Провадження № 11-кп/4820/34/19
Справа № 596/230/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст.391 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 травня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
доповідача - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів

судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Хмельницькому, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000342 від 18 жовтня 2014 року щодо обвинуваченого за ст.391 КК України ОСОБА_8 , за апеляційною скаргою ОСОБА_8 на вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 26 липня 2016 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, засудженого 29.03.2013 року Ужгородськмим міськрайонним судом Закарпатської області за ч.1 ст.115 КК України на 12 років позбавлення волі,
визнано винуватим за ст.391 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання, частково, приєднано невідбуте покарання за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29 березня 2013 року у виді позбавлення волі строком на 5 років 11 місяців, остаточно, до відбуття призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Початок строку відбуття покарання обчислюється з дня постановлення вироку 26.07.2016 року.
Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 05 лютого 2015 року по 26 липня 2016 року, у відповідності до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
До вступу вироку в законну силу постановлено утримувати обвинуваченого в Чортківській УВП №20 Управління державної пенітенціарної служби України в Тернопільській області.

За вироком суду, засуджений ОСОБА_8 відбуває покарання в Копичинській виправній колонії УДПтС України у Тернопільській області №112 із 6 серпня 2013 року і за час відбування покарання зарекомендував себе з негативної сторони, злісно порушував режим утримання за що, у період із серпня 2013 року по липень 2014 року 7 разів притягувався до дисциплінарної відповідальності, із них 2 рази у виді поміщення у дисциплінарний ізолятор.

3 липня 2014 року о 8 год. 45 хв. начальник ДКДІР ОСОБА_11 , визначив засудженому ОСОБА_8 індивідуальне спальне місце, а саме біля входу з лівої сторони у спальне приміщення та поставив йому законну вимогу зайняти вказане йому спальне місце. Проте засуджений ОСОБА_8 , у категоричній формі, відмовився виконувати законну вимогу ОСОБА_11 за що постановою начальника Копичинської ВК- 112 від 4.07.2014 року засуджений ОСОБА_8 притягнутий до дисциплінарної відповідальності у виді поміщення у приміщення камерного типу (ПКТ) терміном на 1 місяць.

Під час перебування в ПКТ, а також після відбуття зазначеного стягнення, ОСОБА_8 неодноразово відмовлявся виконувати законні вимоги представників адміністрації виправної колонії, за що 29.07.2014 року та 19.09.2014 року притягувався до дисциплінарної відповідальності у виді поміщення у ДІЗО.

Згідно п. 15 «Положення про відділення соціально-психологічної служби установи виконання покарань», затверджених наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 05.06.2007 року № 144 та посадової інструкції начальника ВСПС, при виконанні своїх обовязків начальник відділення соціально-психологічної служби виправної колонії має право, зокрема, закріплювати за засудженими індивідуальні спальні місця.

Для визначення спальних місць засуджених, з метою покращення контролю за їх поведінкою, начальниками відділень соціально-психологічної служби розробляються план-схеми розміщення спальних місць.

У відповідності до вимог ст. 107 Кримінально - виконавчого кодексу України, п. 29 розділу 6 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 25.12.2003 року № 275, засудженим забороняється, зокрема, міняти без дозволу адміністрації спальні місця.

У жовтні 2014 року, начальник відділення соціально - психологічної служби № 3 ОСОБА_12 склав план-схему розміщення спальних місць засуджених 2 поверху ВСПС № 3 у відповідності до якого, спальне місце засудженого ОСОБА_8 визначив біля входу в приміщення.
17 жовтня 2014 року, о 14 год. 50 хв. засуджений ОСОБА_8 прибув із дисциплінарного ізолятора у відділення соціально-психологічної служби, де начальник ВСПС № 3 ОСОБА_12 показав йому визначене спальне місце. Проте виконати висловлену законну вимогу начальника ВСПС № 3 ОСОБА_12 та зайняти визначене спальне місце, засуджений ОСОБА_8 у категоричній формі відмовився.
18 жовтня 2014 року 0 6 год. 20 хв. під час обходу ВСПС № 3 молодший інспектор ВНіБ ОСОБА_13 , виявив, що засуджений ОСОБА_8 не зайняв визначене йому спальне місце у відповідності до план-схеми, а спав на іншому спальному місці, не виконавши законної вимоги начальника ВСПС № 3 ОСОБА_12 .
Обвинувачений ОСОБА_8 , в поданій апеляційній скарзі вважає вирок місцевого суду незаконним та необґрунтованим, просить його скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Стверджує, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.391 КК України, оскільки самовільна заміна спального місця не є злісною непокорою, що може спричинити негативні наслідки для нормальної діяльності виправної колонії, вважає таке порушення малозначним, такі його дії не підпадають під критерій злісного порушення установленого порядку відбування покарання засудженим. Судом першої інстанції залишено поза увагою твердження про те, що працівники колонії здійснювали протизаконні дії щодо його ізоляції, а на час накладення стягнень в нього були серйозні проблеми зі здоров`ям. Покази свідків, на які суд послався, як на доказ його вини, є теперішніми, або колишніми працівниками Копиченської ВК УДПтС України в Тернопільській області та зацікавлені в його засудженні. Свідок ОСОБА_14 не міг давати покази під час судового розгляду кримінального провадження, оскільки перебував в іншій установі відбування покарання, а тому його покази є недостовірними. Вказує на упередженість суду першої інстанції, оскільки, під час перерви, до початку судових дебатів, суддя, не ознайомившись з поданим ним клопотанням, висловила думку про відсутність у неї наміру задовольняти його. Крім того вважає, що строк відбування покарання, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, йому було перераховано неправильно.

Ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 12 квітня 2017 року вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 26 липня 2018 року залишено без зміни.
Постановою Верховного Суду від 07 червня 2018 року ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 12 квітня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції, з тих підстав, що суд апеляційної інстанції не розглянув доводи засудженого щодо незаконності оскаржуваного вироку, в частині зарахування у строк призначеного покарання, строку, відбутого ним за попереднім вироком, з урахуванням положень ч.5 ст.72 КК України та не мотивував і не врахував доводи, викладеі в апеляційній скарзі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення засудженого та його захисника, які частково підтримали подану апеляційну скаргу, прокурора, який вважає вирок місцевого суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до приписів ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені дослідженими судом доказами.

Цих вимог закону при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, у вчиненні ОСОБА_8 злісної непокори законним вимогам адміністрації установи виконання покарань дотримано не було.

Статтею 91 КПК України встановлено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, як сукупність фактів і обставин об`єктивної дійсності, що мають матеріально правове, кримінальне процесуальне значення і є необхідними і достатніми фактичними обставинами для вирішення кримінального провадження по суті.

Серед іншого, пунктом 1 вказаної статті встановлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Подія злочину розуміється як елемент об`єктивної сторони складу злочину, що відбувається у певному часі, місці та певним способом та має передбачені ст. 391 КК України ознаки.

Однак, як убачається з обвинувального акту, ці вимоги недодержанні, а відтак, обвинувальний акт не містить конкретних обставин, що ставляться у вину обвинуваченому про злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань, що залишено поза увагою суду.

Формулювання обвинувачення, що інкримінується ОСОБА_8 , в якому наведена форма злісної непокори, а саме, злісне порушення режиму утримання та невиконання своїх обовязків, немає необхідних ознак правової категорії злісна непокора законним вимогам адміністрації установи виконання покарань, передбачених ст. 391 КК України, оскільки у ньому не вказано, які саме його дії кваліфікуються як «злісна непокора вимогам адміністрації установи».

Стаття 391 КК України передбачає відповідальність за злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань або іншої протидії адміністрації у законному здійсненні її функцій особою, яка відбуває покарання у виді обмеження волі або у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) або переводилась на більш суворий режим відбування покарання.

У відповідності з роз`ясненнями п.16 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини, пов`язані з порушеннями режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі» №3 від 26.03.1993 року, під злісною непокорою вимогам адміністрації виправно-трудової установи, передбаченою ст.183-3 КК України (ст. 391 чинного КК України), слід розуміти відкриту відмову засудженого від виконання конкретних законних вимог представника адміністрації виправно-трудової установи, який в силу свого посадового становища мав право пред`явити таку вимогу, а засуджений був зобов`язаний і міг її виконати, але умисно не виконав (наприклад, відмова від роботи без поважних причин, невиконання вимог про припинення порушення режиму відбування покарання, неодноразовість безпричинної відмови засудженого від виконання законних вимог адміністрації, демонстративність, зухвалість такої відмови).

Не є злісною непокорою вимогам адміністрації або іншою протидією їй порушення форми одягу, запізнення до шикування та аналогічні малозначні порушення.

З наведеного слідує, що об`єктивна сторона цього злочину полягає у вчиненні: 1) злісної непокори законним вимогам адміністрації виправної установи; 2) іншій протидії адміністрації у законному здійсненні її функцій.

Під злісною непокорою законним вимогам адміністрації розуміється відкрита відмова засудженого від виконання конкретних вимог представника адміністрації виправної установи, який в силу свого службового становища мав право пред`явити таку вимогу, а засуджений був зобов`язаний і міг її виконати, але умисно не виконав

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що для визнання порушення вимог режиму злісним, необхідно сполучення кількості порушень та їх тяжкості, неодноразовості безпричинної відмови засудженого від виконання законних вимог адміністрації, демонстративності та зухвалості такої відмови).

Колегія суддів, повторно, дослідивши в судовому засіданні апеляційної інстанції докази, які були покладені в основу обґрунтування доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України, встановила наступне.

Як вбачається з показань ОСОБА_8 , 17 жовтня 2014 року о 14 год. 50 хв. він прибув із дисциплінарного ізолятора у відділення соціально-психологічної служби, де начальник ВСПС № 3 ОСОБА_12 показав йому визначене спальне місце. Проте, виконати цю вимогу він не зміг, оскільки в нього були проблеми зі здоров`ям, а визначене йому спальне місце знаходилось біля дверей, де був протяг і йому було холодно, про що повідомив ОСОБА_12 . Вважає, що адміністрація колонії діяла стосовно нього упереджено та необ`єктивно, оскільки такі його дії є малозначним порушенням, яке не є дисциплінарним проступком.

За показаннями в ході апеляційного розгляду свідка ОСОБА_12 , він, як начальник відділення соціальної психологічної служби №3 Копичинської ВК 112., в жовтні 2014 року склав план-схему розміщення спальних місць засуджених. Спальне місце ОСОБА_8 було визначено біля входу в приміщення та дано йому вказівку зайняти це місце, на що той, не зухвало, але в категоричній формі, відмовився, пояснивши, що він хворий і йому не зручно буде на новому місці. Засудженому, було надано час до ранку, наступного дня, зайняти вказане спальне місце, проте, він цього не зробив і був виявлений на іншому спальному місці, про що складено відповідний рапорт працівниками установи.

Свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , та ОСОБА_16 , кожен окремо, підтвердили зазначені обставини.

Згідно з показаннями в апеляційному суді свідка ОСОБА_17 , він був присутнім 18.10.2014 року, в якості понятого, щоб засвідчити факт відмови ОСОБА_8 зайняти визначене йому спальне місце. При цьому,засуджений ОСОБА_8 пояснював причину відмови, а саме, що ліжко знаходиться при вході в приміщення і йому від дверей холодно.

Після допиту вказаних свідків, обвинувачений та його захисник не заперечували щодо закінчення апеляційного розгляду у відсутність інших свідків.

З досліджених колегією суддів письмових доказів слідує, що ОСОБА_8 , до інкримінованого злочину, мав ряд захворювань, в подальшому захворів на туберкульоз, що підтверджується долученими до кримінального провадження медичними документами( т.2 а.с.24-27,31-34,62, т.4а.с.65-66) і вказує на відмову зайняти визначене спальне місце з поважних причин.

Колегія суддів, погоджуючись з тим, що ОСОБА_8 вже притягувався до дисциплінарної відповідальності за невиконання законних вимог адміністрації установи, однак, враховуючи фактичні обставини невиконання ним 17-18 жовтня 2014 року законної вимоги начальника ВСПС №3 ОСОБА_12 щодо зайняття визначеного спального місця, не вважає такі його дії злісними, враховуючи його хворобу, що виключає відповідальність за ст. 391 КК України.

На думку колегії суддів, матеріали справи не містять доказів, що відмова засудженого зайняти вказане йому спальне місце може вважатися злісною непокорою у контексті вимог ст. 391 КК, з урахуванням того, що органами досудового розслідування не надано безперечних доказів на спростування доводів щодо неможливості зайняти саме вказане спальне місце за станом здоров`я і це не встановлено апеляційним судом.

Крім того, як вбачається з постанови начальника Копиченської виправної колонії №358 від 24.10.2014 року ОСОБА_8 вже був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, на підставі рапорту молодшого інспектора ВНіБ ОСОБА_13 , за допущене порушення відбування покарання, яке полягає в тому, що він 18.10.2014 року о 06 год.00хв. самовільно переліг із свого спального місця(згідно із планом спальних місць) на інше, чим ускладнив проведення перевірки.

Враховуючи це, є незрозумілими, інкриміновані йому дії, оскільки з обвинувального акту та вироку суду слідує, що 18 жовтня 2014 року о 6 год. 20 хв., під час обходу ВСПС № 3 молодший інспектор ВНіБ ОСОБА_13 , виявив, що засуджений ОСОБА_8 не зайняв визначене йому спальне місце у відповідності до план-схеми, а спав на іншому спальному місці, не виконавши законної вимоги начальника ВСПС № 3 ОСОБА_12 .

З наведеного слідує, що одні і ті ж дії ОСОБА_8 оцінюються по різному, як самовільна зміна спального місця і як невиконання законної вимоги представника адміністрації установи.

А тому, з огляду на сукупність доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження та досліджених апеляційним судом, колегія суддів дійшла висновку, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбаченого ст. 391 КК України, оскільки ці докази не вказують на безпричиність відмови засудженого від виконання законних вимог адміністрації, тобто, на злісність непокори, яка є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього злочину, а тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 щодо безпідставності притягнення його до кримінальної відповідальності заслуговують на увагу.

Згідно з приписами п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

За таких обставин, відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи наведене, підстав для скасування вироку та призначення нового судового розгляду, на що є посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Крім того, перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого, з урахуванням наданих прокурором доказів, колегія суддів приходить до висновку, що при застосуванні дисциплінарних стягнень адміністрацією виправної установи не дотримано вимог про право засудженого ОСОБА_8 на захист, передбаченого п.15 ст. 134 КВК України та ст. 59 Європейських пенітенціарних правил, відповідно до яких, при накладенні стягнення на засудженого, адміністрація установи надає можливість у встановленому порядку повідомити про це близьких родичів, адвоката або інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

Слід зауважити, що суду не надано жодних підтверджуючих документів, які стосуються щодо обґрунтування законності накладення на обвинуваченого кожного стягнення за період відбування покарання та дотримання, при цьому, процедури застосування відповідного виду стягнення, так і обґрунтованості накладення на ОСОБА_8 дисциплінарного стягнення у вигляді переведення до приміщення камерного типу, що є вирішальним для правильного визначення суб`єкта злочину, а відтак наявності чи відсутності складу злочину, передбаченого ст. 391 КК України.

Також прокурором не надано суду жодного доказу про те, що у Копичинської ВК 112 відповідно до Міжнародних стандартів поводження з ув`язненими встановлено чіткий виключний перелік тих дій в`язнів, за які вони можуть отримати те чи інше стягнення та що ОСОБА_8 був ознайомлений з цим переліком (справа ЄС з ПЛ «Давидов та інші проти України»).

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що національні суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Наявні у матеріалах кримінального провадження довідки про заохочення та стягнення на засудженого ОСОБА_8 не підтверджені журналом обліку дисциплінарних стягнень, накладених на засуджених, ця вимога випливає з зазначеного рішення Європейського Суду з прав людини.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 17 КПК усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 відбуває покарання за попереднім вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29.03.2013 року, яким його засуджено за ч.1 ст.115 КК України на 12 років позбавлення волі. Кінець строку відбуття покарання 18.06.2023 рік.

Відповідно до ухвали Гусятинського районного суду Тернопольської області від 8 вересня 2016 року зараховано засудженому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення в строк призначеного покарання за вироком Ужгородського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 березня 2013 року за ч.1 ст.115 КК України з 18 червня 2011 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 02.07.2013 року, де у відповідності до ст.72 КК України ( в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Зважаючи на те, що ОСОБА_8 перебував в Чортківському слідчого ізолятора №26 за ухвалою Гусятинського районного суду Тернопільської області віл 31 січня 2015 року по день розгляду справи Хмельницьким апеляційним судом і кримінальне провадження зкривається на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, то строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ст.72 КК України ( в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) не підлягає зарахуванню у цьому кримінальному провадженні та в іншому, за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29березня 2013 року, на що є посилання в апеляційній скарзі та в клопотанні захисника ОСОБА_10 від 22.05.2019 року.

Враховуючи викладені обставини, керуючись п.2 ч.1 ст.284, ст.ст.404, 405, 409, 417 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 26 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ст.391 КК України закрити.
Ухвала підлягає касаційному оскарженню до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим яким утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4