Справа № 454/797/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/869/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 листопада 2019 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № № 0000345 від 23.05.2018 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Червоноградського районного суду Львівської області від 25 липня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця міста Великі Мости Сокальського району Львівської області, з середньою освітою, непрацюючого, проживаючого у АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_2 , раніше судимого, востаннє 04.03.2016 Сокальським районним судом Львівської області за ст. 185 ч. 3, ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 3, ст.70 ч. 1, ст. 70 ч. 4 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, 12.08.2017 звільненого з місць позбавлення у зв`язку з відбуттям покарання, обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Червоноградського районного суду Львівської області від 25 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених частиною 3 статті 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його затримання 04 грудня 2018 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишено у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання цивільних позовів, речових доказів та судових витрат.
За вироком суду, ОСОБА_7 , в ніч на 23 травня 2018 року близько 24:00 години, діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном з метою власного збагачення, прибув до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що належить ФОП ОСОБА_9 , розташований по АДРЕСА_3 , де шляхом віджиму замка на металевій решітці та дверях , незаконно проник у приміщення зазначеного вище магазину, звідки таємно викрав гроші в сумі 1000 (одна тисяча) гривень, картки поповнення мобільного рахунку: Київстар 4 шт. по 100грн; 10 шт. по 50 грн., Водафон: 100 шт. по 100грн., 10шт. по 50грн., Лайф 20шт. по 25грн. та катріджі для станків до гоління марки «Джілет» на загальну суму 7148 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 11048 (одинадцять тисяч сорок вісім) гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , 23 серпня 2018 року близько 23 год. 30 хв., діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном з метою власного збагачення, прибув до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що належить ФОП ОСОБА_10 , розташований по АДРЕСА_4 , де шляхом зламу металевих гратів та металопластикового вікна, незаконно проник у приміщення зазначеного вище магазину, звідки таємно викрав гроші в сумі 1500 (одна тисяча п`ятсот) гривень та два блоки до системи відео нагляду вартістю по 1750 гривень кожен, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 5000 (п`ять тисяч) гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , в ніч на 22 вересня 2018 року, діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном з метою власного збагачення, прибув до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що належить ФОП ОСОБА_12 , розташований по АДРЕСА_5 , де шляхом віджиму металопластикового вікна, незаконно проник у приміщення зазначеного вище магазину, звідки таємно викрав гроші в сумі 600 (шістсот) гривень та сигарети марки: «Бонд синій» 20 пачок вартістю 32 грн. за пачку на суму 640 грн.; «Вінстон синій» 10 пачок вартістю 37 грн. за пачку на суму 370 грн.; «LM лофт голубий» 10 пачок вартістю 34 грн. за пачку на суму 340 грн.; «LM лофт синій» 10 пачок вартістю 34 грн. за пачку на суму 340 грн.; «LM чорниця» 10 пачок вартістю 33,5 грн. за пачку на суму 335 грн.; «Ротманс демі синій» 20 пачок вартістю 32 грн. за пачку на суму 640 грн.; «Ротманс сірі демі» 20 пачок вартістю 31,5 грн. за пачку на суму 630 грн.; «Пріма срібна синя» 10 пачок вартістю 29,9 грн. за пачку на суму 299грн.; «Пріма срібна червона» 10 пачок вартістю 29,9 грн. за пачку на суму 299грн.; «ПУЛЛ Червоний» 20 пачок вартістю 13 грн. за пачку на суму 260грн., «ПУЛЛ Синій» 20 пачок вартістю 13 грн. за пачку на суму 260грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 3773 (три тисячі сімсот сімдесят три) гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , 18 жовтня 2018 року близько 22:00 години, діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном з метою власного збагачення, прибув до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що належить ФОП ОСОБА_13 , розташований по АДРЕСА_6 , де шляхом віджиму вікна, незаконно проник у приміщення зазначеного вище магазину, звідки таємно викрав гроші в сумі 5000 гривень та тютюнові вироби різних марок на загальну суму 15000 (п`ятнадцять тисяч) гривень, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 20000 (двадцять тисяч) гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , 23 жовтня 2018 року близько 02:00години, діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном з метою власного збагачення, прибув до приміщення магазину ІНФОРМАЦІЯ_5 , що по АДРЕСА_7 , де щляхом віджиму метало-пластикового вікна, незаконно проник в приміщення зазначеного магазину, звідки таємно викрав гроші в сумі 2428,65 (дві тисячі чотириста двадцять вісім гривень, шістдесят п`ять копійок) гривень, картки поповнення мобільного рахунку мобільного оператора «Лайфселл» в кількості 6 штук вартістю по 58 гривень кожна на суму 348 гривень, картки поповнення рахунку мобільного оператора «Київстар» в кількості 10 штук вартістю по 58 гривень кожна на суму 580 гривень, шоколадний батончики «Снікерс» 5 штук вартістю 12.5 гривень за штуку на суму 62,5 гривень, сигарети «Мальборо голд» 4 пачки вартістю 40 гривень за пачку на суму 160 гривень, пиво «Закарпатське» 5 пляшок, ємкістю по 0,5 літра за пляшку вартістю 11 гривень за пляшку на суму 55 гривень, пляшку горілки «Львівська» ємкістю 0,5 літра вартістю 90 гривень, горілка «Моє місто» ємкістю 0,5 літра вартістю 90 гривень, кульковий дезодорант «Дріф» вартістю 41 гривня, чим завдав Тартаківському СТ матеріальних збитків на загальну суму 3855, 15 (три тисячі вісімсот п`ятдесят п`ять) гривень 15 копійок.

Крім того, ОСОБА_7 , 7 листопада 2018 року близько 01:00 години, діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном з метою власного збагачення, прибув до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 », що належить ФОП ОСОБА_14 , розташований по АДРЕСА_8 , де шляхом зламу металевих гратів на вікні та віджиму вікна, незаконно проник у приміщення зазначеного вище магазину, звідки таємно викрав гроші в сумі 8000 (вісім тисяч) гривень, крем для гоління «Ейвон Мен» вартістю 109грн., тютюнові вироби різних марок: «Пріма срібна червона» 6 пачок вартістю 29,5 грн. за пачку на суму 177 грн., «Пріма срібна синя» 7 пачок вартістю 29,9 грн. за пачку на суму 206.5 грн., «Гламур» 6 пачок вартістю 37.5грн. за пачку на суму 225 грн., «Стронг» 14 пачок вартістю 23 грн. за пачку на суму 322 грн., «Київ червоні» 20 пачок вартістю 22,5 грн. за пачку на суму 450 грн., сигарети «Київ сині» 40 пачок вартістю 19 грн. за пачку на суму 760 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 10249,5 (десять тисяч двісті сорок дев`ять) гривень п`ятдесят копійок.

Крім того, ОСОБА_7 , 14 листопада 2018 року близько 01:00години, діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном з метою власного збагачення, прибув до приміщення магазину, що належить ФОП ОСОБА_15 , розташований по АДРЕСА_9 , де шляхом віджиму металопластикового вікна, незаконно проник у приміщення зазначеного вище магазину, звідки таємно викрав гроші в сумі 23000 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 23000 (двадцять три тисячі) гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , в ніч на 20 листопада 2018 року, діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном з метою власного збагачення, прибув до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_7 », що по АДРЕСА_9 , належного ОСОБА_16 , де шляхом віджиму металевої решітки та вікна проник в приміщення зазначеного магазину, звідки таємно викрав гроші в сумі 400 гривень та тютюнові вироби різних марок: «Пріма срібна синя» 10 пачок вартістю 28,5 грн. за пачку на суму 285 грн., «Пріма жовта» 4 пачки вартістю 28.5 грн. за пачку на суму 114 грн., «Пріма срібна червона» 10 пачок вартістю 28.5 грн. за пачку на суму 285 грн., «Мальборо голд» 15 пачок вартістю 41 грн. за пачку на суму 615 грн., «Прилуки сині» 10 пачок вартістю 30 грн. за пачку на суму 300 грн., «Прилуки червоні» 10 пачок вартістю 29 грн. за пачку на суму 290 грн., «ЛМ синій» 4 пачки вартістю 32 грн. за пачку на суму 128 грн., «Бонд синій» №25, 16 пачок вартістю 37 грн. за пачку на суму 592 грн., «Бонд синій» 20 пачок вартістю 32 грн. за пачку на суму 640 грн., «Честер синій» 4 пачки вартістю по 37.5 грн. за пачку на суму 150 грн., «Кент» №4, 4 пачки вартістю 39 грн. за пачку на суму 156 грн., «Парламент аква блу» 2 пачки вартістю по 43 грн. за пачку на суму 86 грн., «Пап мап» №25, 3 пачки вартістю 32,5 грн за пачку на суму 97,5 грн., «Філіп моріс демі» 8 пачок вартістю 31 грн. за пачку на суму 248 грн., «Вінстон Хтайп» 8 пачок вартістю 37 грн. за пачку на суму 296 грн., «ЛМ лофт» №4, 4 пачки вартістю 33 грн. за пачку на суму 132 грн., «Ротманс демі « №6, 30 пачок вартістю по 33 грн. за пачку на суму 990 грн., « ЛМ лофт» №6, 4 пачки вартістю 33 грн. за пачку на суму 132 грн., « Ротманс демі «№4, 30 пачок вартістю 31.5 грн. за пачку на суму 945 грн., «Бонд демі» №4, 2 пачки вартістю 31.5 грн. за пачку на суму 63 грн., «Бонд демі» №6, 4 пачки вартістю 32 грн. за пачку на суму 128 грн., «Київ сині» 6 пачок вартістю 21 грн. за пачку на суму 126 грн., «Київ червоні» 4 пачки вартістю 20.5 грн. за пачку на суму 82 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_16 матеріальної шкоди на загальну суму 7520,5 (сім тисяч п`ятсот двадцять) гривень п`ятдесят копійок.

Крім того, ОСОБА_7 в ніч на 23 листопада 2018 року, діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном з метою власного збагачення, прибув до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що по вул. Незалежності, 12 с. Двірці Сокальського району належного ОСОБА_17 , де шляхом ривка вхідних металопластикових дверей, проник в зазначений магазин, звідки таємно викрав гроші в сумі 1300 гривень, тютюнові вироби: «Ротманс демі сірі» 35 пачок вартістю по 31 грн. за пачку на суму 1085 грн., «ЛМ лофт» 45 пачок вартістю по 34 грн. за пачку на суму 1530 грн., «Філіп моріс сині» 10 пачок вартістю по 30 грн. за пачку на суму 300 грн., «Бонд синій» 10 пачок вартістю 32 грн. за пачку на суму 320 грн., музичну колонку «Charge 2+ Portabie Wireiess Speaker» з електронним носієм (флешкою), об`ємом пам`яті 32 Гб вартістю 700 грн., чим заподіяв ОСОБА_17 матеріальної шкоди на загальну суму 5235 (п`ять тисяч двісті тридцять п`ять) гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , 04 грудня 2018 року близько 01:00 години, діючи повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з метою власного збагачення, прибув до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що належить ФОП ОСОБА_18 , розташований по АДРЕСА_10 , де шляхом розбиття скляних блоків вікна магазину, незаконно проник у приміщення зазначеного вище магазину, звідки таємно викрав: розмінні гроші в сумі 549 грн., 1 палку ковбаси «Козацька» вартістю 50 грн., зельц вагою 700 грам вартістю 56 гривень, 32 полімерних пакети вартістю по 2 грн. за штуку на суму 64 грн., упаковку курячих сосисок вартістю 58 грн., сигарети «Пріма срібна червона» 8 пачок вартістю 29,5 грн. за пачку на суму 236 грн., сигарети «Пріма срібна синя» 28 пачок вартістю 29,9 грн. за пачку на суму 826 грн., сигарети «Вінстон сині» 1 пачка вартістю 36 грн., «LM синій» 23 пачки вартістю 32 грн. за пачку на суму 736 грн., сигарети «Вінстон фіолетові» 10 пачок вартістю 37 грн. за пачку на суму 370 грн., сигарети «Філіп Моріс червоні» 5 пачок вартістю 34 грн. за пачку на суму 204 грн., сигарети «Ротманс сині демі» 2 пачки вартістю 32 грн. за пачку на суму 64 грн., сигарети «Ротманс сірі демі» 17 пачок вартістю 31,5 грн. за пачку на суму 535,5 грн., сигарети «Філіп Моріс новел мікс» 4 пачки вартістю 31,5 грн. за пачку на суму 126 грн., сигарети «Честерфілд сині» 1 пачка вартістю 35,70 грн., сигарети «Київ червоні» 9 пачок вартістю 22,5 грн. за пачку на суму 202,5 грн., сигарети «Київ сині» 12 пачок вартістю 19 грн. за пачку на суму 228 грн., «ГМ фіолетовий (чорниця)» 13 пачок вартістю 33,5 грн. за пачку на суму 435,5 грн., «Бонд синій» 23 пачки вартістю 32 грн. за пачку на суму 736 грн., «Стронг голубий» 5 пачок вартістю 23 грн. за пачку на суму 115 грн., «Філіп Моріс синій (25 сигарет в пачці)» 3 пачки вартістю 30,45 грн. за пачку на суму 91,35 грн., «ГМ лофт голубий» 7 пачок вартістю 34 грн. за пачку на суму 238 грн., «Бонд червоний» 4 пачки вартістю 31 грн. за пачку на суму 124 грн., «Стронг синій (25 сигарет в пачці)» 6 пачок вартістю 28 грн. за пачку на суму 168 грн., «Пріма жовта срібна» 5 пачок вартістю 28,5 грн. за пачку на суму 142,5 грн., «Стронг червоний» 8 пачок вартістю 24 грн. за пачку на суму 192 грн., «Бонд сірий» 8 пачок вартістю 33 грн. за пачку на суму 264 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 7235,05 (сім тисяч двісті тридцять п`ять) гривень п`ять копійок.

Не погоджуючись із даним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить змінити оскаржуваний вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з обставин, що обтяжують покарання, рецидив злочинів. В решті вирок залишити без змін.

В мотивах своєї апеляції зазначає, що ОСОБА_7 судом першої інстанції визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, тобто у вчиненні таємного викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням у приміщення, повторно.

При цьому, раніше ОСОБА_7 судимий за вчинення лише злочинів проти власності. Зокрема 07.08.2008 Червоноградським міським судом за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.15, ч.3 ст.185 КК України, 07.09.2009 Радехівським районним судом за ч.3 ст.185 КК України, 26.06.2015 Жовківським районним судом за ч.3 ст.185 КК України та 04.03.2016 Сокальським районним судом за ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.

Відповідно до пункту 1 примітки до ст.185 КК України повторним у статтях 185, 186 та 189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України. Аналогічні роз`яснення містяться у п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

Відповідно до п.п.2 п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Проте, суд на вищезазначені обставини уваги не звернув і безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , рецидив злочинів, хоча дії останнього кваліфіковані за ознакою повторності, а тому зазначена обставина підлягає виключенню із вироку.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримання поданої апеляції, обвинуваченого, який не заперечив проти задоволення апеляції, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Встановлено, що ОСОБА_7 судом першої інстанції визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, тобто у вчиненні таємного викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням у приміщення, повторно, як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , визнано рецидив злочинів.

ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, зокрема: 07.08.2008 Червоноградським міським судом Львівської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.15, ч.3 ст.185 КК України, 07.09.2009 Радехівським районним судом Львівської області за ч.3 ст.185 КК України, 26.06.2015 Жовківським районним судом Львівської області за ч.3 ст.185 КК України та 04.03.2016 Сокальським районним судом Львівської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.

Відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як гаку, що його обтяжує.

Згідно пункту 1 примітки до ст.185 КК України повторним у статтях 185, 186 та 189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України. Аналогічні роз`яснення містяться у п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

Відповідно до п.п.2 п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

За таких умов колегія суддів повністю погоджується з позицією прокурора про необхідність виключення рецидиву злочину з обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 . Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність є підставними та такими, що заслуговують на увагу.

Виходячи з вище наведеного апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Червоноградського районного суду Львівської області від 25 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 зміні.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити, вирок Червоноградського районного суду Львівської області від 25 липня 2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Виключити в мотивувальній частині вироку з обставин, що обтяжують покарання, рецидив злочину. В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4