Постанова

Іменем України
11 грудня 2019 року

м. Київ
справа № 212/556/18

провадження № 51-3075 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 жовтня 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 10 квітня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003933, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 жовтня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його затримання, а саме з 20 грудня 2017 року. Прийнято рішення щодо цивільного позову та речових доказів.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 10 квітня 2019 року вказаний вирок залишено без змін.
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 09 грудня 2016 року приблизно о 04:45 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння на території кафе «Малина», що по вул. Булди, 4-А Покровського району м. Кривого Рогу, на ґрунті виниклих особистих неприязних стосунків умисно завдав потерпілому ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування судових рішень стосовно ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Мотивує тим, що місцевий суд позбавив сторону захисту можливості допиту в судовому засіданні свідка, якого було допитано під час досудового розслідування на підставі ухвали слідчого судді в порядку ст. 225 КПК України, та усупереч клопотанню захисника про визнання показань зазначеного свідка недопустимим доказом покладено їх в основу обвинувального вироку, чим порушено принципи безпосередності дослідження доказів, рівності та змагальності сторін, а також право ОСОБА_7 на захист. Також зазначає про недопустимість як доказів протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками та висновку судово-медичної експертизи, оскільки, на її думку, вони отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що суд безпідставно послався як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , на вчинення ним кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, та не з`ясував усіх обставин, які доводили б його винуватість «поза розумним сумнівом». Крім того, захисник вказує на незаконне затримання та неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК України при вирішенні питання про зарахування ОСОБА_7 в строк покарання строку попереднього ув`язнення.
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України, вважає, що вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду стосовно нього слід змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону під час вирішення питання щодо зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 20 грудня 2017 року до дня набрання вироком стосовно нього законної сили, тобто до 10 квітня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 підтримала свою касаційну скаргу і просила її задовольнити з наведених у ній підстав, погодилася з доводами касаційної скарги прокурора.
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що питання щодо зарахування засудженому строку попереднього ув`язнення у строк покарання підлягає вирішенню в порядку виконання вироку, та просила касаційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_6 відхилити.
Мотиви Суду
За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Він є судом права, а не факту, і при перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення судом першої інстанції зроблено на підставі доказів: показань потерпілого ОСОБА_9 щодо обставин заподіяння йому тяжких тілесних ушкоджень засудженим, показань очевидців події свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , інших свідків, фактичних даних, що містяться у протоколі огляду місця події від 09 грудня 2016 року із фототаблицями до нього, протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29 листопада 2017 року, 19 грудня 2017 року, 11 січня 2018 року, 12 січня 2018 року, протоколах проведення слідчих експериментів від 12 та 19 січня 2017 року за участю потерпілого та свідків очевидців події, а також на підставі висновку експерта № 2374 від 29 грудня 2016 року про характер, тяжкість та локалізацію виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень, висновку експерта № 2113 від 15 листопада 2017 року про те, що ці тілесні ушкодження могли виникнути при механізмі, на який вказав сам потерпілий та свідки під час проведення слідчих експериментів за їх участю, на підставі інших висновків експертів, зміст яких відображено у вироку, та інших доказів, сукупність яких досліджено та оцінено судом з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.
За встановлених судом фактичних обставин дії ОСОБА_7 , який, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно наніс потерпілому ОСОБА_9 один за одним п`ять ударів колюче-ріжучим предметом у ділянку спини, чим заподіяв йому, крім іншого, тілесні ушкодження у виді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітки праворуч, що викликало відкритий пневмоторакс праворуч, які згідно з висновком експерта за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, після чого зник з місця вчинення злочину, а потерпілий був госпіталізований до лікарні, правильно кваліфіковано судом за ч. 1 ст. 121 КК України.
Колегія суддів не погоджується з доводами касаційної скарги захисника ОСОБА_6 про те, що висновок судово-медичної експертизи з визначення тяжкості тілесних ушкоджень потерпілого необґрунтовано визнаний судом допустимим доказом, оскільки, як свідчать дані аудіозапису судового засідання від 26 червня 2018 року, під час дослідження доказів у ході судового слідства в суді першої інстанції захисник не зробила жодного застереження щодо отримання цього висновку з порушенням вимог кримінального процесуального закону чи неналежного оформлення наявної в матеріалах кримінального провадження копії цього висновку, з яким вона була ознайомлена, не клопотала про огляд його оригіналу. А, відхиляючи доводи захисника у цій частині, викладені в її захисній промові на стадії судових дебатів, суд у вироку зазначив, що даний висновок отриманий на запит слідчого у передбаченому законом порядку.
Колегія суддів також відхиляє доводи захисника ОСОБА_6 з приводу недопустимості як доказів протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, оскільки, як убачається з відповідних протоколів, зазначені слідчі дії проведені з дотриманням вимог ст. 228 КПК України. Так, будучи опитаними безпосередньо перед проведенням цієї слідчої дії, свідки очевидці події ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 повідомили, що зможуть упізнати чоловіка, який заподіяв тілесні ушкодження потерпілому, за зовнішнім виглядом та особливостями обличчя, вказавши його прикмети, а під час пред`явлення для впізнання впевнено вказали на ОСОБА_7 , упізнавши його за індивідуальними рисами обличчя, формою голови, носу, роту, брів, очей. Даючи оцінку доказам, суд у вироку зазначив, що на фотознімках, пред`явлених для впізнання свідкам, зображені чотири особи чоловічої статі, які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню, а, відкидаючи як необґрунтовані доводи апеляції захисника ОСОБА_6 щодо недопустимості цих протоколів як доказів, суд апеляційної інстанції додатково зазначив, що посилання апелянта на наявність на фотознімках із зображенням обвинуваченого частини принту на його одязі, неголеності та більшого зросту не створюють різких відмінностей між ним та іншими трьома особами, зображеними на фотознімках. Свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 також упізнали ОСОБА_7 під час розгляду справи в суді. З огляду на показання вказаних свідків у судовому засіданні та дані протоколів пред`явлення особи для впізнання колегія суддів погоджується з наведеними аргументами судів першої та апеляційної інстанцій.
У судовому засіданні 26 червня 2018 року судом було відтворено аудіозапис допиту свідка ОСОБА_10 зі сторони обвинувачення, проведеного 29 листопада 2017 року в порядку ст. 225 КПК України слідчим суддею, під час якого цей свідок указав на ОСОБА_7 як на особу, чию бійку з потерпілим він бачив особисто. Показання ОСОБА_10 викладені у вироку і оцінені судом. Посилання захисника ОСОБА_6 на порушення вимог кримінального процесуального закону внаслідок відмови суду у задоволенні її клопотання про безпосередній допит зазначеного свідка в судовому засіданні колегія суддів вважає непереконливими, оскільки відповідно до вимог ч. 4 ст. 225 КПК України допит такого свідка під час судового розгляду є правом, а не обов`язком суду, показання свідка ОСОБА_10 були безпосередньо досліджені судом шляхом відтворення в судовому засіданні аудіозапису його допиту, після чого сторона обвинувачення не наполягала на допиті зазначеного свідка, так само як і захисник, яка не повідомила суду обставин, які би свідчили на користь її підзахисного та підлягали уточненню.
Твердження захисника ОСОБА_6 у касаційній скарзі щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження доказів, які б указували на перебування ОСОБА_7 під час вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, спростовуються показаннями очевидців події свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які бачили, що ОСОБА_7 вживав алкогольні напої. Свідок ОСОБА_11 крім цього повідомив, що останній поводився неадекватно і з його поведінки було зрозуміло, що він перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Стосовно ж доводів захисника про те, що жодного медичного дослідження на вміст алкоголю в організмі ОСОБА_7 проведено не було, то чинне законодавство не передбачає, що факт алкогольного сп`яніння має доводитись якимось певним видом доказів. За таких обставин при призначенні засудженому покарання судом обґрунтовано відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України визнано обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Також судом було ретельно перевірено доводи захисника ОСОБА_6 щодо відсутності ОСОБА_7 на місці вчинення злочину у день його вчинення та наведено у вироку докладні мотиви на спростування цих доводів.
З матеріалів кримінального провадження видно, що захисник ОСОБА_6 подавала апеляційну скаргу на вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 , в якій наводила доводи, по суті аналогічні доводам її касаційної скарги щодо недопустимості окремих доказів, непричетності її підзахисного до вчинення інкримінованого йому злочину, недоведеності його винуватості. З апеляційною скаргою на вирок звертався також і сам засуджений.
Апеляційний суд за результатами апеляційного розгляду ухвалив рішення, зазначивши в ухвалі підстави, через які скарги захисника і засудженого було залишено без задоволення, належним чином мотивувавши своє рішення, й надав детальну відповідь на зазначені в них доводи. Ухвала апеляційного суду в цій частині відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування оскаржених судових рішень, під час касаційного розгляду не встановлено.
Разом із тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора та захисника в частині порушення судами положень ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Так, ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон № 838-VIII) передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон № 2046-VIII), який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України було викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Щодо питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його).
Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з висновком, викладеним у п. 105 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив злочин 09 грудня 2016 року.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою було застосовано до ОСОБА_7 з моменту його затримання, а саме з 20 грудня 2017 року.
Таким чином, враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції неправомірно відмовив у зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання за період перебування засудженого під вартою з 20 грудня 2017 року по 10 квітня 2019 року, коли вирок стосовно нього набрав законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З урахуванням зазначеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд дійшов висновку, що судові рішення стосовно ОСОБА_7 слід змінити, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIIIзарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, починаючи з 20 грудня 2017 року до набрання вироком стосовно нього законної сили 10 квітня 2019 року включно.
З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити, касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 жовтня 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 10 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIIзарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 20 грудня 2017 року по 10 квітня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3