Номер провадження: 11-кп/813/283/19
Номер справи місцевого суду: 501/1025/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.06.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі матеріали кримінального провадження №0000911 від 22.07.2016 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 27.07.2018 року, -

встановив:
оскаржуваним вироком районного суду:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Утконосівка, Ізмаїльського району, Одеської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.115 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 14 (чотирнадцять) років. У відповідності до положень ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 зараховано в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення (тримання під вартою) за два дні позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення в період з 24 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року, включно. Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено в повному обсязі та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 моральну шкоду у розмірі 750000 (сімсот п`ятдесят тисяч) гривень. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 шкоду, завдану смертю батька в розмірі мінімальної заробітної плати щомісячно, починаючи з 21 липня 2016 року та до досягнення дитиною вісімнадцяти років, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_2 , а в разі навчання дитини до закінчення її навчання, але не більше, як до досягнення двадцяти трьох років.
Вироком суду вирішено питання про речові доказі та процесуальні витрати.
Згідно з оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним за те, що, він 21 липня 2016 року, о 23:00 год. біля кафе-бару «Чорна Каракатиця», що розташоване по вул. Пляжна 29/3 в м. Чорноморську Одеської області, ОСОБА_8 зустрівся з колишнім співслуживцем по роботі в охоронному агентстві «СОБ» ОСОБА_12 . В процесі розмови ОСОБА_8 і ОСОБА_12 сіли до службового автомобілю охоронного агентства «СОБ» марки ВАЗ-2112, державний номерний знак НОМЕР_1 , який був припаркований біля кафе-бару «Чорна Каракатиця». ОСОБА_8 сів на переднє водійське сидіння, а ОСОБА_12 - на переднє пасажирське. В процесі розмови ОСОБА_8 дістав зі своєї сумочки (барсетки) пристрій травматичної дії (пістолет) марки «ВІЙ» і знаючи про те, що патрон знаходиться в патроннику, пістолет знятий з запобіжника, зведений курок, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою протиправного заподіяння смерті ОСОБА_12 , умисно здійснив один постріл з зазначеного пістолета (пристрою) в голову ОСОБА_12 . В результаті вистрілу ОСОБА_12 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді пошкодження кісток черепа і розриви твердої мозкової оболонки головного мозку, розтрощення головного мозку в обох лобних частках головного мозку. Потерпілий ОСОБА_12 був доставлений до реанімаційного відділення державного закладу «Іллічівська басейнова лікарня на водному транспорті» МОЗ України. 27 липня 2016 року, приблизно о 09 годині, в реанімаційному відділенні лікарні ОСОБА_12 від отриманого поранення помер.
Після здійснення навмисного пострілу в потерпілого ОСОБА_12 , ОСОБА_8 втік на автомобілі марки «BMW», державний номерний знак НОМЕР_2 , а пістолет (пристрій травматичної дії) знищив. У подальшому ОСОБА_8 покинув територію України і переховувався на території Російської Федерації.
Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 подали апеляційні скарги, в яких:

- захисник просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.1 ст.115 на ч.1 ст.119 КК України та призначити мінімальне покарання, передбачене ч.1 ст.119 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, в силу ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробування з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України на підставі п.«в» ст.1 ЗУ «Про амністію у 2016 році». Захисник просить цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 частково задовольнити та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 моральну школу у розмірі 150000 (сто п`ятдесят тисяч) гривень, в інший частині позовних позовних вимог відмовити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 посилається вказує на невідповідність висновків суду, викладених в ухваленому вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та вказує на те, що під час судового розгляду кримінального свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 постійно змінювали свідчення. Крім того, захисник стверджує, що судом першої інстанції було порушено вимоги ст.ст. 8, 9, 92 КПК України, оскільки головуючий та судді-учасники колегії суддів у судових засіданнях дозволяли собі висловлювання щодо показань обвинуваченого та свідків, які вказують на упередженість колегії суддів під час розгляду справи. Щодо перекваліфікації дії обвинуваченого з ч.1 ст.115 на ч.1 ст.119 КК України, захисник посилається на відсутність у обвинуваченого мотиву та умислу на умисне вбивство потерпілого. До початку апеляційного розгляду захисник та обвинувачений змінили вимоги апеляційної скарги, просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акта в районному суді, посилаючись на недотримання судом вимог ст..374 КПК України, оскільки мотивувальна частина вироку н містить формулювання обвинувачення;

- прокурор просить вирок районного суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого п.6 ч.2 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає про невмотивованість вироку суду та відсутність у ньому чітко сформульованого обвинувачення, яке визнано судом доведеним, а також відсутність мотивів неврахування окремих доказів.
Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які частково підтримали апеляційну скаргу та просили вирок скасувати та призначити новий розгляд в районному суді, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив вирок скасувати та призначити новий розгляд в районному суді, посилаючись на те, що рішення районного суду підлягає безумовному скасуванню у зв`язку із недотриманням районним судом вимог ст.374 КПК України, оскільки у вироку відсутнє формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, не заперечував проти задоволення зміненої апеляційної скарги сторони захисту; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За результатами апеляційного перегляду вироку районного суду апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК України, які у відповідності до положень ст. 412 КПК України тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в районному суді, з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановленні вироку відносно ОСОБА_8 районний суд не дотримався, та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України, тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

Апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у незазначені в оскаржуваному вироку умислу обвинуваченого та мотивів скоєння злочинів.

Положеннями ч.1 ст.91 КК Українивизначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акта за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого п.6 ч.2 ст.115 КК України, районний суд прийшов до висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та визнав його винним.
Разом з цим, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку, суд не сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, не зважаючи на те, що в обвинувальному акті таке обвинувачення було сформульоване у відповідності до вимог закону.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

З огляду на вищезазначене, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення, зокрема у зв`язку з відсутністю в формулюванні обвинувачення за ч.1 ст.115 КК України, яке визнано судом доведеним, мотиву вчиненого злочину, викликає обґрунтовані сумніви, а тому вирок районного суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Так, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, яке зазначено в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, суд першої інстанції встановив наявність факту вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 вбивства ОСОБА_12 .
Водночас, районний суд не зазначив в мотивувальній частині вироку обов`язкового елементу складу злочину - суб`єктивної сторони, зокрема умислу та мотивів вчиненого ОСОБА_8 злочину, незважаючи на те, що встановлення умислу та мотиву вчинення злочину є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.
Крім того, така неконкретність формулювання обвинувачення, яке було доведено судом, є порушенням прав обвинуваченого, які регламентовані ст. 42 КПК України, що у силу положень ст. 412 КПК України також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, встановлені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, та є підставою для скасування вироку.
Апеляційний суд звертає увагу, що аналогічна правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 січня 2016 року по справі №5-98км16; в постанові Верховного Суду від 01 березня 2018 року по справі №466/9158/14-к (провадження №51-645 км18); в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року по справі №521/11693/16-к (провадження №51-380 км17).
Таким чином, апеляційний суд констатує, що встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст.412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Водночас згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційний суд враховує дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за колишніми місцями проживання та роботи характеризується позитивно, не перебуває на диспансерному обліку у лікарів нарколога та психіатра, одружений та має неповнолітніх дітей (т.1 а.с.164-176).

Апеляційний суд також враховує усталену практику Європейського суду з прав людини, зокрема висловлену у рішенні «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року, про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_8 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки останній не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні особливо тяжкого злочину, зокрема у вбивстві, з урахуванням також відомостей про переховування ОСОБА_8 від органу досудового розслідування в період досудового слідства, апеляційний суд вважає за необхідне залишити обвинуваченого під вартою на строк, мінімально необхідний для виконання вимог ст.314 КПК України, який не може перевищувати 60 діб. При цьому, апеляційний суд також враховує той факт, що обвинувачений та його захисник не заперечували проти продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Таким чином, з урахуванням наведеного, а також враховуючи існування на теперішній час ризиків, передбачених ст.177 КПК України, що виключає застосування відносно ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, апеляційний суд, з метою забезпечення судового провадження та виконання завдань кримінального судочинства, а саме забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду, вважає за необхідне продовжити відносно обвинуваченого ОСОБА_8 дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 із змінами задовольнити.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 27.07.2018 року в кримінальному провадженні №0000911 від 22.07.2016 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акта за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 6 ч. 2 ст.115 КК України,в районному суді, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою, обраний обвинуваченому ОСОБА_8 залити без змін та продовжити до 23 серпня 2019 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4