ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2270/19 Справа № 183/3159/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000059 за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Заплавка, Магдалинівського району, Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 15.06.2015 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць; 03.03.2018 року звільнений із Солонянської ВК-21,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
09 березня 2019 року приблизно о 13.30 годині, ОСОБА_7 знаходився за місцем мешкання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 та перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, де між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 виник конфлікт, в ході якого у ОСОБА_7 раптово виник умисел, спрямований на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я.
Діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 кулаками рук не менше двох ударів в область обличчя. Після чого ОСОБА_10 хотів взяти до рук свій мобільний телефон «Nokia model 206» з двома сім-картками мобільного оператора «Vodafone», що знаходився поблизу дивану. Побачивши це, ОСОБА_7 , відштовхнувши потерпілого, вихопив вказаний мобільний телефон, відкрито заволодівши ним, після чого взяв до рук кухонний ніж, та, погрожуючи застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, приставивши вказаний ніж до горла ОСОБА_10 , почав вимагати повідомити місцезнаходження грошових коштів, після чого направив ніж в область грудної клітини потерпілого, який, захищаючись, схопив руками за лезо ножа, спричинивши тілесні ушкодження у виді лінійних рубців на правій долоні у основи 1-го пальця та по долонній поверхні лівої кисті.
Після чого, ОСОБА_7 наніс декілька ударів ногою в область правої гомілки потерпілого, спричинивши йому тілесні ушкодження у виді садна на правій гомілці. В подальшому, вищевказаним ножем ОСОБА_7 наніс ОСОБА_10 не менше п`яти ударів в область правої ноги, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді п`яти лінійних рубців на правому стегні, по передній та зовнішній поверхнях, зовнішній поверхні правого колінного суглобу. Продовжуючи скоєння злочину, ОСОБА_7 провів пошук грошових коштів у будинку, та, не знайшовши останніх, в кімнаті вищевказаного будинку знайшов зарядний пристрій до мобільного телефону «Nokia model 206» та відкрито заволодів ним. В подальшому ОСОБА_7 підійшов до потерпілого ОСОБА_10 та кулаками правої та лівої руки наніс не менше двох ударів в область голови останнього від чого він втратив свідомість.
Таким чином ОСОБА_7 , погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у виді синців навколо очей, крововилива на склері лівого ока, садна на правій гомілці, різаних ран на кистях, правому стегні, в області правого колінного суглобу, які у своїй сукупності та кожне окремо, відносяться до легкого ступеню тяжкості, заволодів мобільним телефоном «Nokia model 206» в якому знаходилось дві сім-картки оператора «Vodafone» та зарядним пристроєм до нього, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 450 гривень. Після чого ОСОБА_7 місце скоєння злочину залишив.
Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та призначити останньому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Визнати обтяжуючою обставиною вчинення кримінального правопорушення рецидив злочину.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що ОСОБА_7 останній раз судимий 15.06.2015 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць. Однак, при вирішенні питання про призначення покарання, судом першої інстанції виключено таку обтяжуючу обставину, як рецидив злочинів.
Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомив, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити. Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судових дебатах учасники судового провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданої апеляційної скарги.
Обставини справи, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та правильність правової кваліфікації його дій прокурором в апеляційній скарзі, та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому дані обставини з цього приводу перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Посилання прокурора про те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції необґрунтовано не враховано рецидив злочинів, як обтяжуючу покарання обставину, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу.
Відповідно до п. 3 ст. 65 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, суд зобов`язаний врахувати в першу чергу, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.
Згідно ч. 2 ст. 67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання. Тобто, відносити рецидив до обтяжуючих обставин, це право суду, а не обов`язок, яке дозволяє визначитись із тим, які саме обставини можуть і не враховуватись при призначенні покарання як обставини, що його обтяжують.
Колегія суддів вважає, що допущене судом першої інстанції порушення, яке полягало у помилковому не зазначенні у вироку рецидиву злочину як обтяжуючої покарання обставини, жодним чином не вплинуло на висновки суду про подію кримінального правопорушення, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у його вчиненні, не позначилось на правильності кваліфікації суспільно небезпечного діяння, на справедливості обраного обвинуваченому ОСОБА_7 виду та розміру покарання, що не заперечується прокурором у поданій апеляційній скарзі. Таким чином, саме по собі незазначення обтяжуючою обставиною вчинення кримінального правопорушення - рецидиву злочину - не потягло за собою негативних наслідків, які слугують безумовними підставами для втручання у вирок та його зміни чи скасування.
Вказана правова позиція узгоджується з Постановою Верховного Суду від 05 лютого 2019 року у справі № 207/2658/16-к (провадження № 51-3003км18).
Виходячи з наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього такими, що не заслуговують на увагу, та не є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку, в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, що тримається під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: