Справа № 149/3079/18
Провадження №11-кп/801/662/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 травня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000461 за апеляційними скаргами прокурора Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_7 та заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13.03.2019, яким засуджено
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , не працюючої, з вищою освітою, раніше не судимої,
-за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 76 КК України покладено наступні обов`язки: 1 ) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації , 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; 3) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Стягнуто витрати на експертизу, скасовано арешт на майно та вирішено долю речових доказів.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, ОСОБА_9 за попередньою змовою зі своїм чоловіком ОСОБА_10 , з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна шляхом обману та зловживання довірою інших осіб, маючи корисливий мотив на незаконне заволодіння шахрайським шляхом чужим майном з використанням електронно-обчислювальної техніки та злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння шахрайським шляхом чужим майном з використанням електронно-обчислювальної техніки з можливістю виходу у мережу «Інтернет», для розміщення оголошень щодо продажу товарів на Інтернет ресурсі «OLX.ua» 28.11.2017 року о 10:59:27 год., зареєструвались на даному Інтернет ресурсі у якості користувача з логіном « НОМЕР_1 », за допомогою якого їм надавалась можливість виставляти на продаж товари і у подальшому можливість проведення операцій з їх продажу.
Після чого, за попередньою змовою між собою за допомогою оголошень, володіючи знаннями в області комп`ютерної техніки, перебуваючи за місцем проживання по АДРЕСА_1 , діючи з корисливих мотивів, направлених на заволодіння шахрайським шляхом чужим майном з використанням електронно-обчислювальної техніки, розробили злочинний план, спрямований на заволодіння шляхом обману та зловживання довірою грошовими коштами громадян користувачів Інтернет ресурсу «OLX.ua» з використанням електронно-обчислювальної техніки.
З метою реалізації свого злочинного плану ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи умисно шляхом обману, за попередньою змовою між собою, в порушення правил Інтернет ресурсу «OLX.ua» про недопущення порушень, сумлінності своїх дій, своєчасності та відповідальності виконання зобов`язань, не маючи наміру на виконання взятих на себе зобов`язань по продажу товару, розмістили оголошення про продаж товару, якого у них не було в наявності та який вони не мали наміру продавати, із зазначенням своїх контактних даних з номером оператора мобільного зв`язку для зв`язку з покупцем, отримували кошти та не відправляти товар покупцям, чим заподіяли шкоду ОСОБА_11 в сумі 300 грн., ОСОБА_12 200 грн., ОСОБА_13 1000 грн., ОСОБА_14 1800 грн.
Дії обвинуваченої ОСОБА_9 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 3 ст. 190 КК України. Кримінальні правопорушення вчинені в період з 22.11.2017 по 05.12.2017.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не оспорюючи кваліфікацію дій ОСОБА_9 та доведеність її вини у вчиненні кримінального правопорушення, прокурор Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_7 та заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, в яких просять змінити вирок суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог процесуального закону, виключити з резолютивної частини вироку вказівку про покладення на ОСОБА_9 обов`язків, зазначених п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України щодо виконання заходів, передбачених пробаційною програмою.
Апеляційні скарги також мотивовані тим, що ОСОБА_9 засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене у період з 28.11.2017 по 28.12.2017, однак, п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України (в ред. Закону 1492-VIII від 07.09.2016) набрав чинності лише з 01.01.2018, тобто на засуджену було покладено обов`язок, який не передбачав закон на момент вчинення злочину. Хоча в силу ст. 5 КК України така норма закону не має зворотної дії в часі, оскільки погіршує становище особи.
Окрім того, заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_8 просить у резолютивній частині вироку вказати початок іспитового строку з 13.03.2019 з моменту проголошення вироку, що всупереч вимогам ч. 4 ст. 374 КПК України суд першої інстанції не зробив.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційні скарги, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеності вини та кваліфікація дій обвинуваченої ніким не оспорюється.
Водночас доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність на думку апеляційного суду є слушними.
Згідно ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Відповідно до ч. 2, 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Законом України від 07.09.2016 року № 1492-8 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016 року, ст. 76 КК України було викладено в новій редакції, яка передбачала нові обов`язки, що можуть покладатись на особу.
Положення про виконання заходів, передбачених пробаційною програмою, набирало чинності лише з 01.01.2018 року, після скоєних ОСОБА_9 злочинів.
У той же час, положення ст. 76 КК України (в ред. від 14.04.2009) не містили такого обов`язку, як виконання заходів, передбачених пробаційною програмою.
Однак, Хмільницький міськрайонний суд Вінницької області, звільняючи ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання за ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років з іспитовим строком 2 роки, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та на виконав вимоги статей 4 та 5 КК України, чим допустив погіршення становища засудженої.
Суд першої інстанції вироком від 13.03.2019 безпідставно поклав на ОСОБА_9 обов`язок щодо виконання заходів, передбачених пробаційною програмою, що не було передбачено ст. 76 КК України в редакції, яка діяла на момент вчинення злочину.
Вказане свідчить, що суд першої інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_9 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ст. 412 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.
Що стосується вимог апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 в частині зазначення у вироку суду початку іспитового строку ОСОБА_9 13.03.2019, Суд приходить такого висновку.
Вимоги щодо резолютивної частини вироку суду закріплено у ст. 374 КПК України. Так, частиною 4 вказаної статті Кодексу передбачено, що у рішенні зазначається початок строку відбування покарання.
У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до статей 75-79, 104 Кримінального кодексу України у резолютивній частині вироку зазначаються тривалість іспитового строку, обов`язки, покладені на засудженого, особа, на яку за її згодою або на її прохання, суд покладає обов`язок щодо нагляду за засудженим і проведення з ним виховної роботи.
Як зазначено у п. 9 Постанови пленуму Пленум Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 іспитовий строк обчислюється з дня постановлення вироку незалежно від того, судом якої інстанції застосовано ст. 75 КК України.
З огляду на викладене, доводи прокурора щодо необхідності внесення змін до резолютивної частини вироку суду щодо початку іспитового строку не ґрунтуються на вимогах закону та задоволенню не підлягають.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13.03.2019 відносно ОСОБА_9 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку покладений п. 4 ч. 2 ст. 76 КК України на ОСОБА_9 обов`язок виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4