Номер провадження: 11-сс/813/1451/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.08.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

підозрюваного ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 20 серпня 2019 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_11 запобіжного заходу у виді тримання під вартою без визначення розміру застави у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0004375 від 17 серпня 2019 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.270 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 20 серпня 2019 року було задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 та до ОСОБА_11 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.270 КК України застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою без визначення розміру застави строком на 60 днів до 19 год. 13 хв. 15 жовтня 2019 року.

Зобов`язано прокурора, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування перевірити факти та обставини, викладені підозрюваним ОСОБА_11 у судовому засіданні щодо ймовірного порушення співробітниками Національної поліції України вимог чинного законодавства під час проведення досудового розслідування даного кримінального провадження, про що невідкладно повідомити суд, підозрюваного та його захисників, а у разі встановлення порушень направити матеріали до Державного бюро розслідувань України для прийняття рішення відповідно до вимог КПК України.

Крім того, оскарженою ухвалою слідчого судді було відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_13 -Дов-Бер Вольф про передачу підозрюваного ОСОБА_11 під особисту поруку.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді, захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_11 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та звільнити підозрюваного з під варти.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що:

- слідчий суддя застосував запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо особи, яка не має статусу підозрюваного або обвинуваченого у кримінальному провадженні. Зазначає, що ОСОБА_11 не було повідомлено про підозру протягом 24 годин з моменту його затримання;

- підозра ОСОБА_11 взагалі не обґрунтована. Клопотання слідчого не містить виклад обставин, а також доказів, які б могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_11 міг вчинити злочин, передбачений ч.2 ст.270 КК України;

- під час розгляду клопотання слідчого не були встановлені обставини, які б свідчили про наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України;

- стороною обвинувачення не було доведено, чому інші більш м`які запобіжні заходи, аніж тримання під вартою не зможуть запобігти ризикам, на які слідчий посилається у клопотанні, та не забезпечать належну процесуальну поведінку підозрюваного.

На переконання захисника під час розгляду клопотання слідчого стороною захисту було переконливо доведено не вручення підозри ОСОБА_11 , необґрунтованість підозри за ч.2 ст.270 КК України України, викладеної у клопотанні про застосування запобіжного заходу, відсутність будь-яких ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, фальсифікацію матеріалів кримінального провадження стороною обвинувачення, що в вказує на невідповідність висновків слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В доповненій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 навів аналогічні доводи розкривши їх більш детально. При цьому захисник вказав, що в оскаржуваній ухвалі слідчим суддею в порушення вимог п.1 ч.1 ст.196 КПК України не зазначені відомості про кримінальне правопорушення, у якому підозрюється ОСОБА_11 .

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та підозрюваного ОСОБА_11 , які підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту про те, що при постановленні оскаржуваної ухвали про застосування до підозрюваного ОСОБА_11 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчий суддя не в повній мірі дотримався положень вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Так, ч.1 ст.196 КПК України передбачено, що в ухвалі про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зазначає відомості про:

1) кримінальне правопорушення (його суть і правову кваліфікацію із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність), у якому підозрюється, обвинувачується особа;

2) обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу;

3) обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу;

4) посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини;

5) запобіжний захід, який застосовується.

В порушення п.1 ч.1 ст.196 КПК України в оскаржувані ухвалі слідчого судді взагалі не викладена суть злочину, в якому органом досудового розслідування підозрюється ОСОБА_11 , не наведені обставини, що дають підстави вважати підозру обґрунтованою, з посиланням на матеріали провадження, що підтверджують такі обставини.

Крім того, під час розгляду клопотання слідчого, слідчий суддя, встановивши в судовому засіданні наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, які, на його думку, обґрунтовують необхідність застосування до ОСОБА_11 найсуворішого запобіжного заходу, не послався на обставини, які дають підстави дійти висновку про їх існування.

Більш того, слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі не відобразив доводи, викладені в запереченнях сторони захисту та взагалі не дав оцінку їх обґрунтованості.

Викладені обставини свідчать про те, що оскаржена ухвала слідчого судді не відповідає вимогам статей 196, 370, 372 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Встановлені недоліки оскаржуваної ухвали, зокрема не дослідження слідчим суддею доводів сторони захисту, свідчать про неповноту судового розгляду, яка, у відповідності до вимог ст.410 КПК України, полягає в недосліджені обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Зазначена неповнота судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до положень статей 409, 410, 412 КПК України, є підставою для скасування оскарженої ухвали слідчого судді.

Відповідно до положень п.2 ч.3 ст.407 КПК України, апеляційний суд скасувавши ухвалу слідчого судді, постановляє нову ухвалу, якою в даному випадку має бути вирішено клопотання слідчого про обрання ОСОБА_11 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Розглядаючи по суті клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 та про застосування до ОСОБА_11 запобіжного заходу у виді тримання під вартою апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.

Згідно із п.3 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження, відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).

Разом з тим, відповідно до п.175 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04 суд наголошує, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання

під вартою.

Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), N 35615/06, п.48, від 13 листопада 2007 року).

Органом досудового розслідування ОСОБА_11 підозрюється в тому, що в 2009 році він створив готель «Токіо Стар» у нежитлових приміщеннях, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 .

Для здійснення підприємницької діяльності з надання готельних послуг у готелі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_11 створено Виробничо-торгівельну фірму «Галатея» (). Керівником вказаної юридичної особи до 25.10.2013 була ОСОБА_14 , яка не здійснювала фактичне керівництво підприємством та готелем. У подальшому з 25 жовтня 2013 року керівником ВТФ «Галатея» став ОСОБА_11 .

У подальшому, з метою унеможливлення фактичного припинення органами ГУ ДСНС в Одеській області незаконної діяльності готелю, 03 листопад 2017 року ОСОБА_11 разом із ОСОБА_15 створено громадську організацію «Центр захисту інвалідів» (), яка стала засновником Товариства з обмеженою відповідальністю «Майнічі».

У листопаді - грудні 2018 року за ТОВ «Майнічі» зареєстровано право власності на нежитлові приміщення, що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Водопровідна, 1А, в яких фактично здійснював діяльність готель « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

На підставі річного плану здійснення заходів державного нагляду (контролю) Державної служби України з надзвичайних ситуацій на 2019 рік за № 692 від 30.11.2018, листом за № 16/138-252/02 від 24.05.2019 Шостим державним пожежно-рятувальним загоном ГУ ДСНС в Одеській області було повідомлено ВТФ «Галатея» про здійснення у період з 20.06.2019 по 04.07.2019 планової перевірки додержання (виконання) вимог нормативно-правових актів та нормативних документів у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки.

Під час виїзду 02 липня 2019 року на перевірку фахівця Шостого державного пожежно-рятувального загону ГУ ДСНС в Одеській області був складений акт про неможливість проведення планової перевірки у зв`язку з припиненням здійснення господарської діяльності ВТФ «Галатея» за адресою: м. Одеса, вул. Водопровідна, 1-А, та здійсненням діяльності за цією адресою ФОП ОСОБА_16 (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) готель « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

У подальшому, у приміщенні готелю «Токіо Стар», організацію діяльності якого фактично здійснює директор ТОВ «Майнічі» ОСОБА_11 , 17 серпня 2019 року приблизно о 01.20 год., у результаті порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки в приміщенні пральні, яке розташоване на другому поверсі будівлі готелю, виникла пожежа, що спричинила загибель 9 осіб. Крім того, 8 осіб госпіталізовані з тілесними ушкодженнями (опіками), також пожежею завдана майнова шкода.

Таким чином, на думку апеляційного суду, є обґрунтованою підозра в частині того, що ОСОБА_11 , будучи відповідальною особою за діяльність суб`єкту господарювання - готелю «Токіо Стар», не забезпечив виконання встановлених законодавством вимог пожежної безпеки у готелі, що призвело до наведених наслідків.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_11 за ч.2 ст.270 КК України підтверджується доказами, копії яких долучені до клопотання слідчого, а саме:

-актом про пожежу від 17 серпня 2019 року відповідно до якого 17 серпня 2019 року орієнтовано у 01 год. 20 хв. на об`єкті «Токіо Стар» за адресою м.Одеса вул. Водопровідна 1-А відбулася пожежа, яка була ліквідована о 04 год. 32 хв. 17 серпня 2019 року. В результаті пожежі виявлено загиблих на місця пожежі 9 осіб, в тому числі одна дитина. Ймовірно травмовано внаслідок пожежі 10 осіб. Ймовірна причина пожежі аварійний режим роботи електрообладнання, що знаходилось в приміщенні пачечної на другому поверсі готелю. (а.п.45-46).

-витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004375 від 17 серпня 2019 року відповідно до якого, 17 серпня 2019 року до чергової частини Приморського ВП ГУНП в Одеській області надійшло повідомлення оператора «102» про те, що за адресою: м.Одеса, вул.Водопровідна, буд.1/1 (готель «Токіо Стар») внаслідок порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки виникла пожежа, яка спричинила загибель людей;

- протоколом обшуку від 17 серпня 2019 року за адресою: АДРЕСА_2 в ході якого вилучена документація щодо діяльності готелю « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». яка підписувалась ОСОБА_11 ;

- протоколом обшуку від 17 серпня 2019 року за адресою: АДРЕСА_3 , в ході якого вилучена документація яка підписувалась ОСОБА_11 ;

- протоколом обшуку від 17 серпня 2019 року за адресою: АДРЕСА_4 , в ході якого вилучена документація яка підписувалась ОСОБА_11 ;

- протоколом обшуку від 17 серпня 2019 року за адресою: АДРЕСА_5 , в ході якого вилучена документація яка підписувалась ОСОБА_11 ;

- протоколом обшуку від 17 серпня 2019 року за адресою: м.Одеса, вул. Середньофонтанська, 19В, офіс № 204/3, в ході якого вилучена документація яка підписувалась ОСОБА_11 ;

- протоколом обшуку від 17 серпня 2019 року готелю «Зірка», за адресою: АДРЕСА_6 , в ході якого вилучена документація яка підписувалась ОСОБА_11 ;

- протоколами допиту свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та інших;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_21 , яка пояснила, що працює в готелі «Токіо Стар» на посаді адміністратора на протязі 4 місяців, плани евакуації в готелі вона не бачила, де саме знаходяться в готелі засоби пожежогасіння вона не пам`ятає, система пожежної сигналізації в готелі є, однак вона неодноразово помилково спрацьовувала, та навіть бувало по декілька разів на день. На скільки їй відомо ніхто не займався проблемою з пожежною сигналізацією. Більш того, пожежна сигналізація під час пожежі 17 серпня 2019 року спрацювала не в момент виникнення диму, а безпосередньо після займання будівлі, а саме приблизно через 5 хвилин, коли всім стало відомо про пожежу. В ніч, коли сталась пожежа приблизно о 01 год. 00 хв. до неї підійшли два мешканця готелю з номеру, розташованого на другому поверсі, та повідомили, що в них в номері утворився дим. Після чого, охоронець готелю ОСОБА_22 пішов подивитися що трапилось. Охоронець готелю перевірив та попросив знайти прачку ОСОБА_23 , яка появилась та відкрила двері пральні, де побачили полум`я. Та лише після цього охоронець ОСОБА_24 викликав МЧС. Також, свідок ОСОБА_21 повідомила, що ніхто з керівників готелю не проводив з нею інструктаж щодо порядку евакуації осіб при пожежі. Свідку не відомо, хто саме відповідає за протипожежну безпеку та евакуацію осіб. Також, в готелі останній час були перебої з електропостачанням - живлення зникало на 10-15 хвилин. Ніхто цю проблему не вирішував, хоча свідок повідомляв про це керуючій готелю ОСОБА_25 . Евакуація мешканців готелю відбувалась протягом не менше 30 хв., так як багато номерів було зачинено, та чи мешкали там люди охоронці не знали, так як в готелі не ведеться облік відвідувачів;

- протоколом огляду від 17 серпня 2019 року, відповідно до якого оглянуто мобільний телефон охоронця готелю «Токіо Стар» ОСОБА_19 , та встановлено, що 17 серпня 2019 о 01 год. 31 хв. здійснено вихідний дзвінок на телефон адміністратора готелю ОСОБА_21 тривалістю 9 секунд, 01 год. 32 хв. здійснено дзвінок на номер «101» тривалістю 53 сек., о 01 год. 56 хв. здійснено дзвінок на телефон «102» тривалістю 11 хв. 12 сек. та о 01 год. 47 хв. здійснено дзвінок на телефон керуючої справами готелю ОСОБА_26 ;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_25 , яка будучи попередженою про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України (завідомо неправдиве показання) повідомила слідчому у тому числі про те, що вона працює на посаді старшого адміністратора готелю «Токіо Стар» протягом 5 років. Власником готелю є ОСОБА_11 , який координував роботу, надавав їй вказівки. При необхідності видачі розхідних документів щодо проживання в готелі клієнтам, які перебували у відряджені, видавалися документи ФОП ОСОБА_27 , якого вона ніколи не бачила.

-іншими доказами які наявні в матеріалах провадження.

Апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування вказані докази є достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину. При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності, допустимості та їх достатності відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Крім того, вирішуючи питання про обґрунтованість підозри, поняття якої не міститься в національному законодавстві, слід виходити з його визначення наведеного в практиці Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчиненні правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин». Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182), (Erdagoz v. Turkey (Ердагоз проти Туреччини).

Європейський суд з прав людини в своєму рішенні у справі "Мюррей проти Сполученого Королівства", зазначив що факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування підозра ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.270 КК України є обґрунтованою.

Так, положеннями ч.1 ст.55 Кодексу цивільного захисту України встановлено, що діяльність із забезпечення пожежної безпеки є складовою виробничої та іншої діяльності посадових осіб і працівників підприємств, установ та організацій.

Згідно з ч.3 цієї ж норми права забезпечення пожежної безпеки суб`єкта господарювання покладається на власників та керівників таких суб`єктів господарювання.

Таким чином, ОСОБА_11 , обіймаючи посаду директор ТОВ «Майнічі», яке в свою чергу є власником готелю «Токіо Стар», мав забезпечувати виконання встановлених законодавством вимог пожежної безпеки у готелі.

При цьому апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи сторони захисту про те, що другий поверх будівлі готельного комплексу «Токіо Стар», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Водопровідна, 1-А, звідки почалося займання вказаної будівлі, належить ТОВ «Готель Паровоз». На думку сторони захисту ОСОБА_11 не є власником або керівником вказаної юридичної особи, а тому не може нести будь-яку відповідальність у даному кримінальному провадженні.

Так, під час апеляційного розгляду підозрюваний ОСОБА_11 , якому були роз`яснені положення ст.63 Конституції України та його право відмовитися давати показання по суті кримінального провадження, погодився дати пояснення та відповідати на запитання апеляційного суду, проте відмовився відповідати на запитання сторони обвинувачення.

Надавши пояснення апеляційному суду ОСОБА_11 зазначив, що ним було створено готельний комплекс «Токіо Стар», як підприємство для обслуговування транзитних водіїв та пасажирів автостанції та ринку «Привоз», який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Водопровідна, 1-А. На протязі 20102013 років ОСОБА_11 вжив заходів щодо облаштування приміщень готельного комплексу «Токіо Стар» протипожежними системами в тому числі водяного спринклерного пожежогасіння. На думку ОСОБА_11 ним було вжито всіх необхідних заходів для запобігання пожежі на даному об`єкті.

Всі приміщення готельного комплексу «Токіо Стар» до 2018 року належали ТОВ «Майнічі». Керівником ТОВ «Майнічі» є ОСОБА_11 , а засновником вказаної юридичної особи є громадська організація «Центр захисту інвалідів». В свою чергу засновниками ГО «Центр захисту інвалідів» були ОСОБА_11 та ОСОБА_15 . Дана громадська організація налічує близько 150 учасників та управління нею здійснюється загальними зборами учасників.

У зв`язку з великим розміром готелю «Токіо Стар» та з метою забезпечення зручності управління ним в 2018 році товариством «Майнічі» було створено ТОВ «Готель Паровоз», в статутний фонд якого було передано нерухоме майно, а саме другий поверх готелю «Токіо Стар». Керівником ТОВ «Готель Паровоз» є ОСОБА_15 . В подальшому шляхом внесення змін в статутні документи, засновником ТОВ «Готель Паровоз» стала ГО «Центр захисту інвалідів».

Обставини щодо часу створення зазначених юридичних осіб та їх засновників, підтверджуються витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, які містяться в матеріалах провадження за клопотанням слідчого та були надані безпосередньо стороною захисту під час апеляційного розгляду.

Аналіз матеріалів провадження за клопотанням слідчого, з урахуванням пояснень ОСОБА_11 , які він надав під час апеляційного розгляду, дають підстави апеляційному суду дійти висновку про обґрунтованість клопотання слідчого в частині того, що юридичні особи ВТФ «Галатея», ТОВ «Майнічі», ТОВ «Готель Паровоз» та ГО «Центр захисту інвалідів» є пов`язаними юридичними особами, які були створені ОСОБА_11 та ОСОБА_15 з метою оптимізації керування господарською діяльністю готелю «Токіо Стар», в тому числі і з метою ухилення від проведення перевірок діяльності готелю з боку державних контролюючих органів. Фактичним власником готелю « ІНФОРМАЦІЯ_1 » є ОСОБА_11 , а тому, в розумінні положень ст.55 Кодексу цивільного захисту України забезпечення пожежної безпеки даного готелю відноситься до його обов`язків.

Отже, апеляційний суд дійшов висновку про те, що на даному етапі досудового розслідування є достатні підстави підозрювати, що в діях (бездіяльності) ОСОБА_11 вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.270 КК України за кваліфікуючими ознаками: порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки, що спричинило виникнення пожежі, якою заподіяно шкоду здоров`ю людей, та загибель людей, майнову шкоду в особливо великому розмірі, інші тяжкі наслідки.

Апеляційний суд переконаний, що у разі належного дотримання відповідальними особами Правил пожежної безпеки в Україні, затверджених Наказом Міністерства внутрішніх справ України 30.12.2014 за № 1417 під час господарської діяльності готельного комплексу «Токіо Стар» можливо було запобігти події такої масштабної пожежі в будівлі зазначеного готелю та, відповідно, настанню тяжких наслідків у вигляді загибелі дев`яти осіб та отриманні тілесних ушкоджень у виді опіків ще восьми осіб.

Також, апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту про те, що в повідомлені про підозру ОСОБА_11 за ч.2 ст.270 КК України не конкретизовані причини з яких сталася пожежа та не зазначено, які саме пункти Правил пожежної безпеки в Україні порушив ОСОБА_11 ..

Проте апеляційний суд зазначає, що повідомлення про підозру ОСОБА_11 було складено 18 серпня 2019 року, тобто на наступний день після пожежі, яка відбулась 17 серпня 2019 року приблизно о 01 год. 20 хв. в приміщенні готелю «Токіо Стар».

Проте, для встановлення всіх обставин кримінального провадження, в тому числі причин настання пожежі та конкретизації порушень Правил пожежної безпеки України, допущених відповідальними особами зазначеного суб`єкту господарювання, органу досудового розслідування необхідно виконати комплекс слідчих дій, в тому числі призначити та провести ряд судових експертиз, здійснення яких вимагає певного часу.

У разі встановлення під час досудового розслідування обставин, які будуть підтверджувати причетність ОСОБА_11 до порушення Правил пожежної безпеки, відповідно до ст.279 КПК України, первинна підозра може ОСОБА_11 може бути змінена та конкретизована органом досудового розслідування чи прокурором.

Крім того, апеляційний суд критично оцінює доводи сторони захисту про те, що повідомлення про підозру не було вручено ОСОБА_11 .

Так, відповідно до матеріалів провадження за клопотанням слідчого та наданим стороною обвинувачення поясненням та письмовим доказам, 18 серпня 2019 року адвокат ОСОБА_28 , прибувши для проведення процесуальної дії, а саме вручення підозри ОСОБА_11 , в порушення вимог ст.50 КПК України не надав слідчому документи, що підтверджують його повноваження на захист та представництво інтересів останнього та в подальшому залишив приміщення ІТТ № 1 ГУНП в Одеській області, де планувалося проведення даної процесуальної дії.

Згодом, з метою забезпечення права на захист ОСОБА_11 старшим слідчим СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 було винесено постанову про залучення захисника за призначенням від 18 серпня 2019 року (а.п. 105), відповідно до якої слідчий залучив захисника за призначенням через Одеський обласний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги для проведення окремої процесуальної дії повідомлення ОСОБА_11 про підозру.

Зазначене рішення слідчого не суперечить положенням ч.1 ст. 53 КПК України, якою передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд залучають захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе.

Апеляційний суд наголошує, що з урахуванням тієї обставини, що ОСОБА_11 був затриманий в порядку ст.208 КПК України 17 серпня 2019 року о 19 годині 13 хвилин, то відповідно до вимог ч.2 ст.278 КПК України письмове повідомлення про підозру ОСОБА_11 необхідно було вручити не пізніше 24 годин з моменту його затримання. За таких обставин апеляційний суд визнає, що у даному випадку вручення письмового повідомлення про підозру ОСОБА_11 мало характер невідкладної процесуальної дії.

В свою чергу отримання письмового повідомлення про підозру або відмова у його отриманні є виключно правом підозрюваного.

В матеріалах провадження міститься копія повідомлення про підозру ОСОБА_11 за ч.2 ст.270 КК України (а.с. 97-104). На останньому аркуші цього повідомлення міститься запис слідчого про те, що підозрюваний відмовився від підпису, проте копію отримав. На цьому ж аркуші міститься підпис адвоката ОСОБА_29 , який на підставі доручення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Одеський області від 18 серпня 2019 року за № 015-0004169 був призначений захисником для надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_11 , та був присутнім під час вручення ОСОБА_11 повідомлення про підозру, та фактично погодився зі змістом рукописного запису слідчого про відмову Чорного від отримання повідомлення про підозру (а.п. 104).

Крім того, вищевикладені обставини вручення ОСОБА_11 повідомлення про підозру підтверджуються показаннями слідчого ОСОБА_12 , які він надав під час його допиту у якості свідка при розгляді клопотання про застосування до ОСОБА_11 запобіжного заходу.

Більш того, зазначені обставини підтверджені протоколами допиту працівників ІТТ № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , які хоча і не були присутні в приміщенні слідчого кабінету, де проводилася процесуальна дія з ОСОБА_11 , проте пояснили про обставини присутності захисника та відмови ОСОБА_11 будь-що підписувати.

З огляду на викладене, апеляційний суд не ставить під сумнів присутність адвоката ОСОБА_29 під час вручення повідомлення про підозру ОСОБА_11 , а тому приходить до висновку про те, що слідчим не були порушені вимоги статей 276 278 КПК України, а тому твердження сторони захисту про те, що слідчий суддя застосував запобіжний захід до особи, яка не є підозрюваним у кримінальному провадженні є безпідставним.

Слід зазначити, що під час розгляду клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_11 запобіжного заходу слідчим суддею було безпідставно прийнято рішення про повторне вручення про підозру ОСОБА_11 ..

Апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту про те, що таке рішення слідчого судді не ґрунтується на положеннях кримінального процесуального закону, а тому, з урахуванням вищенаведеного не було доцільним.

Крім того, апеляційний суд визнає надуманими доводи підозрюваного ОСОБА_11 власноруч викладені ним в протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 17 серпня 2019 року (а.п. 94-96) та підтриманні ним під час розгляду клопотання слідчим суддею про те, що працівники поліції на протязі двох діб застосовували до нього тортури на протязі двох діб, позбавляючи його сну, води та їжі.

Так, відповідно до матеріалів провадження пожежа в готелі «Токіо Стар» сталася о 1 годині 20 хвилин 17 серпня 2019 року. Відповідно до пояснень самого ОСОБА_11 , які він надав суду під час апеляційного розгляду, після того, як його повідомили про те, що в готелі «Токіо Стар» відбувається пожежа, він самостійно прибув на місце пригоди. В подальшому ОСОБА_11 за власної ініціативи прослідував до свого офісу, де займався організацією допомоги постраждалим від пожежі.

Згодом, о 09 год. 30 хв. 17 серпня 2019 року ОСОБА_11 самостійно повернувся на місце пожежі до готелю «Токіо Стар». В подальшому приймав участь у слідчих діях.

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 17 серпня 2019 року (а.п. 94-96), ОСОБА_11 було затримано в порядку ст.208 КПК України цього ж дня 17.08.2019 року о 19 годині 13 хвилин.

За таких обставин є очевидним, що з моменту пожежі в готелі «Токіо Стар», яка розпочалася приблизно о 1 год. 20 хв. 17 серпня 2019 року до моменту затримання ОСОБА_11 не сплинуло навіть і однієї доби, а обставини його вільного переміщення до свого офісу та подальшого повернення на місце пожежі о 9 год. 30 хв. 17.08.2019 року спростовують заяви ОСОБА_11 про застосування до нього катувань з боку працівників поліції.

Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_11 був фактично затриманий о 9 годині 30 хвилин 17 серпня 2019 року є також необґрунтованими, оскільки не підтверджуються належними доказами. Так, посилання захисників на фото фіксацію ОСОБА_11 біля місця будівлі готелю «Токіо Стар» після пожежі та наявність на цьому знімку поліцейського, який стояв неподалік від ОСОБА_11 не доводять обмеження його в свободі пересування. При цьому знаходження працівників поліції на місці пригоди є їх прямим обов`язком, та пов`язані з необхідністю проведення першочергових слідчих (розшукових) дій та вжиття заходів з охорони місця пригоди.

Участь ОСОБА_11 в проведенні таких слідчих дій, як обшуки за місцем проживання та роботи ОСОБА_11 також не дає підстави вважати, що його було затримано, оскільки відповідно до вимог ч.1 ст.236 КПК України слідчий, прокурор повинен був вжити належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Крім того відповідно до положень ч.3 цієї ж норми слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку.

За таких обставин висновки слідчого судді щодо необхідності зобов`язати прокурора, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування перевірити факти та обставини, викладені підозрюваним ОСОБА_11 у судовому засіданні щодо ймовірного порушення співробітниками Національної поліції України вимог чинного законодавства під час проведення досудового розслідування даного кримінального провадження є такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, відповідно до п.1 ч.4 ст.216 КПК України досудове розслідування злочинів вчинених працівником правоохоронного органу здійснюють слідчі органів Державного бюро розслідувань.

З огляду на положення даної норми права, апеляційний суд визнає такими, що не відповідають вимогам Закону висновки слідчого судді щодо визначення суб`єкта, якому необхідно доручити проведення такої перевірки.

За таких обставин, та враховуючи висновки Європейського суду з прав людини, викладених зокрема у рішенні по справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», апеляційний суд визнає обґрунтованою підозру ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.270 КК України, оскільки вважає, що на даному етапі досудового розслідування обставини кримінального провадження, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, що являється завданням наступних етапів кримінального процесу.

Апеляційний суд вважає, що сторона обвинувачення під час апеляційного розгляду довела, що на даному етапі досудового розслідування існують ризики передбачені пунктами 1, 3 та 5 ч.1 ст.177 КПК України, а саме те, що ОСОБА_11 перебуваючи на свободі може переховуватись від органів досудового розслідування або суду, незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні, або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Так, ОСОБА_11 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч.2 ст.270 КК України, за вчинення якого, у разі доведеності вини підозрюваного, йому може загрожувати реальне покарання у виді позбавлення волі на строк до 8 років.

Крім того, під час обшуків працівниками правоохоронних органів була виявлена та вилучена ксерокопія паспорту громадянина Сполучених Штатів Америки на ім`я ОСОБА_11 .

Місце знаходження оригіналу вказаного паспорту на теперішній час не встановлено.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_11 підтвердив той факт, що він дійсно має подвійне громадянство України та Сполучених Штатів Америки.

Враховуючи тяжкість наслідків злочину, що інкримінується ОСОБА_11 , відповідальність, що загрожує підозрюваному у разі доведеності його вини, наявність у ОСОБА_11 громадянства іншої держави, апеляційний суд переконаний, що у випадку застосування до нього запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою орган досудового розслідування буде позбавлений можливості контролювати місце його перебування, а сам ОСОБА_11 матиме можливість виїхати за межі України та ухилитись від кримінальної відповідальності.

При цьому апеляційний суд враховує пояснення прокурора, які не заперечувалися стороною захисту про те, що партнер підозрюваного ОСОБА_11 - ОСОБА_15 , який є керівником власника другого поверху готелю «Токіо Стар» - ТОВ «Готель Паровоз», безпосередньо після пожежі виїхав за територію України.

Зазначена обставина дає підстави дійти висновку про те, що у разі, якщо і ОСОБА_11 , який є також громадянином США, залишить територію України, то це може призвести до перешкод об`єктивному досудовому розслідуванню даного кримінального провадження в розумні строки та притягненню винних осіб до кримінальної відповідальності.

Крім того, враховуючи майновий стан та соціальні зв`язки підозрюваного апеляційний суд вважає, що у випадку застосування до ОСОБА_11 більш м`якого запобіжного заходу, він може всіляко перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні, а також здійснювати вплив на свідків.

Так, більшість ключових свідків у даному кримінальному провадженні є працівниками готелю «Токіо Стар». Вказані особи знаходяться у підпорядкуванні ОСОБА_11 , отримують заробітну платню у вказаному суб`єкті господарювання, а тому залежні від підозрюваного.

Апеляційний суд вважає, що існує ризик можливого незаконного впливу з боку ОСОБА_11 на вказаних свідків, з метою схилити їх до зміни своїх первинних показань, що в свою чергу буде перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні, а також повному, всебічному та об`єктивному дослідженню всіх обставин справи.

Враховуючи те, що відповідно до повідомлення про підозру ОСОБА_11 , організовував діяльність готелю « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з використанням чисельних ним же створених суб`єктів господарювання та фізичних осіб підприємців, з метою перешкоджання державним контролюючим органам проводити перевірки в тому числі пожежної безпеки, апеляційний суд визнає наявним ризик того, що підозрюваний може іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню.

З огляду на викладене апеляційний суд дійшов висновку про те, що на даному етапі досудового розслідування лише запобіжний захід у тримання під вартою буде необхідним для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_11 та дозволить контролювати його місце перебування під час досудового розслідування, а також зможе запобігти ризикам передбаченим ст.177 КПК України, на які слідчий посилається у своєму клопотанні та які були встановлені під час апеляційного розгляду.

При цьому, обставин передбачених ч.2 ст.183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлено.

Разом з тим, керуючись п.2 ч.4 ст.183 КПК України апеляційний суд при застосуванні до ОСОБА_11 запобіжного заходу у виді тримання під вартою не визначає розмір застави, в якості альтернативного запобіжного заходу, оскільки інкримінований ОСОБА_11 злочин призвів до загибелі 9 людей.

З тих же причин апеляційний суд вважає, що запобіжний захід у виді передачі підозрюваного ОСОБА_11 під особисту поруку не зможе запобігти встановленим під час апеляційного розгляду ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, а тому клопотання ОСОБА_13 не підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу

З огляду на вищевикладене апеляційний суд дійшов висновку про те, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою до ОСОБА_11 слід застосувати запобіжний захід у виді тримання під вартою без визначення розміру.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 193, 194, 309, 370, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , подану в інтересах підозрюваного ОСОБА_11 , частково задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 20 серпня 2019 року, якою було задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 та до ОСОБА_11 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.270 КК України, застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою без визначення розміру застави строком на 60 днів до 19 год. 13 хв. 15 жовтня 2019 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання ОСОБА_13 бен Шалом-Дов-Бер Вольф про передачу підозрюваного ОСОБА_11 під особисту поруку.

Клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 про застосування до ОСОБА_11 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.270 КК України запобіжного заходу у виді тримання під вартою задовольнити.

Застосувати до ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.270 КК України запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів без визначення розміру застави з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Строк дії запобіжного заходу обчислювати з моменту затримання ОСОБА_11 з 19 год. 13 хв. 17 серпня 2019 року.

Строк дії ухвали визначити до 15 жовтня 2019 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, підлягає негайному виконанню та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3