КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/231/2019 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.3 ст. 368 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 травня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, учасника бойових дій, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 12 січня 2018 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки.

Початок відбування строку покарання встановлено рахувати з дня фактичного виконання даного вироку.
Зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону від 24.12.2015) у строк покарання у вигляді позбавлення волі, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 04.01.2016 р. по 12.01.2016 р.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Скасовано арешт, накладений на 1/3 частину квартири, за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві приватної власності ОСОБА_9 .
Запобіжний захід у виді застави у розмірі 80 мінімальних заробітних плат, що складає 110240,00 грн. - до набрання цим вироком законної сили,залишено без змін.
Не погоджуючись з вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 12 січня 2018 року, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12 січня 2018 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 368 КК України скасувати повністю та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на сім років, з конфіскацією майна, позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.
На обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що вказане рішення в частині виключення із пред`явлення обвинувачення ОСОБА_9 кваліфікуючої ознаки «вимагання неправомірної вигоди», є незаконним, немотивованим та фактичним обставинам, які встановлені у судовому засіданні, не відповідає. Тому призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Також апелянт зазначає, що вимога полягала в ініціюванні кримінального провадження або стягнення у виді неповної службової відповідності, накладення якого залежить від рапорту ОСОБА_9 . В судовому засіданні встановлено, що в повноваження командира військової частини входить ініціювати кримінальне провадження та притягнення до дисциплінарної відповідальності у виді неповної службової відповідності.
Крім того апелянт зазначає, що сторона обвинувачення не погоджується щодо відсутності обтяжуючої обставини, так як у вироку суд вказав, що обвинувачений ОСОБА_9 використовував службову залежність за для отримання неправомірної вигоди стосовно ОСОБА_12 , який перебуває в службовій залежності, тим самим визнав, вчинення злочину щодо особи, яка перебуває у службовій залежності від винного. Крім того, судом не в повній мірі враховані усі обставини при призначенні покарання. Так, не врахована обтяжуюча обставина вчинення злочину щодо особи, яка перебуває у службовій залежності від винного та відсутність пом`якшуючих обставин.
В апеляційній скарзі ОСОБА_9 просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12.01.2018 року скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає про те, що від будь-яких його дій стосовно ОСОБА_12 законні інтереси останнього порушені не могли бути, так як він сам вчинив пов`язане із цими подіями правопорушення, що підтверджується відповіддю Військової прокуратури Центрального регіону України, дослідженою в суді (т. 2 а.с. 110). Це ж підтвердив під час допиту в суді 12.09.2016 і сам заявник.
Також апелянт зазначає, що під час допиту в суді ОСОБА_12 пояснив, що давав кошти за нібито не притягнення його до дисциплінарної відповідальності у виді попередження про неповну службову відповідність, що потягне за собою «зменшення грошового забезпечення протягом року», але згідно ст. 58 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України командир окремого батальйону не наділений повноваженнями накладати дисциплінарне стягнення, а згідно ст. 61 того ж статуту такою владою наділений Командувач військ оперативного командування, тому в його повноваження не входило накладення такого стягнення, про яке повідомляв ОСОБА_12 .
Крім того апелянт зазначає, що судом не взято до уваги те, що в період з 15.12.2015 по 04.01.2016 він не виконував обов`язки службової особи, перебуваючи на лікуванні в Головному клінічному військовому госпіталі. В суді було встановлено, що на 04 січня 2016 року в частині вже був витяг з наказу про направлення його до нового місця служби в Луганську область, куди він повинен був прибути 06 січня 2016 року, тому об`єктивно він не мав повноважень та можливості ініціювати питання притягнення до відповідальності ОСОБА_12 через відсутність часу та таких повноважень.
Також апелянт зазначає, що він не міг ініціювати кримінальне провадження щодо ОСОБА_12 , оскільки діяння яке вчинив ОСОБА_12 не підпадало під визнання кримінального правопорушення.
Крім того апелянт зазначає, що він проводив службове розслідування, яке призначив 24.11.2015 наказом № 341, який досліджувався в суді. В якому вказано, що предметом розслідування є встановлення реального стану справ у дисциплінарній роті. Однак довести до кінця розслідування він не встиг. Також він ініціював розслідування вищим штабом по фактам виявлених правопорушень 09.12.2015, доповівши про це до відома начальника ВСП ЗС України генерала ОСОБА_13 про що в суді підтвердив свідок ОСОБА_14 .
Також у суді прокурором надані матеріали за результатами проведення НСРД, але ухвали суду з дозволом на проведення таких дій прокурором в порядку ст. 290 КПК України по завершенню досудового розслідування стороні захисту не відкривалися.
Судом також не в повній мірі враховано і обставини, які захист просив визнати, як пом`якшуючими покарання.
Прокурором ОСОБА_8 подано заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 в яких останній просить у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого на вирок Солом`янського районного суду від 12.01.2018 року відмовити.
Також обвинуваченим ОСОБА_9 та його захисником ОСОБА_11 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких останні просять апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити в повному обсязі.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у провадженні та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , допитавши свідка ОСОБА_15 , дослідивши частково докази у провадженні, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_9 , перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Судом визнано доведеним, що обвинувачений ОСОБА_9 01.04.2015, відповідно до наказу від 27.02.2015 №50 приступив до виконання обов`язків за посадою командира НОМЕР_1 Дисциплінарного батальйону ІНФОРМАЦІЯ_2 ) (далі - ІНФОРМАЦІЯ_3 ). При цьому, згідно займаної посади являвся службовою особою, будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.

Наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 08.04.2015 № 175, командиру НОМЕР_1 дисциплінарного батальйону Військової служби правопорядку (по АДРЕСА_2 ) майору ОСОБА_9 присвоєно чергове військове звання - «підполковник».
Відповідно до вимог ст. 19 Конституції України, ст. ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999, ОСОБА_9 зобов`язаний був: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; беззастережно виконувати накази командирів; знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою; бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей.

Згідно ст. ст. 31, 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999, підполковник ОСОБА_9 був прямим начальником для головного сержанта 2 дисциплінарного взводу дисциплінарної роти НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_4 старшого сержанта ОСОБА_12 за службою та військовим званням.
Згідно функціональних обов`язків, затверджених 04.06.2015 начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 - Військовим комендантом м. Києва, командир НОМЕР_1 дисциплінарного батальйону ОСОБА_9 відповідав за бойову та мобілізаційну готовність, успішне виконання військовою частиною бойових завдань, за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу та зобов`язаний був знати справжній стан військової дисципліни у підпорядкованій військовій частині, вживати заходів для запобігання порушенням і злочинам, про всі порушення і злочини негайно повідомляти військового прокурора і доповідати начальнику ІНФОРМАЦІЯ_5 ).
18 вересня 2015 року старший сержант ОСОБА_12 , будучи призначеним начальником тимчасової варти, згідно наказу командира військової частини НОМЕР_2 № 275 від 17.09.2015 «Про забезпечення надійної охорони військовослужбовців військової частини НОМЕР_2 під час організації робіт 18.09.2015 на території військового містечка № НОМЕР_3 », під час перевезення на транспортному засобі марки ГАЗ-66 засуджених з військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) до НОМЕР_3 військового містечка ( АДРЕСА_2 ), у порушення ст. ст. 203, 213 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України від 24.03.1999 № 550-ХІV, п.п. 3.1., 3.2. Інструкції з організації несення служби черговими змінами охорони і конвоювання підрозділів Військової служби правопорядку у ЗСУ та конвоювання засуджених, узятих під варту та затриманих військовослужбовців, затвердженої наказом Міністра оборони України від 07.10.2014 № 712 та Інструкції начальникові тимчасової варти, затвердженої командиром військової частини НОМЕР_2 від 30.04.2015, відлучався із засудженим від місця виконання обов`язків з причин, не передбачених вищевказаними нормативно-правовими актами, записів в постовій відомості про вимушену зупинку вказаного автомобіля у зв`язку з технічною несправністю транспортного засобу та вивід засудженого із транспортного засобу не зробив, командиру військової частини НОМЕР_2 та черговому цієї ж частини про вказаний випадок не доповів.

Командир НОМЕР_1 дисциплінарного батальйону ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_2 ) підполковник ОСОБА_9 дізнавшись про допущенні вищевказані порушення ОСОБА_12 під час конвоювання засуджених, у порушення п. п. 1.2., 1.3., 1.5 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України 15.03.2004 № 82, службове розслідування за вказаним фактом не призначив, натомість, в один із днів в середині грудня 2015 року, діючи з корисливих мотивів, вирішив незаконно збагатитись за рахунок підлеглої йому особи.

Так, 24 грудня 2015 року близько 15.00 год., перебуваючи на території указаної військової частини, яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , в приміщенні свого службового кабінету, підполковник ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на одержання неправомірної вигоди, застосовуючи психологічний тиск та погрози до старшого сержанта ОСОБА_12 , висунув своєму підлеглому незаконну вимогу щодо передачі йому 5000 грн. за не притягнення до дисциплінарної відповідальності та не направлення до правоохоронних органів матеріалів службового розслідування щодо порушення ним порядку конвоювання ув`язнених осіб.
25 грудня 2015 року ОСОБА_12 усвідомлюючи незаконність дій ОСОБА_9 , повідомив співробітників Служби безпеки України про вчинення командиром військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_9 вимагання у нього неправомірної вигоди в сумі 5000 гривень. У подальшому ОСОБА_12 діяв під контролем співробітників Служби безпеки України та військової прокуратури Центрального регіону України.

29 грудня 2015 року близько 17 год. 30 хв. реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на одержання неправомірної вигоди, підполковник ОСОБА_9 , перебуваючи в кімнаті тривалих побачень військової частини НОМЕР_2 продовжив висувати ОСОБА_12 незаконні вимоги щодо передачі йому неправомірної вигоди за не притягнення до дисциплінарної відповідальності та не направлення до правоохоронних органів матеріалів службового розслідування щодо порушення ним порядку конвоювання ув`язнених осіб.
4 січня 2016 року близько 10 год. 27 хв., в приміщенні службового кабінету № 1 на території НОМЕР_1 дисциплінарного батальйону ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_2 ), що дислокується у АДРЕСА_2 , підполковник ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, одержав неправомірну вигоду в сумі 5 000 гривень від ОСОБА_12 .

Після дослідження письмових доказів та допиту обвинуваченого та свідків кримінального провадження, суд прийшов до висновку, що вчинене ОСОБА_9 кримінальне правопорушення слід кваліфікувати не за ч. 3 ст. 368 КК України, а за ч. 1 ст. 368 КК України, оскільки в складі об`єктивної сторони вчиненого ним злочину відсутня така обов`язкова ознака, як вимагання.

Так, згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_9 вимагав у ОСОБА_12 , а ОСОБА_12 надав ОСОБА_9 неправомірну вигоду в інтересах того, хто надає (тобто ОСОБА_12 ). В обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_12 передав ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 5000,00 грн. за не притягнення його до кримінальної відповідальності та не направлення до правоохоронних органів матеріалів службового розслідування.
Таким чином, виходячи із змісту пред`явленого обвинувачення, судом першої інстанції встановлено, що сам ОСОБА_12 був зацікавлений в передачі ОСОБА_9 неправомірної вигоди, щоб незаконно уникнути для себе негативних наслідків, які б настали за відмови її надати.
Цей факт підтвердив і сам ОСОБА_12 , який суду вказав, що після висунення вимоги ОСОБА_9 він спочатку вийшов із його кабінету, а потім зрозумівши, що іншого виходу немає, повернувся до нього назад. ОСОБА_12 повідомив суд, що гроші ОСОБА_9 він повинен був передати за знищення пояснень інших військовослужбовців щодо нього, щоб його не притягли до відповідальності.
Факт того, що передача неправомірної вигоди допоможе ОСОБА_12 уникнути негативних наслідків у виді притягнення його до відповідальності підтверджується даними протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю особи від 30 грудня 2015 р., де ОСОБА_9 погрожує ОСОБА_12 , що він може ініціювати кримінальне провадження, а на даний момент йому загрожує стягнення у виді неповної службової відповідності, накладення якого також залежить від рапорту ОСОБА_9 (Т.1, а.с. 55).
При цьому суд першої інстанції зіслався на постановувід 24.11.2016 р. (справа 5-149кс16) Верховного СудуУкраїни де Суд зазначив, що таку ознаку, як вимагання хабара, може бути поставлено за провину лише в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією з основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну від цього, у разі якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, то вимагання хабара виключається. За фактичних обставин справи, коли службова особа вимагає дати їй хабар, а особа, яка його дає і при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови дати його, то такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання хабара.
Правову позицію із цього питання Суд раніше неодноразово висловлював у постановах № 5-14кс12, 5-13кс13, 5-14кс13, 5-28кс13, 5-14кс15, 5-47кс13, 5- 43кс13, 5-124кс15.
Судом враховано, що правові позиції Верховного Суду України є обов`язковими для застосування всіма судами України, суд вважав за необхідне виключити із пред`явленого обвинувачення ознаку об`єктивної сторони - "вимагання неправомірної вигоди" та на підставі ч. 3 ст. 337 КПК України змінив правову кваліфікацію з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України.

З таким висновком погоджується суд апеляційної інстанції, а відтак доводи апеляційної скарги прокурора, що вказане рішення в частині виключення із пред`явлення обвинувачення ОСОБА_9 кваліфікуючої ознаки «вимагання неправомірної вигоди», є незаконним, немотивованим та не відповідає, фактичним обставинам, які встановлені у судовому засіданні, є безпідставними.
Як вбачається з вироку, свої висновки щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, суд першої інстанції обґрунтував на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені сукупністю доказів, досліджених під час судового розгляду та які суд оцінив у відповідності до вимог, передбачених ст.94 КПК України, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Так, обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав та суду показав, що під час проведення службового розслідування щодо фактів порушення військової дисципліни майором ОСОБА_16 , йому стала відома інформація про те, що ОСОБА_17 (засуджений солдат) вимагав кошти із інших засуджених, а сержант ОСОБА_18 сприяв цьому. Цю інформацію він виявив зі змісту блокнота, що був вилучений у ОСОБА_17 .
Крім того, обвинуваченим під час даного службового розслідування було встановлено, що ОСОБА_18 при конвоюванні засудженого ОСОБА_17 порушив маршрут слідування конвойного автомобіля та випустив засудженого ОСОБА_17 для зустрічі з донькою.
ОСОБА_9 вказав, що не приховував протиправної діяльності ОСОБА_18 , доповів про це начальнику ВСП.

Мотивував свої доводи тим, що йому все відомо про порушення ОСОБА_18 під час конвоювання ОСОБА_17 та тим, що в нього є письмові пояснення на ОСОБА_18 з цього приводу, однак він може їх знищити, обвинувачений ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_18 повернути йому 5600 грн., які вони з ОСОБА_17 незаконно отримали від засуджених, щоб перерахувати їх на рахунок родичів засуджених, оскільки засудженим заборонено тримати готівку. Дану суму він вирахував із блокнота ОСОБА_17 , в якому містилися суми грошей, які він отримав від засуджених. ОСОБА_18 сказав, що згоден і спитав куди принести гроші.
29.12.2015 ОСОБА_9 зустрів в коридорі ОСОБА_18 , який хотів поговорити. ОСОБА_18 повідомив, що принесе гроші пізніше, оскільки картку в нього вилучив банкомат.

04.01.2016 р. ОСОБА_18 передав обвинуваченому кошти. Пекніч гроші не перераховував, а ОСОБА_18 сказав, що знищив документи з показаннями на нього.

Також ОСОБА_9 вказав, що не зобов`язаний був доповідати про даний випадок прокурору. Сам він не має права порушувати кримінальну справу та проводити дізнання, тим більше, що в діях ОСОБА_18 немає складу кримінального правопорушення.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_9 своєї вини у отриманні неправомірної вигоди, суд першої інстанції дослідив всі наявні докази та дав їм оцінку. Та прийшов до висновку, що вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбачено ч.1 ст.368 КК України, у повному обсязі доводиться показаннями, допитаних під час судового розгляду свідків та отриманими під час досудового розслідування і дослідженими судом письмовими та речовими доказами.
В основу обвинувального вироку судом першої інстанції покладено показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_14 , ОСОБА_26 , ОСОБА_15 , ОСОБА_27 , оскільки останні були попередженні про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та їх показання узгоджуються між собою та іншими доказами по справі.
Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 суду пояснив, що 18.09.2015 він конвоював засуджених з військової частини № НОМЕР_4 до НОМЕР_3 . Під час конвоювання зламалась машина. Один із засуджених попросився до туалету. Він його відконвоював та повернувся до машини.
21.12.2015 ОСОБА_9 повідомив свідку, що йому відомо про порушення. Сказав, писати пояснювальну, свідок не написав її та вийшов з кабінету. 23.12.2015 ОСОБА_9 знову його викликав до кабінету та сказав писати пояснювальну, свідок знову відмовився. 24.12.2015 ОСОБА_9 знову викликав його до себе, повідомив, що на свідка є пояснення інших військовослужбовців. ОСОБА_9 дав аркуш паперу (стікер) жовтого кольору - там було написано 5000. ОСОБА_12 сказав, що коштів немає та вийшов. Після того подумав, що іншого виходу немає та пішов до кабінету ОСОБА_9 і повідомив, що згоден. ОСОБА_12 повідомив суд, що гроші ОСОБА_9 він повинен був передати за знищення пояснень інших військовослужбовців щодо нього, щоб його не притягли до відповідальності. 25.12.2015 свідок звернувся до СБУ. 04.01.2016 свідку вручили грошові кошти при понятих в СБУ. Вручили 5000 грн. номіналом по 200 грн. Далі свідок зустрівся з командиром частини, передав йому кошти в руки, він їх поклав на стіл. ОСОБА_9 сказав, що пояснення військовослужбовців знищив.
На запитання прокурора, свідок повідомив, що 27.12.2015 йому видали в автомобілі відеокамеру та мікрофон. З мікрофоном він пішов в кімнату побачень, зустрівся з ОСОБА_9 . Повідомив, що коштів немає. ОСОБА_9 розгнівався та погрожував йому дисциплінарним стягненням, що потягне за собою зменшення зарплати. ОСОБА_9 запитав його чи може він 04.01.2016 передати кошти, на що свідок відповів, що зможе.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 пояснив, що служить головним сержантом в/ч НОМЕР_5 та суду показав, що ОСОБА_12 говорив йому про те, що ОСОБА_9 вимагав у нього гроші, щоб закрити справу. Викликав за проступок і сказав дати біля 5000 грн. Свідок ОСОБА_19 це не сприйняв серйозно. Додатково повідомив, що його ОСОБА_9 також викликав і пожартував, що якщо він дасть йому пляшку коньяку, то з нього також знімуть стягнення.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_20 суду пояснив, що був водієм, коли конвоювали засуджених. Старшим був ОСОБА_12 , він визначив маршрут. Під час конвоювання почались проблеми з двигуном автомобіля, свідок ремонтував автомобіль біля 30 хв. Не пам`ятає, чи хтось виходив з автомобіля. Бачив, що ОСОБА_12 виводив Кошеля до туалету. ОСОБА_9 викликав його, запитував про обставини зупинки. Письмові пояснення не писав та писати не пропонували.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_21 , суду пояснив, що працював в військовій частини НОМЕР_5 , заступником командира частини. Командиром був ОСОБА_9 . Не знав про розслідування щодо ОСОБА_12 .Будь-яких завдань щодо збору коштів йому не ставилося. Повідомив, що якщо під час службового розслідування стало відомо про порушення іншими, то може бути призначене ще одне службове розслідування або можуть продовжити розслідування далі, в рамках одного розслідування.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 , суду пояснив, що проходить службу на посаді начальника відділу службових розслідувань в/ч НОМЕР_6 .Суду показав, що якщо начальнику військової частини стало відомо про порушення іншої особи, командир повинен призначити службове розслідування. Якщо під час службового розслідування буде виявлено факт, що не пов`язаний з предметом розслідування, то інше службове розслідування обов`язково призначається. Пояснення відбираються тільки в ході службового розслідування.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_23 дала показання про те, що проходить службу на посаді начальника відділення персоналу в/ч НОМЕР_2 . Повідомила суду, що стосовно ОСОБА_12 службове розслідування не проводилось. Зареєстрованих документів з цього приводу не було. З 15.12.2015 по кінець року ОСОБА_9 перебував на лікарняному. Іноді був у військовій частині. Його обов`язки виконувала інша особа. Не бачила ремонту, про кошти, що збирались на ремонт не чула. Було призначено службове розслідування щодо Поливаного.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_24 суду показав, що виконував обов`язки начальника штабу. Бачив ОСОБА_9 на території частини під час лікарняного. ОСОБА_9 не виконував свої обов`язки командира частини. ОСОБА_9 викликав військовослужбовців з приводу службового розслідування. Викликав ОСОБА_12 та інших військовослужбовців. Про що спілкувались свідку не відомо. На запитання захисника, свідок повідомив, що стягнення за результатами дисциплінарного розслідування накладає начальник Центрального Управління Міністерства оборони. Також повідомив, що в 20х числах грудня 2015 р. сержант ОСОБА_12 йому доповів, що командир військової частини ОСОБА_9 пропонував йому дати гроші 5000 грн. за не проведення службового розслідування. Свідок ОСОБА_12 не повірив. ОСОБА_9 на той час був командиром дисциплінарної роти.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_25 , що проходить службу на посаді начальника продовольчої та речової служби, суду показав, що під час лікарняного ОСОБА_9 бачив декілька разів. ОСОБА_9 тоді не здійснював командування військовою частиною. На прохання молодшого лейтенанта ОСОБА_28 , коли ОСОБА_9 був на лікарняному, забрав записник зі столу та поклав його до сейфу, а 04.01.2016 р. - віддав записник командиру частини. Також зазначив, що йому відомо, що ОСОБА_12 під час конвоювання відійшов від маршруту і поїхав до засудженого додому, де засуджений спілкувався з сім`єю. В кінці 2015 р. йому стало відомо, що ОСОБА_9 повинні перевести до іншого місця служби.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 , який проходить службу на посаді начальника штабу ІНФОРМАЦІЯ_3 , в/ч НОМЕР_6 , суду показав, що організаторські якості ОСОБА_9 були не достатні, а тому його було вирішено перевести на іншу посаду. 04.01.2016 ОСОБА_9 ще виконував свої службові обов`язки командира частини та перебував у списку особового складу військової частини. Зазначив, що ремонт військової частини НОМЕР_2 проводиться постійно, кошти на це виділяються державою. З особового складу на ремонт кошти не збираються.
Вказав на те, що відповідно до встановленого порядку, по результатам службового розслідування командир видає наказ, яким приймає рішення щодо направлення матеріалів до військової прокуратури.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_26 , суду пояснила, що на момент подій була заступником командира роти охорони по роботі з особовим складом НОМЕР_2 . Характеризує ОСОБА_9 позитивно. Ніяких фактів щодо вчинення злочину ОСОБА_9 їй не відомо.

Зазначила, що особисто командир частини не може накладати стягнення на сержанта, однак, за таке порушення ОСОБА_12 міг бути покараний. ОСОБА_12 характеризує негативно. Вказала, що службове розслідування проводив ОСОБА_9 стосовно ОСОБА_12 , однак не знає, чи був наказ, але командир не може проводити службове розслідування без наказу. За результатами службового розслідування командир направляє матеріали до органів розслідування.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 , пояснив, що на момент подій був начальником штабу в/ч НОМЕР_2 , суду показав, що 04.01.2016 р. зранку ОСОБА_9 провів нараду. Далі свідок поїхав в ІНФОРМАЦІЯ_6 . Був там цілий день. Свідком події не був. Характеризує ОСОБА_9 позитивно. Вказав, що наказ про призначення службового розслідування командиром видавався, однак чи був він щодо ОСОБА_12 - не знає. Зазначив, що ОСОБА_9 купував багато матеріалів за свій рахунок. Йому не відомо, чи збирались кошти на ремонт.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_27 , пояснив, що на момент подій відбував покарання у в/ч НОМЕР_2 суду показав, що може охарактеризувати ОСОБА_9 позитивно. ОСОБА_12 може охарактеризувати не з хорошої сторони. Між ОСОБА_12 та Кошелем були дружні відносини. Кошельрозповідав в роті, що у вересні ОСОБА_12 його возив до доньки на День народження.

Висновок суду першої інстанції про те, що показання вказаних свідків є послідовними, узгоджуються поміж собою та повністю підтверджуються іншими доказами, які не спростовані та досліджені в судовому засіданні, є обґрунтованим.
Будь-яких обставин щодо обмови обвинуваченого ОСОБА_9 вищевказаними свідками, як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанцій не встановлено.
Крім того суд першої інстанції поклав в основу вироку, наступні докази, процесуальними джерелами яких, крім наведених вище показань є речові докази, документи, зокрема:
- данізаяви про злочин від 25.12.2015 виходячи із змісту якої, командир військової частини НОМЕР_2 підполковник ОСОБА_9 викликав до себе в кабінет ОСОБА_12 , де повідомив останньому, що в нього є матеріали щодо порушення ним правил перевезення засуджених та про те, що він може їх не передавати до військової прокуратури для вжиття заходів відносно ОСОБА_12 за 5000 грн., а ОСОБА_12 побоюючись, що не виконання цієї вимоги може викликати в нього проблеми по службі, а виконання - буде злочином, звернувся до СБ України (т.1 а.с. 43-44);
- дані протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтролю особи в рамках кримінального провадження № 0000104 від 30.12.2015 р., відповідно до якого відбулась зустріч між командиром військової частини НОМЕР_2 підполковником ОСОБА_9 та старшим сержантом ОСОБА_12 , де вони обговорювали те, що банківську карточку ОСОБА_12 вилучив банкомат, а тому лише 4-го числа ОСОБА_12 зможе щось передати ОСОБА_9 . При чому в ході розмови ОСОБА_9 явно погрожував ОСОБА_12 , що за його рапортом на нього може бути накладене адміністративне стягнення - попередження про неповну службову відповідність або притягнуто до кримінальної відповідальності, після чого ОСОБА_12 погодився вирішити питання з банкоматом до 4 числа (т. 1, а.с. 53-55);
- дані протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відео контролю в рамках кримінального провадження №0000104 від 05.01.2016 р., відповідно до якого 04.01.2016 р. на території військової частини НОМЕР_2 , відбулась зустріч між командиром зазначеної військової частини ОСОБА_9 та його підлеглим ОСОБА_12 , під час якої останній передав, а ОСОБА_9 отримав кошти, про які йшла мова раніше. (т. 1 а.с. 92-94).
- дані протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 04.01.2016р. та ксерокопії грошових коштів до нього, відповідно до якого оглядом встановлено, що грошові кошти являють собою гривні у сумі 5000 грн. номіналом по 200 грн. у кількості 25 штук з наступними серійними номерами: АГ7216721, КГ3112058, ЕЕ4611103, ЕГ6945290, ЕЧ7374676, ЄЮ7434984, ЗА4116845, МА5169730, АЖ6350574, КЖ4143339, ЗЕ0323191, ЕЮ0714838, ЄБ9723332, ЄФ5902568, ЄЗ3557950, ЕА1802213, ЕЖ1455219, ЕЗ7552663, ПА5050522, ЕА5016953, ВШ0900239, МБ0524901, ЄЕ2603126, ВЦ2288367, ЕЗ4568434. У процесі огляду усі купюри, які складені в стопку, помічені спеціалістом за допомогою спеціального порошку «Люмінор-496т» з обох сторін. Зразок порошку взятий марлевим тампоном, поміщений в конверт №1 та опечатаний. Вказані грошові кошти поміщено в ліву кишеню бушлату заявника ОСОБА_12 для подальшого надання в якості неправомірної вигоди підполковнику ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 83-91)
- дані протоколу обшуку від 04.01.2016 р. відповідно до якого було проведено обшук під час якого проводився огляд робочого столу, що знаходиться в робочому кабінеті ОСОБА_9 , на ньому було виявлено за допомогою лампи ультрафіолетового випромінювання пляму жовтуватого кольору. Крім того, ОСОБА_9 було видано грошові кошти номіналом по 200 грн., котрі знаходились у внутрішньому кармані одягненої на нього польової куртки. В ході огляду купюр номіналом 200 грн. з відповідними серійними номерами, було встановлено, що їх загальна сума 5000 грн. При освідуванні даних грошових коштів ультрафіолетовим промінням на них виявлено сліди люмінесцентної речовини зеленуватого забарвлення. Крім того, в каб. №9 (кімната медичного огляду) було виявлено та вилучено виписки із рахунків банку на 23 арк., робочий зошит з обкладинкою зеленого кольору, пронумерований та опечатаний печаткою на 100 арк., копія наказу про призначення (службового розслідування №321 від 24.11.2015 р. (т. 1 а.с. 56-60). Обшук проводився на підставі ухвали Печерського районного суду м. Києва від 28.12.2015 р. (Т.1 а.с. 52).
- дані протоколу освідування особи від 04.01.2016 р., відповідно до якого було проведено освідування ОСОБА_9 , при цьому на лівій руці виявлено окремі частки люмінесцентної речовини під ультрафіолетовим ліхтарем, далі було зроблено контрольний зразок марлевої серветки та поміщено в конверт №1. Марлевою серветкою зроблено змив виявлених часток люмінесцентної речовини з лівої руки ОСОБА_9 , запаковано та поміщено до пакету №2. При огляді куртки одягнутої на ОСОБА_9 було виявлено плями люмінесцентного порошку біля правого зовнішнього верхнього карману, з яких було взято змив, запаковано та поміщено до в пакет №3. При огляді поверхні службового столу ОСОБА_9 було виявлено речовину жовтуватого світіння в променях ультрафіолетового ліхтаря. З даної поверхні було зроблено змив та поміщено до пакету №4. При освідуванні було виявлено яскраво-зелену люмінесцентну речовину на грошових коштах в сумі 5000 грн. номіналом по 200 грн. (т.1 а.с. 62-64)

- дані протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину від 05.01.2016 р. відповідно до якого було проведено контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із створенням відповідних умов в обстановці максимально наближеній до реальної у вигляді контрольованої передачі грошових коштів в якості неправомірної вигоди з використанням аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_9 , що проводилась на підставі ухвали заступника Голови Апеляційного суду м. Києва - слідчого судді ОСОБА_29 №01-14374т/НСД від 28.12.2015 (т. 1 а.с. 95-96).
- дані акту службового розслідування від 08.01.2016 р. т.в.о. начальника Військової служби правопорядку у Збройних Силах України - начальника ГУ Військової служби правопорядку Збройних Сил України генерал-майора ОСОБА_13 відповідно до якого було проведено службове розслідування. На підставі зазначеного у акті комісія дійшла висновку, що робота керівного складу ЦУ ВСП (по м. Києву та Київській обл.) у підпорядкованій військової частини щодо організації повсякденної діяльності, профілактики правопорушень, підтримання правопорядку та військової дисципліни проводиться неефективно. (Т. 1 а.с. 102-113);
- дані Витягу з наказу Міністерства оборони України від 05.01.2016 р. №2КП відповідно до якого на підполковника ОСОБА_9 накладено дисциплінарне стягнення - «позбавлення військового звання» (Т. 1 а.с. 133-134);
- висновок експерта від 22.01.2016 р. №5хс відповідно до якого на марлевому тампоні, яким було зроблено змиви з лівої руки гр. ОСОБА_9 , на марлевому тампоні, яким було зроблено змиви з одягу та на марлевому тампоні, яким було зроблено змиви зі столу (як зазначено в постанові слідчого про призначення хімічної експертизи) виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, яка однакова за своїми фізико-хімічними властивостями зі спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння на марлевому тампоні. На грошових купюрах, а саме 25 купюрах номіналом по 200 грн., виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, яка однакова за своїми фізико-хімічними властивостями із спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння на марлевому тампоні (Т.1 а.с. 143-151). Дана експертиза проведена на підставі постанови про призначення судово-хіміко-криміналістичної експертизи від 06.01.2016 р. (т.1 а.с. 98-99);
- висновок експерта від 25.01.2016 р. №59/тдд відповідно до якого надані на дослідження банкноти номіналом 200 гривень відповідають аналогічним грошовим знакам, що знаходяться в офіційному обігу на території України (Т.1 а.с.155-160). Експертиза проведена на підставі постанови про призначення кримінальністичної експертизи від 22.01.2016 р. (т.1 а.с. 153-154).
Зазначені купюри також були досліджені під час судового розгляду безпосередньо судом, в суді першої інстанції.
- дані витягу з наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 08.04.2015 р. №175 відповідно до якого майору ОСОБА_9 було присвоєно чергове військове звання - підполковник (Т. 1 а.с. 184)
- дані функціональних обов`язків командира НОМЕР_1 дисциплінарного батальйону затверджених начальником ІНФОРМАЦІЯ_7 - військовим полковником ОСОБА_30 від 04.06.2015 р. відповідно до яких командир батальйону є прямим начальником усього особового складу батальйону. Командир батальйону зобов`язаний знати справжній стан військової частини, вживати заходів для запобігання порушенням і злочинам, про всі порушення і злочини негайно повідомляти військового прокурора і доповідати начальнику ІНФОРМАЦІЯ_2 ) (т.1 а.с. 193-195).
- дані витягу з наказу першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України т.в.о. першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України генерал-майора ОСОБА_31 від 27.02.2015 р. №50 відповідно до якого майора ОСОБА_9 призначено командиром НОМЕР_1 дисциплінарного батальйону ІНФОРМАЦІЯ_2 ), ВОС - НОМЕР_7 (Т. 1 а.с. 199).
- дані витягу з наказу першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України генерал-полковника ОСОБА_32 від 23.12.2015 р. №461 відповідно до якого підполковника ОСОБА_9 було увільнено від займаних посад та призначено начальником відділення організації охорони, патрульно-постової служби, розшуку та діяльності військової служби правопорядку у гарнізонах ІНФОРМАЦІЯ_8 , ВОС - НОМЕР_7 (Т.1 а.с. 209)
- дані витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_9 відповідно до якого старшого сержанта військової служби за контактом ОСОБА_12 , призначеного наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 (по ІНФОРМАЦІЯ_9 ) - військового коменданта (м. Київ) (по особовому складу), від 03.06.2015р. №9-РС призначено на посаду головного сержанта 2 дисциплінарного взводу дисциплінарної роти військової частини НОМЕР_2 (т.2 а.с. 14)
- дані витягу з наказу першого заступника начальника Генерального штабу Збройних сил України від 27.02.2015 р. відповідно до якого майора ОСОБА_9 було увільнено від займаних посад та призначено командиром НОМЕР_1 дисциплінарного батальйону ІНФОРМАЦІЯ_10 ) ( т. 2 а.с. 41);
- дані наказу командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_9 від 24.11.2015 р. відповідно до якого було призначено службове розслідування за фактом неналежного виконання службових обов`язків командиром дисциплінарної роти майором ОСОБА_16 Службове розслідування провести особисто командиром військової частини НОМЕР_2 підполковнику ОСОБА_9 (т. 2 а.с. 67);
- дані протоколів огляду справ щодо службових розслідувань від 12.01.2016 р., в яких будь-які дані щодо службових розслідувань відносно старшого сержанта ОСОБА_12 - відсутні (т. 2, а.с 94-102 ).
Таким чином, оцінивши досліджені в судовому засіданні вищевказані докази, суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, така кваліфікація його дій є правильною, у відповідності до встановлених фактичних обставин, вчиненого кримінального правопорушення, оскільки під час судового розгляду підтвердилися обставини інкримінованого ОСОБА_9 правопорушення у виді одержання неправомірної вигоди службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, за не вчинення дій, з використанням наданої їй влади та службового становища.
Також судом першої інстанції розглянуто клопотання захисника ОСОБА_11 про визнання недопустимим доказу - протоколів проведення негласної слідчої дії - аудіо контролю від 30.12.2015 р. та від 04.01.2016 з мотивів, зазначених в клопотанні (т.3, а.с.73-74).
Разом з тим, судом першої інстанції встановлено та перевірено під час апеляційного розгляду, що в матеріалах справи містяться всі необхідні документи, що надають підставу для проведення даної слідчої дії (т.1, а.с 50-52). Про долучення їх до справи, сторона захисту була повідомлена, їй було здійснено їх відкриття відповідно до вимог ст. 290 КПК України, під час судового розгляду вони досліджувалися, а тому підстави для недопуску їх в якості доказів у суду відсутні.

Негласна слідча дія відбувалася 29.12.2015 р., що випливає із змісту самого протоколу, зокрема, запису розмови, яка відбулася 29.12.2015 р. близько 16.50 на території військової частини НОМЕР_2 (т.1, а.с. 53).
Суд першої інстанції не вбачав порушень законодавства при складенні протоколів проведення негласної слідчої дії - аудіо контролю від 30.12.2015 р. та від 04.01.2016, а тому підстави для визнання їх недопустимими відсутні, з чим також погоджується колегія суддів.
Також захисником ОСОБА_11 було подано клопотання про визнання недопустимим доказу - протоколу обшуку від 04.01.2017 з мотивів, зазначених в клопотанні (т.3, а.с.75-76), яке розглянуте судом, та з яким суд не погодився, оскільки в протоколі обшуку зазначені характеристики технічних засобів фіксації (відеокамера Panasonic HDC-SD9) та носіїв інформації (Transcend16Gb micro SD), а необхідність зазначення номеру та технічних характеристик даних засобів законом не передбачена.

Законом також не заборонена можливість надання пояснень учасниками обшуку. Виходячи із ст.236 КПК України, особи, в присутності яких здійснюється обшук, мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку. Такі заяви не є допитом, а протокол обшуку із такими заявами не вважається протоколом допиту. Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.

Відповідно до ч. 3 ст. 104 КПК України, у протоколі обшуку зазначені учасники даної процесуальної дії.

Колегія суддів такожне вбачає підстав для визнання даного доказу недопустимим.

З такими висновками суду першої інстанції, погоджується апеляційна інстанція та вони спростовують доводи апеляційної скарги ОСОБА_9 в цій частині.
Судом першої інстанції також розглянуто позицію захисту, про відсутність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, з якою суд першої інстанції не погодився, оскільки доказами, що наявні в справі та зазначені вище підтверджується:
-факт попередньої домовленості ОСОБА_9 та ОСОБА_12 про передачу неправомірної вигоди першому (т. 1, а.с. 53-55);
- факт передачі неправомірної вигоди від ОСОБА_12 ОСОБА_9 (т.1, а.с. 92-94);
- факт вилучення у ОСОБА_9 грошових коштів, що були помічені та передані ОСОБА_12 для вручення йому (т. 1, а.с. 56-60, 62-64, 83-91).
Мотивом передачі неправомірної вигоди є досягнення протиправного наслідку у виді не направлення наявних у ОСОБА_9 матеріалів до правоохоронних органів та не ініціювання накладення на ОСОБА_12 стягнення у виді неповної службової відповідності.
Суд погодився з думкою сторони захисту про те, що особисто ОСОБА_9 не міг порушити кримінальне провадження та накласти дисциплінарне стягнення у виді попередження про неповну службову відповідність, однак переконаний, що він міг ініціювати таке кримінальне провадження згідно абз. 5 п. 2.4. Інструкції "Про порядок надання доповідей і донесень про кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні та військові адміністративні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних силах", затвердженої Наказом МОУ від 02.07.2013 № 444 (Т.3, а.с.60), а також повинен був доповісти військовому прокурору та начальнику ЦУ ВСП (по м. Києву і Київській обл.) згідно "Функціональних обов`язків командира 307 дисциплінарного батальйону" від 04 червня 2015 р. (Т.1, а.с. 194) про всі правопорушення та злочини шляхом написання відповідного рапорту.

Саме про можливість написання (чи не написання) такого рапорту ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_12 при особистій зустрічі (т.1, а.с. 55).
Твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_9 не приховував факту вчинення ОСОБА_12 правопорушення, а тому не міг отримати за це кошти, суд вважав непереконливими. Так, ОСОБА_9 не повідомляв ОСОБА_12 про те, що обставини вчиненого ним діяння відомі начальнику ВСП генерал-майору Криштунута начальнику ЦУ ВСП полковнику ОСОБА_33 , а навпаки, стверджував, що знищить пояснення, а потім - що вже знищив (Т.1, а.с. 53-55, а.с. 92-94). Таким чином, ОСОБА_12 не знав і не міг знати, що ситуація з ним вже відома вищому керівництву, а ОСОБА_9 свідомо вводив його в оману задля отримання від нього неправомірної вигоди. Тобто ОСОБА_12 був переконаний, що передає неправомірну вигоду в своїх інтересах, а ОСОБА_9 , в свою чергу, також його в цьому запевняв.
Виходячи із вищезазначеного, під час судового розгляду встановлено, що командир військової частини НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 дисциплінарний батальйон ІНФОРМАЦІЯ_2 підполковник ОСОБА_9 , вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

При призначенні міри та обранні строку покарання обвинуваченому ОСОБА_9 ,суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше не судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проходження служби характеризується посередньо.
Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому згідно ст. 66 КК України та обставини, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого судом першої інстанції не встановлено, їх також не встановлено судом апеляційної інстанції.
Оскільки потерпілі в даному кримінальному провадженні відсутні, ознака "вимагання" судом виключена, суд не може визнати обставиною, що обтяжує покарання - вчинення злочину щодо особи, що перебуває в службовій залежності, хоча під час судового розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 використовував службову залежність задля отримання неправомірної вигоди.
Також судом першої інстанції враховано, що відповідно до ст. 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України обвинувачений ОСОБА_9 повинен бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, завжди пам`ятати, що за його поведінкою судять не лише про нього, а й про Збройні Сили України в цілому.
Відповідно до ст. 102 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України обвинувачений ОСОБА_9 повинен був з повагою ставитися до підлеглих, дбати про виховання молодих офіцерів, прапорщиків, сержантів і про згуртування військового колективу
Однак обвинувачений, навпаки, перебуваючи на почесній посаді командира військової частини ЗСУ, з метою створення умов для власного збагачення, з корисною метою не призначивши службового розслідування за конкретним випадком, здійснював активний психологічний тиск на підлеглого сержанта, погрожуючи йому негативними наслідками (причому умисно їх перебільшуючи), спаплюжив високе звання офіцера української армії, тому суд вважав, що тільки покарання у виді позбавлення волі буде достатнім та необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.
Суд вірно встановив, що до обвинуваченого ОСОБА_9 неможливо застосувативимоги ч. 1 ст. 75 КК України, оскільки ця стаття не може бути застосована у випадку засудження за корупційний злочин.

Крім того, покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого та даним про особу обвинуваченого. Є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових кримінально караних діянь, тому доводи апеляційної скарги прокурора, що призначене покарання обвинувачено є явне не справедливим та м`яким, є безпідставними.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає про те, що від будь-яких його дій стосовно ОСОБА_12 законні інтереси останнього порушенні не могли бути, так як він сам вчинив пов`язане із цими подіями правопорушення, що підтверджується відповіддю Військової прокуратури Центрального регіону України, дослідженою в суді (т. 2 а.с. 110). Це ж підтвердив під час допиту в суді 12.09.2016 і сам заявник.
Доводи апелянта, що під час допиту в суді ОСОБА_12 пояснив, що давав кошти за нібито не притягнення його до дисциплінарної відповідальності у виді попередження про неповну службову відповідність, що потягне за собою «зменшення грошового забезпечення протягом року», але згідно ст. 58 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України командир окремого батальйону не наділений повноваженнями накладати дисциплінарне стягнення, а згідно ст. 61 того ж статуту такою владою наділений Командувач військ оперативного командування, тому в його повноваження не входило накладання такого стягнення, про яке повідомляв ОСОБА_12 , є голослівними, оскільки ОСОБА_9 міг ініціювати дане питання про притягнення ОСОБА_12 до відповідальності, перед керівництвом.
Твердження апелянта ОСОБА_9 , що судом не взято до уваги те, що в період з 15.12.2015 по 04.01.2016 він не виконував обов`язки службової особи, перебуваючи на лікуванні в Головному клінічному військовому госпіталі, та в суді було встановлено, що на 04 січня 2016 року в частині вже був витяг з наказу про направлення його до нового місця служби в Луганську область, куди він повинен був прибути 06 січня 2016 року, тому об`єктивно він не мав повноважень та можливості ініціювати питання про притягнення до відповідальності ОСОБА_12 через відсутність часу та таких повноважень, також є безпідставними, оскільки як встановлено судом першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_9 під час перебування на лікарняному неодноразово появлявся на робочому місці, та проводив зустрічі з ОСОБА_12 .
Стосовно твердження апелянта, що він проводив розслідування, яке призначив 24.11.2015 наказом № 391, який досліджувався в суді, та в якому вказано, що предметом розслідування є встановлення реального стану справ у дисциплінарній роті, та довести до кінця розслідування він не встиг. Також він ініціював розслідування вищим штабом по фактам виявлених правопорушень 09.12.2015, доповівши про це начальнику ВСП ЗС України генералу ОСОБА_13 факт доповіді в суді підтвердив свідок ОСОБА_14 , слід зазначити наступне, як вбачається з даного наказу (т. 1 а.с. 248-249) призначено службове розслідування за фактом неналежного виконання службових обов`язків командиром дисциплінарної роти майором ОСОБА_16 , що спричинило зазначені у ньому порушення, а не стосовно ОСОБА_12 , тому доводи апелянта в цій частині є голослівними.
Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 про застосування Закону України "Про амністію в 2016 році", оскільки відповідно до п. е) ст. 9 Закону України про амністію у 2016 році, визначено, що амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», а також до осіб, зокрема яких засуджено за злочин, а саме одержання неправомірної вигоди службовою особою, за який передбачена відповідальність статтею 368 КК України 2001 р.
Інших переконливих доводів апеляційної скарги, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування або зміни, апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12 січня 2018 року, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України, - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4