, освіта середня - спеціальна, яка одружена, має на утриманні трьох малолітніх дітей, тимчасово не працюючого, є багатодітною матір`ю, зареєстрованою та проживаючою за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,

затверджена угода про визнання винуватості, укладена 21.03.2017 року в

м. Кропивницькому між прокурором відділу прокуратури Кіровоградської області з нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної ОСОБА_10 та обвинуваченою ОСОБА_11 у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.07.2015 року за № 0000021.

ОСОБА_11 визнано винуватою у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено їй покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки. На підставі ст. 76 КК України протягом іспитового строку покладено на ОСОБА_11 відповідні обов`язки.

Початок іспитового строку рахувати з моменту проголошення вироку, тобто з 22.03.2017 року.

в с т а н о в и л а :

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення у сфері наркотичних засобів та психотропних речовин, а саме - незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Так, ОСОБА_9 , не займаючись та не бажаючи займатися суспільно¬корисною працею, переслідуючи корисливі мотиви та мету незаконного збагачення за рахунок систематичної протиправної діяльності у сфері обігу наркотичних засобів, на початку липня 2015 року, на пропозицію своїх знайомих: мешканців м. Знам`янки Кіровоградської області ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , матеріали відносно яких не виділялися в окреме провадження та розглядуються в загальному порядку, передбаченому розділом 4 КПК України, здійснювати спільно з ними систематичну протиправну діяльність з реалізації психотропних речовин громадянам за гроші, надав свою згоду. У зв`язку з цим, вказані особи вступили між собою у злочинну змову на спільну реалізацію даної протиправної діяльності, обравши предметом цієї діяльності психотропну речовину - метамфетамін, а способом отримання прибутку - його незаконний збут на території м. Знам`янки Кіровоградської області за гроші особам, які вживають вказану психотропну речовину.

В період з липня по вересень 2015 року, ОСОБА_8 систематично, у невстановленої слідством особи, незаконно за грошові кошти придбавав психотропну речовину - метамфетамін, яку зберігав за місцем свого проживання та періодично передавав її ОСОБА_9 і ОСОБА_12 для подальшого збуту наркозалежним мешканцям м. Знам`янки та Кіровоградської області.

Частину грошових коштів, отриманих від незаконного продажу психотропної речовини, з метою продовження злочинної діяльності, ОСОБА_8 , діючи спільно й узгоджено з ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , витрачав на придбання чергової партії зазначеної психотропної речовини у невстановленої слідством особи.

11 липня 2015 року о 15 год. 50 хв., у ході проведення оперативно-розшукового заходу - «оперативна закупка», ОСОБА_12 діючи узгоджено з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , біля розважального закладу «Блюз», який розташований по вул. Фрунзе у м. Знам`янка Кіровоградської області, незаконно збув легендованій особі на прізвище ОСОБА_13 , яка діяла на підставі постанови про проведення вищевказаного оперативно-розшукового заходу, кристалічну речовину кремового кольору, яка знаходилася у фольговому згортку, який був загорнутий в паперовий згорток, та яка була попередньо придбана ОСОБА_8 у невстановленої особи, передана для зберігання ОСОБА_9 для передачі її ОСОБА_12 з метою подальшого збуту, та, яка згідно висновку експерта № 2/1133 від 20.07.2015 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якої (в перерахунку на метамфетамін-основу) становить 1,092 грами, отримавши в якості оплати грошові кошти в сумі 16000 грн. купюрами, які раніше були оглянуті та вручені ОСОБА_14 для проведення оперативної закупки.

Всього, за вказаних обставин, ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , незаконно збув 1.092 грами психотропної речовини - метамфетаміну, придбаного ОСОБА_8 у невстановленої особи та зберігаємого по черзі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 . ОСОБА_15 при собі та за місцем свого проживання, вчинивши тим самим, незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини - метамфетаміну, за попередньою змовою групою осіб.

Обвинувачена ОСОБА_11 вчинила кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, а саме незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Так, ОСОБА_11 не займаючись та не бажаючи займатися суспільно-корисною працею, переслідуючи корисливі мотиви та мету незаконного збагачення за рахунок систематичної протиправної діяльності у сфері обігу наркотичних засобів, 28.08.2015 року на пропозицію свого знайомого мешканця м.Знам`янки Кіровоградської області ОСОБА_8 , матеріали відносно якого не виділялися в окреме провадження та розглядуються в загальному порядку, передбаченому розділом 4 КПК України, здійснювати спільно з ним систематичну протиправну діяльність з реалізації психотропних речовин громадянам за гроші, надала свою згоду. У зв`язку з цим, вказані особи вступили між собою у злочинну змову на спільну реалізацію даної протиправної діяльності, обравши предметом цієї діяльності психотропну речовину - метамфетамін, а способом отримання прибутку - його незаконний збут за гроші особам, які вживають вказану психотропну речовину.

ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , об`єднанні єдиним наміром на незаконний збут психотропної речовини - метамфетаміну, 28 серпня 2015 року, знаходячись біля під`їзду будинку АДРЕСА_3 , домовились про його збут на території м. Кіровограда Кіровоградської області.

Так, в період з 28 серпня по 24 вересня 2015 року, ОСОБА_8 систематично, незаконно за грошові кошти придбавав психотропну речовину -метамфетамін у мешканця м.Знам`янку ОСОБА_16 , матеріали відносно якого не виділялися в окреме провадження та розглядуються в порядку, передбаченому розділом 4 КПК України, яку зберігав за місцем свого знаходження та періодично передавав її ОСОБА_11 для подальшого збуту наркозалежним мешканцям м. Кіровограда.

Частину грошових коштів, отриманих від незаконного продажу психотропної речовини - метамфетаміну, з метою продовження злочинної діяльності у сфері обігу наркотичних засобів, ОСОБА_8 , діючи спільно й узгоджено з ОСОБА_11 витрачав на придбання чергової партії зазначеної психотропної речовини у ОСОБА_16

30 серпня 2015 року о 02 год. 40 хв. ОСОБА_8 , об`єднаний єдиним умислом з ОСОБА_11 , знаходячись біля під`їзду за адресою свого проживання: АДРЕСА_3 передав останній для реалізації кристалічну речовину білого кольору з різким запахом, психотропну речовину - метамфетамін, яка була попередньо перевезена ОСОБА_16 та передана останнім ОСОБА_8 для реалізації.

Наступного дня, ОСОБА_11 переслідуючи корисливі мотиви та мету незаконного збагачення, збула попередньо перевезену ОСОБА_16 та передану їй ОСОБА_8 кристалічну речовину білого кольору з різким

запахом, психотропну речовину - метамфетамін мешканцю м. Кіровограда Вострикову Вадиму, отримавши в якості оплати від нього грошові кошти в сумі 1500грн, частину яких в подальшому повернула ОСОБА_8 .

Крім цього, 23 вересня 2015 року о 23 год. 00 хв. ОСОБА_8 , об`єднаний єдиним умислом з ОСОБА_11 , переслідуючи корисливі мотиви та мету власного збагачення, знаходячись за адресою свого проживання в квартирі АДРЕСА_4 передав ОСОБА_11 для подальшої реалізації кристалоподібну речовину біло-жовтого кольору з різким запахом, психотропну речовину - метамфетамін. Наступного дня, в період часу з 12 год. 30 хв. до 16 год. 10 хв. у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_11 на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда, в присутності понятих було проведено обшук. В ході проведення обшуку ОСОБА_11 добровільно видала чотири прозорі полімерні пакетики на зіп-застібках, в кожному з яких знаходилася кристалічна порошкоподібна речовина кремового кольору, яка, зі слів останньої, була надана їй для реалізації ОСОБА_17 та яка згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Кіровоградській області № 847 від 26.09.2015 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, вчинивши тим самим, незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини - метамфетаміну, за попередньою змовою групою осіб.

Під час підготовчого судового засідання в суді першої інстанції було встановлено, що після надходження обвинувального акту до суду, під час проведення підготовчого судового засідання, між прокурором відділу прокуратури Кіровоградської області з питань нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби ОСОБА_10 та обвинуваченими ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , 21.03.2017 року укладено угоди про визнання винуватості.

Ухвалою Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 22.03.2017 року, матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_11 виділено в окреме провадження для розгляду угод про визнання винуватості.

В апеляційній скарзі ОСОБА_8 просить вирок Олександріївського районного суду Кіровоградської області від 22 березня 2017 року скасувати та направити кримінальне провадження до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку. Вважає, що оскаржуваний вирок не відповідає вимогам ч.7 ст.474 КПК України, оскільки умови угоди порушують права та інтереси інших осіб. Крім того, апелянт звертає увагу на те, що 22 березня 2017 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області було розглянуто кримінальне провадження від 14.07.2015 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , обвинувачених за ч.2 ст.307 КК України, за наслідками чого постановлено ухвалу по справі, якою задоволено клопотання прокурора про виділення в окреме провадження кримінального провадження стосовно обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_11 на підставі угод про визнання винуватості. Вище вказане свідчить про порушення місцевим судом вимог ч.7 ст.474 КПК України, а тому як наслідок вирок суду на підставі угод слід скасувати і направити кримінальне провадження до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, доводи захисника ОСОБА_7 в підтримку апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги ОСОБА_8 з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом виконані не в повному обсязі.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до обвинувального акту від 21 березня 2016 року ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Ухвалою Олександрійського районного суду Кіровоградської області виділено з кримінального провадження № 0000021 від 14.07.2015 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України в окреме провадження кримінальне провадження стосовно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_11 з угодами про визнання винуватості.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції 22.03.2017 року затверджено угоду про визнання винуватості від 21.03.2017 року між прокурором та обвинуваченими ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , згідно якої ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки; ОСОБА_11 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ч.1 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Згідно з вимогами ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбаченнях цією статтею.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Але суд позбавлений права вирішувати питання про винуватість особи, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження.

Як встановлено матеріалами провадження, суд першої інстанції розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_11 обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України в мотивувальній частині рішення вказав, що вказаний злочин вони вчинили за попередньою змовою з ОСОБА_8 , ОСОБА_12 .. Проте, матеріали щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_11 виділене в окреме провадження.

Такий висновок суду першої інстанції щодо обвинувачених ОСОБА_19 та ОСОБА_11 про їх винуватість у вчиненні незаконного придбання, зберігання, перевезення, з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинене за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 є констатацією вини останніх у цьому кримінальному провадженні.

Вказані порушення норм кримінального процесуального закону та Конституції України призвели до постановлення необгрунтованого вироку.

Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і сновоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Колегія суддів вважає, що невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є безумовною підставою для зміни вироку суду першої інстанції, відповідно до вимог ч.2 ст.411 КПК України.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне прийняти аналогічне рішення стосовно ОСОБА_12 .

Так, відповідно до вимог ч.2 ст.404 КПК України, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне прийняти аналогічне рішення стосовно ОСОБА_12 .

З вироку суду першої інстанції вбачається, що особа ОСОБА_12 вчинила злочин в групі з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , при цьому чинне судове рішення стосовно ОСОБА_12 про визнання його винуватості, відсутнє, а справа щодо нього знаходиться на стадії судового розгляду, що суперечить передбаченим ст.7 КПК України загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду 1 інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги ОСОБА_8 , в зв`язку з чим вирок суду першої інстанції необхідно змінити, виключити з мотивувальної частини судового рішення щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_11 посилання суду першої інстанції на особу « ОСОБА_8 та ОСОБА_12 ».

Керуючись ст.404,407, 409, 412, 422 КПК України,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського районного суду Кіровоградської області від 22 березня 2017 року стосовно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_11 за ч.2 ст.307 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Олександрійського районного суду Кіровоградської області від 22 березня 2017 року посилання суду на особу « ОСОБА_8 та ОСОБА_12 ».

Вважати, що ОСОБА_9 та ОСОБА_11 вчинили злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України за попередньою змовою «з особами матеріали стосовно яких розглянуто в окремому провадженні».

В решті вирок Олександрійського районного суду Кіровоградської області від 22 березня 2017 року стосовно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_11 залишити без змін.

Головуючий :

Судді :