Житомирський апеляційний суд
Справа №295/7150/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 72 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2019 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі матеріали кримінального провадження № 295/7150/19 за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_9 на ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 04 червня 2019 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_9 про зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_9 просить ухвалу суду скасувати та постановити нову ухвалу, якою зарахувати йому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 15.04.2018 року по 03.08.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вважає ухвалу суду незаконною та необгрунтованою, постановленою без повного та всебічного дослідження обставин справи. Зазначає, що з 15.04.2018 року по 03.08.2018 року його утримували під вартою в межах кримінального провадження, за яке він засуджений вироком апеляційного суду м.Києва від 23.06.2017 року.

В ухвалі суду зазначено, що засуджений звернувся до суду з клопотанням про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання в період з 15.04.2018р. по 03.08.2018 року відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року.
Відмовляючи у задоволенні клопотання засудженого про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_9 засуджений вироком Апеляційного суду м. Києва від 23.06.2017 року, яким скасований вирок Деснянського районного суду м. Києва від 21.07.2016р., за ст. 199 ч. 3, 69 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Зараховано засудженому у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 01.09.2015 року по 30.10.2015 року відповідно до вимог ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В подальшому засуджений був затриманий на підставі розпорядження суду 14.09.2017 року та направлений для відбування покарання до виправної колонії, тобто цей період не був попереднім ув`язненням відповідно до Закону України «Про попереднє ув`язнення», а був строком відбування покарання.
У зв`язку з подачею касаційної скарги Верховним Судом засуджений був переведений до Київського слідчого ізолятора з 15.04.2018 року по 03.08.2018 року для розгляду скарги на вирок суду
Враховуючи, що на час взяття під варту на підставі вироку суду (вересень 2018 року) ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції від 21.05.2017 року) передбачала зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання засудженого.
Засуджений ОСОБА_9 повідомлений про час та місце розгляду апеляційної скарги, відповідно до ст.ст. 135, 136 КПК України. Не заперечував про розгляд апеляційної скарги без його участі.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 в підтримання апеляційної скарги, думку прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_9 засуджений вироком Апеляційного суду м. Києва від 23.06.2017 року, яким скасований вирок Деснянського районного суду м. Києва від 21.07.2016р., за ст.ст. 199 ч. 3, 69 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно ст. 12 КК України злочин, передбачений ч.3 ст. 199 КК України, є особливо тяжким злочином.
Згідно вимог ч.1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
Проте, як вбачається зі змісту ухвали суду першої інстанції розгляд клопотання засудженого ОСОБА_9 провадився без участі захисника останнього.
Відповідно до п.4 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ст. 412 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
На підставі викладеного, ухвала суду підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а провадження направленню на новий судовий розгляд.

Скасовуючи ухвалу суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги, однак вважає, що вони підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 04 червня 2019 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_9 про зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: