ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/8828/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2656/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченої ОСОБА_7 , належним чином повідомленої про розгляд справи, без участі потерпілих, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 06 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харків, громадянку України, з середньою освітою, раніше судиму, що має двох дітей 2010 р.н. та 2014 р.н., інваліда І групи, що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає: АДРЕСА_2 ,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено їй покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави витрати за проведення експертизи №11728 від 16 05 2018 року в розмірі 143,00 грн.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 визнана винною судом та засуджена за те, що маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, повторно, 30 04 2018 року о 14:35 год., прибула до приміщення магазину «КЛАСС», розташованого за адресою: м. Харків пр, Л.Свободи 43, де здійснює свою підприємницьку діяльність ТОВ «ВИАЛ- МАРКЕТ». Далі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, поклала 2,194 кг стейку сьомги до власної сумки, після чого, не сплативши за нього на касі, покинула приміщення магазину «КЛАСС», з викраденим майном, спричинивши таким чином потерпілому ТОВ «ВИАЛ-МАРКЕТ» майнову шкоду в розмірі, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №11728, від 16 05 2018 року, 1302,97 грн.

Вказані дії обвинуваченої кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з таким вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив:

оскаржуваний вирок змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України за ознакою повторності;

перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України;

вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненою від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В обґрунтування своїх доводів зазначив про те, що кваліфікація дії обвинуваченої за ознакою повторності є незаконною.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Обвинувачена та потерпілі, будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги прокурора, в судове засідання не з`явилися. Будь яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від них не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Фактичні обставини кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи апеляційної скарги заступника прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до Примітки до статті 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду №7 «Про практику застосуванням судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» №7 від 04.06.2010 року передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненій повторно, оскільки 23 04 2015 року Київським районним судом м. Харкова була засуджена за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. (а.с.50).

Разом з тим, матеріали кримінального провадження відомостей, які б підтверджували сплату ОСОБА_7 штрафу, призначеного їй вищевказаним вироком не містять.

З положень ст.80 КК України вбачається, що особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком, вказаний вирок не було виконано протягом 2 років при засудженні особи до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

При цьому, перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. У цьому разі строки давності, передбачені пунктами 1-3 частини першої цієї статті, подвоюються.

Перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.

У матеріалах справи відсутні будь-які дані щодо переривання або зупинення перебігу строків давності виконання вироку Київського районного суду м.Харкова від 23 04 2015 року та, як вбачається з апеляційної скарги прокурора, вказані факти спеціально уповноваженими органами не встановлювалися.

Наведене свідчить, що на час повідомлення про підозру ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України та розгляду справи у суді, строк виконання вироку Київського районного суду м.Харкова від 23 04 2015 року, яким ОСОБА_7 було засуджено за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. фактично сплив.

За таких обставин кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення злочину повторно підстав не має.

Ці обставини суд першої інстанції залишив поза увагою і безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.408 КПК України підставою для зміни вироку.

Покарання обвинуваченій ОСОБА_7 призначено згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима, має двох дітей 2010 р.н. та 2014 р.н., є інвалідом І групи, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає: АДРЕСА_2 .

Суд також взяв до уваги щире каяття ОСОБА_7 , визнавши його пом`якшуючою покарання обставиною, а тому призначив їй покарання, із застосуванням ст.75 та ст.76 КК України, яке за своїм видом і розміром, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Дані обставини прокурором в поданій апеляційній скарзі не оспорюються.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, ст.ст.408, 409, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 25 06 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненою від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4