гСправа № 358/1281/17 Провадження № 1-о/358/1/19
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2019 року м. Богуслав

Богуславський районний суд Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

засудженого ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Богуславі кримінальне провадження за заявою ОСОБА_4 про перегляд вироку Богуславського районного суду Київської області від 25 червня 2018 року по справі №358/1281/17 за нововиявленими обставинами, -

В С Т А Н О В И В:

09 квітня 2019 року до Богуславського районного суду Київської області надійшла заява від засудженого ОСОБА_4 , в якій він, посилаючись на ч. 1, 2 ст. 459 КПК України, просить переглянути за нововиявленими обставинами вирок Богуславського районного суду Київської області від 25 червня 2018 року по справі №358/1281/17.

В обґрунтування заяви ОСОБА_4 посилається на те, що при наданні правової допомоги адвокатом ОСОБА_5 йому стали відомі обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі та разом з іншими виявленими обставинами доводять неправильність вказаного вироку в частині засудження його за ч. 2 ст. 307 КК України, що відповідно до вимог п. 4 ч. 2 ст. 459 КПК України є підставою для здійснення кримінального провадження за нововиявленими обставинами.

Як вбачається з вироку суду, обґрунтовуючи його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд послався на докази, отримані за результатами проведених 24.05.2017 року та 27.06.2017 року негласних слідчих (розшукових) дій - контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок (протоколи за результатами проведених негласних слідчих дій аудіо-, відео контролю за особою, акти вручення покупцю мічених грошей для придбання наркотичних засобів, протоколи видачі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 працівникам поліції придбаних у ОСОБА_4 шприців з рідиною коричневого кольору, показання свідка ОСОБА_6 , висновки експертиз). Однак, при цьому суд не оцінював ці докази з точки зору їх відповідності вимогам ч. 3 ст.271 КПК України, а саме з точки зору відсутності провокування (підбурювання) його на вчинення вказаного злочину, що вплинуло на законність та обґрунтованість судового рішення.

Така неповнота судового розгляду, яка вплинула на судове рішення, стала можливою внаслідок того, що під час судового розгляду не були відомі та не могли бути відомі суду і йому ( ОСОБА_4 ) обставини, які могли вказувати на наявність провокування (підбурювання) його на вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КПК України.

Цьому сприяло те, що наявні у кримінальному провадженні постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину від 07.04.2017 року (т.1 а.с.139-141) та постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину від 15.06.2017 року (т.1 а.с.185-187) не відповідали вимогам п.1 ч.7 ст. 271 КПК України і не містили виклад обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Суду не було відомо, що особи, які залучались для проведення оперативних закупок 24.05.2017 року та 27.06.2017 року, - ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були безпосередньо раніше знайомі з ним, а саме, ОСОБА_6 є його знайомим ОСОБА_8 , а ОСОБА_7 - знайомим ОСОБА_9 , і що з даними особами раніше він неодноразово вживав наркотичні засоби.

Як наслідок, дана обставина позбавила суд можливості визнати показання свідка ОСОБА_6 , як особи, яка брала участь у проведенні оперативної закупки, недопустимим доказом, оскільки передбачених законом підстав для застосування щодо неї відповідних заходів безпеки не було, а тому і не було законних підстав для її допиту в порядку ч. 2 ст. 256 КПК України.

Свідок ОСОБА_9 , він же - ОСОБА_7 , в судовому засіданні не допитувався, оскільки на час розгляду справи помер.

Також відсутність передбачених законом підстав для застосування щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відповідних заходів безпеки із збереженням у таємниці відомостей про цих осіб було підставою для визнання недопустимими доказів, отриманих за результатам, проведених 24.05.2017 року та 27.06.2017 року за їх участю негласних слідчих (розшукових) дій - контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок (протоколи за результатами проведених негласних слідчих дій - аудіо-,відео контролю за особою, акти вручення покупцю мічених грошей для придбання наркотичних засобів, протоколи видачі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 працівникам поліції придбаних у ОСОБА_4 шприців з рідиною коричневого кольору, висновки експертиз).

Крім того, як суду так і йому під час судового розгляду не було відомо, що особи, які брали участь у проведенні оперативних закупок, а саме ОСОБА_6 , він же ОСОБА_8 , та ОСОБА_7 , він же ОСОБА_9 , на час проведення вказаних оперативних закупок, у зв`язку з притягненням до кримінальної відповідальності перебували на профілактичному обліку в Богуславському відділенні поліції Миронівського відділу поліції ГУНП в Київській області, що могло свідчити про їх певну залежність від правоохоронних органів.

Про даний факт йому стало відомо лише після отримання його захисником - адвокатом ОСОБА_5 відповідної інформації з Богуславського відділення поліції Миронівського відділу поліції ГУ НП в Київській області від 30.01.2019 року, за вих. 383/109/1011/01/20-19, а тому саме з цього часу має відраховуватися строк звернення про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

Згідно вироку суду, збут наркотичних засобів 24.05.2017 року та 27.06.2017 року здійснювався не за його ініціативою, а за пропозицією осіб, які залучались для проведення оперативної закупки.

Про провокування (підбурювання) його на вчинення злочину йому також достовірно стало відомо з пояснення ОСОБА_8 , які він 04.04.2019 року дав захиснику - адвокату ОСОБА_5 .

Таким чином, зазначені нововиявлені обставини дають підстави стверджувати, що співробітники поліції нав`язали та змоделювали його незаконну поведінку щодо збуту наркотичних засобів, а тому всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими.

В судовому засіданні засуджений ОСОБА_4 наполягав на скасуванні вироку суду та перегляду справи за нововиявленими обставинами, посилаючись при цьому на обгрунтування викладені в його заяві.

Захисник ОСОБА_5 повністю підтримав позицію свого підзахисного, а також на обгрунтування законності вимог його підзахисного, вказав на те, що підставою для проведення 24.05.2017 року та 27.06.2017 року негласних слідчих (розшукових) дій - контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок була відповідно постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину від 07.04.2017 року та постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину від 15.06.2017 року. Разом з тим, дані постанови прокурора не відповідали вимогам п.1 ч.7 ст. 271 КПК України, оскільки не містили виклад обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Тобто, перед винесенням цих постанов прокурор не перевіряв наявність або відсутність обставин, які могли б вказувати на провокування ОСОБА_4 на вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, незважаючи на те, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 271 КГІК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем, а здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Таким чином, зазначені постанови прокурора не можна визнати такими, що були отримані у порядку, встановленому КПК України, а тому вони відповідно до вимог ст.86 КПК України є недопустимим доказом. З огляду на це недопустимими є і докази, отримані за результатами негласних слідчих (розшукових) дій - контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок, проведених на підставі вказаних постанов.

У той же час, під час здійснення кримінального провадження за нововиявленими обставинами було доведено наявність обставин, які можуть вказувати на провокування ОСОБА_4 на вчинення злочину. При цьому, стороною обвинувачення суду не надано доказів відсутності такого провокування.

Так, до участі у проведенні 24.05.2017 року та 27.06.2017 року оперативних закупок залучались особи, які безпосередньо були раніше знайомі із ОСОБА_4 , а саме ОСОБА_8 , як ОСОБА_6 , та ОСОБА_9 , як ОСОБА_7 . З цими особами ОСОБА_4 раніше неодноразово вживав наркотичні засоби.

Дані обставини підтверджуються як показаннями обвинуваченого ОСОБА_4 так і показаннями свідка ОСОБА_8 .

З показань свідка ОСОБА_8 вбачається, що раніше, до 24.05.2017 року ОСОБА_4 наркотичні засоби йому не збував і про те, що ОСОБА_4 займається збутом наркотичних засобів йому стало відомо лише зі слів поліцейських. Він погодився на пропозицію поліцейських прийняти участь у проведенні 24.05.2017 року оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_4 , як ОСОБА_6 , оскільки на той час мав судимість за вчинення злочину (вироком суду йому було призначено покарання з випробуванням) та вживав наркотичні засоби, а тому боявся, що відмова від такої участі для нього буде мати негативні наслідки у вигляді притягнення до кримінальної відповідальності за вживання наркотичних засобів, тобто перебував під психологічним впливом поліцейських. ОСОБА_4 продав йому 24.05.2017 року опій ацетильований, оскільки він його про це попросив і ОСОБА_4 його добре знав. Якби він не попросив ОСОБА_4 продати опій ацетильований, то останній це не зробив би.

Перевірити обставини, за яких до участі у проведенні 27.06.2017 року оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_4 залучався ОСОБА_9 , як ОСОБА_7 , не виявилось можливим, оскільки на час розгляду справи в суді ОСОБА_9 помер.

Разом з тим, надані стороною обвинувачення докази не спростовують наведені в заяві ОСОБА_4 про перегляд вироку Богуславського районного суду від 25.06.2018 року за нововиявленими обставинами доводи про провокування його на збут опію ацетильованого і ОСОБА_9 . При цьому слід звернути увагу, що прокурор перед винесенням постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину від 15.06.2017 року відсутність такого провокування не перевіряв.

Також захисник вказав на те, що на час проведення 24.05.2017 року та 27.06.2017 року оперативних закупок наркотичного засобу у ОСОБА_4 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були засуджені за вчинення злочинів, а тому відповідно до п.13.2 Положення про службу дільничних інспекторів міліції в системі Міністерства внутрішніх справ України, яке було затверджене наказом МВС України від 11.11.2010 року N2550 і яке втратило чинність 28.07.2017 року, перебували на профілактичному обліку в Богуславському відділенні поліції Миронівського відділу поліції ГУ НП в Київській області, що підтверджується вироком Богуславського районного суду Київської області від 27.12.2016 року про засудження ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення ваш на строк три роки, із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік та вироком Богуславського районного суду Київської області від 10.04.2017 року про засудження ОСОБА_8 за ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки, а також інформацією Богуславського відділення поліції Миронівського відділу поліції ГУ НП в Київській області від 10.06.2019 року за вих. №1909.

Дана обставина вказує на те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перебували в певній залежності від співробітників поліції і це може свідчити, що співробітники поліції Богуславського відділення поліції нав`язали та змоделювали незаконну поведінку ОСОБА_4 щодо збуту вказаним особам наркотичних засобів.

На наявність такої залежності у ОСОБА_9 вказує і притягнення його Богуславським відділенням поліції 16.05.2017 року до адміністративної відповідальності, тобто в період іспитового строку і незадовго до участі 27.06.2017 року в оперативній закупці наркотичного засобу у ОСОБА_4 . При цьому як вбачається з дослідженої судом особової справи ОСОБА_9 , останній мав високий ризик вчинення повторних злочинів, був схильний до вчинення адміністративних правопорушень, а тому однозначно перебував у певній залежності від працівників поліції і не міг не розуміти, що відмова від участі у вказаній оперативній закупці може мати для нього негативні наслідки у вигляді незвільнення від відбування призначеного судом покарання.

Також підставою для визнання недопустимими доказів, отриманих за результатами проведених 24.05.2017 року та 27.06.2017 року за участю ОСОБА_8 та ОСОБА_9 негласних слідчих (розшукових) дій - контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок, є відсутність передбачених законом підстав для застосування щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відповідних заходів безпеки із збереженням у таємниці відомостей про цих осіб, оскільки, як вже зазначено, ці особи безпосередньо були знайомі із ОСОБА_4 і останній знав, що саме вони 24.05.2017 року та 27.06.2017 року приймали участь в оперативних закупках у нього наркотичних засобів.

Наведені доводи про недопустимість доказів, якими сторона обвинувачення обґрунтовує винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, яка, зокрема, висловлена у його постанові від 12.04.2018 року у справі №748/3070/15-к.

На недопустимість доказів, отриманих внаслідок провокування (підбурювання) особи на вчинення злочину, неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, зокрема у справі справі «Тейксера де Кастро проти Португалії» (рішення від 9 червня 1998 року) та у справі «Романаускас проти Литви».

Тому на переконання захисника, під час перегляду кримінального провадження за нововиявленими обставинами було доведено відсутність належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а тому у цій частині обвинувачення він має бути виправданий. Доведеність вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263 КК України та ч. 2 ст. 309 КК України, засуджений ОСОБА_4 не оспорює.

Прокурор ОСОБА_3 у судовому засіданні заперечував проти задоволення заяви засудженого ОСОБА_4 про перегляд вироку Богуславського районного суду Київської області від 25.06.2018 з огляду на її необґрунтованість та безпідставність, висловив думку, що обставини на які посилається засуджений, не є нововиявленими, тому не дають підставу для перегляду вироку суду, в розумінні ст. 459 КПК України. Обставини, на які посилається обвинувачений по суті є оскарженням вироку суду відносно нього, оскільки фактично вважає необґрунтованим судове рішення, піддає сумніву правильність дослідження та оцінки доказів по справі.

Суд, вислухавши пояснення засудженого, його захисника, думку прокурора, свідків, дослідивши матеріали кримінального провадження за заявою ОСОБА_4 про перегляд за нововиявленими обставинами та матеріали кримінального провадження № 1-кп/358/16/18, приходить до наступних висновків.

Вироком Богуславського районного суду Київської області від 25 червня 2018 року ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України і призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України в виді позбавлення волі строком на три роки; за ч. 2 ст. 307 КК України в виді позбавлення волі строком на сім років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 309 КК України в виді позбавлення волі строком на три роки.

У відповідності до ст. 70 ч. 1 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_4 за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на сім років з конфіскацією майна.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області від 27 серпня 2018 року апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора залишено без задоволення, а вирок Богуславського районного суду Київської області від 25 червня 2018 року щодо ОСОБА_4 залишено без змін.

Вирок суду набрав законної сили 27.08.2018 та звернутий до виконання.

Відповідно до ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами.

Закон містить вичерпний перелік обставин, які визнаються нововиявленими. Відповідно до ч. 2 ст. 459 КПК України нововиявленими обставинами визнаються:

1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;

2) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;

3) визнання Конституційним Судом України неконституційності закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом;

4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

З розглядуваної заяви вбачається, що заявник ОСОБА_4 просить визнати існування нововиявлених обставин, передбачених п. 4 ст. 459 КПК України.

Аналізуючи доводи, наведені в розглядуваній заяві та надані засудженим ОСОБА_4 і його захисником безпосередньо в судовому засіданні, суд вбачає, що в якості основних аргументів, що на теперішній час наявні обставини, які не були відомі під час розгляду справи, засуджений вказує на те, що, ухвалюючи вирок щодо нього судом не визнано недопустимими докази, які отримані в результаті проведення 24.05.2017 року та 27.06.2017 року негласних слідчих (розшукових) дій - контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок, на підставі незаконної постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину від 07.04.2017 року та постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину від 15.06.2017 року, оскільки дані постанови прокурора не відповідали вимогам п.1 ч.7 ст.271 КПК України, так як не містили виклад обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Крім того, на переконання сторони захисту, працівники поліції нав`язали та змоделювали незаконну поведінку ОСОБА_4 щодо збуту наркотичних засобів особам, які були знайомими засудженому та перебували в певній залежності від працівників поліції, тобто в даному випадку була провокація вчинення злочину.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Так, перевіряючи доводи заяви засудженого ОСОБА_4 щодо провокації злочину, суд дійшов висновку, що у матеріалах кримінального провадження, за обставин встановлених судом першої, та при розгляді даної заяви, відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину.

Під час судового розгляду було допитано свідка ОСОБА_8 , який був залучений до проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_4 .

В судовому засіданні свідок ОСОБА_8 підтвердив той факт, що він був знайомий із ОСОБА_4 і був залучений працівниками поліції до проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_4 . Також свідок пояснив, що йому було роз`яснено працівниками поліції про його можливість в будь-який час відмовитись від проведення оперативної закупки.

Свідок ОСОБА_10 , який працював оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Богуславського відділення поліції, пояснив суду, що він при проведенні оперативних заходів у даному кримінальному провадженні залучав до проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_4 двох осіб, дані про яких він не вправі розголошувати. Ці особи добровільно погодилися на участь в слідчій дії та їм було роз`яснено в будь-який момент відмовитись від участі в оперативній закупці.

Перевірити обставини, за яких до участі у проведенні 27.06.2017 року оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_4 залучався ОСОБА_9 , як ОСОБА_7 , не виявилось можливим, оскільки на час розгляду справи в суді ОСОБА_9 помер, а одні лише твердження засудженого ОСОБА_4 , що він був знайомим із ОСОБА_9 і що саме останній був залучений до оперативної закупки наркотичного засобу 27.06.2017, не є достатніми для встановлення вказаного факту.

Щодо твердження сторони захисту про те, що особи залучені до проведення оперативної закупки наркотичного засобу, а саме ОСОБА_8 і ОСОБА_9 перебували на профілактичному обліку в Богуславському відділенні поліції Миронівського відділу поліції ГУ НП в Київській області і тому перебували в певній залежності від співробітників поліції і це може свідчити, що співробітники поліції Богуславського відділення поліції нав`язали та змоделювали незаконну поведінку ОСОБА_4 щодо збуту вказаним особам наркотичних засобів, то даний висновок не знайшов свого підтвердження під час судового розгляду.

Зокрема, інформація отримана від Богуславського відділення поліції свідчить лише про те, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 рахувались по обліках, як засуджені особи та профілактична робота з ними не проводилась, що також видно із матеріалів особових справ, які були заведені в Богуславському районному секторі філії державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області.

Крім того, допитаний в якості свідка ОСОБА_11 , який працює начальником служби дільничних офіцерів поліції Богуславського відділення поліції, пояснив суду, що ні ОСОБА_8 ні ОСОБА_9 не перебували на профілактичному обліку у відділенні поліції, а рахувались по обліках як засуджені особи, та з ними не проводилась профілактична робота.

Вирішуючи питання про відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів, суд враховує практику Європейського суду з прав людини, який виробив ряд критеріїв, такі як: а) змістовний критерій, б) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, у рішенні «Матановіч проти Хорватії» Європейський суд з прав людини зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, ... як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».

У своєму рішенні «Банніков проти Росії» на обгрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод Європейський суд з прав людини посилається на своє рішення «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, як би не було спровоковано».

Таким чином, згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо засудженого ОСОБА_4 встановлено, що за обставин встановлених судом першої інстанції, органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали засудженого до вчинення злочину, злочин був би скоєний і без втручання правоохоронних органів, а ймовірність вчинення злочину була суттєвою.

Так, в результаті проведення негласних слідчих (розшукових дій) у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_4 було розсекречено матеріали та досліджено оптичні носії інформації, які отримані в результаті зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Зокрема, під час дослідження судом першої інстанції в судовому засіданні інформації згідно наданих даних УОТЗ ГУ НП в Київській області, а саме оптичного носія інформації DVD-R вих. № 5т від 11.05.2017 було встановлено, що абонентський номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_4 в період проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з 18.05.2017 по 02.07.2017 перебував в активованому стані та містить інформацію про вчинення незаконних операцій з наркотичними засобами.

Аналогічна інформація була отримана при знятті інформації з транспортних телекомунікаційних мереж в період з 12.10.2017 по 08.12.2017, тобто до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР від 18.01.2018.

Таким чином, до проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_4 у правоохоронних органів були докази на підтвердження аргументу схильності останнього до вчинення злочину пов`язаного із незаконним збутом наркотичних засобів та ймовірність вчинення злочину була суттєвою.

Таким чином, дії працівників поліції не призвели до підбурювання, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зважаючи на наведене, в основу обвинувального вироку суд поклав докази, які узгоджуються між собою та повного мірою вказують на винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а перевіркою матеріалів провадження та під час розгляду заяви ОСОБА_4 про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами, встановлено, що фактів, які б свідчили про підбурювання останнього до вчинення інкримінованого йому злочину, не виявлено, таким чином, за обставин встановлених судом, доводи засудженого про провокацію злочину не знайшли свого підтвердження.

Крім того, суд відмічає, що вказані ОСОБА_4 і його захисником обставини не можна вважати нововиявленими в контексті п. 4 ч. 2 ст. 459 КПК України, тобто такими, які існували на час розгляду справи та не були відомі сторонам кримінального провадження та які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Фактично доводи засудженого ОСОБА_4 спрямовані на нове дослідження та оцінку раніше досліджених доказів для доведення обставин, на які він посилається в своїй заяві.

Суд звертає увагу на те, що свідок ОСОБА_8 раніше був допитаний судом першої інстанції та надавав пояснення, що він знайомий з обвинуваченим ОСОБА_4 та придбавав у останнього опій ацетильований, коли той проживав в квартирі в будинку по АДРЕСА_1 , а тому вищевказаний факт не являється нововиявленою обставиною, про яку не було відомо засудженому ОСОБА_4 та суду.

Таким чином висновки Богуславського районного суду Київської області від 25 червня 2018 року про винуватість ОСОБА_4 в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, не спростовані стороною захисту під час розгляду заяви за нововиявленими обставинами.

Європейський Суд з прав людини, рішення якого є джерелом права в Україні, у справах «Шабельник проти України», «Півень проти України», «Трегубенко проти України», «Науменко проти України» та «Бакай та інші проти України» зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, повинно тлумачитися у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним з основних аспектів верховенства права є принцип юридичної певності, який, серед іншого, також вимагає, щоб остаточні рішення судів не могли бути поставлені під сумнів. Правова певність передбачає дотримання принципу остаточності рішення, недопустимості повторного розгляду вже раз вирішеної справи. Цей принцип полягає у тому, що жодна сторона не має права домагатися перегляду кінцевого і обов`язкового рішення тільки з метою нового слухання і вирішення справи. Повноваження суддів вищої ланки переглядати рішення повинні використовуватися для виправлення судових рішень, помилок у здійсненні правосуддя, а не замінити рішення.

Також в пункті 52 рішення ЄСПЛ «Рябих проти Росії» вказано, що правова визначеність передбачає повагу до принципу остаточності судових рішень. Цей принцип полягає в тому, що жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного і зобов`язуючого судового рішення, в цілях проведення повторного розгляду і винесення нового рішення по справі. Перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами не може розглядатися як замаскована апеляція, а є лише простою можливістю існування двох поглядів на проблемні питання, і не може бути підставою для повторного розгляду кримінального провадження.

Виходячи із вищевикладеного, суд прийшов до висновку про відсутность правових підстав для задоволення заяви ОСОБА_4 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Богуславського районного суду Київської області від 25 червня 2018 року.

Згідно ч. 1 ст. 467 КПК України суд має право скасувати вирок чи ухвалу і ухвалити новий вирок чи постановити ухвалу або залишити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами без задоволення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 459, 462, 466, 467 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

Заяву ОСОБА_4 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Богуславського районного суду Київської області від 25 червня 2018 року у справі № 358/1281/17- залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена протягом семи днів з дня її оголошення до Київського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Богуславський районний суд Київської області.

Ухвала суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий: суддя ОСОБА_1