Справа № 357/2357/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2842/2019 Головуючий у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 червня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Синиця Богуславського району Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 15.02.2019р. вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йомупокарання у виді 5 місяців арешту.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, в строк покарання зарахувати призначене ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 15 лютого 2019 року за ч. 1 ст. 185 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно визначити до відбуття - 5 ( п`ять ) місяців арешту.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 11 лютого 2019 року, близько 13 години з метою викрадення майна прийшов до магазину «Фора № 202», що розташований за адресою: вул. Павлюченко, 63 в м. Біла Церква. Переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 підійшов до полиці - вітрини зі стартовими пакетами мобільного зв`язку, звідки повторно, таємно від оточуючих шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, вчинив крадіжку 2 стартових пакетів мобільного зв`язку «Київстар Безлім Відео» та чотирьох пакетів мобільного зв`язку «Lifecell лайфхак».
Крім цього, з торгівельної полиці вказаного вище магазину вчинив крадіжку однієї упаковки листового чорного чаю марки «Grаce» вагою 100 грам.
Вказане майно ОСОБА_7 сховав до свого одягу, та залишившись непоміченим охоронцями магазину «Фора № 202», безперешкодно залишив приміщення магазину пройшовши через касову зону і в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ТОВ «Фора» матеріальної шкоди на загальну суму 774 гривні 06 копійок.
Крім того, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , близько 20 години 13 хвилин 11 лютого 2019 року знову повернувся до магазину «Фора № 202», що розташований за адресою: вул. Павлюченко, 63 в м. Біла Церква, звідки, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку з полиці-вітрини зі стартовими пакетами мобільного зв`язку чотирьох стартових пакетів мобільного зв`язку «Lifecell абсолютна свобода» та сховавши викрадене майно до свого одягу, не будучи поміченим працівниками охорони магазину «Фора», залишив приміщення магазину, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши ТОВ «Фора» матеріальної шкоди на суму 600 гривень.
Крім цього, 20 лютого 2019 року, близько 12 години, ОСОБА_7 з метою викрадення майна прийшов до магазину ТОВ ТК «Економ плюс», що розташований за адресою: вул. Петра Запорожця, 167 в м. Біла Церква. В подальшому, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 підійшов до торгівельної полиці - вітрини з кондитерськими виробами, звідки повторно, таємно від оточуючих, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжку двох банок шоколадної пасти «Нутелла 350 г Ферреро» та трьох плиток шоколаду «Millenium Gold з цілим мигдалем молочний 100 г».
Викрадене майно ОСОБА_7 сховав до свого одягу, та залишившись непоміченим охоронцями магазину ТОВ «ТК Економ плюс», безперешкодно залишив приміщення магазину пройшовши через касову зону і в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ТОВ «ТК Економ плюс» матеріальної шкоди на загальну суму 206 гривень 74 копійки.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Київської області ОСОБА_8 просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 червня 2019 року в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді арешту строком на 5 місяців. Відповідно до ст. 72 КК України перерахувати невідбуту частину покарання у виді 100 годин громадських робіт за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 15 лютого 2019 року на покарання у виді арешту, що становить 12 днів. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 15 лютого 2019 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 5 місяців 10 днів. Крім того, просить дослідити в суді апеляційної інстанції вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 15 лютого 2019 року, згідно якого ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт. В іншій частині вирок залишити без зміни.
В обґрунтування своїх вимог вказав, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме застосовано ч. 4 ст. 70 КК України та не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме не застосовано ч. 1 ст. 71 КК України.
Так, з матеріалів провадження встановлено, що всі три епізоди таємного викрадення чужого майна, вчинені ОСОБА_7 відповідають одному і тому самому складу злочину, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України, а останній з них вчинений 20 лютого 2019 року, тобто після постановлення попереднього вироку від 15 лютого 2019 року.
Таким чином, висновок суду першої інстанції про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України не ґрунтується на законі та підлягає виключенню з вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задоволити, обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий не заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скаргапідлягає до задоволення з таких підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено доведена доказами зібраними в ході досудового розслідування та дослідженими в судовому засіданні і не оспорюється в апеляційній скарзі.
Доводи апеляційної скарги заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуваннюта застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Зі змісту положень ст.ст. 70, 71 КК України вбачається, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після чого за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків. Якщо ж наявна повторність злочинів, передбачена ст. 32 КК України, а саме вчинення двох і більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення ч. 1 ст. 71 КК України як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку.
Як вбачається з матеріалів провадження усі три епізоди таємного викрадення чужого майна, вчинені обвинуваченим ОСОБА_7 повторно, відповідають одному і тому самому складу злочину, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України, а останній з них вчинений 20 лютого 2019 року, тобто після постановлення попереднього вироку від 15 лютого 2019 року.
Враховуючи викладене, а також те, що кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України, висновок суду першої інстанції про призначення покарання за окремі епізоди злочину та про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України не ґрунтується на законі та підлягає виключенню з судового рішення.
Визначаючи вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України місцевий суд дотримався вимог ст. 65 та ст. равовий акт № 2341-III від 05.04.2001">50 КК України, належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання та обставину, що обтяжує покарання останнього.
Покарання у встановленому місцевим судом розмірі, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження нових злочинів і є справедливим.
Враховуючи, що вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 15 лютого 2019 року виконано не було, обвинувачений ОСОБА_9 не відбув призначене йому покарання, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі ст. 72 КК України перерахувати невідбуту частину покарання у виді 100 годин громадських робіт на покарання у виді арешту, що становить 12 днів.
При цьому, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 15 лютого 2019 року, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 5 місяців 10 днів.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 задоволити.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 червня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 місяців арешту.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 15 лютого 2019 року та остаточно за сукупністю вироків обвинуваченому ОСОБА_7 визначити покарання у виді арешту строком на 5 місяців 10 днів.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ: