ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2486/19 Справа № 211/2431/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000014 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сімферополя АР Крим, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей немає, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 28 березня 2013 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 104 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 17 вересня 2013 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 187 ч. 2, 69, ст. 70 ч. 4 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 17 лютого 2014 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 185 ч. З, 104, 71 КК України до 4 років 8 місяців позбавлення волі. 19 версеня 2017 року звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково з невідбутим терміном 1 рік 10 днів;
07 лютого 2019 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 121 ч. 1,71 ч. 1 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки,
- за ст. 185 ч. З КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 лютого 2019 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 лютого 2019 року, та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 лютого 2019 року строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання, тобто з 05 березня 2018 року.
Запобіжний захід по даному кримінальному провадженню не обирався.
Цивільний позов ПАТ Укртелеком до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди - задоволено, стягнуто з відповідача на користь позивача 83400,81 грн. в рахунок відшкодування спричиненої кримінальним правопорушенням шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, 31 грудня 2017 року, в період часу з 00:00 годин до 00:30 годин, більш точного часу слідством встановити не вдалося, ОСОБА_7 прибув до каналізаційного колодязю, розташованого біля будинку №1 по вулиці Петра Дорошенка в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно- небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підняв кришку колодязю, що закривала доступ до сховища, призначеного для зберігання кабельно-провідникової продукції ПАТ «Укртелеком», та проник всередину каналізаційного колодязю та дістав один фрагмент мідного кабелю марки ТПП 200x2x0,4, який перерізав за допомогою заздалегідь приготовленого секатору, та, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, прослідував до другого каналізаційного колодязю телефонного зв`язку, який розташований поблизу того ж самого будинку, де аналогічним способом проник та дістав той самий кабель зв`язку, який перерізав за допомогою секатору.
В подальшому ОСОБА_7 витягнув з вищевказаних колодязів вирізаний фрагмент кабелю марки ТПП 200x2x0,4 в кількості 77,7 метрів вартістю 12642,57 грн., який належать на праві власності ПАТ «Укртелеком».
Надалі ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись вищевказаним кабелем зв`язку на свій розсуд.
07 лютого 2018 року, в період часу з 00:30 годин до 06:00 годин, більш точного часу слідством встановити не вдалося, ОСОБА_7 прибув до каналізаційного колодязю, розташованого біля будинку №1 по вулиці Петра Дорошенка в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на власне незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їхсуспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підняв кришку колодязю, що закривала доступ до сховища, призначеного для зберігання кабельно-провідникової продукції ПАТ «Укртелеком» і проник всередину каналізаційного колодязю.
Перебуваючи всередині каналізаційного колодязю, який розташований біля будинку №1 по вулиці Петра Дорошенка в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, дістав один фрагмент мідного кабелю марки ТПП 50x2x0,4, який перерізав за допомогою заздалегідь приготовленого секатору, та, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, прослідував до другого каналізаційного колодязю телефонного зв`язку, який розташований поблизу того ж самого будинку, де аналогічним способом проник та дістав той самий кабель зв`язку, який перерізав за допомогою секатору.
В подальшому ОСОБА_7 витягнув з вищевказаних колодязів вирізаний фрагмент кабелю марки ТПП 50x2x0,4 по 79 метрів кожний, в загальній кількості 158 метрів вартістю 6727,64 грн., які належать на праві власності ПАТ «Укртелеком».
Надалі ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись вищевказаними кабелями зв`язку на свій розсуд.
21 лютого 2018 року, в період часу з 00:30 годин до 06:00 годин, більш точного часу слідством встановити не вдалося, ОСОБА_7 прибув до каналізаційного колодязю, розташованого біля будинку №81 по проспекту Гагаріна в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на власне незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підняв кришку колодязю, що закривала доступ до сховища, призначеного для зберігання кабельно-провідникової продукції ПАТ «Укртелеком», та проник всередину каналізаційного колодязю. Перебуваючи всередині каналізаційного колодязю, який розташований біля будинку № 81 по проспекту Гагаріна в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, дістав один фрагмент мідного кабелю марки ТПП 100x2x0,4, який перерізав за допомогою заздалегідь приготовленого секатору, та, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, прослідував до другого каналізаційного колодязю телефонного зв`язку, який розташований поблизу того ж самого будинку, де аналогічним способом проник та дістав той самий кабель зв`язку, який перерізав за допомогою секатору.
В подальшому ОСОБА_7 витягнув з вищевказаних колодязів вирізаний фрагмент кабелю марки ТПП 100x2x0,4 в кількості 133 метри вартістю 10844,82 грн., який належить на праві власності ПАТ «Укртелеком».
Надалі ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись вищевказаним кабелемм зв`язку на свій розсуд.
02 березня 2018 року, в період часу з 00:30 годин до 06:00 годин, більш точного часу слідством встановити не вдалося, ОСОБА_7 прибув до каналізаційного колодязю, розташованого біля будинку №81 по вулиці Героїв АТО в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на власне незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно- небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підняв кришку колодязю, що закривала доступ до сховища, призначеного для зберігання кабельно-провідникової продукції ПАТ «Укртелеком», та проник всередину каналізаційного колодязю. Перебуваючи всередині каналізаційного колодязю, який розташований біля будинку №81 по вулиці Героїв АТО в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, дістав один фрагмент мідного кабелю марки ТПП 100x2x0,4, який перерізав за допомогою заздалегідь приготовленого секатору, та, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, прослідував до другого каналізаційного колодязю телефонного зв`язку, який розташований поблизу того ж самого будинку, де аналогічним способом проник та дістав той самий кабель зв`язку, який перерізав за допомогою секатору. В подальшому ОСОБА_7 витягнув з вищевказаних колодязів вирізаний фрагмент кабелю марки ТПП 100x2x0,4 в кількості 168 метрів вартістю 13698,72 гри., який належать на праві власності ПАТ «Укртелеком».
Надалі ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись вищевказаним кабелем зв`язку на свій розсуд.
24 січня 2018 року, в період часу з 00:30 годин до 06:00 годин, більш точного часу слідством встановити не вдалося, ОСОБА_7 , прибув до каналізаційного колодязю, розташованого біля будинку №3 по вулиці Петра Дорошенка в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на власне незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, маючи вільний доступ до кабельної комунікації вказаного каналізаційного колодязю, а саме чавунної кришки люку, шляхом підіймання, витягнув вказану чавунну кришку з місця її посадки на телефонному колодязі. Після чого ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, переніс викрадену чавунну кришку люку, який належить на праві власності ПАТ «Укртелеком», до сміттєвого баку, розташованого біля будинку № 3 по вулиці Петра Дорошенка в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу з метою розбиття останньої на шматки та обернення на свою користь.
Надалі ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись вищевказаною чавунною кришкою на свій розсуд, завдавши своїми протиправними діями ПАТ Укртелеком згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №199 від 30 травня 2018 року майновий збиток на суму 600,00 грн.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 винним себе у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. З КК України, визнав повністю, позовні вимоги визнав повністю, додав, що в нього немає коштів для сплати матеріальної шкоди за позовом. На підставі ст. 63 Конституції України від надання пояснень відмовився.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. З ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки,
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вказаних злочинів призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. ч. 2, 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 лютого 2019 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців.
В решті вирок суду прокурор просив залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги сторона обвинувачення посилається на те, що ухвалюючи вирок суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Так, прокурор зазначає, що судом внаслідок неналежного дослідження особи обвинуваченого не було враховано, що ОСОБА_7 раніше чотири рази притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, життя та здоров`я особи, має непогашені в установленому законом порядку судимості за ці злочини, звільнившись з місяць позбавлення волі 19 вересня 2017 року умовно-достроково на 1 рік 10 днів. Перебуваючи короткий проміжок часу на волі майже 3 місяці, вчинив 5 нових умисних корисливих злочинів, з яких 4 епізоди кваліфіковано за ч. З ст. 185 КК України, яку віднесено законодавцем до категорії тяжких злочинів та 1 епізод за ч. 2 ст. 185 КК України, що є злочином середньої тяжкості. Загальна сума невідшкодованих збитків ПАТ «Укртелеком» становить 83400,81 грн., яку не відшкодовано у повному обсязі обвинуваченим, а тому стягнута на користь підприємства. ОСОБА_7 не працює, не зареєстрований як безробітний, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, посередньо характеризується за місцем проживання, не має офіційних джерел прибутку, що підвищує ризик вчинення ним інших аналогічних злочинів.
Суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання - щире каяття, сприяння у розкритті злочину. Разом з тим, відповідно до матеріалів кримінального провадження, Обвинувачений не виявив бажання виправити ситуацію, шкоду, заподіяну своїми злочинними діями, не відшкодував, негативні наслідки своєї злочинної діяльності не усунув. Таким чином висловлене обвинуваченим у суді каяття є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та їх наслідкам.
Сприяння у розкритті злочину саме по собі, з урахуванням наведених даних про особу обвинуваченого, на думку прокурора, не свідчить про можливість призначення остаточного покарання в порядку ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за цим вироком більш суворим, у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, яке вже йому було призначено за попереднім вироком, а тому є явно несправедливим та не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України, а тому є всі підстави для застосування при призначенні йому покарання вимог ч.2 ст. 70 КК України, згідно якої, при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити більш суворе покарання обвинуваченому.
Обвинувачений ОСОБА_7 просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, та залишити вирок суду без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Перевіривши доводи прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості скоєних обвинуваченим злочинів, які відносяться згідно із ст. 12 КК України до категорії тяжкого злочину та злочину середньої тяжкості; особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, під наглядом лікарів психіатра та нарколога не перебував і не перебуває, неодноразово судимий, у тому числі за злочини проти власності; наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття; обставин, що обтяжує покарання - не встановлено.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні саме такого покарання дотримався вимог кримінального закону. Будь-яких підстав для призначення більш суворого покарання з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати таке покарання несправедливими унаслідок м`якості, немає. Колегія суддів з правильністю висновків суду першої інстанції погоджується та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому, доводи апеляційної скарги прокурора вказаних висновків суду не спростовують, оскільки обставини, на які він посилається, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , та, на думку колегії суддів, у сукупності не свідчать про необхідність призначення іншого розміру покарання, оскільки судом фактично враховані всі обставини при призначенні покарання з реальним його відбуттям за злочин.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку при апеляційному перегляді колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4