ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/1096/18 Номер провадження 11-кп/814/273/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000444 від 26.12.2017 року щодо :
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 03.08.2018 року
з участю
прокурора ОСОБА_9
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_6
в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком, ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України на 8 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного цим вироком, частково приєднана невідбута частина покарання за ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 29.09.2015 року та визначено остаточне покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.
Згідно вироку, 26.12.2017 приблизно о 11 год. 00 хв. ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходився в квартирі АДРЕСА_2 разом зі співмешканцем матері- ОСОБА_10 . В цей час між ним та ОСОБА_10 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин виник конфлікт.
У ході конфлікту у ОСОБА_6 виник прямий злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 . Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою позбавлення життя потерпілого, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, взяв у праву руку молоток та наніс ним близько п`яти ударів у голову ОСОБА_10 . Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_10 помер на місці події.
Згідно висновку експерта №12 від 14.02.2018 року у ОСОБА_10 виявлено такі тілесні ушкодження: відкрита травма голови у вигляді множинних ран в тім`яній, скроневій, виличній, білявушно-жувальній, щічній та заушній ділянках справа; рана на правій вушній раковині; синця на верхній повіці правого ока; крововиливів в м`які покриви голови в лобнотім`яній ділянці справа та заушній ділянці зліва; багато уламкового вдавленого перелому правої скроневої ділянки з переходом лінії перелому в середню черепну ямку справа; ізольованих вдавлених переломів правої тім`яної кістки; багато уламкових переломів вилицевої кістки та верхньої щелепи справа; перелому нижньої щелепи справа; розриву твердої мозкової оболонки в лобно-скроневій ділянці правої півкулі; крововиливів під м`яку мозкову оболонку в лобній, тім`яній, скроневій долях правої півкулі та скроневій долі лівої півкулі головного мозку; дрібно крапкових крововиливів в білу речовину лобної долі правої півкулі. Дані тілесні ушкодження носять прижиттєвий характер та утворились незадовго до настання смерті від неоднократної ударної дії тупим предметом з обмеженою контактуючою поверхнею, яким міг бути молоток. Причиною смерті ОСОБА_10 явились крововиливи під оболонки та речовину головного мозку, внаслідок відкритої травми голови з множинними ранами та переломами кісок черепа справа.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого вбачається, що він не згодний з вироком суду в частині кваліфікації його дій. Стверджує, що загиблий побив матір обвинуваченого, погрожував останньому та наніс йому удар молотком по голові. Таку поведінку потерпілого обвинувачений сприймав як реальну загрозу своєму життю та перебуваючи у стані необхідної оборони від дій потерпілого наніс йому молотком удари по голові. Просить перекваліфікувати його дії із ч.1 ст. 115 КК України на ст.118 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок суду відносно ОСОБА_6 перекваліфікувавши його дії з ч.1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України. При цьому зазначає, що місцевим судом дана помилкова оцінка діям обвинуваченого і висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки судом були взяті до уваги та покладені в основу вироку недопустимі докази, зокрема дані із оптичного носія інформації з результатами огляду місця події та сам протокол огляду місця події від 26.12.2017 року разом з фото таблицею до нього.
Вказує, що ОСОБА_6 наніс тілесні ушкодження потерпілому під час перевищення меж необхідної оборони, коли у нього виникло право на захист свого життя. При цьому місцевим судом не було взято до уваги, що потерпілий ОСОБА_10 спричинив тілесні ушкодження не лише ОСОБА_6 , а і його матері. Також судом першої інстанції безпідставно не прийнято до уваги як обставину, що пом`якшує покарання перебування обвинуваченого в шоковому стані чи стані сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого. Не в повній мірі враховано стан здоров`я обвинуваченого, який хворіє та потребує медичної допомоги.
В апеляційній скарзі, із внесеними змінами, прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати через невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та м`якістю призначеного покарання, а також через неправильне незастосування судом закону України про кримінальну відповідальність. При цьому вказує, що місцевим судом не було в повній мірі взято характеризуючи особу обвинуваченого обставини, зокрема те, що він вчинив особливо тяжкий злочин в період умовно дострокового звільнення, що вказує на небажання ОСОБА_6 стати на шлях виправлення. Також вказує, що суд у резолютивній частині вироку призначаючи покарання ОСОБА_6 не вказав норму Закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме ст. 72 КК України.
Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 29.09.2015 року та остаточно призначити покарання у виді 10 років 6 місяців позбавлення волі.
Позиція інших учасників провадження
Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав свою та захисника апеляційні скарги й заперечував проти апеляційної скарги прокурора.

Захисник ОСОБА_7 підтримала свою апеляційну скаргу з наведених в ній підстав й заперечувала проти апеляційної скарги прокурора. В разі, якщо колегія суддів не знайде підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого просила пом`якшити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Прокурор ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 лише в часині неправильного застосування ст.72 КК України. В іншій частині ви рок суду щодо ОСОБА_6 просив залишити без змін.

Потерпіла ОСОБА_11 будучи належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи до апеляційного суду не з`явилась, заперечень на апеляційні скарги не надсилала.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Доводи сторони захисту щодо умисного вбивства обвинуваченим ОСОБА_6 потерпілого ОСОБА_10 під час перевищення обвинуваченим меж необхідної оборони та, в зв`язку з цим, неправильної кваліфікації дій обвинуваченого є аналогічними тим, що вже перевірялись та не знайшли свого підтвердження під час розгляду кримінального провадження судом. Не знайшли вони свого підтвердження й під час апеляційного перегляду вироку.

Такі доводи апелянтів спростовуються показаннями обвинуваченого, який хоча й не визнає своєї вини в інкримінованому злочині, але не заперечує, що саме він неодноразово умисно наносив потерпілому удари молотком по голові від яких потерпілий помер. Такі показання обвинуваченого об`єктивно узгоджуються з наведеними у вироку письмовими доказами, зокрема: протоколом огляду місця події від 26.12.2017 року в ході якого за адресою АДРЕСА_1 був виявлений труп ОСОБА_10 , вилучено знаряддя злочину молоток, фрагменти шпалер та речі зі слідами речовини бурого кольору; протоколами огляду від 27.12.2017 року вилученого у обвинуваченого одягу, речей з місця пригоди, біоматеріалу та речей з трупу Невідомого чоловіка ( ОСОБА_10 ), виявленого за вище зазначеною адресою; протоколом слідчого експерименту від 29.12.2017 року та відеозаписом до нього, в ході якого ОСОБА_6 на місці події за допомогою макету показав як наносив удари по голові ОСОБА_10 ; висновком експерта № 12/2 від 15.02.2018 року відповідно до якого показання ОСОБА_6 не суперечать об`єктивним судово-медичним даним в частині механізму спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , при цьому не відповідають кількості нанесених ударів ; висновками судово-медичних, медико-криміналістичних та судово-імунологічних експертиз якими встановлені причини смерті потерпілого та наявність його крові на досліджених речах та одягу.

Крім того, як події, що передували вчиненню злочину, а саме конфлікт з потерпілим, так і пост кримінальна поведінка обвинуваченого, який зранку просив свідка ОСОБА_12 викликати поліцію, а пізніше коли до квартири зайшла свідок ОСОБА_13 повідомив їй про те, що він убив співмешканця своєї матері ОСОБА_14 підтверджуються показаннями допитаних судом свідків та у взаємозв`язку з іншими покладеними в основу вироку доказами, доводять причетність ОСОБА_6 до умисного вбивства потерпілого ОСОБА_10 .

Так, сам обвинувачений фактично не заперечує, що саме він наніс потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження молотком. При цьому стверджує, що перебував у стані необхідної оборони, захищаючись від агресивної поведінки потерпілого, який першим наніс йому удар молотком.

Згідно ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Згідно сталої судової практики та роз`яснень, які містяться в Постанові № 1 Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про необхідну оборону» від 26.04.2002, суди при з`ясуванні наявності створення реальної загрози заподіяння шкоди особі, мають враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

Право на необхідну оборону виникає лише за наявності для цього певної підстави. Така підстава характеризується двома елементами: 1) вчинення особою суспільно небезпечного посягання; 2) необхідністю його негайного відвернення або припинення.

Стан необхідної оборони утворює лише таке посягання, яке заподіює (здатне заподіювати) істотну шкоду фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі. Достатньо, щоб подібні посягання за об`єктивними своїми ознаками відповідали суспільній небезпечності відповідного злочину. Суспільно небезпечне посягання може виражатися лише в активній поведінці людини, тобто в діях особи, яка посягає.

Під час апеляційного розгляду не встановлено об`єктивних доказів, що потерпілий своїми діями намагався заподіяти істотну шкоду обвинуваченому.

Відповідно до висновку експерта № 12/1 від 15.02.2018 року причиною смерті ОСОБА_10 явились крововиливи під оболонки та речовину головного мозку, внаслідок відкритої травми голови з множинними ранами та переломами кісток черепа справа. Будь-яких тілесних ушкоджень, які б могли утворитися при самозахисті не виявлено.

Згідно висновку експерта № 12 від 14.02.2018 року при судово-токсикологічному досліджені крові та сечі від трупа Невідомого чоловіка ( ОСОБА_10 ) віком приблизно 50-60 років виявлено етиловий спирт в концентрації: в крові 3,8 проміле, в сечі 4,8 проміле, що відносно живої особи має ознаки алкогольного сп`яніння тяжкого ступеню.

Згідно висновку експерта № 30-МК від 06.02.2018 року, на клаптику шкіри з правої половини обличчя від трупа ОСОБА_10 виявлено забито-розсічені рани, які утворилися від не менш як дванадцяти кратної дії тупого твердого граничного предмету, при чому предмет діяв під різними кутами та з різною силою прикладання. По всіх краях, на стінках та вглибині ушкодження, на клаптику шкіри, виявлене синьо-зелене забарвлення, характерне для присутності сполуки заліза. На фрагменті правої тім`яної кістки від трупа ОСОБА_10 виявлені мілко сколкові вдавлені переломи, які утворилися не менш як від п`ятикратної дії тупого граничного предмету, який мав на своїй поверхні видовжену та і циліндричну форму. Враховуючи механізм утворення забито розсічених ран на клаптику шкіри, з правої половини обличчя та мілко сколкові вдавлені переломи на фрагменті правої тім`яної кістки від трупа ОСОБА_10 та конструктивні властивості наданого на експертизу молотка, а саме металевої його частини, можливо припустити, що вищевказані ушкодження могли утворитися від дії металевої частини молотка, наданої на експертизу.

Водночас, згідно висновку експерта № 7 від 28.12.2017 року у ОСОБА_6 виявлена рана голови, яка утворилась від ударної дії тупих предметів, з обмеженою поверхнею контактування, якими не виключно могли бути ребро бойкової частини молотка, так і задок молотка, який мав клиноподібну форму, або інші тверді предмети з подібними характеристиками. Виявлене у ОСОБА_6 тілесне ушкодження відноситься до легких тілесних ушкоджень.

Згідно висновків експерта № 46 від 24.01.2018 року, при серологічному дослідженні слідів крові на металевій частині молотка та дерев`яній ручці молотка виявлений антиген А ізосерологічної системи АВО, який може походити в тому числі від потерпілого. Походження антигену А від ОСОБА_6 виключається.

Згідно Акту комплексної комісійної амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 22 від 16.01.2018 року, в період часу, що відноситься до інкримінованого йому протиправного діяння, ОСОБА_6 не страждав будь-яким хронічним психічним захворюванням і не знаходився в стані тимчасового розладу психічної діяльності. У вказаний період часу ОСОБА_6 міг повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними. При дослідженні індивідуально-психологічних особливостей ОСОБА_6 виявляє: середню активність психічних процесів і станів, відсутність імпульсивності, низьку вразливість, емоційну лабільність, низький рівень тривожності та агресивності. На момент скоєння інкримінованого йому діяння ОСОБА_6 не перебував в особливому емоційному стані (сильний страх, пригніченість, розгубленість, відчай, емоційний стрес, фрустрація), який міг би суттєво вплинути на його свідомість і поведінку.

Відповідно до ч. 1 ст. 115 КК вбивство - це умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. За змістом ст. 24 КК наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.

Обов`язковою умовою кваліфікації вбивства за ст. 118 КК є перебування винного при вчиненні цього діяння у стані необхідної оборони, уявної оборони або в умовах необхідності затримання злочинця.

Значна різниця між обвинуваченим та потерпілим, як за віком так і за фізичними параметрами, перебування потерпілого у стані алкогольного сп`яніння тяжкого ступеню, а також те, що обвинувачений наносив чисельні тілесні ушкодження потерпілому тим же молотком, який (за словами самого ж обвинуваченого) він забрав у потерпілого, на думку колегії суддів, спростовує доводи обвинуваченого про те, що він поведінку потерпілого вважав реальною загрозою для свого життя та здоров`я.

Натомість, конфліктна ситуація, що виникла напередодні між обвинуваченим та потерпілим, виявлення обвинуваченим своєї матері в безпорадному стані та зі слідами тілесних ушкоджень, поведінка потерпілого, який зі слів обвинуваченого погрожував йому розправою та один раз ударив молотком, кількість нанесених обвинуваченим ударів молотком по голові потерпілого всі ці обставини у сукупності підтверджують умисел обвинуваченого на протиправне позбавлення життя потерпілого й спростовують твердження про те, що обвинувачений перебував у стані необхідної оборони.

Доводи сторони захисту про те, що в основу вироку покладені недопустимі докази спростовуються висновками суду який перевіряючи аналогічні доводи в суді першої інстанції навів у вироку їх обґрунтоване спростування.

Так, доводи сторони захисту щодо нібито незаконності огляду та обшуку проведеного 26.12.2017 року на місці злочину в квартирі АДРЕСА_2 спростовуються наявністю ухвали слідчого судді від 27.12.2017 року, який задовольнив відповідне клопотання слідчого.

Крім того, під час апеляційного перегляду захисник уточнила свою позицію та просила не визнавати протокол огляду місця події недопустимим доказом, оскільки має наміри використати його як доказ в іншому кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ст.135 КК України.

Також неспроможними є посилання на недопустимість протоколу слідчого експерименту з огляду на емоційний стан в якому під час його проведення перебував ОСОБА_6 ..

Посилання обвинуваченого на те, що він погодився на проведення слідчого експерименту внаслідок неправомірних дій працівників поліції до яких він звертався з проханням допомогти його безпорадній матері, колегія суддів оцінює критично, оскільки ця слідча дія проведена із дотриманням вимог КПК України та в присутності захисника обвинуваченого. До того ж, обвинувачений відмовився писати заяву до Державного бюро розслідувань щодо неправомірних дій поліцейських, що колегії суддів апеляційного суду призначити відповідну перевірку.

З урахуванням покладених в основу вироку доказів, характеру, локалізації та кількості завданих потерпілому ОСОБА_10 ударів, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що обвинувачений ОСОБА_6 не перебував у стані необхідної оборони, натомість діяв з прямим умислом направленим на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому з метою позбавлення життя останнього.
За таких обставин кваліфікація дій обвинуваченого за ч.1 ст. 115 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині є правильною.
Згідно статей 50 та 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Пунктом першим Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р. зі змінами від 06.11.2009 р. наголошено на тому, що судді при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Відповідно до статей 3 і 27 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю. Право на життя є невід`ємним правом людини. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя.
Як видно із матеріалів провадження, при обранні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, що відноситься до особливо тяжких, а також дані щодо особи винного, який раніше неодноразово судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, стан здоров`я та вік обвинуваченого. Обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання винного судом не встановлено. Також при призначенні покарання суд врахував дані про особу потерпілого ОСОБА_10 та його поведінку, яка передувала вчиненню злочину.

З урахуванням вище наведеного, суд дійшов висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі в розмірі наближеному до мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст.115 КК України буде необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Також суд врахував, що ухвалою Самарського районного суду м. Дніпра від 17.06.20178 року ОСОБА_6 звільнений умовно-достроково на невідбутий строк один рік три місяці 6 днів обмеження волі та новий злочин вчинив 26.12.2017 року, тобто в період умовно-дострокового звільнення від покарання.
З огляду на вище викладене, суд визначив покарання за сукупністю вироків з урахуванням положень статей 71, 72 КК України, а саме до покарання призначеного новим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Відповідне обґрунтування такого рішення наведене в мотивувальній частині вироку, а тому твердження прокурора про необхідність зміни вироку в зв`язку з тим, що суд в резолютивній частині вироку не послався на ст.72 КК України, на думку колегії суддів є неспроможним.
Колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання належним чином обґрунтований та не вбачає підстав для зміни вироку в цій частині.
Натомість доводи прокурора, який в своїй апеляційній скарзі просить призначить ОСОБА_6 більш суворе покарання колегія суддів вважає непереконливими. Такої ж думки фактично притримується й прокурор ОСОБА_9 , який не підтримав в цій частині апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 .
Під час апеляційного перегляду вироку місцевого суду, не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З врахуванням викладеного, апеляційні скарги, як сторони захисту, так і сторони обвинувачення задоволенню не підлягають.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 03.08.2018 року щодо ОСОБА_6 без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_4
ОСОБА_3