Номер провадження: 11-кп/813/794/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м.Одеси, від 06 лютого 2019 року, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002078 від 15 червня 2018 року, відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , у с.Томашівка Уманського району Черкаської області, громадянина України, з середньою освітою, працює без укладення трудового договору, є інвалідом 2 групи, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний № картки платника податків НОМЕР_1 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 06 лютого 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням статей 69, 77 КК України у виді 5 років позбавлення волі без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробовуванням, якщо він протягом іспитового строку в 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами у кримінальному провадженні.
Оскаржуваним вироком встановлено, що ОСОБА_8 14.06.2018 року близько 23 години за адресою м. Одеса, Куликово поле, за будинком Профспілок, в кущах, діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, маса у висушеному стані якого склала 10,002 г., який знаходився в 11 полімерних пакетиках із пазовим замком, психотропну речовину амфетамін, з кількісним вмістом амфетаміну 2,122 г., яка знаходилась в 11 полімерних пакетиках із пазовим замком, особливо небезпечну психотропну речовину тенамфетамін, з кількісним вмістом тенамфетаміну 0,154 г., яка знаходилась в 3 полімерних пакетиках з пазовим замком, особливо небезпечну психотропну речовину 25І-NBOMe, з кількісним вмістом 25І-NBOMe 0,0028 г., яка знаходилась в 2 полімерних пакетиках із пазовим замком, з метою збуту. У подальшому, продовжуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин, з метою збуту ОСОБА_8 став зберігати при собі, а саме у пачках з-під сигарет.
Далі, 15.06.2018 року приблизно о 05-20 годині ОСОБА_8 , діючи умисно та з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, направився до будинку 17 по вул. Гайдара в м. Одесі, де з метою уникнення викриття з боку оточуючих, з правої сторони від входу до парадної № 1 цього будинку, під елементом автомобільної шини у вигляді клумби поклав 1 згорток, обмотаний чорною ізоляційною стрічкою, всередині якого знаходився полімерний пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою по сухому залишку 0,694 г., про що зробив відповідний знімок до свого мобільного телефону.
Також 15.06.2018 року приблизно о 05 годині 30 хвилин ОСОБА_8 , діючи умисно. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, попрямував до парадної № 2 будинку за вказаною адресою, де з метою уникнення викриття з боку оточуючих, з лівої сторони від входу до парадної біля бордюру у пластикову пляшку поклав 1 згорток, обмотаний чорною ізоляційною стрічкою, всередини якого знаходився полімерний пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою по сухому залишку 0,891 г., про що зробив відповідний знімок до свого мобільного телефону.
Таким чином, ОСОБА_8 виконав дії, спрямовані на підготовку подальшого збуту вказаних згортків з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в якій просив скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що судом першої інстанції в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_8 не прийнято до уваги належність інкримінованого злочину до категорії тяжких, а також не враховані дані, які характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що, перебуваючи в молодому віці, він не працевлаштований, та отримує доходи тільки від збуту наркотичних засобів та психотропних речовин.

Також прокурор не погоджується з висновком суду про наявність підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробовуванням, оскільки вважає, що ті обставини, які суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 врахував в якості підстав для застосування положень ст.69 КК України в якості обставин для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, були безпідставно також враховані при застосування судом положень ст.75 КК України.
Крім того, в апеляційній скарзі ставиться під сумнів доведеність такого факту, як повне визнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини, оскільки, на думку прокурора, він добровільно не звертався до правоохоронних органів з заявою про вчинення злочину, а визнав себе винуватим лише у суді у зв`язку з наявністю беззаперечних доказів.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_7 не підтримав доповнення до апеляційної скарги, посилаючись на те, що ОСОБА_8 вчинив злочин з корисливих мотивів, тому просив призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 , заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на її необґрунтованість.

Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги з доповненнями, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, обставини вчинення злочину та правильність кваліфікації його дій в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються та повністю підтверджуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, яким суд першої інстанції дав правильну оцінку на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності для ухвалення обвинувального вироку.

За таких обставин апеляційний суд визнає правильною кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України за кваліфікуючою ознакою: незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту та психитропних речовин у великих розмірах та особливо небезпечних психотропних речовин з метою збуту.

Однак, апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи прокурора, про те, що призначене ОСОБА_8 покарання є явно несправедливим через його надмірну м`якість та таким, що призначене з порушенням вимог, встановлених кримінальним законом України.

Пунктом 3 ч.1 ст.65 КК України передбачено, що суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7, від 24.10.2003 року, "Про практику призначення судами кримінальних покарань" (далі - Постанова ПВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального Закону та Постанови ПВСУ, застосувавши у даному кримінальному провадженні одночасно положення ст.69 КК України та положення ст.75 КК України з відповідним обґрунтуванням та наявності належних підстав у достатній кількості.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання, його щире каяття, повне визнання своєї вини у вчиненні злочину та сприяння в його розкритті.

Крім того, судом першої інстанції прийнята до уваги особа винного, а саме молодий вік обвинуваченого (на момент вчинення злочину йому виповнилося 20 років), той факт, що ОСОБА_8 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, має постійне місце роботи, являється інвалідом 2-ї групи з дитинства, проживає разом з матір`ю, яка також являється інвалідом 2-ї групи.

Обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_8 , судом першої інстанції не встановлено.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність достатніх підстав для застосування ОСОБА_8 положень ч.1 ст.69 КК України, враховуючи встановлені у кримінальному провадженні обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу винного та вчинення обвинуваченим злочинів, у зв`язку зі скрутним фінансовим становищем.

Апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 визнав свою вину та активно сприяв розкриттю злочину, на момент апеляційного розгляду одружився, має на утриманні вагітну дружину та матір інваліда 2-ї групи, позитивно характеризується, працевлаштований в «Агробудхолдинг», щиро розкаюється у вчиненні злочину.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що покарання у виді 5 років позбавлення волі без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна; та на підставі ст.75 КК України, звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробовуванням, якщо він протягом іспитового строку в 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 , попередження вчинення ним нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга з доповненнями прокурора є не обґрунтованою, у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 залишити без змін.

Вирок Малиновського районного суду м.Одеси, від 06 лютого 2019 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням статей 69, 77 КК України, у виді 5 років позбавлення волі без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна; та на підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням, якщо він протягом іспитового строку в 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки, - залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4