Справа № 750/6311/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/368/19
Категорія - ч. 3 ст. 369 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 травня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000445 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 11 лютого 2019 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Сосниця, Чернігівської області, українця, громадянина України, з повною вищою освітою, працюючого заступником начальника управління - начальником відділу організації роботи, моніторингу та контролю управління захисту економіки в Херсонській області, розлученого, має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого, мешканця АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Барвінкове, Харківської області, українця, громадянина України, з повною вищою освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого, мешканця: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Лемешівка, Городнянського району, Чернігівської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, працює у ФОП ОСОБА_10 , одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,

який обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 11.02.2019 року

ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України за недоведеності в його діянні даних складів злочинів.

ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано в пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України за недоведеності в його діянні даних складів злочинів.

ОСОБА_9 визнано невинуватим та виправдано в пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України за недоведеності в його діянні даних складів злочинів.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні в сумі 2814, 72 грн, - вирішено віднести на рахунок держави.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у злочинах, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, тобто у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, у підбурюванні до надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь - яких дій з використанням наданого їй службового становища, вчиненому за попередньою змовою групою осіб; ОСОБА_8 обвинувачувався у злочинах, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, тобто у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, у підбурюванні до надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь - яких дій з використанням наданого їй службового становища, вчиненому за попередньою змовою групою осіб; ОСОБА_9 обвинувачувався у злочинах, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, тобто у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, у підбурюванні до надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-яких дій з використанням наданого їй службового становища, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, скоєних за наступних обставин:

ОСОБА_7 , будучи згідно наказу Голови Національної поліції України від 11.11.2015 № 165 о/с призначеним на посаду старшого оперуповноваженого Управління захисту економіки в Чернігівській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з присвоєнням йому спеціального звання «капітан поліції», являвся працівником правоохоронного органу, у зв`язку з чим здійснював функції представника влади і таким чином згідно з ч.3 ст. 18, п.1 примітки до ст. 364 КК України був службовою особою.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Національну поліцію» під час виконання своїх завдань поліція забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховної Радою України, і сприяє їх реалізації. Обмеження прав і свобод людини допускається виключно на підставах та в порядку, визначених Конституцією і законами України, за нагальної необхідності і в обсязі, необхідному для виконання завдань поліції.

Усупереч вищевказаним вимогам ст. 7 Закону України «Про Національну поліцію» щодо необхідності забезпечення під час виконання покладених на поліцію завдань дотримання прав і свобод людини, у кінці листопада 2016 року, в невстановлений точно слідством час, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, вступив у злочинну змову з колишніми працівниками органів внутрішніх справ ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та узгодив з ними спільний злочинний умисел щодо заволодіння шляхом обману та неправомірного використання свого службового становища грошовими коштами фізичних осіб, які займаються заготівлею на сільськогосподарських угіддях Чернігівської області «новорічних ялинок» (сосен самосійок), їх перевезенням і реалізацією, та у подальшому упродовж грудня 2016 року спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 реалізував його.

Так, у кінці листопада 2016 року, в точно невстановлений слідством час, ОСОБА_9 , дізнавшись, що його знайомий ОСОБА_14 спільно з громадянином ОСОБА_15 планують займатися заготівлею на території Чернігівської області та подальшою реалізацією «новорічних ялинок» (сосен самосійок), організував зустріч в м. Городня Чернігівської області та зустрівся із ОСОБА_14 та ОСОБА_8 .

У ході даної зустрічі ОСОБА_8 , попередньо узгодивши в телефонному режимі з ОСОБА_7 їх спільний з останнім та ОСОБА_9 злочинний умисел, направлений на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , діючи в інтересах ОСОБА_7 з метою його незаконного збагачення, повідомив ОСОБА_14 про необхідність сплати ним та ОСОБА_15 грошових коштів в сумі 4500 грн. через нього та ОСОБА_9 для ОСОБА_7 за кожний вантажний автомобіль («фуру»), яким ОСОБА_14 та ОСОБА_15 будуть перевозити «новорічні ялинки» (сосни самосійки) по Чернігівській області для їх подальшої реалізації. Ці грошові кошти мають надаватися у якості винагороди за сприяння ОСОБА_7 як працівником поліції у здійсненні безперешкодної заготівлі, транспортування по Чернігівській області та подальшої реалізації вказаних «новорічних ялинок» (сосен самосійок), тобто за вирішення ОСОБА_7 з використанням його службового становища питань щодо непроведення іншими працівниками правоохоронних органів Чернігівської області перевірок щодо законності заготівлі «новорічних ялинок» (сосен самосійок), нездійснення зупинок автотранспорту, який їх перевозитиме на території Чернігівської області, для перевірки наявності дозвільних документів.

На дану пропозицію ОСОБА_14 погодився, повідомивши у подальшому про дану домовленість ОСОБА_15 .

Таким чином, ОСОБА_8 , діючи узгоджено з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , ввели в оману ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , підбуривши їх до надання ОСОБА_7 , як службовій особі неправомірної вигоди, достовірно знаючи, що останній відповідно до займаної ним посади і своїх службових обов`язків не має повноважень надавати вказівки або іншим чином впливати на працівників Управління захисту економіки в Чернігівській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України або інших правоохоронних органів Чернігівської області з приводу здійснення перевірок законності заготівлі, транспортування та реалізації «новорічних ялинок» (сосен самосійок) та проводити перевірки з цього приводу самостійно.

Під час повторної зустрічі, яка відбулася 03.12.2016 в м. Городня Чернігівської області між ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , останній, продовжуючи реалізовувати свій спільний, узгоджений з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 злочинний умисел, направлений на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , діючи в інтересах ОСОБА_7 з метою його незаконного збагачення, за вказівкою ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_14 і ОСОБА_15 про те, що інформацію про кожну вантажівку з «новорічними ялинками» (соснамисамосійками) вони мають надсилати йому за допомогою смсповідомлення на мобільний телефон, а він в свою чергу передаватиме її ОСОБА_7 для вирішення ним питань щодо непроведення правоохоронними органами Чернігівської області перевірочних заходів стосовно даного автотранспорту і його вантажу. Разом з тим, у ході даної зустрічі ОСОБА_8 , діючи за вказівкою ОСОБА_7 , повідомив, що кошти в сумі 4500 грн. за кожну вантажівку з «новорічними ялинками» (соснами самосійками) за надані останнім послуги ОСОБА_15 та ОСОБА_14 мають сплачувати ОСОБА_7 не особисто, а через нього та ОСОБА_9 .

У подальшому, близько 09 год. 10 хв. 18.12.2016 ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій спільний раніше узгоджений з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 злочинний умисел, направлений на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , діючи в інтересах ОСОБА_7 з метою його незаконного збагачення, перебуваючи разом з ОСОБА_15 в салоні свого автомобіля марки «Хюндай Матрікс», державний номерний знак НОМЕР_1 , на площі Авіаторів, розташованій на перехресті вулиць Стрілецької та Курсанта Єськова в м. Чернігові, отримав від ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 8000 грн в якості частини винагороди за сприяння ОСОБА_7 в здійсненні безперешкодної заготівлі, перевезення на території Чернігівської області та реалізації «новорічних ялинок» (сосен самосійок), які повинен був передати останньому, однак не встиг цього зробити у зв`язку з незалежними від нього обставинами.

Після цього, близько 10 год. 00 хв. 24.12.2016, ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати узгоджений між ним, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочинний умисел, направлений на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , діючи в інтересах ОСОБА_7 з метою його незаконного збагачення, перебуваючи разом з ОСОБА_15 в салоні автомобіля марки «Тойота Королла», державний номерний знак НОМЕР_2 , на площі Авіаторів, розташованій на перехресті вулиць Стрілецької та Курсанта Єськова в м. Чернігові, отримав від ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 7000 грн. в якості іншої частини винагороди за сприяння ОСОБА_7 в здійсненні безперешкодної заготівлі, перевезення на території Чернігівської області та реалізації «новорічних ялинок» (сосен самосійок), які повинен був передати останньому через ОСОБА_8 , однак не встиг цього зробити, оскільки був викритий працівниками правоохоронних органів та у нього було вилучено дані кошти.

Виправдовуючи обвинувачених, суд першої інстанції, дослідивши в судовому засіданні докази, надані сторонами, перевіривши їх доводи дійшов висновку про недоведеність винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів. Оцінюючи надані стороною обвинувачення докази, суд дійшов висновку про недопустимість ряду з них, зокрема, показань ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , яких було спочатку допитано в якості свідків, їх пояснення зафіксовані під відеозапис, а потім досліджені слідчим, про що складено відповідний протокол, що суперечить положенням ст. 23, 86, 87 КПК України. Невідкриття стороною обвинувачення постанови про заведення ОРС категорії «перевірка» № 1894, ухвал апеляційного суду Чернігівської області № 1516/413 цт від 31.10.2016 року та № 1665/451 цт від 31.10.2016 року у порядку ст. 290 КПК України потягло за собою визнання судом недопустимими доказами протоколу за результатами проведення негласного розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_7 за абонентськими номерами НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , а також як наслідок отриманої з неналежних, на переконання суду, доказів, суд визнав недопустимим протокол огляду матеріалів ОРЗ від 05.04.2017 року, згідно якого було проведено огляд СD-RW 2788 від 20.12.2016 та постанова про визнання їх речовими доказами.

Крім того, через неправильні анкетні дані ОСОБА_16 та ОСОБА_17 були визнані недопустимими доказами ухвали слідчих суддів апеляційного суду Чернігівської області № 1995/1943 від 16.12.2016 року та № 1996/1944 від 16.12.2016 року та похідні від них: протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, - відеоконтролю ОСОБА_9 від 27.12.2016 та додаток CD-R № 2791, на яких зафіксована зустріч 24.12.2016 ОСОБА_15 та ОСОБА_9 , протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - візуальне спостереження за ОСОБА_9 від 27.12.16 та додаток CD-R № 2809т, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, - відеоконтролю ОСОБА_8 від 26.12.2016 та додатку CD-R № 2790, на яких зафіксована зустріч 18.12.2016 ОСОБА_15 та ОСОБА_8 , протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно абонентського номеру НОМЕР_5 від 27.12.2016 та додатки: CD-R № 2789 від 20.12.2016, CD-R № 2810 від 20.12.2016 (в частині аудіорозмов ОСОБА_8 ), протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) візуальне спостереження за ОСОБА_8 від 27.12.2016 та додаток CD-R № 2809т від 27.12.2016.

Так само через вказані невірні анкетні дані та відсутність у постановах про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.12.2016 року та 22.12.2016 року викладу обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої дії провокування особи на вчинення злочину, судом було визнано їх неналежними доказами та похідні від них докази: протоколи огляду, помічення та вручення грошових коштів від 18.12.2016 та від 24.12.2016, протокол огляду предметів від 15.02.2017, постанова про визнання речовим доказом від 15.02.2017 (7000 грн.), протокол огляду предметів від 15.02.2017 (5000 грн), постанова про визнання речовим доказом від 15.02.2017 (2400 грн), протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 26.12.2016, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 26.12.2016.

Крім того, судом було встановлено, що слідчим в один і той же час було проведено відразу дві слідчі дії, оскільки два протоколи огляду предметів, складені одним слідчим та датовані однією датою 09.02.2017, в одному протоколі (огляд мобільного телефону «Нокіа») зазначений час огляду з 12 год. 15 хв. по 13 год. 25 хв., в іншому (огляд мобільних телефонів «iPhone» та «Lenovo») з 12 год. 30 хв. по 13 год. 45 хв., що є неможливим та стало підставою для визнання даних протоколів недопустимими, як і похідного від цього доказу - постанови про визнання речовими доказами від 09.02.2017 в частині визнання речовими доказами: мобільних телефонів «iPhone» та «Lenovo».

Також судом було зазначено, що стороною захисту надані належні та допустимі докази того, що ОСОБА_15 та ОСОБА_14 взагалі не займалися заготівлею, транспортуванням і реалізацією новорічних ялинок на території Чернігівської області, оскільки на запити адвоката було отримано інформацію з Державної фіскальної служби України від 19.09.2017, ДП Чернігівської лісової випробувальної радіологічної лабораторії від 19.09.2017, ОДА, РДА та селищних рад, Держгеокадастру у Чернігівській області від 27.04.2018, Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, РДА та селищних рад, ГУ Держпродспоживслужби в Чернігівській області, свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_14 не зареєстровані як суб`єкти господарської діяльності, радіологічні сертифікати на вміст нуклідів не отримували, договорів, угод та заяв на очищення, заготівлю та реалізацію ялинок з органами влади не укладали, товарнотранспортні накладні на транспортування новорічних ялинок в матеріалах кримінального провадження відсутні, право власності або оренди земельної ділянки за ними не зареєстроване, карантинний сертифікат не отримували. Крім того, судом було взято до уваги докази сторони захисту, отримані на адвокатські запити, стосовно власників транспортних засобів, зазначених у смс-повідомленнях в листопаді грудні 2016 року, які всі без виключення повідомили, що в листопаді-грудні 2016 року жодних перевезень ялинок та сосен Чернігівською областю не здійснювали та повідомили свої номери мобільних телефонів, якими користувалися в той період, що підтвердилося і листом заступника начальника Управління інформаційно-аналітичної підтримки ГУНП в Чернігівській області від 08.05.2018, згідно якого за даними системи «ВідеоконтрольРубіж», яка функціонує по всій території України, інформація щодо проходження через засоби відеоспостереження на стаціонарних постах України вказаних транспортних засобів у період листопада 2016 року по грудень 2016 року відсутня та листом ГУНП в Чернігівській області № 13/м-1 аз від 15.01.2019, згідно якого в листопаді грудні 2016 року транспортні засоби із завантаженими новорічними ялинками працівниками поліції не зупинялися. А проведеним аналізом телефонних з`єднань абонентського номеру ( НОМЕР_6 ), що належить ОСОБА_15 та абонентського номеру ( НОМЕР_7 ), що належить ОСОБА_14 судом встановлено, що ані перший, ані другий в 2016 році взагалі не спілкувалися з власниками (володільцями) транспортних засобів, реєстраційні номери яких фігурують у смс повідомленнях.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що поза сумнівом не було доведено належності телефонного номеру НОМЕР_4 ОСОБА_7 , в підтвердження чого сторона обвинувачення посилалася на стенограму телефонної розмови від 07.12.2016 року оператора «102» та записом у телефонній книзі телефону, належного ОСОБА_8 під даним номером « ОСОБА_19 », посилаючись при цьому на відсутність фоноскопічної експертизи на предмет встановлення ідентичності голосу та порушення під час вилучення та визнання речовим доказом телефону ОСОБА_8 . Оскільки мобільний телефон «Нокіа» сірого кольору не упаковувався і не опечатувався, про що відсутні відповідні вказівки у протоколі обшуку від 24.12.2016, а перевірити цю обставину суд був позбавлений можливості, оскільки відеозапис обшуку від 24.12.2016 не зберігся як і перевірити відповідність вилученого та наданого на експертизу телефону, оскільки у протоколі вказується, що телефон має сріблястий колір та чорний колір, а на експертизу згідно висновку експерта № 20 від 20.03.2017 потрапляє мобільний телефон «Нокіа» чорного кольору, тоді як обвинувачений ОСОБА_8 стверджував, що мобільний телефон був у нього сірого кольору і в телефонній книжці у нього не було номеру мобільного телефону НОМЕР_4 із записом « ОСОБА_19 ». Тому версія захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що телефонна книжка могла піддаватися зміні, на переконання суду стала не безпідставною, з огляду на недоліки під час проведення обшуку та лист директора Чернігівського НДЕКЦ від 05.05.2018.

Крім того, судом зазначено, що на стадії досудового розслідування одним із ключових свідків сторони обвинувачення був громадянин ОСОБА_14 , показання якого лягли в основу висунутого ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 обвинувачення, в якому цей свідок фігурує, як особа, яку наряду зі свідком ОСОБА_18 , обвинувачені підбурили до вчинення корупційного злочину та шахрайства, тоді як у судове засідання стороною обвинувачення явка свідка ОСОБА_14 не була забезпечена, що, на переконання суду першої інстанції, позбавило суд з`ясувати з достатньою вірогідністю, чи мали місце ті злочини, які ставляться в провину обвинуваченим, тому всі сумніви щодо доведеності вини судом було розтлумачено на користь обвинувачених. Так, суд зазначив, що з показань свідка ОСОБА_9 всі зустрічі із ОСОБА_14 відбувалися за ініціативою останнього, який знаючи, що ОСОБА_9 є колишнім працівником міліції, починаючи з листопада 2016 року став наполегливо просити його знайти людину з міліції, яка допоможе у безперешкодному транспортуванні ялинок по Чернігівській області, почувши відмову, не припинив свого наміру і знову продовжив наполегливо просити його знайти міліціонера, який допоможе, що частково підтверджується показаннями свідка ОСОБА_15 . Як вбачається з показань ОСОБА_8 саме свідок ОСОБА_18 визначив таксу за проїзд машини з ялинками, саме він сказав, що буде передавати смс - повідомлення з номера машин з ялинками. А з роздруківки телефонних розмов вбачається, що ОСОБА_18 першим почав телефонувати ОСОБА_8 і за період з 15.12.2016 по 23.12.2016 зателефонував 19 разів. А з переглянутого відеозапису за результатами НСРД вбачається, що 18.12.2016 та 24.12.2016 ОСОБА_18 постійно повторює обвинуваченим, що є цікава тема по торфу і що потрібно зустрітися з міліціонером і щоб вони організували цю зустріч, тоді як у судовому засіданні свідок ОСОБА_18 не зміг пояснити навіщо він казав про торф і про цікаві теми.

З огляду на встановлене в ході судового слідства, суд дійшов висновку, що саме свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_18 схиляли обвинувачених до вчинення інкримінованих їм злочинів, тобто їх дії носили провокативний характер.

Не погоджуючись з виправдувальним вироком суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить даний вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді 2 роки позбавлення волі, застосувати положення ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ст. 76 КК України; визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді 2 роки позбавлення волі, застосувати положення ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ст. 76 КК України; та визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді 2 роки позбавлення волі, застосувати положення ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ст. 76 КК України. Стягнути з обвинувачених 2814,72 грн судових витрат за проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи, долю речових доказів вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що вирок місцевого суду вважає незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що судом у вироку вказано про повне невизнання вини обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , що не відповідає дійсності, оскільки останні в судовому засіданні частково визнали себе винуватими, однак просили їх виправдати, оскільки вважають себе спровокованими до вчинення злочину, таку ж позицію розділяли і їх захисники та вказували, що має місце провокація злочину.

Також апелянт вказує на безпідставне посилання суду на практику Європейського суду, викладену у рішеннях «Романаускас проти Литви», «Носко і Нефьодов проти Росії», «Тексейра де Кастро проти Португалії» та «Таранекс проти Латвії», якими фактично вказується на необхідність реабілітації особи у разі встановлення факту підбурювання її до вчинення злочину, однак стосуються вони злочинів, пов`язаних з отриманням неправомірної вигоди та збутом наркотичних засобів і жодним чином не стосуються загальнокримінальних злочинів проти власності, яким є шахрайство, який ставився у вину обвинуваченим і враховуючи правову природу такого злочину, взагалі вважає, що підбурювання до нього не можливе.

Спростовуючи висновки суду, зазначає, що обвинувачений ОСОБА_17 у суді пояснював, що після звернення до нього ОСОБА_20 та ОСОБА_21 повідомив останнім, що допомагатиме їм у вирішенні питання щодо безперешкодної заготівлі та проїзду транспортних засобів з «новорічними ялинками» по території Чернігівської області, крім того у суді пояснив, що повідомив останнім неправдиві відомості щодо вирішення цього питання, оскільки у дійсності не сприяв та не мав наміру сприяти у вирішенні даного питання, а ввів їх в оману з метою отримання коштів останніх, приховавши при цьому обставини щодо відсутності домовленості та сприяння коштів у даному питанні працівником поліції ОСОБА_7 . А відповідно до показань обвинуваченого ОСОБА_9 останньому було відомо про вищевказані неправомірні дії ОСОБА_8 і він приймав у них участь з метою отримання частини коштів, які передавалися ОСОБА_21 та ОСОБА_20 з метою неправомірного збагачення. Крім того, апелянт вказує, що ні ОСОБА_8 ні ОСОБА_9 у своїх показаннях суду не повідомляли, що ОСОБА_21 та ОСОБА_20 їх підбурювали, тому вважає, що суд безпідставно дійшов висновку про підбурювання.

Разом з тим, прокурор зазначає, що суд не взяв до уваги ряд доказів обвинувачення, які визнав допустимими та які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема рапорти про вчинення кримінального правопорушення о/у 2 сектору ВБКОЗ УСБУ в Чернігівській області ОСОБА_22 від 14.12.2016 року та про належність номерів телефону співробітнику ОСОБА_7 ; повідомлення УСБУ в Чернігівській області від 15.12.2016 року про протиправне діяння, що містить ознаки злочину; заяву ОСОБА_23 від 17.12.2016 року, в якій останній вказав номер власного мобільного телефону та повідомив про висловлену йому вимогу працівниками правоохоронних органів сплатити грошові кошти за безперешкодне зайняття господарською діяльністю щодо заготівлі та перевезення дерев новорічних; рапорт о/у 2 сектору ВБКОЗ УСБУ в Чернігівській області ОСОБА_22 від 22.12.2016 року щодо місця проживання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та транспортних засобів, якими вони користуються; протокол обшуку від 24.12.2016 року з відеозаписом (території на площі Авіаторів, розташованої на перехресті вул. Стрілецької та Курсанта Єськова в м. Чернігові, на які на момент обшуку знаходився ОСОБА_9 , в ході якого у останнього були вилучені кошти; протокол обшуку від 24.12.2016 року (автомобіля «Хюндай матрікс», д.н.з. НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_8 , в ході якого було вилучено частину коштів; доручення слідчого від 08.02.2017 року та відповідь на нього з УСБУ в Чернігівській області від 13.02.2017 року, в якій зазначені абонентські номери з користувачами яких ОСОБА_7 постійно спілкується; доручення слідчого від 14.03.2017 та відповідь на нього з УСБУ в Чернігівській області від 16.05.2017 року щодо базових станцій оператора мобільного зв`язку «Лайфсел», наближеного до УЗЕ в Чернігівській області, в якому працює ОСОБА_7 та будинку, де він проживає; список працівників УЗЕ в Чернігівській області ДЗЕ Національної поліції України станом на 20.09.2016 року, згідно якого капітан ОСОБА_7 значиться ст. о/у відділу протидії злочинам у фінансовій сфері та галузях економіки та мобільні телефони, якими останній користувався на той момент; стенограма телефонної розмови від 07.12.2016 оператора «102» ОСОБА_24 та заявника ОСОБА_7 із зазначенням номеру мобільного телефону, в ході якої останній представляється; та копія рапорту первинного обліку інформації, яка надійшла по телефону до чергової частини Городнянського ВП з даного приводу; протокол огляду предметів (мобільного телефону, вилученого у ОСОБА_8 у ході проведеного 24.12.2016 року обшуку та висновок експерта № 20 від 20.02.2017 року судової комп`ютерно-технічної експертизи; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_7 за номером НОМЕР_4 , відповідно до якого між ОСОБА_25 та абонентами відбулись телефонні розмови та смс-переписки щодо планування отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_21 ; протокол огляду предметів-компакт дисків з інформацією про зв`язок кінцевих обладнань споживачів телекомунікаційних послуг, вилученою в ПраТ «Київстар» абонентського номеру, яким користувався ОСОБА_8 та дисків з інформацією про зв`язок кінцевих обладнань споживачів телекомунікаційних послуг, вилученого у ТОВ «Лайфселл» абонентських номерів, що належать ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , якими встановлено телефонні з`єднання між номером, яким користувався ОСОБА_17 з абонентським номером, яким користувався ОСОБА_25 , а також між ОСОБА_25 та ОСОБА_16 ; а також протокол огляду предметів компакт дисків з інформацією про зв`язок кінцевих обладнань споживачів телекомунікаційних послуг вилучених у ТОВ «Лайфселл» та ПрАТ «МТС Україна», якими користувався ОСОБА_26 .

Зазначає, що мотиви, з яких суд не взяв до уваги дані докази, не зазначено. Разом з тим, вказує, що суд з формальних причин визнав недопустимим доказом протокол про результати проведення негласного розшукового заходу за ОРС № 1894 від 27.12.2016 року з аудіо записами, оскільки сам обвинувачений ОСОБА_7 визнав у судовому засіданні, що вони містять його розмови з іншими особами та приналежність йому номеру НОМЕР_8 .

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, скасувати вирок суду та визнати обвинувачених винуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 190 КК України, обвинувачених та їх захисників, які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора з підстав її необґрунтованості, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурором в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування виправдувального вироку в частині виправдання обвинувачених за ч. 2 ст. 190 КК України та визнання обвинувачених винними у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Разом з тим, прокурором не оспорюються вирок в частині виправдання обвинувачених за ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції вину у вчиненні інкримінованих їм правопорушень не визнали.

При цьому ОСОБА_7 взагалі заперечував будь-які домовленості між ним та іншими обвинуваченими а також зі свідками ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а також заперечував, що він вчиняв будь-які дії щодо заволодіння чужим майном шляхом шахрайських дій.

Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 пояснили, що вони взагалі не вирішували будь-яких питань з ОСОБА_7 , однак не заперечували той факт, що мали домовленості із зі свідками ОСОБА_14 та ОСОБА_15 і отримували кошти, однак це сталося після неодноразових наполегливих умовлянь з боку останніх.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу щодо безпідставності виправдання обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, прокурор посилається на ряд доказів на підтвердження вини обвинувачених, які, на його переконання, не були оцінені судом першої інстанції, однак могли істотно вплинути на його висновки.

Зокрема, на рапорти о/у 2 сектору ВБКОЗ УСБУ в Чернігівській області ОСОБА_22 від 14.12.2016 та 22.12.2016 року про те, що в ході проведення оперативно-розшукових заходів отримано дані, що начальник відділу УЗЕ в Чернігівській області ОСОБА_7 за посередництва колишніх працівників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вимагає неправомірну вигоду від громадян, котрі на території Чернігівської області займаються заготівлею та реалізацією новорічних ялин та сосен; та про номери мобільних телефонів, якими останні користуються; а також про місце їх проживання та автомобілі; повідомлення УСБУ про протиправне діяння, яке містить ознаки злочину

Однак дані документи самі по собі не є доказами у розумінні ст. 91, 94 КПК України, оскільки не містять даних щодо безпосередніх обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а містять лише інформацію, яка підлягає перевірці.

Також, як на доказ вини обвинувачених прокурор посилається на протокол огляду мобільного телефону, вилученого у обвинуваченого ОСОБА_8 та на висновок судової комп`ютерно-технічної експертизи №20 відносно даного мобільного телефону. Згідно даних доказів в мобільному телефоні ОСОБА_8 містяться записи щодо номеру телефону абонента « ОСОБА_19 » - НОМЕР_4 і відповідні телефонні розмови та СМС-повідомлення на даний номер телефону.

Однак судом першої інстанції була надана оцінка вказаним доказам та доказам, які підтверджують належність номеру телефону НОМЕР_4 обвинуваченому ОСОБА_7 .

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов аргументованого висновку про відсутність в матеріалах кримінального провадження про належність вказаного номеру телефону саме ОСОБА_7 та вірно вказав на порушення під час вилучення мобільного телефону у обвинуваченого ОСОБА_8 , а відтак і на недопустимість таких доказів як протокол огляду мобільного телефону, вилученого у обвинуваченого ОСОБА_8 та на висновок судової комп`ютерно-технічної експертизи №20 цього телефону.

Також, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими докази, які отримані в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером НОМЕР_9 , оскільки ухвали слідчого судді щодо надання на проведення такої слідчої дії не відкривались стороні захисту.

Крім того, як на один з доказів вини обвинувачених прокурор в апеляційній скарзі посилається на протоколи обшуку, в ході яких вилучені грошові кошти у обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ..

Однак самі обвинувачені не заперечують, що отримували такі кошти, зазначаючи, що наслідком таких дій були провокації з боку свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 .

Враховуючи, що матеріали кримінального провадження містять дані, що за ініціативою саме цих свідків відбувались зустрічі з приводу надання допомоги з реалізації ялинок та пошуку працівника поліції для цього, їх наполегливість в цьому питання. При цьому, відсутні жодні дані, що ОСОБА_15 та ОСОБА_14 займались транспортуванням та реалізацією ялинок. Тому, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції щодо того, що дії свідків носили про вокативний характер.

Як вбачається з апеляційної скарги прокурора, останній вказує на доведеність вини обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, тобто заволодінні чужим майном шляхом обману, вчиненому групою осіб.

Відповідно до ст. 190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Шахрайство є злочином з матеріальним складом, тобто його наслідком в даному випадку повинна бути шкода матеріального, майнового, особистого або фізичного характеру.

З огляду на встановлені в ході судового слідства обставини, у даному кримінальному провадженні не встановлено наявність матеріальної шкоди потерпілим, оскільки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 потерпілими взагалі не визнані, даних про те, що останнім заподіяно матеріальну шкоду не надано, оскільки в матеріалах відсутні їх цивільні позови, а самі свідки зазначили, що шкода їм не заподіяна, крім того, кошти, вилучені у обвинуваченого ОСОБА_9 не були власністю ОСОБА_18 , а надавалися йому УСБУ в Чернігівській області для підтвердження або спростування злочинних намірів ОСОБА_7 .

З огляду на зазначене, а також на висновки суду, що саме свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_18 схиляли обвинувачених до вчинення інкримінованих їм злочинів, тобто такі їх дії носили провокативний характер, колегія суддів приходить до висновку про відсутність в діях обвинувачених ОСОБА_7 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

З урахуванням встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, на підставі досліджених з достатньою повнотою та належним чином оцінених доказів, що стосуються пред`явленого ОСОБА_7 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачення, колегія суддів вважає висновок суду про виправдання останніх у зв`язку з недоведеністю в їх діях складу кримінальних правопорушень, є обґрунтованим, законним та вмотивованим, а підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає, тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 417, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 11 лютого 2019 року, щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4