ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/2769/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2465/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 7 червня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 7 червня 2019 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку м. Харкова, заміжню, з середньою освітою, непрацюючу, маючу на утриманні неповнолітню дитину 2003 року народження, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму:
- 31.01.2019 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,-
визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, і призначено покарання - у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробування з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на неї обов`язків передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 31.01.2019 року виді 6 місяців позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробування з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на неї обов`язків передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 13.11.2018 року о 12 год.05 хв. увійшла до приміщення ломбарду «Скарбниця», розташованого за адресою: м.Харків,вул.Дудинська,1а, з метою здати під заставу свій мобільний телефон.
Надалі ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні ломбарду, помітила поряд з одним із вікон раніше невідомого ОСОБА_8 , який необачно залишив на полиці без нагляду свій мобільний телефон «HUAWEI Y3 II». Саме у той час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення поміченого нею мобільного телефону.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно заволоділа мобільним телефоном «HUAWEI Y3 II», забравши його зі столу та поклавши до задньої кишені своїх штанів.
Після цього ОСОБА_7 звернувши на свою користь викрадене майно,з місця скоєння злочину зникла, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
В результаті крадіжки ОСОБА_7 завдала потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на суму 1259 грн.40 коп., що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи №1389/19 від 23.04.2019р.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України. Вимагає виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на ч.4 ст.70 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Відповідно до ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган пробації про зміну проживання, роботи або навчання. Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 31 жовтня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В обґрунтування свого апеляційного прохання заступник прокурора Харківської області посилається на те, що судом не було прийнято до уваги висновки, що містяться у постанові Верховного Суду від 27 березня 2018 року, відповідно до яких, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Також зазначив, що аналогічна позиція викладена і у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Заслухавши доповідь судді; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора у кримінальному провадженні; вивчивши матеріали справи та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 в пред`явленому їй обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України та фактичні обставини вчиненого злочниу в апеляційній скарзі не оспорюються, докази щодо обставин вчинення злочину у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349КПК України не досліджувалися, а тому, відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.
Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з цим, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , не дотриманні вимоги матеріального закону, а також не враховані роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, за цим кримінальним провадженням 13.11.2018 року, тобто до ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 31.01.2019 року, за яким її засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п.23 постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Крім того, рішенням Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27 березня 2018 року (справа № 754/2749/17), було розширено положення п. 23 вказаної вище постанови Пленуму Верховного Суду України та зазначено, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таким чином, колегією суддів встановлено неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закону, який не підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України, що свідчить про обґрунтованість апеляційних доводів заступника прокурора Харківської області, що обумовлює необхідність задоволення апеляційної скарги, та є підставою для зміни вироку в частині призначеного покарання, що чітко передбачено п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України.
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405; 407; 408 ч.1 п.4; 409 ч.1 п.4; 413 ч.1 п.2; 418; 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області - задоволити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 7 червня 2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган пробації про зміну проживання, роботи або навчання.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 31 жовтня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

________________ ________________ _______________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4