ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2947/19 Справа № 182/4808/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001571, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Смоляне, Запорізька область, громадянина України, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2019 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2019 року, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарання за цим вироком з покаранням за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10.04.2019, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 10 днів.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 27.04.2019 знаходився на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , яке на праві приватної власності належить ОСОБА_9 , де за домовленістю з власницею домоволодіння працював на присадибній ділянці вказаного домоволодіння та тимчасово проживав з дозволу власниці. 28.04.2019 приблизно о 04 годині 00 хвилин на подвір`ї вищевказаного домоволодіння поряд з будинком, ОСОБА_5 побачив велосипед марки «Україна» чорного кольору (1988р.в., заводський № 6414), що належав ОСОБА_10 , який перебував у гостях в ОСОБА_9 та в цей момент спав у будинку вказаного домоволодіння. В цей час ОСОБА_5 у виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення вищезазначеного велосипеду.
Реалізуючи свій злочинний умисел, скориставшись тим, що поруч нікого немає та за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді завдання матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, впевнившись, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 сплять, шляхом вільного доступу, умисно таємно повторно, з корисливих мотивів, викрав вищевказаний велосипед, викотивши його з подвір`я, та поїхав до с.м.т. Томаківка Дніпропетровської області. Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №229 від 25.06.2019 вказаний велосипед має ринкову вартість 1500 гри. 00 коп. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_5 разом з викраденим велосипедом зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, таким чином спричинивши ОСОБА_10 матеріальний збиток на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначеного покарання, вважати засудженим ОСОБА_5 за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10.04.2019, та остаточно призначити покарання у виді 5 років 10 днів позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що ОСОБА_5 вчинив злочин 27.04.2019, тобто після ухвалення вироку Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10.04.2019. При цьому суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_5 за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, застосував часткове складання покараннь призначеного за цим вироком з покаранням за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10.04.2019, тобто застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 70 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який проти задоволення скарги заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним злочину, за обставин, викладених у вироку та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.
Порушень судом першої інстанції кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю вироків, заслуговують на увагу.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як видно з оскаржуваного вироку, 10.04.2019 Томаківським районним судом Дніпропетровської області ОСОБА_5 було засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, із застосуванням ст. ст. 70, 75, 76 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та 27.04.2019 він вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 с. 185 КК України, тобто вчинив злочин після ухвалення попереднього вироку.
Проте суд, призначаючи остаточне покарання, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, застосував часткове складання покарання призначеного за оскаржуваним вироком з покаранням за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10.04.2019, тобто застосував порядок призначення покарання, передбачений ч. 4 ст. 70 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів.
Отже, суд першої інстанції, правильно визначивши порядок призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, безпідставно застосував порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, передбачений ч. 4 ст. 70 КК України, допустивши порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, що стосуються призначення остаточне покарання.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на те, що суд першої інстанції при визначенні остаточного покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, допустивши неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне її задовольнити, змінивши вирок в частині призначеного ОСОБА_5 покарання, визначивши остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2019 року щодо ОСОБА_5 , в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10 квітня 2019 року, остаточно визначити покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 10 (десять) днів.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4