ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/562/19 Справа № 203/3431/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000021 від 16 серпня 2018 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровська, громадянина України, до затримання проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 15 листопада 2018 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2018 року, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнено від призначеного покарання з випробуванням строком 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні та питання про стягнення процесуальних витрат.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, за таких обставин.
Так, 17.08.2018 близько 16 години 30 хвилин, ОСОБА_5 знаходився у районі залізничного «Вокзалу», де запропонував потерпілому ОСОБА_10 випити алкогольні напої, на що останній погодився і вони направились в сторону пр. Дмитра Яворницького. В подальшому ОСОБА_5 знаходився біля входу до станції метро «Вокзальна» КП «Дніпровський метрополітен», розташованої за адресою: м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, де побачив у потерпілого мобільний телефон марки «Fly» НОМЕР_1 , imei НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , який знаходився у кишені брюк останнього.
У цей час у ОСОБА_5 , раптово виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна. Після цього, реалізовуючи свій злочинний намір, діючи умисно повторно, переслідуючи корисливий мотив, та особисту зацікавленість, таємно викрав чуже майно, яке належить потерпілому, а саме: мобільний телефон марки «Fly» IQQ4404, imei НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_10 , матеріальну шкоду, яка згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4450-18 станом на 16.08.2018 складає 300,00 грн.
В подальшому близько 17 години 00 хвилин ОСОБА_5 побачив у потерпілого ОСОБА_10 , ланцюжок з хрестиком з металу жовтого кольору, який знаходився на шиї останнього. В цей час у ОСОБА_5 , раптово виник злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна.
Після цього, реалізовуючи свій злочинний намір, діючи умисно повторно, переслідуючи корисливий мотив, та особисту зацікавленість, ОСОБА_5 зробив крок до потерпілого ОСОБА_10 , та продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел відкрито викрав, знявши з шиї, чуже майно, яке належить потерпілому, а саме: ланцюжок з хрестиком з металу жовтого кольору та не реагуючи на вимогу ОСОБА_10 зупинитись та повернути ланцюжок з хрестиком, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_10 , матеріальну шкоду, яка складає 10663,00 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки та 6 місяців, за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 4 років та 6 місяців позбавлення волі.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченого, кваліфікацію його злочинних дій, посилається на те, що, що призначене ОСОБА_5 покарання є необґрунтовано м`яким та недостатнім для виправлення, не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого. Зазначає, що судом не повною мірою враховано особу ОСОБА_5 , якому вже неодноразово призначалося покарання у виді позбавлення волі, однак воно не забезпечило досягнення передбаченої ст. 65 КК України мети попередження нових злочинів, і як наслідок, ним були знову вчинені нові злочини. Окрім того, вказує, що судом у вироку не зазначено, які саме захворювання, які потребують лікування, має ОСОБА_5 згідно довідки з Філії державної установи Центр охорони здоров`я державної кримінально-виконавчої служби України у Дніпропетровській та Донецькій областях медична частина №4 від 13 листопада 2018 року. Судом першої інстанції необгрунтовано, як саме захворювання, які має ОСОБА_5 , можуть перешкоджати останньому відбувати покарання у вигляді позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
З апеляційної скарги видно, що висновок суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, прокурор не оскаржує.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Окрім того, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
Так, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 врахував тяжкість вчинених ним злочинів, а також особу обвинуваченого.
В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття та не встановив таких, що в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжують.
Поряд із цим, встановивши, що ОСОБА_5 є раніше неодноразово судимим, вину визнав в повному обсязі, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, згідно довідки з Філії державної установи «Центр охорони здоров`я державної кримінально-виконавчої служби України» у Дніпропетровській та Донецькій областях медична частина №4 від 13.11.2018 ОСОБА_5 має ряд захворювань, які потребують лікування, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України.
Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_5 вчинив, зокрема, тяжкий злочин, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за скоєння умисного злочину, а отже не став на шлях виправлення.
Колегія суддів вважає, що за цих обставин виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України не буде справедливим та не відповідатиме його меті виправленню та попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначаючи покарання ОСОБА_5 колегія суддів враховує тяжкість вчинених ним злочинів, які згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких та середньої тяжкості, а також особу обвинуваченого, який раніше судимий, вину визнав в повному обсязі, за місцем мешкання характеризується посередньо, стан його здоров`я, а саме те, що він має ряд захворювань, які потребують лікування.
В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнає щире каяття.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_5 покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі, що відповідатиме його особі та сприятиме його виправленню.
Підстав для застосування щодо ОСОБА_5 положень ст. 69 КК України судом апеляційної інстанції не встановлено.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 15 листопада 2018 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 обчислювати з моменту його фактичного затримання.
Зарахувати ОСОБА_5 до покарання строк тримання його під вартою за період з 18 серпня 2018 року по 15 листопада 2018 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4