ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2326/19 Справа № 194/179/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 червня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000558 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка Дніпропетровської області, татарина, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , але фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 13 листопада 2013 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 1020,00 грн. Штраф сплачено 19 червня 2019 року.

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи.
Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено обвинуваченому покарання:
за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточно ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
Зобов`язано ОСОБА_7 у відповідності до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_7 27 листопада 2018 року приблизно о 09-00 годині, знаходячись на автобусній зупинці, що розташована по вул. Світла в с. Богданівка Павлоградського району Дніпропетровської області, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, незаконно, повторно придбав (знайшов) поліетиленовий пакунок заповнений речовиною рослинного походження у подрібненому стані, зеленого кольору, масою не менше 14,389 г, яка є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 12,731 г., після чого, маючи намір на його зберігання для особистого вживання без мети збуту, ОСОБА_7 поклав поліетиленовий пакунок з наркотичним засобом у подрібненому стані в ліву внутрішню кишеню куртки.
27 листопада 2018 року о 13-08 годині ОСОБА_7 , знаходячись біля буд. 10-а по вул. Миру в м. Тернівка Дніпропетровської області, продовжуючи умисно, незаконно, повторно зберігати при собі поліетиленовий пакунок заповнений речовиною рослинного походження у подрібненому стані, був зупинений працівниками поліції, для проведення поверхневого огляду, у ході якого працівниками поліції у ОСОБА_7 виявлено у лівій внутрішній кишені куртки, яка була одягнена на ньому та вилучено поліетиленовий пакунок, з речовиною рослинного походження у подрібненому стані зеленого кольору, масою 14,389 г, яка є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 12,731 г.
Крім того, ОСОБА_7 , точного часу не встановлено, знаходячись на території лісу, що розташована на території с. Богданівка Павлоградського району Дніпропетровської області, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, незаконно, повторно придбав (знайшов) поліетиленовий пакунок заповнений речовиною рослинного походження у подрібненому стані, зеленого кольору, масою 9,073 г, яка є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 8,237 г.
В подальшому ОСОБА_7 , вищевказаний вказаний поліетиленовий згорток, умисно, незаконно, повторно переніс до квартири за адресою: АДРЕСА_3 , після чого 04 грудня 2018 року в період часу з 19-00 години до 19-40 години, в ході санкціонованого обшуку в кв. АДРЕСА_4 на поличці шафи в зальній кімнаті вказаної квартири було виявлено та вилучено поліетиленовий пакунок, з речовиною рослинного походження - канабісом, у подрібненому стані масою 90,73 г, обіг якого заборонений. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 8,237 г.
Також, ОСОБА_7 , точного часу не встановлено, знаходячись на території лісу, що розташована на території с. Богданівка Павлоградського району Дніпропетровської області, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, незаконно придбав (знайшов) поліетиленовий згорток з патронами в кількості 81 штуки, які є боєприпасами. Патрони в кількості двадцять штук, калібру 9 мм є пістолетними патронами до пістолету Макарова та Стечкіна і призначені для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї: пістолетів Макарова (ПМ), Стечкіна (АПС), Форт, виготовлені промисловим способом, двадцять п`ять патронів є проміжними військовими 7,62 мм патронами зразка 1943 року та призначені для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї: автоматів АК-47 та їх модифікацій, ручних кулеметів РКК, РККС, карабінів СКС та іншої зброї, виготовлені промисловим способом, тридцять шість патронів 5,45 мм є проміжними військовими патронами зразку 1974 року. Патрони призначені для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї: автомата АК-74, АКС-74, АКС-74У, ручних кулеметів РПК-74 та їх модифікацій. Патрони придатні до стрільби.
В подальшому ОСОБА_7 вищевказаний поліетиленовий згорток з боєприпасами, умисно, незаконно переніс до квартири за адресою: АДРЕСА_3 , після чого, 04.12.2018 року в період часу з 19-00 години до 19-40 години, в ході санкціонованого обшуку кв. АДРЕСА_4 в поліетиленовому згортку, який знаходився на підлозі під ліжком в спальній кімнаті квартири, було виявлено та вилучено металеві патрони у кількості 81 штуки, які є боєприпасами. Патрони в кількості двадцять штук, калібру 9мм є пістолетними патронами до пістолету Макарова та Стечкіна та призначені для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї: пістолетів конструкції Макарова, Стечкіна, Форт, виготовлені промисловим способом, двадцять п`ять патронів є проміжними військовими 7,62 патронами зразка 1943 року та призначені до стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї: автоматів АК-47, та їх модифікацій, ручних кулеметів РКК, РККС, карабінів СКС та іншої зброї, виготовлені промисловим способом, тридцять шість патронів є 5,45 мм проміжними військовими патронами зразку 1974 року. Патрони призначені для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї: автомата АК-74, АКС-74, АКС-74У, ручних кулеметів РПК-74 та їх модифікацій. Патрони придатні до стрільби. Вищевказані патрони в кількості 81 штуки ОСОБА_7 умисно, незаконно зберігав за місцем свого мешкання без передбаченого законом дозволу.
Обвинувачений ОСОБА_7 винним себе визнав у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, щиро розкаявся, однак на підставі ст. 63 Конституції України відмовився давати суду показання з приводу обставин злочинних діянь. При цьому докази його вини, здобуті досудовим слідством не оспорював.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в апеляційній скарзі просить змінити вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 червня 2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України та перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік,
- за ч. 1 ст. ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
В іншій частині прокурор просив залишити вирок суду без змін.
В обґрунтування своєї скарги сторона обвинувачення посилається на те, що кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, судом першої інстанції не враховано, що строки давності, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, виконання вироку Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2013 року, яким обвинуваченого було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України не переривались і формально минули, а тому правові підстави стверджувати повторність вчиненого злочину в сфері незаконного придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів відсутні. Дана обставина призвела до неправильної кваліфікації дій обвинуваченого.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, обговоривши доводи, викладені в апеляції та в судовому засіданні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою зміну судового рішення.
Згідно з вимогами п. 3 чт. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Серед завдань кримінального закону, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування, так і за результатами його судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КПК України, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 337 КПК України, суд, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно з ч. 4 ст. 32 КК України та роз`ясненнями, викладеними в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, повторність відсутні, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Вирішуючи питання про наявність чи відсутність у особи судимості за раніше вчинений злочин, суди мають враховувати положення ст. ст. 88, 89, 90 ,108 КК України та роз`яснення, наведені в постанові Пленуму Верховно Суду України №16 Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості від 26 грудня 2003 року.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2013 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1020,00 грн., який було сплачено 19 червня 2019 року.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки: два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Злочин, в даному кримінальному провадженні, який було кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, і який міг утворювати повторність з урахуванням попереднього вироку суду, було вчинено обвинуваченим 27 листопада 2018 року, що свідчить про сплив строків давності, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, виконання вироку Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2013 року, а тому правові підстави кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України в кримінальному провадженні №0000558 відсутні.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 90 КК України, до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалась. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченню строків давності виконання вироку.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що ОСОБА_7 має погашену судимість за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, який утворював повторність злочинів, і є особою, яка не має судимості за цей злочин, що виключає кваліфікуючу ознаку повторність за ст. 309 КК України, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора, змінити оскаржуваний вирок суду в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого, та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України в даному кримінальному провадженні.
Водночас, зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, є підстави для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, а тому колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора про те, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів, буде покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Ні підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 2 роки.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 337, 405, 407, 409, 413 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 червня 2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України змінити та перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік,
- за ч. 1 ст. ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
В іншій частині вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 червня 2019 року залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4