ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер судової справи: 654/739/19
Справа № 11-кп/819/890/19 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 жовтня 2019 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Обвинуваченого ОСОБА_7

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у м. Херсоні матеріали кримінальних проваджень №№ 0000100, 0000241, 0000503 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 05.08.2019 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новокиївка Каланчацького району Херсонської області, громадянина України, освіта середня, співмешкає, офіційно не працевлаштований, зареєстрований в АДРЕСА_1 , фактично мешкає без реєстрації в АДРЕСА_2 , раніше судимого:
17.03.2015 вироком Голопристанського районного суду Херсонської області за ст. ст. 185 ч.1, 185 ч.2, 70 КК України на строк 2 роки позбавлення волі;

19.03.2019 вироком Голопристанського районного суду Херсонської області за ст. 185 ч.2 КК України на строк 4 місяці арешту.

Обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушеньпередбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст. 185 КК України, -
в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч. 3, 185 ч. 2 КК України та призначено йому покарання:
за ч. 3 ст. 185 КК України на строк три роки позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 185 КК України на строк два роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1-3 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано покарання невідбуте засудженим за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 19.03.2019 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки сім місяців, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Залишено ОСОБА_7 до набрання даним вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання рахувати з 25.04.2019, тобто з моменту затримання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 2630,04 грн. процесуальних витрат за проведення судових експертиз.
Вирішене питання щодо речових доказів.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 28 листопада 2018 року близько 13.00 години, знаходячись в садівничому товаристві житлового типу «Таврія-8» (ХБК-2) поблизу с. Кохани Голопристанського району Херсонської області, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, із корисливих спонукань, шляхом перетину паркану із сітки рабиці проник на територію подвір`я домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки викрав майно, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 742 гривні.

Крім того, він же 29 листопада 2018 року близько 14.00 години, знаходячись в садівничому товаристві житлового типу «Таврія-8» (ХБК-2) поблизу с. Кохани Голопристанського району Херсонської області, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, із корисливих спонукань, шляхом вільного доступу через отвір в паркані проник на територію подвір`я домоволодіння АДРЕСА_4 , звідки викрав майно, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 849,12 грн.

Крім того, він же 05 грудня 2018 року близько 12.30 години, знаходячись в садівничому товаристві «Таврія» поблизу с. Кардашинка Голопристанського району Херсонської області, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, із корисливих спонукань, шляхом перетину паркану проник на територію подвір`я домоволодіння АДРЕСА_5 , звідки викрав майно, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальних збитків на загальну суму 308,56 грн.

Крім того, він же 07 грудня 2018 року близько 11.00 години, знаходячись в садівничому товаристві «Таврія» поблизу с. Кардашинка Голопристанського району Херсонської області, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, із корисливих спонукань, шляхом перетину паркану проник на територію подвір`я домоволодіння АДРЕСА_6 , звідки викрав майно, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальних збитків на загальну суму 725,40 грн.

Крім того, він же 06 січня 2019 року близько 23.00 години, знаходячись в садівничому товаристві «Таврія» поблизу с. Кардашинка Голопристанського району Херсонської області, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, із корисливих спонукань, проник на територію подвір`я домоволодіння АДРЕСА_7 , де шляхом демонтажу частини фанери з вікна, через утворений отвір проник до господарчої будівлі, звідки викрав майно, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріальних збитків на суму 1652,67 грн.

Крім того, він же 07 січня 2019 року близько 08.00 години, знаходячись в садівничому товаристві «Таврія» поблизу с. Кардашинка Голопристанського району Херсонської області, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, із корисливих спонукань, проник на територію подвір`я домоволодіння АДРЕСА_8 , де шляхом демонтажу фрагменту дерев`яної стіни, через утворений отвір проник до сараю, звідки викрав майно, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальних збитків на загальну суму 1036,20 грн.

Крім того, він же 07 січня 2019 року близько 09.00 години, знаходячись в садівничому товаристві «Таврія» поблизу с. Кардашинка Голопристанського району Херсонської області, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, із корисливих спонукань, проник на територію подвір`я домоволодіння АДРЕСА_9 , звідки викрав майно, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_15 матеріальних збитків на загальну суму 422,72 грн.

Крім того, він же 07 січня 2019 року близько 10.00 години, знаходячись в садівничому товаристві «Таврія» поблизу с. Кардашинка Голопристанського району Херсонської області, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, із корисливих спонукань, проник на територію подвір`я домоволодіння АДРЕСА_7 , де шляхом демонтажу фрагменту фанери з вікна, через утворений отвір проник до господарчої будівлі, звідки викрав майно, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріальних збитків на 1981,77 грн. вказану суму.

Крім того, він же 01 квітня 2019 року близько 10.00 години, знаходячись в садівничому товаристві житлового типу «Дорожник» поблизу с. Кохани Голопристанського району Херсонської області, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, із корисливих спонукань, шляхом перетину паркану проник на територію подвір`я домоволодіння АДРЕСА_10 , звідки викрав майно, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_16 матеріальних збитків на загальну суму 2563,74 грн.

Крім того, він же 05 квітня 2019 року близько 22.00 години, знаходячись в садівничому товаристві житлового типу «Петровець-4» поблизу с. Кохани Голопристанського району Херсонської області, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, із корисливих спонукань, проник на територію подвір`я домоволодіння АДРЕСА_11 , де шляхом злому навісного замка проник до господарчої будівлі, звідки викрав майно, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_17 матеріальних збитків на суму 783 грн..

Крім того, він же 05 квітня 2019 року близько 23.00 години, знаходячись в садівничому товаристві житлового типу «Петровець-4» поблизу с. Кохани Голопристанського району Херсонської області, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, із корисливих спонукань, шляхом перетину паркану проник на територію подвір`я домоволодіння АДРЕСА_12 , де за допомогою металевої драбини проник на горище будинку, звідки викрав майно, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_18 матеріальних збитків на загальну суму 375 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що судом було порушено його право на захист, оскільки не було забезпечено участь захисника.

Крім того, він повністю признав себе винним за всіма обвинуваченнями, потерпілі не мають претензій матеріального та морального характеру, судом не виявлено обтяжуючих обставин його вини.

Також зазначає, що судом не прийнято до уваги пом`якшуючих його вину обставин, а саме - щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність претензій матеріального та морального характеру зі сторони потерпілих, відшкодування матеріальної шкоди.

Вважає, що суд першої інстанції щодо нього діяв упереджено.

Просить знизити ступінь покарання пов`язану з позбавленням волі, скоротити строк покарання ухвалений йому судом першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

В підтвердження своїх доводів зазначає, що 19.03.2019 року ОСОБА_7 засуджено вироком Голопристанського районного суду Херсонської області, який набув чинності 19.04.2019 року, за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці.

На виконання вироку від 19.03.2019 року ОСОБА_7 затримано 25.04.2019 року та направлено до Миколаївського слідчого ізолятору. Де він утримувався на час постановлення вироку, що оскаржується. Отже, невідбутою частиною покарання за вироком суду від 05.08.2019 року є покарання у виді арешту строком на 20 днів.

Таким чином, ухвалюючи рішення про призначення обвинуваченому за сукупністю вироків на підставі ст.ст. 71, 72 КК України остаточного покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки згідно вимог ст.ст. 71, 72 КК України остаточне покарання призначене ОСОБА_7 за сукупністю вироків не може бути більше 3 років 6 місяців 20 днів позбавлення волі.

Крім того, резолютивна частина обвинувального вироку повинна бути викладена чітко і ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумніві щодо виду і розміру покарання, призначеного судом та змісту інших рішень, викладених у цій частині.

Ухвалюючи рішення про початок відрахування ОСОБА_7 строку покарання з часу його затримання 25.04.2019 року, суд першої інстанції істотно порушив вищевказані вимоги кримінального процесуального закону, оскільки з цього часу ОСОБА_7 відбував покарання у виді арешту, призначене за вироком суду від 19.03.2019 року.

Просить вирок суду змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

У резолютивній частині вироку вказати, що на підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 19.03.2019 року до покарання за цим вироком, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців 1 дня позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахувати з 05.08.2019 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та вважав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 безпідставною, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволенні апеляційної скарги прокурора в частині строку відбування покарання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується ретельно дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, є обґрунтованим та ніким не оскаржується.

Кримінальні правопорушення, які скоїв ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення, вчинена повторно; за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій, обґрунтовані доказами, дослідженими судом у порядку ч.3 ст. 349 КПК України і в апеляційних скаргах не оспорюється.

Проте вирок підлягає зміні з наступних підстав.

Згідно із ст. 370 ч.1 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області 19.03.2019 року ОСОБА_7 засуджений за ст. 185 ч.2 КК України на строк 4 місяці арешту

Призначаючи покарання, суд першої інстанції на підставі ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за оскарженим вироком частково приєднав покарання невідбуте засудженим за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 19.03.2019 року та остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Встановлено, що ухвалою слідчого судді Голопристанського районного суду Херсонської області від 25.04.2019 року в рамках кримінального провадження № 0000241 застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід тримання під вартою і з цього часу він почав відбувати покарання у вигляді арешту.

На день постановлення вироку 05.08.2019 року ОСОБА_7 залишилося відбути 20 днів арешту. Суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки згідно вимог ст.ст. 71, 72 КК України остаточне покарання призначене ОСОБА_7 за сукупністю вироків не може бути більше 3 років 6 місяців 20 днів позбавлення волі

Отже, невідбутою частиною покарання за вироком суду від 05.08.2019 року є покарання у виді арешту строком на 20 днів, а тому суд першої інстанції частково приєднуючи невідбуте засудженим покарання фактично приєднав один місяць позбавлення волі замість 20 днів невідбутого арешту, що є неприпустимим і у зв`язку з цим вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Колегія суддів вважає, що строк відбування покарання ОСОБА_7 повинен рахуватись з дня затримання за цим кримінальним провадженням, а саме з 25.04.2019 року.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що судом було порушено його право на захист, оскільки не було забезпечено участь захисника в судовому засіданні, то судова колегія вважає їх безпідставними, оскільки статтею 52 КПК України передбачено вичерпний перелік випадків обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні, і особа обвинуваченого ОСОБА_7 та тяжкість кримінальних правопорушень за які його було засуджено не підпадають під вимоги зазначеної статті КПК України, щодо обов`язкової участі захисника.

Відповідно до вимог ст. 48 КПК України, захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та технічного запису судового засідання обвинуваченим ОСОБА_7 клопотання про залучення захисника не заявлялося, при цьому права та обов`язки йому судом було роз"яснено..

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання то достатніх підстав вважати його суворим немає.

Так, ОСОБА_7 призначено покарання в межах санкції частин статті, за яким його засуджено. Приймаючи таке рішення суд керувався вимогами ст.ст. 50, 65 КК України та навів обґрунтування, які належить вважати достатніми. Зокрема, судом враховано вимоги статті 65 КК України та п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" №7 від 24.10.2003 року, без порушення правил його призначення, за обставин встановлених у вироку з огляду на ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та його суспільну небезпечність, а саме вчинення п`яти тяжких злочинів та шести злочинів середньої тяжкості, даним про особу ОСОБА_7 , який негативно характеризується громадськістю, ненастання тяжких наслідків від злочинних діянь обвинуваченого, вчинення умисних корисливих злочинів через нетривалий проміжок часу після звільнення із місць відбування покарання за аналогічний злочин та після його засудження за аналогічні злочини, що свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення та продовження ним злочинної діяльності, а також щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, а тому визнати його явно несправедливим та упередженим, як про це зазначає обвинувачений у апеляційній скарзі, колегія суддів підстав не вбачає.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції закону, за який його засуджено, у виді позбавлення волі. Таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із вищенаведеного, суд в частині призначення покарання допустив неправильне застосування закону, що є безумовною підставою для зміни вироку у відповідності до ст.ст.408 ч.1 п.4, 409 ч.1 п.4, 413 КПК України.

У зв`язку з цим апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційна скарга заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 05.08.2019 року щодо ОСОБА_7 , змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 3 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1-3 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, вважати визначеним ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 19.03.2019 року до покарання за цим вироком, ОСОБА_7 остаточно вважати призначеним покарання у виді 3 років 6 місяців 1 дня позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахувати з 25.04.2019 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді :

(підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2