Справа № 127/8301/18
Провадження №11-кп/801/155/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 вересня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0008114 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора, яка брала участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Кривий Ріг, Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 06 лютого 2002 року Комінтернівським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185, ст.15, ч.2 ст.289 ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців;
- 02.08.2006 року Суворівським районним судом міста Одеса за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки;
- 29.07.2010 року Комінтернівським районним судом міста Одеси за ч.1 ст.309, ст.395, ч.2 ст.190, ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців;
- 16.10.2014 року Малиновським районним судом міста Одеса за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки, звільнений умовно-достроково на 10 місяців 4 дні 15.09.2016 року на підставі ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 07.09.2016 року,
- 12.04.2018 року Тиврівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України ОСОБА_8 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 12.04.2018 року більш суворим, призначеним за цим вироком, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки, зарахувавши в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 12.04.2018 року.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 зараховано з 19.01.2018 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIІІ від 26.11.2015 року) ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення під час судового розгляду даного кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 17.09.2018 року по день набрання вироком законної сили,

в с т а н о в и в :

07 жовтня 2016 року приблизно о 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , маючи незняту та непогашену судимість за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 16.10.2016 року, перебуваючи на законних підставах у квартирі АДРЕСА_3 та належить на праві власності ОСОБА_10 , з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, скориставшись нагодою - відсутністю власника та інших осіб, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно шляхом вільного доступу, повторно викрав мобільний телефон марки «Nokia» моделі «301», вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1197/17-21 від 14.03.2017 року, 550 гривень, з чохлом, картою пам`яті та сім-карткою, які не становлять матеріальної цінності для потерпілої.
Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 550 гривень 00 копійок.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить пом`якшити йому призначене покарання судом першої інстанції, врахувавши визнання вини, щире розкаяння у вчиненому злочині, сприяння слідству, його сімейний стан дружину, малолітню дитину, відсутність претензій з боку потерпілої особи.
В апеляційній скарзі прокурор, яка брала участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та в частині визначення початку строку відбування покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність ч.4 ст.70 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, є особою кримінальної спрямованості, неодноразово відбував покарання у виді позбавлення волі, вчинив злочин під час іспитового строку через місяць після умовно-дострокового звільнення.
Крім того, суд першої інстанції ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_8 невірно визначив останньому початок строку відбування покарання, зазначивши його 19.01.2018 року за попереднім вироком, що суперечить вимогам закону.
Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , які підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі та заперечили проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Судовий розгляд провадження в суді першої інстанції проведений у спрощеному порядку, відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України. Свою вину у вчиненому ОСОБА_8 визнав повністю, дав відповідні пояснення, при цьому фактичні обставини, юридична кваліфікація його дій та доведеність вини ніким не оскаржуються.

Призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України у повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України та роз`ясненням Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Висновки суду щодо призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, а також необхідність і достатність для нього такого покарання, у вироку належним чином мотивовані, зокрема, при призначені виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції враховано його особу, який раніше неодноразово судимий, вчинив злочин під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, вину визнав, щиро розкаявся, претензії від потерпілої відсутні, шкода відшкодована, з огляду на що доводи прокурора про необхідність призначити більш суворе покарання ОСОБА_8 колегія суддів вважає безпідставними.

Наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 пом`якшуючі обставини в повній мірі враховані у вироку судом першої інстанції при призначенні йому покарання, а наявність у нього малолітньої дитини та дружини, зважаючи на особу обвинуваченого, який будучи неодноразово судимим на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин, що свідчить що він є особою виключно кримінальної спрямованості та не спростовує його доводи про призначення йому менш суворої міри покарання.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню.
Статтею 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається початок строку відбування покарання.

У п.24 постанови пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п.29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Суд першої інстанції застосовуючи ч.4 ст.70 КК України вірно зарахував частково відбуте покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 12.04.2018 року.

Керуючись ч.3 ст.3, ч.1 ст.5 КК України, враховуючи, що злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України вчинений ОСОБА_8 07.10.2016 року, суд першої інстанції вірно застосував до ОСОБА_8 ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIІІ від 26.11.2015 року) строк попереднього ув`язнення під час судового розгляду даного кримінального провадження зарахував у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 17.09.2018 року, тобто з дня прибуття до державної установи «Вінницька установа виконання покарань №1» (т.1 а.с. 34) для розгляду даного кримінального провадження, по день набрання вироком законної сили.
Разом з тим, як вбачається із резолютивної частини оскаржуваного вироку суд першої інстанції в порушення вищезазначених вимог закону України про кримінальну відповідальність, вказав початок строку відбування покарання ОСОБА_8 з 19.01.2018 року, тобто з початку строку відбування покарання за попереднім вироком, що суперечить вимогам закону, з огляду на що колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції слід змінити в частині визначення початку строку відбування покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, в частині визначення початку строку відбуття покарання змінити.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з дня проголошення вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 04 жовтня 2018 року.
В решті вирок залишити без змін.

Ухавала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом