ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1634/19 Справа № 209/3953/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001462, відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, українця, громадянина України, має професійно-технічну освіту, працює без офіційного оформлення, перебуває у цивільному шлюбі, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 березня 2019 року було затверджено Угоду від 26 листопада 2018 року про визнання винуватості, укладену між прокурором Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , з одного боку, та обвинуваченим ОСОБА_8 , за участю захисника адвоката ОСОБА_7 , з іншого боку.
Визнано ОСОБА_8 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доході громадян, що складає 850,00 грн.
Запобіжний захід відносно обвинуваченого не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави суму вартості проведення судової експертизи наркотичних засобів, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/4299 від 20 листопада 2018 року в розмірі 858,00 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом, 23 жовтня 2018 року, приблизно о 14.00 годині, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи у лісосмузі біля пр. Дружби Народів у м. Кам`янське, зірвав насадження рослин роду конопель, а саме «канабіс», який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Після придбання вищевказаного наркотичного засобу, ОСОБА_8 , перебуваючи у лісосмузі біля пр. Дружби Народів у м. Кам`янське, реалізуючи свій злочинний умисел, 23 жовтня 2018 року, приблизно о 15.00 годині, висушив на вогнищі зірвані частини рослин роду конопель, потім подрібнив їх, таким чином незаконно виготовив та згодом став незаконно зберігати при собі, перемістивши у поліетиленовий пакет, виготовлений наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту.
23 жовтня 2018 року, приблизно 16.10 годині, ОСОБА_8 поклав поліетиленовий пакет з наркотичним засобом «канабіс» до кишені свого одягу та направився у бік кафе «Лагуна» по вул. Воїнів Афганців, 1 у місті Кам`янське, тобто умисно, незаконно вчинив дії, пов`язані з незаконним зберіганням наркотичного засобу «канабіс» без мети збуту.
23 жовтня 2018 року, о 16.20 годині, ОСОБА_8 , знаходячись біля кафе «Лагуна» по вул. Воїнів Афганців, 1 у м. Кам`янське, став справляти природну потребу, чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ст. 173 КУпАП, у зв`язку з чим співробітниками Дніпровського ВП Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області відносно нього на підставі ст. 264 КУпАП було складено адміністративний протокол №238391. В ході особистого огляду ОСОБА_8 у присутності двох понятих працівниками поліції 23 жовтня 2018 року о 17.10 год. у кишені куртки було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з наркотичним засобом «канабіс», який ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив та зберігав при собі з метою особистого вживання, без мети збуту.
Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/4299 від 20 листопада 2018 року, «надана на експертизу речовина масою 151,188 г, вилучена 23 жовтня 2018 року о 17.10 год. у ОСОБА_8 , ... є ...канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 135,248 г.».
Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у незаконному придбані, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
26 листопада 2018 року між прокурором Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , з одного боку, та підозрюваним ОСОБА_8 , з іншого боку в присутності захисника ОСОБА_7 , на підставі ст. ст. 468, 469, 472 КПК України в приміщенні Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області за адресою: місто Кам`янське, вулиця І. Ясюковича, 2 уклали угоду про визнання винуватості, додержуючись наступних умов:
1. Слідчим СВ Дніпровського ВП Кам`янського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області за погодженням з прокурором від 23 листопада 2018 року повідомлено про підозру ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
2. Обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою винуватість у вчиненому кримінальному правопорушенні та зобов`язується беззастережно визнати обвинувачення у обсязі підозри у судовому провадженні, сприяти в забезпеченні виконання завдання кримінального провадження щодо швидкого, повного та неупередженого судового розгляду обвинувального акту в суді.
3. Враховуючи дані, що характеризують особу підозрюваного, а саме: повне визнання вини, щире каяття, сприяння органу досудового розслідування, позитивну характеристику, сторони погоджуються на призначення покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст.309 КК України у вигляді п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850,00 гривень.
4. Обвинувачений ОСОБА_8 розуміє, що відповідно до ст. 473 КПК України наслідком укладання та затвердження означеної угоди для сторін є:
а) для прокурора і обвинуваченого - обмеження права на оскарження вироку.
б) для обвинуваченого - відмова від здійснення прав, передбачених абзацом 1 і 4 п. 1 ч. 4 ст. 474 КПК України.
5. Обвинувачений ОСОБА_8 розуміє, що виконання зобов`язання іншою стороною в рамках цієї угоди цілком залежить від дотримання ним Закону і будь-якого положення складеної угоди.
У разі невиконання угоди про визнання винуватості відповідно до ст. 476 КПК України прокурор має право упродовж строків давності притягнення до кримінальної відповідальності звернутися до суду з клопотанням про скасування вироку та судового розгляду кримінального провадження в загальним порядку.
6. Обвинувачений ОСОБА_8 розуміє, що умисне невиконання угоди є підставою для притягнення його до кримінальної відповідальності за ст. 389-1 КК України.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 березня 2019 року скасувати через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що у резолютивній частині вироку, згідно з п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою зазначається рішення про визнання особи винуватою у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, призначене покарання що визнане судом доведеним та міра покарання, обрана судом.
За скоєння злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, передбачено покарання у вигляді: штрафу від п`ятдесяти до ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян; виправні роботи на строк до двох років; арешт на строк до 6 місяців; обмеження волі на строку до трьох років; позбавлення волі на строк до трьох років.
Проте, суд в порушення вказаних вимог призначив ОСОБА_8 покарання без зазначення його виду, вказавши лише його розмір, а тому неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі та просив її задовольнити з підстав, що викладені в ній.
Захисник обвинуваченого та обвинувачений в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували.
Мотиви суду.
Заслухавши суддю доповідача, думку учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суду апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
При перегляді справи судом апеляційної інстанції було встановлено, що вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 березня 2019 року було затверджено Угоду від 26 листопада 2018 року про визнання винуватості, укладену між прокурором Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , з одного боку, та обвинуваченим ОСОБА_8 , за участю захисника адвоката ОСОБА_7 , з іншого боку.
Визнано ОСОБА_8 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доході громадян, що складає 850,00 грн.
При цьому, як вбачається із резолютивної частини оскаржуваного вироку, призначаючи покарання ОСОБА_8 у вигляді п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доході громадян, в сумі 850,00 грн., суд першої інстанції в порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, якою передбачено, що у разі визнання особи винуватою зазначається рішення про визнання особи винуватою у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, призначене покарання що визнане судом доведеним та міра покарання, обрана судом, не зазначив вид покарання призначений обвинуваченому ОСОБА_8 .
Тобто, суд першої інстанції фактично призначив ОСОБА_8 покарання без зазначення його виду, вказавши лише його розмір в сумі 850,00 грн., а тому неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту і є підставою для скасування вироку суду.
Водночас, приймаючи до уваги той, факт що діючим КПК України, з одного боку чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, а з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 415 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, але виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст. 7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести рішення у кримінальному провадженні, а тому колегія суддів приходить до висновку, що вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 березня 2019 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Тож, керуючись положеннями ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 415 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 березня 2019 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ __________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4