КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/3101/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 28 серпня 2019 року у кримінальному провадженні № 0005505 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

19 лютого 2008 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

12 червня 2015 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

16 липня 2015 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;

09 грудня 2016 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 7 місяців,

звільнений 26 лютого 2019 року умовно-достроково на невідбуту частину покарання 7 місяців 28 днів,

за участю: прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 28 серпня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19 грудня 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Судом також вирішені питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Суд у вироку визнав доведеним, що ОСОБА_6 30 червня 2019 року близько 17 години, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належить ФОП « ОСОБА_8 », реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, підійшов до стенду з одягом, обравши для себе чоловічі шорти, вартістю 800 грн. Далі, пересуваючись поміж стелажів з товаром, сховав вказані шорти за пояс власних штанів та безперешкодно вийшов з приміщення магазину з викраденим товаром, яким розпорядився на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 800 грн.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції змінити та пом`якшити йому покарання.

Посилаючись на суворість призначеного покарання, обвинувачений просить врахувати, що внаслідок втрати кінцівки йому важко влаштуватися на роботу, але він щиросердно визнає свою вину у вчиненні злочину та засуджує свої дії.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та просив зменшити йому розмір покарання, заперечення прокурора щодо апеляційного прохання, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг та згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, що відповідає правовій кваліфікації ч. 2 ст. 185 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Разом із тим, колегія суддів звертає увагу на те, що у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу обвинуваченого судом зазначено, що ОСОБА_6 судимий 06 червня 2005 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, що є неправильним.

Відповідно до положень п. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Згідно з даними у довідці про перевірку стосовно притягнення до кримінальної відповідальності (т. 1 а.с. 37-38) протягом визначеного судом іспитового строку за цим вироком ОСОБА_6 нові злочини не вчинював, оскільки за наступним вироком покарання йому на підставі ст. 71 КК України, тобто за сукупністю вироків не призначалося. Відсутні дані і про скасування рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. А тому судимість ОСОБА_6 за цим вироком погашена.

Суд першої інстанції на вказані обставини уваги не звернув і безпідставно зазначив про наявність у обвинуваченого зазначеної судимості.

Оскільки при обчисленні строку погашення судимості суд не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме, положення ст. 89 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст. ст. 408, 409, 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_6 судимості за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 06 червня 2005 року.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 заходу примусу, то колегія суддів враховує наступне.

Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України, якими визначається призначення покарання за сукупністю вироків, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, як це передбачено ч. 4 ст. 71 КК України.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за вчинену ним крадіжку та визначаючи його у виді позбавлення волі, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до злочину середньої тяжкості, дані про особу винуватого, який раніше судимий та вчинив новий злочин, не відбувши повністю покарання за попереднім вироком, не працює, має постійне місце проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є інвалідом ІІ групи, а також обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття і відсутність обставин, що його обтяжують та обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі, з чим колегія суддів погоджується.

В той же час, враховуючи вид та вартість викраденого майна, яке до того ж було повернуто власнику, обмежені можливості обвинуваченого внаслідок втрати нижньої кінцівки як у побуті, так і щодо працевлаштування, його ставлення до вчиненого та осуд своїх дій, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом ОСОБА_6 за цей злочин покарання у виді позбавлення волі на строк три роки за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тому вважає можливим його пом`якшити до двох років позбавлення волі.

Що стосується остаточно призначеного ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 71 КК України, то в цій частині судом першої інстанції правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, проте розмір остаточного покарання також підлягає зменшенню внаслідок пом`якшення обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України.

За вказаних обставин вирок суду першої інстанції в частині покарання також підлягає зміні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, а відтак апеляційна скарга обвинуваченого - задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 28 серпня 2019 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_6 призначене за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі, визначивши його на строк 2 (два) роки та вважати, що ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19 грудня 2016 року призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 1 місяць.

У порядку ч. 2 ст. 404 КПК України виключити з вступної частини вироку дані про судимість ОСОБА_6 за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 06 червня 2005 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4