Номер провадження: 11-кп/813/1667/19
Номер справи місцевого суду: 496/2017/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Біляївського районного суду Одеської області від 23.09.2019 р. в рамках розгляду кримінального провадження №0000140 від 27.02.2019 р., якою відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в Грузії, м. Цаланджиха, громадянина Грузії, з повною середньою освітою, одруженого, тимчасово не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , знаходиться на території України без відповідного дозволу, раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України, продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеною ухвалою суду першої інстанції обвинуваченомуОСОБА_8 продовжено дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме до 21.11.2019 р.

Мотивуючи своє рішення, суд зазначив, що обвинувачений ОСОБА_8 не є громадянином України, перебуває на території України без відповідного на те дозволу, постійного місця проживання немає, тяжкість покарання (позбавлення волі від восьми до тринадцяти років з конфіскацією майна), яке загрожує обвинуваченому у випадку визнання останнього винним у вчиненні даного кримінального правопорушення, а тому існує ризик того, що ОСОБА_8 можуть депортувати або він може покинути межі країни з метою приховання від суду.
Також, суд звертає увагу, що обставини які можуть вважатись судом як істотними для зміни запобіжного заходу на більш м`який на час розгляду клопотання суду не надані, і судом не встановлені.

Прийнявши до уваги викладені обставини та встановлені в судовому засіданні ризики, суд прийшов до висновку про те, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів щодо обвинуваченого ОСОБА_8 не може запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, а тому продовження раніше обраного під час досудового розслідування запобіжного заходу зазначеній особі, у вигляді тримання під вартою, є виправданим.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 зазначила, що вважає ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, з таких підстав:
- зі змісту ухвали Миколаївського апеляційного суду від 27.08.2019 року на теперішній час запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 на стадії підготовчого судового засідання не обраний, а ухала Біляївського районного суду Одеської області від 20.06.2019 року в частині продовження такого запобіжного заходу скасована;
- станом на 23.09.2019 року Біляївський районний суд Одеської області не виконав ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 27.08.2019 року в частині направлення клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 до суду першої інстанції на розгляд, та не обрав запобіжний захід обвинуваченому на стадії підготовчого судового засідання;
- обраний попередньо слідчим суддею на стадії досудового слідства підозрюваному ОСОБА_9 запобіжних захід у вигляді тримання під вартою закінчився 20 червня 2019 року, отже з 20 червня по 05 липня 2019 року обвинувачений ОСОБА_9 утримувався під вартою без будь-якого рішення суду щодо обрання чи продовження йому запобіжного заходу;
- керуючись ч. 3 ст. 315, ст. 331, ч. 4 ст. 199 КПК України сторона захисту вважає, що не може бути продовжений запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк якого закінчився, або який раніше, а саме на стадії підготовчого засідання, не був обраний, саме про це адвокати обвинуваченого наголошували у судовому засіданні колегії Біляївського районного суду Одеської області 23.09.2019 року під час розгляду клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою.
Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_7 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати, та ухвалити нову, якою у задоволенні клопотання прокурора про продовження строків тримання під вартою відмовити, звільнити ОСОБА_9 з під варти негайно.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7 підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі та уточнила свої вимоги і просила застосувати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, натомість прокурор ОСОБА_6 заперечував проти вимог захисника та просив відмовити в її задоволенні, а ухвалу судді залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на те, що Рішенням Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, вищезазначена ухвала Біляївського районного суду Одеської області від 23.09.2019 р. підлягає апеляційному оскарженню.
Як вбачається з матеріалів провадження, а також копії обвинувального акту, який міститься в матеріалах провадження, на розгляді в Біляївському районному суді Одеської області знаходиться кримінальне провадження №0000140 від 27.02.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України.
Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Згідно ч. 3 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу Біляївського районного суду Одеської області від 23.09.2019 р., на виконання Рішення будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особам обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

Натомість, приймаючи до уваги те, що в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 не ставиться питання щодо необґрунтованості пред`явленого обвинувачення та відсутності ризиків, які обґрунтовують необхідність продовження відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний, дослідивши матеріали провадження, а також ухвалу суду, прийшов до висновку, що обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України повністю обґрунтоване, а ризики, на які прокурор посилався у клопотанні, а саме: можливого переховування від суду та вчинення інших злочинів, продовжують існувати.
Таким чином, судом першої інстанції обґрунтовано прийнято рішення щодо неможливості застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 іншого, більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, оскільки він не зможе запобігти ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які на даний час продовжують існувати.
В свою чергу, апеляційний суд приймаючи доводи захисника ОСОБА_7 щодо наявності ухвали Миколаївського апеляційного суду від 27.08.2019 року, якою скасовано ухвалу Біляївського районного суду Одеської області від 20.06.2019 р., та відповідно до якої, на думку захисника, на час постановлення ухвали від 23.09.2019 р. запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 на стадії підготовчого судового засідання не обраний, апеляційний суд не погоджується з таким твердженням.
Так, відповідно до ухвали Біляївського районного суду Одеської області від 20.06.2019 р. (а.п. 43-45) відносно ОСОБА_8 продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який в подальшому продовжувався ухвалами того ж суду від 05.07.2019 р. (а.п. 40 (зворотний бік аркушу) 42), 31.07.2019 р. (а.п. 38 (зворотний бік аркушу)-40).
Згідно п. 3 ч. 2 ст. 396 КПК України у апеляційній скарзі зазначається, судове рішення, яке оскаржується, і назва суду, який його ухвалив.

При цьому ч. 1 ст. 404 КПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відтак, апеляційний суд відповідно до апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 на ухвалу від 23.09.2019 р. не вправі розглядати інші ухвали суду першої інстанції по вказаному кримінальному провадженню та надавати їм оцінку, а також вирішувати питання щодо законності прийняття таких рішень.
В свою чергу, колегія суддів зазначає, що додані до апеляційної скарги захисника вищевказані ухвали Біляївського районного суду Одеської області навпаки свідчать про те, що відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжувався, а наявність ухвали Миколаївського апеляційного суду від 27.08.2019 р. про скасування ухвали суду першої інстанції від 20.06.2019 р. по своїй суті не скасовує наступні за нею ухвали про продовження запобіжного заходу. Тим паче, що на момент постановлення ухвали від 05.07.2019 р. будь-яких відомостей про скасування ухвали, яка діє на момент вирішення питання про наступне продовження запобіжного заходу у суду першої інстанції не було.
Отже, доводи захисника ОСОБА_7 про наявність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 з-під варти, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах. Доводи апеляційної скарги щодо порушення судом норм матеріального та процесуального права зводяться до незгоди з висновками суду, особистого тлумачення норм матеріального і процесуального права та не впливають на фактичні обставини справи, які встановлені судом відповідно до законодавства та на законність судового рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі , залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладене у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_8 залишенню без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 199, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу Біляївського районного суду Одеської області від 23.09.2019 р., якою відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України, продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 21.11.2019 р. залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4