Постанова Іменем України
17 жовтня 2019 року м. Київ
справа № 731/513/16

провадження № 51-8535км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_8 і прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 01 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000019, щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Озеряни Варвинського р-ну Чернігівської обл., жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Варвинського районного суду Чернігівської області від 14 квітня 2017 року ОСОБА_9 засуджено:

зач. 4 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в установах та організаціях будь-якої форми власності, на строк 2 роки;

за ч. 1 ст. 366 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в установах та організаціях будь-якої форми власності, на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в установах та організаціях будь-якої форми власності, на строк 2 роки.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 366 КК та ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 358 КК, щодо яких судових рішень у касаційному порядку не оскаржено.
Стягнуто з ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 на користь держави по 4146,38 грн з кожного на відшкодування процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 01 серпня 2018 року вирок районного суду щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 змінено.
Дії ОСОБА_9 перекваліфіковано з ч. 4 ст. 191 КК на ч. 2 ст. 367 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю, без штрафу; за ч. 1 ст. 366 КК призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю, без штрафу. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК.
ОСОБА_6 на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», який набрав чинності 07 вересня 2017 року, звільнено від відбування основного та додаткового покарань за цим вироком у зв`язку з актом амністії.
У решті цей же вирок залишено без змін.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 засуджено за те, що він, обіймаючи посаду начальника відділу освіти Варвинської РДА та будучи службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, маючи 5 ранг державного службовця категорії «Б», виконуючи свої посадові обов`язки всупереч інтересам служби, вчинив розтрату бюджетних коштів та підроблення офіційних документів.
А саме, діючи умисно з метою розтрати бюджетних коштів в інтересах ТОВ «ІБК «Укртехспецбуд-ТД», достовірно знаючи, що будівельно-монтажних робіт з реконструкції Варвинської ЗОШ I-III ступенів підрядником «ІБК «Укртехспецбуд-ТД» в повному обсязі не виконано, шляхом вчинення службового підроблення, ОСОБА_9 28 грудня 2015 року в рядку «замовник» в актах форми КБ-2 № 1, № 2 та № 3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року та довідках форми КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт і витрат поставив власноручно свої підписи та відбитки печатки «Відділ освіти Варвинська районна державна адміністрація Чернігівської області» і тим самим засвідчив документи, що містять недостовірну інформацію про обсяги та вартість виконаних робіт по зазначеному об`єкту будівництва, надавши їм статусу офіційних, та надав їх до бухгалтерії відділу освіти Варвинської РДА для оформлення платіжних доручень та проведення оплати Управлінням державної казначейської служби у Варвинському районі, яку було здійснено на рахунки ТОВ «ІБК «Укртехспецбуд-ТД» в повному обсязі на загальну суму 2 328 556,80 грн. Внаслідок включення у відповідні акти за грудень 2015 року фактично невиконаних обсягів робіт було безпідставно завищено вартість реконструкції Варвинської ЗОШ на загальну суму 230 252 грн, чим здійснено розтрату бюджетних коштів на вказану суму.
Суд апеляційної інстанції, погодившись із рішенням місцевого суду про винуватість ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 366 КК, дійшов висновку, що діям останнього за ч. 4 ст. 191 КК місцевим судом дано неправильну правову оцінку й перекваліфікував їх на ч. 2 ст. 367 КК.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах захисник ОСОБА_8 та прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, ставлять вимогу про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_9 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Захисник вказує, що апеляційний суд не відобразив в ухвалі доповнення ОСОБА_9 до апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 та не надав відповідей на доводи засудженого. Зазначає про необґрунтованість засудження ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 366 КК через відсутність доказів на підтвердження того, що він підписував документи, надані до бухгалтерії до 28 грудня 2015 року. Вважає, що висновок суду про наявність у діях засудженого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, ґрунтується на недопустимих та суперечливих доказах, які, зокрема, не підтверджують факту спричинення тяжких наслідків державним інтересам.

Прокурор звертає увагу, що апеляційний суд, надаючи діям засудженого іншу правову оцінку, не виклав в ухвалі встановлених судом фактичних обставин за обвинуваченням за ч. 2 ст. 367 КК, чим позбавив права ОСОБА_9 знати, за що його засуджено. Вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно прийняв доповнення ОСОБА_9 до апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 , оскільки сам засуджений не подавав касаційної скарги. Зазначає, що суд необґрунтовано дійшов висновку щодо відсутності в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст 191 КК, припустився суперечностей, вказавши про відсутність у його діях розтрати бюджетних коштів через їх повернення у відповідному еквіваленті й одночасно про наявність наслідків у виді збитків. Вважає, що висновок про вчинення необережного злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, суперечить висновку про доведеність наявності в ОСОБА_9 умислу на вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК. Вказує, що апеляційний суд безпосередньо не дослідив доказів на підтвердження розміру завданої шкоди, а, змінюючи вирок суду першої інстанції, не обґрунтував, у чому полягали порушення, допущені місцевим судом.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 вважав, що підстав для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_8 немає, та підтримав касаційну скаргу прокурора. Захисник засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 покладався на розсуд суду, а засуджений ОСОБА_6 вважав, що касаційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Відповідно до статей 370, 418 КПК судове рішення суду апеляційної інстанції повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На переконання колегії суддів, ухвала суду апеляційної інстанції у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 не відповідає вимогам закону з огляду на таке.
Переглядаючи в апеляційному порядку вирок місцевого суду, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що дії ОСОБА_9 не можна вважати розтратою чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, оскільки в подальшому кошти було повернуто рівноцінним еквівалентом виконаними додатковими роботами і будівельними матеріалами, яких не було зазначено в кошторисі на реконструкцію Варвинської ЗОШ. Перекваліфікував їх з ч. 4 ст. 191 КК на ч. 2 ст. 367 КК за ознаками: службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам станом на 28 грудня 2015 року, коли на рахунок підрядника було безпідставно перераховано 230 252 грн бюджетних коштів за роботи, які фактично останнім не було виконано.
Ухвалюючи рішення щодо необхідності кваліфікувати дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 367 КК, апеляційний суд залишив поза увагою таке.

Стаття 367 КК передбачає відповідальність за службову недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.
Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, є настання тяжких наслідків.
Згідно з п. 4 Примітки до ст. 364 КК (у редакції від 05 квітня 2001 року) тяжкими наслідками у статтях 364-367 КК, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, є такі, що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Визнаючи ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, за кваліфікуючою ознакою вчинення кримінального правопорушення, що спричинило тяжкі наслідки, суд апеляційної інстанції припустився суперечливих висновків, оскільки встановив відсутність матеріальних збитків внаслідок дій засудженого, вказавши про те, що бюджетні кошти, призначені для фактично невиконаних робіт, в повному обсязі було повернуто рівноцінним еквівалентом виконаними додатковими роботами і будівельними матеріалами, не зазначеними в кошторисі на реконструкцію Варвинської ЗОШ.
Крім того, слід зазначити, що з суб`єктивної сторони склад злочину, передбачений ст. 367 КК, характеризується виною у формі необережності та її виду злочинної недбалості. Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_9 з ч. 4 ст. 191 КК на ч. 2 ст. 367 КК, суд мав би визначитись, чи існують у діянні всі ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторін цього злочину, та належним чином вмотивувати своє рішення.
Таким чином, апеляційним судом було допущено таких істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення. Тому на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду належить урахувати викладене в цій постанові, перевірити всі доводи, зазначені в апеляційних скаргах захисника, а за наявності для цього підстав шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 01 серпня 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3