Справа № 738/1193/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/685/19
Категорія - кримінальна Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Менського районного суду Чернігівської області від 11 липня 2019 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цією ухвалою щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, одруженого, освіта вища, проживав до засудження у АДРЕСА_1 , засудженого вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08.04.2011 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.08.2011 року та ухвалою ВССУ від 28.02.2012 року за ч.2 ст.209, ч.3 ст.212, ч.2 ст.364, ст.70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього особисто належного майна, з конфіскацією грошових коштів та іншого майна, отриманого злочинним шляхом, з конфіскацією валютних цінностей, які находяться на розрахункових рахунках,

відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 про приведення вироку у відповідність із законодавством України.

Обґрунтовуючи своє рішення, місцевий суд зазначив, що для застосування відносно ОСОБА_8 ст.49 КК України вирок щодо нього мав би вступити у законну силу не раніше 2013 року, однак як убачається з матеріалів справи, рішення суду набрало законної сили раніше.

Не погодившись із рішенням суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу місцевого суду, посилаючись на її незаконність, змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч.2 ст.364 КК України на ч.2 ст.364-1 КК України; відповідно до ч.1 ст.49, ч.5 ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності; звільнити ОСОБА_8 від покарання, призначеного за ч.3 ст.212 КК України, на підставі ч.1 ст.49, ч.5 ст.75 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності; відповідно до ст.417 КПК України, скасувати вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08.04.2011 року в частині кваліфікації його дій за ст.209 КК України та закрити кримінальне провадження у цій частин, на підставі ч.2 ст.284 КПК України, за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, звільнивши засудженого з-під варти. В обґрунтування скарги зазначив, що 07.04.2011 року Законом України №3207-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», в новій редакції було викладено поняття суб`єкту злочину (ч.3 ст.18 КК України) та в примітці до ст.364 КК України посадові особи юридичних осіб приватного права були виключені із переліку суб`єктів цього злочину. А тому вважає, що ОСОБА_8 не може бути визнаний спеціальним суб`єктом злочину, передбаченого ст.364 України, так як не являвся службовою особою, яка постійно, тимчасово чи за спеціальними повноваженнями здійснювала функції представників влади чи місцевого самоврядування та іншого у відповідності до вимог ч.3 ст.18 КК України. Вказав, що ОСОБА_8 повинен бути виправданим за ч.2 ст.364 КК України та, як наслідок, у його діях не може міститися склад злочину, передбачений ст.209 КК України. Незважаючи на наведені ним обставини, суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання та не застосував Закон, який підлягає застосуванню.

До початку апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 подав заяву про зміну апеляційної скарги, де просив змінити ухвалу місцевого суду та звільнити засудженого ОСОБА_8 від покарання, на підставі ч.2 ст.74 КПК України.

Заслухавши доповідь судді; захисника засудженого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених вище підстав; думку прокурора, котрий просив ухвалу місцевого суду залишити без змін, вважаючи її законною та обґрунтованою; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як слідує з матеріалів справи, вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08.04.2011 року ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за:

- ч.3 ст.212 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з позбавленням права займати посади пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією всього особисто йому належного майна;

- ч.2 ст.364 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавленням права займати посади пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки;

- ч.2 ст.366 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права займати посади пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки;

- ч.2 ст.209 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, з позбавленням права займати посади пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, з конфіскацією грошових коштів та іншого майна, отриманих злочинним шляхом з конфіскацією всього особисто належного майна;

- ч.2 ст.208 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, з позбавленням права займати посади пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, з конфіскацією валютних цінностей, які знаходяться на вказаних рахунках.

На підставі ст.49 та ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання за ч.2 ст.366 та ч.2 ст.208 КК України, у в зв`язку із закінченням строків давності (а.к.п.10-36).

Згідно ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.08.2011 року вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду відносно ОСОБА_8 змінено, виключено з покарання за ч.2 ст.209 КК України додаткову міру покарання у вигляді позбавлення права займати посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. Виключено з вироку застосування судом ст.70 КК України конфіскацію валютних цінностей, які знаходяться на вказаному у змісті вироку валютних рахунках (а.к.п.37-88).

Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28.02.2012 року вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08.04.2011 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.08.2011 року щодо ОСОБА_8 у частині засудження за ч.2 ст.208 КК України скасовано, а справа у цій частині закрита на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України (в редакції 1960 року) через відсутність складу злочину.

За ч.3 ст. 212 КК України невідбуте ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 р. 6 міс. замінено на штраф в розмірі 372776 грн.

На підставі ст.70 КК України, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за ч.2 ст.209, ч.3 ст.212, та ч.2 ст.364 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3 роки, конфіскацією всього майна, яке є його власністю, конфіскації валютних цінностей, які знаходяться на вказаних розрахункових рахунках, зокрема на банківських рахунках ОСОБА_8 та конфіскації майна і грошових коштів, отриманих злочинним шляхом (а.к.п.89-101).

Засуджений відбуває покарання у Державній установі «Менська виправна колонія № 91».

Згідно ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином покращує положення особи, має зворотну дію в часі, тобто розповсюджується на осіб, які скоїли відповідні діяння до набрання чинності даного Закону, в тому числі на осіб які відбувають покарання, або відбули покарання, але мають судимість.

Частинами 2 та 3 ст.74 КК України, передбачено випадки звільнення від покарання і пом`якшення покарання внаслідок прийняття нового закону. Зокрема, особа, засуджена за діяння, карність якого усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання, а призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону.

Згідно п.13 ч.1 ст.537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України.

За змістом ч.3 ст.26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Отже, враховуючи, що у суду першої інстанції відсутні повноваження скасовувати вироки інших судів під час їх виконання, тому вимоги клопотання захисника про скасування вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду від 08.04.2011 року щодо ОСОБА_8 у частині визнання його винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 364 КК України, та закриття кримінального провадження в цій частині, на підставі ч. 2 ст. 284 КПК України, не підлягають задоволенню.

Крім того, захисник ОСОБА_7 у своєму клопотання просив звільнити ОСОБА_8 від покарання, призначеного за ч.3 ст.212 КК України, на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із спливом строків притягнення до кримінальної відповідальності.

Злочин, передбачений ч. 3 ст. 212 КК України, у відповідності до ст. 12 КК України є тяжким.

Як убачається з вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 08.04.2011 року, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 212 КК України, у період 2001-2003 років.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло десять років у разі вчинення тяжкого злочину.

Для застосування відносно ОСОБА_8 ст.49 КК України, вирок мав би вступити у законну силу не раніше 2013 року, однак як слідує з матеріалів справи, рішення суду щодо ОСОБА_8 набрало законної сили раніше, а тому у задоволенні вимоги про звільнення ОСОБА_8 від покарання, призначеного за ч. 3 ст. 212 КК України, на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку із спливом строків притягнення до кримінальної відповідальності - необхідно відмовити.

Отже, місцевий суд при розгляді клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 про звільнення останнього від відбування покарання, належно оцінив всі обставини справи та дійшов правильного висновку про необхідність відмовити в його задоволенні, з чим погоджується і колегія суддів.

Відтак, доводи апелянта про незаконність рішення суду першої інстанції не заслуговують на увагу та спростовуються вищенаведеним.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів законність та обґрунтованість постановленого у справі судом першої інстанції рішення, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а ухвалу Менського районного суду Чернігівської області від 11 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4