Провадження №11-кп/801/1266/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 листопада 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001096 за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду від 13.09.2019, яким затверджено угоду про примирення між потерпілим та обвинуваченим та засуджено

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горлівки Донецької області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

12.03.2003 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; 02.04.2007 Староміським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки; 21.12.2011 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 296 КК України до 4 років позбавлення волі; 10.01.2018 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі,

-за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10.01.2018 та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 2 (два) місяці.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з 13.09.2019.

В строк відбуття покарання повністю зараховано частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10.01.2018.

Вирішено долю процесуальних витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, судимості не зняті та непогашені у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став та повторно вчинив умисний, корисливий злочин, а саме, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , точний час та дату під час досудового розслідування не встановлено, помітив повітряний компресор торгової марки «FL-2T50», належний ОСОБА_9 . В цей час у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне заволодіння повітряним компресором ОСОБА_9 шахрайським шляхом, з метою легкого матеріального збагачення.

В подальшому, 04.03.2018 о 15:00 год., ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, шляхом зловживання довірою, з корисливих мотивів, здійснив телефонний дзвінок до ОСОБА_9 в ході якого, під вигаданим приводом - використання за призначенням для власних потреб, на визначений ОСОБА_7 , період часу протягом доби, попросив надати повітряний компресор торгової марки «FL-2T50», вартість якого відповідно до висновку експерта № 4014/18-21 від 24.07.2018 року становить 1900,50 гривень, упевнивши при цьому ОСОБА_9 у його своєчасному поверненні. Того ж дня, ОСОБА_10 , реалізовуючи волевиявлення власника майна ОСОБА_9 , передав для тимчасового користування ОСОБА_7 вказаний вище повітряний компресор.

Після чого, ОСОБА_7 з місця події зник, а злочинно-набутим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди ОСОБА_9 на суму 1900,50 гривень.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Між потерпілим ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_7 було укладено 12.09.2019 угоду про примирення в порядку, передбаченому ст.ст. 468, 469, 471 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині зарахування строку відбутого покарання у призначене покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалити новий вирок у цій частині, яким виключити з резолютивної частини вироку Вінницького міського суду від 13.09.2019 вказівку про повне зарахування частково відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10.01.2018.

В решті вирок про затвердження мирової угоди просить залишити без змін.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що відповідно до приписів КПК України переконавшись, що угода може бути затверджена, суд ухвалює вирок, яким затверджує угоду, призначає узгоджену сторонами міру покарання, а остаточне покарання визначає, керуючись правилами ст. ст. 71, 72 КК України.

Таким чином, призначення остаточного покарання за сукупністю вироків та визначення початку строку відбування покарання є виключною компетенцією суду, який розглядає відповідну угоду, а не предметом укладення угоди.

Зазначає, що за правилами ст. 71 КК України суд до призначеного покарання за новим вироком приєднує саме невідбуту частину покарання за попереднім вироком, відбута частина покарання за попереднім вироком в строк відбування покарання не зараховується.

Разом з тим, вказаних вимог ст. 71 КК України Вінницький міський суд при ухваленні вироку від 13.09.2019 щодо ОСОБА_7 не дотримався та безпідставно після визначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України зарахував частину відбутого покарання за попереднім вироком.

Позиції учасників судового провадження
До початку розгляду апеляційної скарги прокурора головуючим поставлено на вирішення питання можливості оскарження вироку суду з таких підстав.
Заслухавши прокурора та обвинуваченого, які вважають, що з зазначених в апеляційній скарзі підстав вирок суду на підставі угоди про примирення може бути оскаржено, колегія суддів вважає, що апеляційне провадження слід закрити з наступних підстав.

Мотиви Суду
Згідно з ч. 3 ст. 469 КПК України угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 394 КПК України вирок суду першої інстанції на підставі угоди про примирення між потерпілим та підозрюваним, обвинуваченим може бути оскаржений в апеляційному порядку прокурором виключно з підстав затвердження судом угоди у кримінальному провадженні, в якому згідно з частиною третьою статті 469 цього Кодексу угода не може бути укладена.
Отже, прокурор подав апеляційну скаргу з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Вінницького міського суду від 13.09.2019 постановлено на підставі угоди про примирення між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0001096 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України. Тобто згода на примирення між потерпілим та обвинуваченим може бути затверджена судом та жодних обмежень передбачених частиною третьою статті 469 КПК України немає.
Відповідно до п.22 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ № 13 від 11 грудня 2015 року «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод», вирок суду першої інстанції на підставі угоди може бути оскаржений обмеженим колом суб`єктів та з чітко визначених законом підстав, зазначених у частинах 3, 4 ст. 394 КПК. Зокрема, сторони, а також прокурор у провадженні на підставі угоди про примирення позбавлені можливості оскаржувати таке судове рішення у зв`язку з істотним порушенням положень КПК, передбачених ст. 412 КПК, та неправильним застосуванням норм КК. У зв`язку з чим суд, в разі подання відповідних скарг з підстав, з яких судове рішення не може бути оскаржено згідно з положеннями ст. 394 КПК, має відмовити у відкритті апеляційного провадження.
Таким чином, КПК України не передбачає можливості апеляційного оскарження зазначеного вище вироку з підстав, викладених прокурором в апеляційній скарзі.
Враховуючи те, що апеляційне провадження по апеляційній скарзі прокурора було відкрито, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького міського суду від 13.09.2019 слід закрити.
Керуючись ст.ст. 394, 405, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького міського суду від 13.09.2019, яким затверджено угоду про примирення між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0001096 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3