ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2817/19 Справа № 215/1487/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 (приймає участь в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_10 (приймає участь в режимі відеоконференції),

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002303 за апеляційними скаргами прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 серпня 2019 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Лисовичі Таращанського району Київської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 17 жовтня 2014 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за п. п. 6, 10 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 152, ч.3 ст. 153, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 70 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених п. 10 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 152, ч. ч. 2, 3 ст.153, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 393 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з вступної і мотивувальної частини вироку посилання суду на вирок Федерального суду Виборгського району Санкт- Петербурга Російської Федерації, яким ОСОБА_10 засуджено за ст.ст. 161 ч.2 п.п. Б, Г, Д, 131 ч.1, 132 ч.2 п. "А" КК Російської федерації до 12 років позбавлення волі без штрафу, також резолютивну частину вироку привести у відповідність до вимог Закону та вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.1 ст.187 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 152 КК України до 8 років позбавлення волі;за ч.2 ст. 153 КК України до 5 років позбавлення волі; за ч.3 ст.153 КК України до 12 років позбавлення волі; за ч. 1 ст.393 КК України до 4 років позбавлення волі; за п. 10 ч.2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі; на підставі ч.2 ст.70 КК України шляхом поглинання будь - яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі, ОСОБА_10 призначити покарання у виді довічного позбавлення волі; відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання покаранням за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17.10.2014 покарання, призначеного за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді довічного позбавлення волі; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що призначаючи покарання ОСОБА_10 , суд першої інстанції застосував до обвинуваченого додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, однак, ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 152, ч. ч. 2, 3 ст. 153, ч. 1 ст. 393, п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України, та санкції зазначених статей Кримінального кодексу України не містять додаткового покарання у виді конфіскації майна, у зв`язку з чим воно підлягає виключенню з резолютивної частини вироку суду першої інстанції.
Крім того, у вступній та мотивувальній частині вироку суд першої інстанції посилається на вирок суду Російської Федерації від 18.10.2000 щодо ОСОБА_10 , водночас, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність виключення з обвинувального вироку суду Російської Федерації від 18.10.2000 щодо ОСОБА_10 , відповідно до ст.9 КК України та ст.74 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах.
В апеляційній скарзі захисник просить змінити вирок, та пом`якшити обвинуваченому призначене покарання.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом не було враховано, що ОСОБА_10 за місцем проживання характеризувався посередньо, така характеристика не є негативною, однак, через неповне розкриття обставин справи, суд врахував лише таку пом`якшуючу обставину при винесенні вироку, як: щире каяття, та не врахував такі пом`якшуючі обставини як активне сприяння розкриттю злочину, визнання своєї провини повністю, при цьому обставини, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Вказує на те, що наразі, Європейським Судом з Прав Людини прийнято рішення у справі довічно засудженого ОСОБА_11 , відповідно до якого, українське довічне покарання порушує права людини, тому наявний юридичний аргумент, що в Україні немає реалістичної перспективи звільнення від цього покарання та мізерний шанс на помилування не є такою перспективою.
Тому захисник за тиких обставин вважає, що суд повинен був призначити більш м`яке покарання.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 серпня 2019 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених п.10 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 152, ч. ч. 2, 3 ст. 153, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 393 КК України, та призначено покарання за п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі, за ч. 3 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років, за ч. 2 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 3 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років, за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 1 ст. 393 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч. 2 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворих покарань довічним позбавленням волі, призначено ОСОБА_10 покарання у виді довічного позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання покаранням, призначеним за вироком Києво - Святошинського районного суду Київської області від 17.10.2014, покарання призначеного, за цим вироком, остаточно ОСОБА_10 призначено покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 01.07.2010, у денний час доби, ОСОБА_10 з невизначеною метою рейсовим автобусом прибув до річки Нева поблизу селища Дубровка Всеволожського району Ленінградської області Російської Федерації, де на околиці зазначеного селища побачив раніше йому незнайомих дітей малолітніх ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які гуляли на вказаній місцевості без супроводу дорослих, та в цей час у ОСОБА_10 раптово виник умисел на насильницьке задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом з малолітніми ОСОБА_12 та ОСОБА_13 із застосування до них фізичного насильства та погрози застосування такого насильства.
Реалізуючи свій злочинний умисел, в період часу з 14 годин 00 хвилин по 15 годин 20 хвилин, 01.07.2010, ОСОБА_10 , перебуваючи на безлюдній ділянці місцевості ділянці стежки в полі, розташованому поблизу будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з метою насильницького задоволення своєї статевої пристрасті, усвідомлюючи, що ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є малолітніми особами, які в силу психологічної безпорадності, викликаної малолітнім віком не можуть розуміти характер і значення скоєних з ними дій, напав на потерпілих та застосовуючи фізичне насильство, обхопив їх руками за плечі і повалив на землю вздовж стежки.
При цьому малолітня ОСОБА_14 почала кликати на допомогу, на що ОСОБА_10 діючи умисно, з метою придушення волі ОСОБА_15 і ОСОБА_12 до опору, застосовуючи фізичне насильство, умисно схопив ОСОБА_16 правою рукою за шию спереду і з силою став здавлювати її, одночасно з цим завдавши ОСОБА_17 неодноразові удари правим кулаком по обличчю та тулубу.
Після того, як зазначеними умисними злочинними діями ОСОБА_10 змусив малолітню ОСОБА_16 припинити кликати на допомогу, він діючи з метою остаточного придушення волі малолітніх потерпілих ОСОБА_15 і ОСОБА_18 до опору, висловив на їхню адресу погрози вбивством, яку потерпілі сприйняли реально і реально побоювалися їх здійснення унаслідок свого безпорадного стану викликаного малолітнім віком, а також обстановки учинення злочину та особи нападника, який мав беззаперечну перевагу у фізичній силі над дітьми.
Потім ОСОБА_10 , діючи умисно, з метою позбавлення ОСОБА_13 і ОСОБА_12 можливості звернутися за допомогою, застосовуючи насильство, схопив останніх за руки і відвів обох малолітніх потерпілих подалі від селища Дубровка до яру, розташованого на відстані близько 88 метрів на схід від місця нападу, забезпечуючи собі в такий спосіб безперешкодне вчинення злочину.
Перебуваючи в зазначеному яру, ОСОБА_10 , діючи з метою задоволення своїх сексуальних потреб, наказав малолітнім ОСОБА_12 та ОСОБА_13 зняти з себе труси, після чого здійснив фотографування на мобільний телефон їх статевих органів.
Відразу ж після цього ОСОБА_10 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на насильницьке задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, використовуючи безпорадній стан потерпілої ОСОБА_12 , а також подавлену волю останньої, яка в силу свого малолітнього віку не могла розуміти характер і значення скоєних з нею дій, змусив останню, проти її волі задовольнити його сексуальні потреби в неприродний спосіб, шляхом сексуального орогенітального контакту.
Після цього, ОСОБА_10 , діючи повторно, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на насильницьке задоволення своєї статевої пристрасті неприродним шляхом з малолітньою ОСОБА_13 , використовуючи безпорадній стан потерпілої, а також подавлену волю останньої, яка в силу свого малолітнього віку не могла розуміти характер і значення скоєних з нею дій та чинити будь-який опір нападнику, змусив останню, проти її волі задовольнити свою статеву пристрасть в неприродний спосіб, шляхом аналогічного сексуального орогенітального контакту.
Потім ОСОБА_10 продовжуючи діяти з єдиним умислом направленим на насильницьке задоволення своєї статевої пристрасті неприроднім способом відносно потерпілої ОСОБА_12 , проти волі малолітньої, з застосуванням фізичної сили, умисно вступив з нею в сурогатну форму статевих зносин імітуючи природний статевий акт, шляхом тертя статевим членом по промежині потерпілої (вестибулярний коїтус).
Після цього ОСОБА_10 завершив свій неприродний статевий акт з малолітньою потерпілою ОСОБА_12 у фізіологічному розумінні, та задовольнивши в такий спосіб свою статеву пристрасть неприродним способом, з місця вчинення злочину пішов.
У результаті зазначених протиправних дій, спрямованих на задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, учинених щодо малолітніх, ОСОБА_10 умисно спричинив потерпілій ОСОБА_12 фізичний біль та тілесні ушкодження, які за своїм характером в сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, які не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначну стійку втрату працездатності; потерпілій ОСОБА_13 спричинено тілесні ушкодження, які за своїм характером в сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, які не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначну стійку втрату працездатності.
Крім того, 28.07.2012, приблизно о 13 годин 00 хвилин, ОСОБА_10 , з невизначеною метою рейсовим автобусом прибув на зупинку громадського транспорту, розташовану між 35 і 36 км Мурманського шосе у Всеволожському районі Ленінградської області Російської Федерації, поблизу садівництва «Дружба».
Прогулюючись територією поблизу даного садівництва, ОСОБА_10 побачив раніше йому незнайому ОСОБА_19 , яка слідувала пішохідною асфальтованою доріжкою, що з`єднувала садівництво «Дружба» та зупинку громадського транспорту.
Розуміючи, що ОСОБА_19 у наслідок його переваги у фізичній силі та безлюдності місця не буде здатна чинити будь-який опір його протиправним діям та покликати на допомогу, у ОСОБА_10 раптово виник умисел на задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом з ОСОБА_19 із застосування до неї фізичного насильства та погрозою застосування такого насильства.
Діючи з цією метою, ОСОБА_10 наздогнав ОСОБА_20 на зазначеній пішохідній доріжці, на відстані 76 метрів від огорожі при вході на територію садівництва «Дружба», розташованого між 35 і 36 км Мурманського шосе у Всеволожському районі Ленінградської області Російської Федерації, та реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на насильницьке задоволення своєї статевої пристрасті неприроднім шляхом, напав на потерпілу ОСОБА_20 і, застосовуючи фізичне насильство, висловлюючи погрози вбивством і спричиненням тілесних ушкоджень, умисно завдав потерпілій численних ударів руками і взутими ногами по голові і тулубу, чим зломив волю потерпілої ОСОБА_19 до опору.
Відразу ж після цього ОСОБА_10 , діючи з метою доведення до кінця свого злочинного умислу насильницького задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, продовжуючи застосовувати до потерпілої ОСОБА_19 фізичне насильство та висловлюючи погрози вбивством із спричиненням тяжких тілесних ушкоджень, схопив потерпілу ОСОБА_19 під руку, та проти її волі відвів в безлюдне місце вглиб лісового масиву на відстань приблизно 50 метрів західніше від місця нападу, де самостійно зняв з ОСОБА_20 весь одяг.
Перебуваючи на території зазначеного лісового масиву, ОСОБА_10 діючи на продовження свого злочинного умислу, спрямованого на насильницьке задоволення з потерпілою ОСОБА_20 , своєї статевої пристрасті неприродним способом, наказав потерпілій лягти спиною на землю.
Після того, як потерпіла ОСОБА_19 будучи наляканою протиправними діями ОСОБА_10 та маючи подавлену волю до опору, підкорилася його злочинному наказу. ОСОБА_10 , знявши з поясу вдягнених на ньому брюк, невстановлений слідством брючний ремінь, та усівшись на груди ОСОБА_19 , діючи з метою насильницького задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, у формі сексуального садизму шляхом мордування, почав умисно, зі значною силою, тривало та багаторазово, шмагати потерпілу ОСОБА_19 зазначеним ременем в область геніталій (піхви та промежини).
Відразу ж після цього, ОСОБА_10 продовжуючи діяти з цією ж злочинною сексуальною метою, примусив потерпілу ОСОБА_19 проти її волі встати навколішки, та з застосуванням фізичної сили умисно вступив з нею в сурогатну форму статевих зносин імітуючи природний статевий акт, шляхом проникнення у піхву жінки рукою.
Потім, ОСОБА_10 діючи з метою доведення до кінця свого злочинного умислу задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, та погроз його застосування, усвідомлюючи, що своїми насильницькими діями остаточно зломив волю потерпілої ОСОБА_19 до будь-якого активного опору, проти волі жінки, втупив з нею в неприродній статевий зв`язок, шляхом аногенітального сексуального контакту.
Після цього, ОСОБА_10 , реалізуючи свій раптово виниклий умисел, направлений на заподіяння смерті ОСОБА_20 , поєднане з насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, знаходячись позаду потерпілої, яка стояла навколішках біля нього, підібрав з землі власний брючний ремінь, яким незадовго до цього мордував ОСОБА_19 та діючи умисно, накинув даний ремінь на шию потерпілої спереду, утворивши ним зашморг на шиї, та почав умисно, зі значною силою, на протязі декількох хвилин, натягувати руками кінці ременя, стягуючи зашморг на шиї потерпілої, здійснюючи її удушення, перекриваючи в такий спосіб доступ кисню до органів її дихання, до тих пір доки потерпіла ОСОБА_19 перестала подавати ознаки життя.
Переконавшись, що смерть ОСОБА_20 наступила на місці події, ОСОБА_10 волоком відтягнув труп на невелику відстань від місця злочину, де залишив на землі, а сам з місця злочину пішов.
У сукупності ОСОБА_10 діючи умисно, згідно висновку комісійної експертизи №19 від 08.02.2018, проведеної судово-медичною експертною комісією відділу комісійних судово-медичних експертиз КЗ "Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи" ДОР", спричинив ОСОБА_19 наступні тілесні ушкодження: странгуляційна борозна прижиттєва поодинока незамкнута рівномірно виражена, орієнтована в направленні спереду назад і декілька висхідна знизу вверх (за умов вертикального анатомічного положення тіла), розташована на передньо-бокових поверхнях верхньої третини шиї, синці та внутрішньо шкіряні крововиливи на передньо-бокових поверхнях нижньої і середньої третини шиї, вогнищеві крововиливи в шкірі й підшкірній основі по ходу борозни, навколо трахеальної клітковини гортані, щитопід`язикової мембрани, щитоподібному хрящі, м`яких тканинах в області біфуркації лівої сонної артерії, в басейні очних вен (симптом Щербака, 1965), садно на правій половині нижньої третини шиї; дві забійні рани на нижньому повіці правого ока, на слизовій оболонці нижньої губи, численні вогнищеві крововиливи в очних областях, в перехідних складках слизової оболонки губ, під слизовою оболонкою правої щоки, губ - в області верхніх і нижніх різців, в шкірно-м`язовій ділянці потиличної області, правої скроневої та виличної ділянках, області носа й прилеглої до неї ділянки лобної області, садно в правій половині потиличної області; дві поверхневі рани з крововиливами в м`яких тканинах в області задньої спайки малих статевих губ і правої малої статевої губи; синець на рівні нижньої третини правої бокової поверхні передньої черевної стінки, нечисленні поліморфні садна на лівій передньо-боковій поверхні грудної клітини і передньої черевної стінки, в області верхньо-внутрішніх квадратів сідничних ділянок і в хрестцьовій області, синці в верхньо-внутрішньому квадраті лівої молочної залози (1), в міжлопатковій області (на рівні 1-2 грудних хребців) - 8, в правій підлопатковій області на рівні 8-10 ребер по навколохребтовій лінії справа (1), садна у верхньо-внурішнього кінця лівої пахвової западини (1), на межі шиї і надпліччя - позаду від правого кивального м`язу (1); синець на передній поверхні середньої третини лівого плеча, садно на тлі розповсюдженого синця на передній поверхні правого плечового суглобу, два садна, які об`єднуються між собою і синець на передній поверхні лівого плечового суглобу, нечисленні поліморфні садна на зовнішніх поверхнях верхньої половини правого плеча і нижньої третини лівого плеча, які за своїм характером в сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, які не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначну стійку втрату працездатності.
Встановлені тілесні ушкодження спричинені при життєво, за 10-60 хвилин до настання смерті, за своїм характером в сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя.
Також, ОСОБА_10 , вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), насильницьке задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, вчинені повторно, відносно неповнолітньої та зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, вчинені повторно відносно неповнолітньої, за наступних обставин.
Так, 21.04.2014, в період часу з 18 годин 00 хвилин по 21 годину 00 хвилин, ОСОБА_10 керуючи автомобілем «Renault Scenic», державний реєстраційний знак Російської Федерації НОМЕР_1 , проїздив дорогою повз занедбаних будівель, розташованих на відстані близько 500 метрів на захід від зупинки громадського транспорту в селищі Мучіхіно Кіровського району Ленінградської області Російської Федерації, де побачив раніше йому незнайому неповнолітню ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка прямувала за місцем свого мешкання до будинку АДРЕСА_3 у зазначеному населеному пункті.
Усвідомлюючи, що ОСОБА_21 унаслідок неповнолітнього віку та його великої переваги у фізичній силі, нездатна чинити йому дієвий активний опір, у ОСОБА_10 із корисливих спонукань раптово виник умисел направлений на незаконне заволодіння майном неповнолітньої ОСОБА_21 , шляхом розбійного нападу.
Діючи з цією злочинною метою, ОСОБА_10 попередньо озброївшись невстановленим слідством ножем, який зберігав у ніші дверцят автомобілю у побутових потребах, зупинив керований ним транспортний засіб навпроти неповнолітньої ОСОБА_21 та вийшов із салону.
Відразу ж після цього ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом розбою, діючи з корисливих мотивів, з метою протиправної наживи за рахунок чужого майна, приблизно о 18 годин 00 хвилин 21.04.2014 знаходячись на вищезазначеній безлюдній ділянці місцевості, недалеко від зупинки громадського транспорту в селищі Мучіхіно Кіровського району Ленінградської області, напав на неповнолітню потерпілу ОСОБА_21 , та погрожуючи їй застосуванням насильства небезпечного для її життя та здоров`я, шляхом демонстративного утримання клинка підшуканого ним ножа у шиї потерпілої ОСОБА_21 , яке остання сприймала реально і обґрунтовано побоювалася застосування такого насильства, придушивши в такий спосіб волю неповнолітньої до можливого опору утримуючи її рукою за плече, діючи з метою безперешкодної реалізації задуманого злочину, насильно, проти волі ОСОБА_21 завів неповнолітню потерпілу в безлюдне місце за розташовану поблизу трансформаторну будку, де незаконно заволодів належним її майном мобільним телефоном « Nokia Lumia 800» вартістю 2500 рублів, що в перерахунку на національну валюту України станом на 18.04.2014 року складає - 781 гривня 25 копійок, яким в подальшому розпорядився за власним розсудом.
Продовжуючи діяти на досягнення злочинного наслідку, ОСОБА_10 , перебуваючи біля групи занедбаних будівель, розташованих на відстані близько 500 метрів на захід від зупинки громадського транспорту в селі Мучіхіно Кіровського району Ленінградської області Російської Федерації, відразу ж після скоєння розбійного нападу на неповнолітню ОСОБА_21 , усвідомлюючи, що остання виходячи з зовнішніх фізіологічних ознак не досягла повноліття та нездатна чинити йому дієвий активний опір, унаслідок його великої переваги у фізичній силі, прийняв усвідомлене рішення, шляхом застосування фізичного насильства до неповнолітньої ОСОБА_21 задовольнити з нею свою статеву пристрасть неприродним способом та зґвалтувати неповнолітню.
Діючи з цією злочинною метою, ОСОБА_10 знаходячись за будівлею трансформаторної будки, розташованої у групи вищевказаних занедбаних будівель, для виключення можливості втечі неповнолітньої ОСОБА_21 , застосовуючи до неї фізичне насильство та діючи проти її волі зв`язав неповнолітній руки її ж власною кофтою.
Потім, ОСОБА_10 продовжуючи застосовувати фізичне насильство відносно неповнолітньої ОСОБА_21 , діючи всупереч іі волі, примусово відвів останню до себе в автомобіль «Renault Scenic», державний реєстраційний знак Російської Федерації НОМЕР_1 , де усадив на переднє пасажирське сидіння, накинув їй на голову джемпер та діючи з метою безперешкодного учинення задуманих злочинів, привіз ОСОБА_21 на безлюдну ділянку місцевості до лісосмуги, розташованої на відстані близько 4,0 км південно-східніше від селища Городище у напрямку до селища Сірокаска Кіровського району Ленінградської області Російської Федерації, де, перебуваючи на місці з географічними координатами 59°52'24" північної широти і 31°37'28" східної довготи, ОСОБА_22 , застосовуючи фізичне насильство і діючи проти волі ОСОБА_21 , витягнув потерпілу з автомобілю.
Там же, ОСОБА_10 розв`язав ОСОБА_21 руки та застосовуючи до неповнолітньої фізичне насильство, примусово зняв з неї весь одяг, а також роздягнувся сам.
Відразу ж після цього, ОСОБА_10 діючи з метою реалізації задуманого злочину насильницького задоволення своєї статевої пристрасті, примусив неповнолітню потерпілу ОСОБА_21 проти її волі встати навколішки, та діючи з застосуванням фізичного насильства, задовольнив з останньою свою статеву пристрасть неприродним способом, шляхом неодноразових орогенітального та аногенітального сексуальний контактів, умисно завдавши їй у процесі вчинення зазначених протиправних дій удар кулаком в область спини.
Після учинення відносно неповнолітньої ОСОБА_21 неприродних статевих зносин, ОСОБА_10 у цій же лісосмузі, продовжуючи реалізацію злочинного умислу спрямованого на задоволення своєї статевої пристрасті, діючи умисно, із застосуванням фізичного насильства, проти волі неповнолітньої ОСОБА_21 , яка за його злочинним наказом продовжувала стояти навколішках на землі, зґвалтував останню, вступивши з неповнолітньою в насильницькі природні статеві зносини, умисно завдавши їй у процесі вчинення зазначених дій не менше одного удару кулаком в живіт.
У сукупності ОСОБА_10 вказаними умисними злочинними діями спричинив неповнолітній потерпілій ОСОБА_21 тілесні ушкодження, які за своїм характером в сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, які не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначну стійку втрату працездатності.
Крім того, ОСОБА_10 , здійснив втечу з-під варти, як особою, яка перебуває в попередньому ув`язненні, 24.04.2014 о 19 годині 10 хвилин, ОСОБА_10 був затриманий правоохоронними органами Російської Федерації у рамках кримінальної справи № 288915 в порядку і на підставі, передбачених ст.ст. 91, 92 КПК РФ за підозрою в скоєнні зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , за ознаками злочину передбаченого п. «а» ч. 3 ст. 131 КК РФ.
25.04.2014 Кіровським міським судом Ленінградської області Російської Федерації відносно підозрюваного ОСОБА_10 обрано запобіжний захід у вигляді взяття під варту строком по 21.06.2014 включно. 28.04.2014 ОСОБА_10 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого п. «а» ч. 3 ст. 131 КК РФ.
Таким чином, ОСОБА_10 був особою, яка перебуває в попередньому ув`язненні, і утримувався під вартою в федеральній казенній установі СІЗО-1 Управління федеральної служби виконання покарань Росії по місту Санкт-Петербургу і Ленінградській області.
06.06.2014, приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_10 , при підготовці до скоєння слідчої дії, перебуваючи в лісовому масиві в 450 метрах на південний схід від залізничної станції «Пелла» в м. Відрадне Кіровського району Ленінградської області Російської Федерації, будучи під охороною і конвоюванням оперативних уповноважених 8 відділу оперативно-розшукової частини (кримінального розшуку ) № 3 ГУ МВС Росії по м. Санкт-Петербургу і Ленінградській області ОСОБА_23 і ОСОБА_24 , усвідомлюючи, що він є особою, що перебуває в попередньому ув`язненні, не бажаючи продовжувати відбувати термін утримання під вартою, діючи протиправно, умисно і самовільно, скориставшись відсутністю належного нагляду з боку ОСОБА_23 і ОСОБА_24 , втік від останніх в лісовий масив, де сховався, отримавши реальну можливість діяти на свій розсуд, і його місцезнаходження було невідоме аж до 04.07.2014, тобто до його затримання співробітниками правоохоронних органів України на території м. Скадовська Херсонської області.
Кримінальне провадження розглядалось на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів, які частково підтримали доводи апеляційної скарги прокурора в частині виключення з вступної та резолютивної частин вироку посилання на вирок від 18 жовтня 2000 року, та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого, який підтримав доводи апеляційних скарг прокурора та захисника, захисника, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, щодо апеляційної скарги прокурора просив прийняти рішення на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг прокурора та захисника, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частинами першою та другою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно із ч. 3 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних.
Прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних (ч. 1 ст. 384 КПК України).
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених п.10 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 152, ч. ч. 2, 3 ст.153, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 393 КК України, за одне з яких за п. 10 ч. 2 ст. 115 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості щодо роз`яснення судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_10 про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних, що свідчить про не виконання судом вимог ч. 1 ст. 384 КПК України.
Крім того, кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 розглядалось на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Згідно із частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Відповідно до технічного запису судового засідання від 27 вересня 2018 року обвинувачений ОСОБА_10 у судовому засіданні вину у вчиненні злочинів визнав повністю, після цього, прокурором в судовому засіданні 06 листопада 2019 року було запропоновано проводити розгляд кримінального провадження у спрощеному порядку, проти чого не заперечували обвинувачений та його захисник (а. к. п. 21 т. 22), однак, враховуючи думку учасників процесу, суд прийняв рішення щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Разом з тим, під час судового розгляду кримінального провадження при обговоренні підстав для застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України були відсутні потерпіла та законні представники неповнолітньої і малолітніх потерпілих, які хоча і надавали заяви про розгляд кримінального провадження за їх відсутності, але в них не зазначені обставини щодо розгляду провадження відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, тому без з`ясування позиції потерпілих судом не була з`ясована їх думка щодо обсягу дослідження доказів та чи не оспорюються ними будь-які обставини, у зв`язку з чим суд необґрунтовано застосував положення ч. 3 ст. 349 КПК України, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
Допущені порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_10 , що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду суду слід врахувати викладене, належним чином дослідити усі обставини кримінального провадження, перевірити доводи апеляційних скарг прокурора, захисника, та прийняти законне й обгрунтоване рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції застосовує на підставі ч. 6 ст. 9 КПК України загальні засади кримінального провадження, а саме: вимоги п. п. 1, 2, ч. 1 ст. 7 КПК України щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. ст. 22, 349, 370 КПК України, не входять в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України.
Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України усунути допущені порушення та прийняти рішення по суті, у зв`язку з чим вирок щодо ОСОБА_10 підлягає скасуванню, а апеляційні скарги прокурора і захисника підлягають частковому задоволенню.

Під час нового розгляду суду слід врахувати викладене, належним чином дослідити усі обставини кримінального провадження, і прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 серпня 2019 року задовольнити частково.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 серпня 2019 року щодо ОСОБА_10 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4