Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

17.07.2019 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів:
ОСОБА_1 (головуючої),
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №11-кп/4806/537/19 (відомості про яке внесено до ЄРДР 26.10.2018 за №0003372) за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ужгородського міськрайонного суду від 27 лютого 2019 року. Цим вироком: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Ужгород, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, в силу ст. 89 КК України не судимого:
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 ( трьох ) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 19 грудня 2018 року.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 3432 грн. процесуальних витрат за проведення товарознавчої експертизи.
Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винним у тому, щовін 26.10.2018 року, приблизно о 03 год. 13 хв., проник в гаражне приміщення № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Чайка», що розташовано по вул. Г. Артемовського, 9, в м. Ужгород, звідки таємно заволодів майном потерпілого ОСОБА_8 , а саме: шліфувальною ексцентричною машиною марки «Дніпро-М», моделі МШЕ-450Р, вартістю 1137 грн., повітряним поршневим компресором марки «Дніпро-М», моделі ПВК 50-2, вартістю 3168 грн., кутовою шліфувальною машиною марки «Дніпро-М», моделі МШК-980, вартістю 834 грн., зварювальною маскою марки «Дніпро-М», моделі МЗП-485, вартістю 431 грн., зварювальним пристроєм марки «Дніпро-М», моделі САБ-250ДПК, вартістю 1951 грн., монтажною пилою марки «Expert», вартістю 3000 грн., перфоратором марки «Stark», модель RH 1250, вартістю 2271 грн., дрилю марки «Black&Decker», модель «KR714CRESK», вартістю 1741 грн., електричною гітарою марки «Washburn», вартістю 4000 грн., пневматичною прямою подовженою бормашиною марки «Sumake», модель «ST-7733 LM», вартістю 11991 грн., заклепочником марки «Ultra», модель «2622052», вартістю 234 грн., набором інструментів у кейсі марки «King Roy 94», вартістю 1356 грн., Своїми протиправними діями ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 19314 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити та виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку повторність та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк один рік. Вважає, що суд помилково, з порушенням норм матеріального права, в оскаржувану вироку, посилається на те, що ним вчинено крадіжку повторно, при цьому посилається на те, що він обвинувачується у кримінальних провадженнях №0003321 від 29.11.2017 за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 361 КК України, №0000028 від 03.01.2018 за ч. 2 ст. 185 КК України. Однак, він не визнаний винним у цих кримінальних провадженнях і обвинувальний вирок суду не набрав законної сили. А тому, висновок суду щодо вчинення ним повторно злочину є помилковим та таким, що порушує норми матеріального права. Вказує, що суд виніс вирок без врахування фактичних обставин справи. Суд, характеризуючи його, безпідставно вказав, що він раніше судимий і повторно вчинив злочин, при цьому, одночасно зіслався на вимоги ст. 89 КК України.
У зв`язку з порушенням судом норм матеріального і процесуального права, до нього застосовано покарання у виді позбавлення волі без звільнення від відбування покарання з випробуванням та визначенням іспитового строку. Вказує, що злочин вчинено ним під впливом хвороби і судом було відмовлено у клопотанні про призначення судово-психіатричної експертизи, повторно злочин він не вчиняв, характеризується позитивно, шкода ним частково відшкодована, у вчиненому він щиро розкаюється, активно сприяв розкриттю злочину, хворіє, відсутні обтяжуючі обставини, що давало суду підстави застосувати вимоги ч. 1 ст. 69 КК України і призначити йому покарання нижче від нижчої межі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, виступ захисника ОСОБА_7 про підтримання апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
З вироку убачається, що розгляд кримінального провадження відбувся в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, тобто без дослідження фактичних обставин справи, таким чином апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційних вимог щодо пом`якшення покарання, призначеного за ч.3 ст. 185 КК України.
Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обгрунтованим, вмотивованим.
Таким вимогам закону вирок відповідає.
Місцевий суд вирішуючи питання призначення покарання, в повній мірі дотримав вимог ст. 65, ст. 66 КК України, врахував всі дані про особу обвинуваченого, в тому числі і ті, про які вказує в апеляційній скарзі апелянт та призначив ОСОБА_6 покарання в межах мінімального розміру, передбаченого санкцією статті та таке покарання є достатнім і справедливим, призначеним з урахуванням положень ст. 50 КК України.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно до ч.1-3 ст. 65 КК України суд призначає обвинуваченій особі покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
2. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
3. Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.
Згідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті(санкції частини статті) Особливої частини Кримінального Кодексу за цей злочин.

Апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, сімейний та матеріальний стан, стан здоров`я, а саме наявність тяжкого захворювання та не знайшов підстав для призначення більш м`якого покарання, ніж передбаченого санкцією частини 3 ст. 185 КК України.
Кількох обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого та обставин, що пом`якшують покарання щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , не встановлено і в апеляційному суді.

Твердження апелянта про те, що злочин він вчинив під впливом хвороби, апеляційний суд не може віднести до обставин, які пом`якшують покарання, та і зазначене не може виправдовувати злочинні дії ОСОБА_6 . А те, що у вироку суд не вказав про наявність в обвинуваченого хвороби "гепатиту С", не впливає на його висновки щодо міри покарання.

Також те, що потерпілий ОСОБА_8 не має претензій до обвинуваченого, апеляційний суд не може віднести до обставин, що пом`якшують покарання, оскільки матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_6 відшкодував матеріальну шкоду потерпілому, окрім повернення одного викраденого предмету - зварювального пристрою.

З урахуванням вищенаведеного, апеляційне прохання обвинуваченого про пом`якшення покарання не може бути задоволено.

Таких обставин, які б переконували апеляційний суд у тому, що він може виправитись без ізоляції його від суспільства та до нього можна застосувати ст. 75 КК України - звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, з урахуванням того, що ОСОБА_6 є засудженим за інший злочин, апеляційний суд підстав не знаходить.

Також апеляційний суд вважає необгрунтованим посилання сторони захисту про те, що суд невірно кваліфікував дії обвинуваченого як вчинення злочину повторно.

Відповідно до ч.1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального Кодексу.

Відповідно до ч.1 Примітки до ст. 185 КК України, повторним у статтях 185, 186, 189-191 визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, перебачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.

Суд у вироку мотивував, чому вважав, що кваліфікація діяння за ч.3 ст. 185 КК України, з кваліфікуючою ознакою повторності, є правильною, та зазначив, що ОСОБА_6 вчинив інші крадіжки, є обвинуваченим у двох кримінальних провадженнях за ч.1 ст. 185 та ч.2 ст. 185 КК України і те, що вироки не набули чинності, не дає підстав для виключення повторності.

Водночас, апеляційний суд вважає, що суд правильно та у відповідності до ч.4 ст. 66 КК України виключив обтяжуючу покарання обставину "повторність". Зазначеною нормою закону регламентовано що, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Інших обставин щодо особи обвинуваченого та таких що пом`якшують покарання, ніж тих що були встановлені в суді першої інстанції, в апеляційному суді не здобуто.
З урахуванням викладеного, підстав для задоволення апеляційної скарги немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а вирок Ужгородського міськрайонного суду від 27 лютого 2019 року щодо нього - залишити без зміни.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим який перебуває під вартою - у цей же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: