ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/2333/19 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 643/1207/18
Категорія: ч.2 ст.15-ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

3 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 20 травня 2019 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Харкова, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1. 25.02.2016 року Московським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.125 КК України, до 150 годин громадських робіт;
2. 07.03.2017 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.389 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, до 3 місяців 18 днів арешту. Звільнений 01.09.2017 року за відбуттям строку покарання;
3. 30.10.2018 року Московським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.186 КК України, до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,-
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 - ч.2 ст. 185, ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання:
- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Московського районного суду м. Харкова від 30.10.2018 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, визначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
Як вбачається з вироку ОСОБА_7 12.12.2017 року близько 15.30 год., проходячи повз автомийку «Бінго», розташовану по вул. Валентинівській, 37/128 м. Харкова, діючи повторно, за раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з пожежної драбини, розташованої поруч з автомийкою, викрав вовняний килим жовточервоного кольору, розміром 2*3 м, що належить ОСОБА_8 , вартістю 1000 гривень 00 копійок., після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1000 гривень 00 копійок.
Крім того, ОСОБА_7 12.04.2018 року, приблизно о 18.15 год., знаходячись в торгівельному залі супермаркету «Компанії "Гранд- Маркет"», який розташований за адресою: м. Харків, пр. Тракторобудівників, 128-В, діючи за раптово виниклим наміром реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв чоловічий станок для гоління «Gillette Fusion Proglide Styler» вартістю 399,90 грн. та поклав даний станок для гоління під куртку. Після цього ОСОБА_7 намагаючись завершити свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вийшов з торгівельної зали супермаркету, пройшовши через касову зону, при цьому не розрахувавшись за вказаний товар, але його дії були зупинені працівником охорони супермаркету.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця, але не зміг завершити свої злочинні дії по причинам від нього незалежних в зв`язку з тим, що протиправні дії ОСОБА_7 були своєчасно зупинені працівником служби охорони супермаркету, та майно було повернуто ТОВ " Компанія " Гранд - Маркет".
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вимагає ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 3 роки позбавлення волі. Вирок Московського районного суду м. Харкова від 30.10.2018 року виконувати самостійно.
В обґрунтування своїх апеляційних доводів прокурор послався на те, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України, оскільки відповідно до роз`яснень, які містяться в п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Також прокурор зазначив, що вказані роз`яснення також підтверджуються висновками Верховного Суду, які викладені в постановах від 27.03.2018 року по справі №754/2749/17, від 27.11.2018 року у справі №165/1919/15-к та від 04.12.2018 року у справі №186/1749/16-к.
Також прокурор зазначив, що суд при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, не врахував в повному обсязі, що ОСОБА_7 вчинив злочини середньої тяжкості, що становлять суспільну небезпеку, а також не враховано особу обвинуваченого, який ніде не працює, раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення умисних злочинів, однак на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий злочин, що свідчить про його стійку спрямованість до скоєння кримінальних правопорушень. На думку прокурора щире каяття не може бути достатньою підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, а також заперечення обвинуваченого, який вважав вирок законним і обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, а сам обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчинених злочинах, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України.
Зазначеним діям ОСОБА_7 суд дав правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, тобто як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, які, згідно норм ст. 12 КК України, відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості.
Разом з тим, обґрунтовано обравши обвинуваченому ОСОБА_7 вид покарання - позбавлення волі, суд першої інстанції безпідставно звільнив його від відбування покарання, застосувавши норми ст.ст.75 та 76 КК України, у зв`язку з чим вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, так як судом не враховані в повному обсязі вимоги ст.ст. 50 та 65 КК України.
Суд, обґрунтовуючи призначення покарання у виді позбавлення волі та можливість звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України у вироку послався на обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, на обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, та на ступінь тяжкості вчинених злочинів і дані що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, знаходиться на обліку у лікаря нарколога з 2016 року з діагнозом вживання опіоїдів, без синдрому залежності.
Одні і ті самі підстави, якими суд першої інстанції одночасно обґрунтував призначення покарання та можливість застосування до ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання з випробуванням, не є переконливими, що свідчить про однобічну, помилкову оцінку обставин, які повинні враховуватися при призначені особі покарання, а призначене вироком покарання не узгоджується з вимогами, передбаченими ст.65 КК України.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Проте судом не приділено належної уваги вищезазначеним нормам і при призначенні покарання ОСОБА_7 не достатньо враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше тричі судимий за вчинення умисних злочинів, у тому числі за ухилення від покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, однак належних висновків для себе не зробив та продовжив злочинну діяльність вчинив корисливі злочини та завдав потерпілим своїми злочинними діями матеріальну шкоду. Більш того, обвинувачений неодружений, дійте не має, не працює, що також свідчить про відсутність міцних соціальних зв`язків та відсутність умов для його виправлення при звільненні від покарання.
Наведене характеризує ОСОБА_7 як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання.
Що стосується щирого каяття ОСОБА_7 щодо своєї вини, - то це саме по собі, при наявності вищевказаних обставин, не зменшує істотно ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів та не є достатньою підставою для застосування норм ст.75 КК України, тобто звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Зазначених вимог закону суд не дотримався і призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора щодо скасування вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з його невідповідністю тяжкості злочинів та особі обвинуваченого, і ухвалення нового вироку в цій частині судом апеляційної інстанції, тобто у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, що відповідає вимогам п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , необхідного і достатнього для його виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, судова колегія, керуючись вимогами ст.65 КК України, поряд з наведеними вище відомостями, враховує те, що він не працює, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, тобто має непогашені судимості за умисні злочини, у тому числі за ухилення від покарання, а також ступінь тяжкості вчинених злочинів, обвинувачений скоїв два корисливі злочини. Обставиною, що пом`якшує покарання суд першої інстанції правильно визнав щире каяття, що не суперечить вимогам ст.66 КК України, а також вірно встановив обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та інші альтернативні види покарань не стануть дієвими для досягнення мети щодо його виправлення, а тому вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, з врахуванням тяжкості вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого, пом`якшуючої та обтяжуючої покарання обставин, в межах санкцій статей, що встановлені ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185 та ч.2 ст. 185 КК України.
Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, належить призначити на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, тобто в умовах ізоляції від суспільства, з реальним його відбуттям.
Крім того, відповідно до роз`яснень, які містяться в п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Аналогічні висновки щодо необхідності самостійного виконання попереднього вироку містять в постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року по справі №165/1919/15-к.
З урахуванням зазначеного, оскільки злочини були вчиненні до постановлення вироку Московського районного суду м. Харкова від 30.10.2018 року, колегія суддів приходить до висновку про необхідність самостійного виконання вироку Московського районного суду м. Харкова від 30.10.2018 року, яким ОСОБА_7 було засуджено за ч.1 ст.186 КК України, до 1 року позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
На думку колегії суддів таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів. Підстав для застосування норм ст.ст. 69, 69-1 КК України колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 п.3 ч.1, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 20 травня 2019 року, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 30.10.2018 року виконувати самостійно.
В решті вирок районного суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4