Номер провадження: 11-сс/813/1896/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,
представника потерпілого: ОСОБА_7 ,
представника власника майна Одеської міської ради: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , діючої в інтересах Публічного акціонерного товариства «Укрпрофздравниця» та прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 06.11.2019 року про відмову в арешті майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000257 від 16.03.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.4 ст.358, ч.1, ч.2 ст.364, ч.3, ч.4 ст.190, ч.1 ст.15 ч.2 ст.197-1 КК України,

установив:
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 06.11.2019 року відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , яке погоджено прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000257 від 16.03.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.4 ст.358, ч.1, ч.2 ст.364, ч.3, ч.4 ст.190, ч.1 ст.15 ч.2 ст.197-1 КК України.
Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчий суддя мотивував своє рішення тим, що стороною обвинувачення не було доведено наявності правових підстав для накладення арешту на земельну ділянку, кадастровий номер :54:002:0136, площею 3,5144 га., розташовану за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Бернардацці, буд. 4/6, необхідності такого заходу забезпечення кримінального провадження, а також наявності ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 КПК України.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що її подали.
Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді, адвокат ОСОБА_7 , діюча в інтересах ПАТ «Укрпрофздравниця», та прокурор прокуратури Одеської області ОСОБА_9 подали аналогічні за замістом апеляційні скарги, в яких просять скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та накласти арешт на земельну ділянку, кадастровий номер :54:002:0136, площею 3,5144 га, за адресою м. Одеса, вул. Бернардацці, буд. 4/6 та яка на праві власності належить територіальній громаді міста Одеса.
Доводи апеляційних скарг обґрунтовують наступним:
-слідчим суддею не приділено уваги тому, що вказана земельна ділянка є об`єктом кримінального правопорушення та визнана речовим доказом у даному кримінальному провадженні, який зберігає на собі сліди злочину та який може бути втрачено, пошкоджено, внаслідок злочинних та протиправних дій;
- у даний час досудове розслідування триває, а тому повідомлення будь-якій особі про підозру передчасно;
- судом не досліджено та не надано оцінку доказам, доданим до клопотання, а саме тому, що на підставі рішення Консультативної ради з питань охорони культурної спадщини Одеської області від 07.11.2018 року, до Переліку об`єктів культурної спадщини Одеської області занесено об`єкт культурної спадщини Комплекс Воскресенського скиту Свято-Архангело-Михайлівського жіночого монастиря за місцем знаходження: м. Одеса, вул. Бернардацці, 4/6;
- земельна ділянка, на яку слідчим суддею відмовлено в накладенні арешту, є особливо цінною землею у розумінні ч.2 ст.197-1 КК України, яка підлягає особливому захисту з боку держави;
- слідчим суддею в оскаржуваному рішенні не зазначено, чому саме відхилені доводи сторони обвинувачення та чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші;
- слідчим суддею не надано оцінку доводам, викладеним у клопотанні та не обґрунтовано відмову у накладенні арешту.
На підставі викладеного, просять ухвалу слідчого судді скасувати, та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого та накласти арешт на зазначену у клопотанні слідчого земельну ділянку, встановивши заборону розпорядження, відчуження, користування, проведення підготовчих, будівельних робіт, у тому числі отримання дозвільних документів на початок підготовчих та будівельних робіт, а також заборону будь-яким суб`єктам державної реєстрації прав, державним та приватним нотаріусам, державним та приватним виконавцям у разі державної реєстрації обтяжень під час примусового виконання рішення, вчиняти із земельною ділянкою дії, пов`язані із проведенням державної реєстрації прав та їх обтяжень: перереєстрації, поділу, виділу, тощо.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ адвоката ОСОБА_7 та прокурора, які просили задовольнити подані ними апеляційні скарги у повному обсязі; представника Одеської міської ради ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно п.2 ч.1 ст.372 КПК України, в мотивувальній частині ухвали зазначається: суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається; встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів; мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Відповідно до мотивувальної частини ухвали, відмовляючи у задоволені клопотання слідчий суддя не погодився з доводами сторони обвинувачення про те, що земельна ділянка, кадастровий номер :54:002:0136, площею 3,5144 га., а також об`єкт нерухомого майна домоволодіння загальною площею 11804,5 кв.м., розташований за адресою: АДРЕСА_1 , які визнано речовими доказами по кримінальному провадженню, є предметом та об`єктом кримінального правопорушення, зберігають на собі сліди злочину, які можуть бути втрачено, пошкоджено, внаслідок злочинних та протиправних дій, що в подальшому може призвести до неможливості повернення незаконно вкраденого шахрайським шляхом об`єкту нерухомого майна та фактично унеможливить встановлення об`єктивної істини за кримінальним провадженням.
Так, слідчий суддя надав належну правову оцінку доводам сторони обвинувачення в частині обґрунтованості можливого протиправного заволодіння об`єктом домоволодіння, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , з огляду на те, що ухвалою слідчого судді від 03.06.2019 року було накладено арешт на зазначений об`єкт нерухомого майна.
При цьому, слідчий суддя врахував ту обставину, що досудове розслідування в рамках даного кримінального провадження здійснюється з 16.03.2018 року, однак будь-які відомості щодо повідомлення тієї чи іншої особи в рамках такого кримінального провадження про підозру у слідчого судді відсутні.
Крім того, слідчий суддя послався на наявність цивільно-правового спору між Приватним акціонерним товариством лікувально-оздоровчих закладів профспілок України «Укрпрофоздоровниця» та ТОВ «Будлайф Інвест», щодо вищевказаного об`єкту нерухомого майна, який до теперішнього часу не вирішений, остаточне рішення за яким не прийнято.
Слідчий суддя визнав необґрунтованими, оскільки вони не підтверджуються матеріалами, долученими до клопотання про арешт майна, доводи сторони обвинувачення про наявність загрози можливого знищення домоволодіння загальною площею 11804,5 кв.м., розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , що в свою чергу може призвести до неможливості повернення незаконно викраденого шахрайським шляхом об`єкту нерухомого майна та фактично унеможливить встановлення істини за кримінальним провадженням, з огляду на ту обставину, що слідчим суддею був накладений арешт на такий об`єкт нерухомості, з забороною відчуження, використання, розпорядження, реконструкції, руйнування, проведення будівельних робіт та забороною будь-яким суб`єктам державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, які уповноважені здійснювати реєстраційні дії в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, в тому числі нотаріусам, іншим акредитованим суб`єктам здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо такого об`єкта нерухомого майна.
В частині доводів сторони обвинувачення щодо проведення досудового розслідування в рамках даного кримінального провадження також за фактом можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.15, ч.2 ст.197-1 КК України, слідчий суддя зазначав, що до матеріалів поданого клопотання будь-яких доказів, якими б прямо підтверджувалася обґрунтованість підозри за фактом вчинення такого кримінального правопорушення долучено не було.
Так, обґрунтованість підозри за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.15, ч.2 ст.197-1 КК України, згідно поданого клопотання, походить з обґрунтованості підозри за фактом можливого незаконного заволодіння об`єктом домоволодіння, розташованим за адресою: АДРЕСА_1 .
Зокрема, матеріали, якими в клопотанні обґрунтовується арешт земельної ділянки, в більшій мірі стосуються саме зазначеного факту, між тим до клопотання не долучено відомостей, які б підтверджували надання рішенням Одеської міської ради № 3676/УП дозволу ТОВ «Будлайф Інвест» на розробку проекту землеустрою, що, на переконання слідчого судді, також не може свідчити про належну обґрунтованість такого клопотання.
При цьому, слідчий суддя надав належну оцінку доводам клопотання щодо необхідності в забезпеченні збереження зазначеної земельної ділянки в зв`язку з прийняттям зазначеного рішення Одеською міською радою на розробку проекту землеустрою, а також щодо можливого відведення земельної ділянки ТОВ «Будлайф Інвест», та зазначив наступне.
Так, з висновку Великої Палати Верховного Суду у постанові від 04.12.2018 року у справі №32/563 вбачається, що надання дозволу уповноваженим органом місцевого самоврядування на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки із земель комунальної власності не означає позитивного рішення про передачу її в користування, а направлене на ідентифікацію земельної ділянки, яка в подальшому може стати предметом договору оренди за умови досягнення сторонами згоди щодо умов такого договору.
Відтак, слідчий суддя зазначив, що сам по собі факт надання рішенням Одеської міської ради дозволу на розробку проекту землеустрою жодним чином не свідчить про передачу відповідної земельної ділянки в користування (оренду) ТОВ «Будлайф Інвест», а тому, оскільки будь-які інші посилання на наявність ризику можливого знищення зазначеної у клопотанні земельної ділянки ні у клопотанні, ні під час розгляду такого клопотання зазначено не було, слідчий суддя вважав не доведеним наявність загрози можливого знищення такої земельної ділянки, що свідчить про недоведеність необхідності застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.
При цьому, сам по собі факт визнання такої земельної ділянки речовим доказом в рамках даного кримінального провадження, без належного обґрунтування в частині наявності необхідності в застосуванні заходу забезпечення кримінального провадження, а також обґрунтування наявності ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу, на думку слідчого судді, не може свідчити про обґрунтованість поданого клопотання.
Слідчий суддя зазначав, що порядок передачі в оренду земельних ділянок, які перебувають у комунальній власності регламентований ст.ст.123, 124 Земельного кодексу України й не належить до компетенції слідчого судді.
В свою чергу будь-які докази здійснення кримінального провадження відносно посадових осіб Одеської міської ради, як і будь-які докази можливих протиправних дій вказаних осіб до клопотання долучено не було, та вирішення таких питань не входить до предмету розгляду в рамках поданого клопотання.
Слідчий суддя врахував, що на теперішній час власником земельної ділянки, про яку йдеться в клопотанні, є Одеська міська рада, сама земельна ділянка перебуває у комунальній власності, при цьому представник Одеської міської ради в судовому засіданні заперечував проти накладення арешту на таку земельну ділянку.

Беручи до уваги викладені обставини у сукупності, слідчий суддя дійшов висновку, що стороною обвинувачення не було доведено наявності правових підстав для накладення арешту на земельну ділянку, кадастровий номер :54:002:0136, площею 3,5144 га., необхідності такого заходу забезпечення кримінального провадження, а також наявності ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу, в зв`язку з чим відмовив у задоволені клопотання.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками слідчого судді та зазначає, що, відповідно до приписів ч.1 ст. 370 КПК України, мотивуючи необхідність відмови у задоволенні клопотання слідчого, слідчий суддя, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, надав ґрунтовний аналіз фактичним обставинам кримінального провадження та дійшов правильного висновку про те, що слідчий не довів, що без накладення арешту на земельну ділянку неможливо виконати завдання кримінального провадження.

Статтею 41 Конституції України встановлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Окрім того, ч.2 ст.328 ЦК України передбачає, що право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948) та Європейська конвенція про захист прав людини та основоположних свобод (1950), учасником яких є Україна.

Стаття 17 Загальної декларації прав людини проголошує право приватної власності як основне і невідчужуване право людини.

Конвенція про захист прав і основоположних свобод є міжнародним договором, який закріплює певний перелік найбільш важливих для людини суб`єктивних прав. Складовою цієї Конвенції є окремі протоколи, які доповнюють та розвивають її положення.

При цьому, ст.1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає, що «кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальним принципам міжнародного права».

Враховуючи приписи ч.2 п. 5 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати, в тому числі, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Окрім того, ч. 4 цієї ж статті визначено, що у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна та зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Апеляційний суд вважає, що вимоги слідчого щодо встановлення заборони розпорядження, відчуження, користування, проведення підготовчих, будівельних робіт, у тому числі отримання дозвільних документів на початок підготовчих та будівельних робіт, а також заборону будь-яким суб`єктам державної реєстрації прав, державним та приватним нотаріусам, державним та приватним виконавцям у разі державної реєстрації обтяжень під час примусового виконання рішення, вчиняти із земельною ділянкою дії, пов`язані із проведенням державної реєстрації прав та їх обтяжень: перереєстрації, поділу, виділу, тощо не свідчать про співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, в тому числі позбавлення власника майна права користуванням ним за відсутності у такого майна ознак, передбачених ст. 98 КПК України.

Згідно з положеннями ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:

1) правову підставу для арешту майна;

2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні... ;

3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...;

3-1) можливість спеціальної конфіскації майна;

4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою;

5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;

6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Частина 3 зазначеної статті 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 6 цієї ж ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
В клопотанні слідчого про арешт майна, згідно приписів п.1 ч.2 ст171 КПК України, повинні бути зазначені підстави та мету відповідно до положень ст.170 КПК України, та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовують доводи клопотання.

В клопотанні слідчого правовою підставою для арешту земельної ділянки з кадастровим номером :54:002:0136, загальною площею 3,5144 га, яка на праві власності належить територіальній громаді міста Одеси, в особі Одеської міської ради, з цільовим призначенням для будівництва і обслуговування санаторно-оздоровчих закладів, були зазначені приписи п.1 ч.2 ст.170 КПК України, який передбачає арешт майна для збереження речових доказів.

З посиланням на ч.1 ст.170 КПК України, слідчий просив накласти арешт на земельну ділянку з метою повного, всебічного та неупередженого досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000257 від 16.03.2018 року, шляхом:

- заборони власнику, Одеської міської раді, розпорядження, відчуження, користування, проведення підготовчих, будівельних робіт, у тому числі отримання дозвільних документів на початок підготовчих та будівельних робіт;

- заборону будь-яким суб`єктам державної реєстрації прав, державним та приватним нотаріусам, державним та приватним виконавцям у разі державної реєстрації обтяжень під час примусового виконання рішення, вчиняти із земельною ділянкою дії, пов`язані із проведенням державної реєстрації прав та їх обтяжень: перереєстрації, поділу, виділу, тощо.

Апеляційний суд дослідив витяг з ЄРДР за №0000257 та встановив, що протягом 2018 - 2019 років були внесені відомості про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.4 ст.358, ч.1, ч.2 ст.364, ч.3, ч.4 ст.190, ч.1 ст. 365-2, ч.4 ст. 358 КК України, об`єктом яких є домоволодіння, загальною площею 11804,5 кв.м., розташоване за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер номер об`єкта нерухомого майна 101).

Постановою слідчого СУ ГУНП в Одеський області від 23.05.2019 року об`єкт зазначених кримінальних правопорушень домоволодіння, загальною площею 11804,5 кв.м., розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , визнано речовим доказом в кримінальному провадженні, в забезпечення якого ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 03.06.2019 року на зазначене домоволодіння було накладено арешт (т.2 а.с. 116 -122).

Також в клопотанні прокурора зазначено про те, що в Приморському районному суді м. Одеси розглядається цивільна справа за позовом ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» до ТОВ «Будлайф Інвест» про визнання недійсним договору купівлі продажу від 27.02.2001 року зазначеного домоволодіння та витребування майна з чужого незаконного володіння (справа № 522/5998/18), в забезпечення якого ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 10.04.2018 року також накладено арешт на спірне майно (т.2 а.с.133 -137).

Апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що в клопотанні прокурора належним чином не обґрунтовано правової підстави та мети накладення арешту на земельну ділянку, на якій розташоване спірне домоволодіння, з урахуванням того, що земельна ділянка не є предметом або об`єктом зазначених кримінальних правопорушень.

Постановою прокурора об`єктом цих кримінальних правопорушень та речовим доказом визнане домоволодіння, на нього двічі накладений арешт в межах кримінального та цивільного провадження, який є чинним, а тому немає необхідності з цієї підстави накладати арешт на земельну ділянку.

Крім того, з витягу з ЄРДР за № 0000257 вбачається, що 26.09.2019 року в нього були внесені відомості щодо факту можливого вчинення кримінальних правопорушень:

- передбаченого ч.1 ст.15, ч.2 ст.197-1 КК України про те, що директор ТОВ «Будлайф Інвест» ОСОБА_11 вчинила дії направленні на самовільне зайняття земельної ділянки особливо цінних земель, що розташована м. Одеса, вул. Бернадацці, 4/6, однак злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

- передбаченого ч.4 ст.358 КК України про те, що 17.08.2019 року директор ТОВ «Будлайф Інвест» ОСОБА_11 з метою ініціювання питання щодо надання дозволу на розроблення проекту землевідведення земельної ділянки, направила до Одеської міської ради відповідний лист, до якого додала підроблені документи.

В судовому засіданні суду першої інстанції було встановлено, що в ЄРДР не внесені відомості щодо посадових осіб Одеської міської ради, яка є представницьким органом територіальної громади, у власності якої перебуває майно, на яке слідчий просить накласти арешт, не пред`явлено підозру жодній особі у даному кримінальному провадженні, в зв`язку з чим такі особи не є ні підозрюваними, ні обвинуваченими, ні особами, які в силу закону повинні нести цивільну відповідальність за дії підозрюваного (обвинуваченого).

При розгляді апеляційних скарг прокурор не заперечував, що відомості відносно посадових осіб Одеської міської ради не внесені до ЄРДР, як за ч.1, ч.4 ст.358, ч.1, ч.2 ст.364, ч.3, ч.4 ст.190, ч.1 ст. 365-2, ч.4 ст. 358 КК України, так і за ч.1 ст.15, ч.2 ст.197-1 та ч.4 ст.358 КК України, та не зміг пояснити яким чином арешт земельної ділянки, яка перебуває у власності територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради, буде сприяти її збереженню, як речового доказу, відповідно до вищенаведених положень кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд не приймає до уваги доводи апеляційних скарг щодо скасування ухвали слідчого судді в зв`язку з встановленням зазначених обставин передчасно, оскільки досудове розслідування триває, так як положеннями ч.1 ст.170 КПК України прямо передбачено їх встановлення слідчим суддею.

Постановою слідчого СУ ГУНП в Одеський області від 31.10.2019 року зазначена земельна ділянка визнана речовим доказом у кримінальному провадженні №0000257.

В клопотанні підставою для накладання арешту в забезпечення цього речового доказу наведені приписи ч.1 ст.170 КПК України, зокрема зазначено, що земельна ділянка зберігає на собі сліди злочину, та яка може бути втрачена, пошкоджена, внаслідок злочинних та протиправних дій, що в подальшому може призвести до неможливості повернення незаконно вкраденого шахрайським шляхом об`єкту нерухомого майна та фактично унеможливить встановлення об`єктивної істини за кримінальним провадженням.

Відповідно до приписів ч.3 ст.170 КПК України, у випадку, передбаченому п.1 ч.2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до приписів ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді, який визнав підстави, наведені у клопотанні слідчого для арешту земельної ділянки, в даному випадку в забезпечення кримінального провадження за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.1 ст.15, ч.2 ст.197-1 КК України, належним чином необґрунтованими, оскільки в клопотанні містяться лише формальні посилання на положення ч.1 ст.170 КПК України, однак відсутнє зазначення конкретного критерія, передбаченого ст.98 КПК України, наявність якого є обов`язковою підставою для накладення арешту на речовий доказ.

В матеріалах, долучених до клопотання про арешт майна, відсутні будь які документи, якими слідчий, прокурор обґрунтовують доводи клопотання, зокрема, матеріали щодо наявності слідів злочину на земельній ділянці, які вона зберігає на собі та які можуть бути втрачені, пошкоджені, внаслідок злочинних та протиправних дій директор ТОВ «Будлайф Інвест» ОСОБА_11 , що в подальшому може призвести до неможливості повернення незаконно вкраденого шахрайським шляхом об`єкту нерухомого майна та фактично унеможливить встановлення об`єктивної істини за кримінальним провадженням.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що підставою для внесення відомостей до ЄРДР 26.09.2019 року стали можливі протиправні дії директора ТОВ «Будлайф Інвест» ОСОБА_11 щодо факту можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.15, ч.2 ст.197-1 КК України, а саме замаху останньої на самовільне зайняття земельної ділянки особливо цінних земель, яким завдано значної шкоди її законному власнику.

Відповідно до вимог ч.2 ст.173 КПК України, слідчий суддя при вирішенні питання про накладення арешту на речовий доказ, в межах кримінального правопорушення за ознаками ч.1 ст.15, ч.2 ст.197-1 КК України, повинен, зокрема, враховувати правову підставу для арешту майна, в даному випадку відповідність доказу критеріям ст.98 КПК України, а також наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою, а саме директором ТОВ «Будлайф Інвест» ОСОБА_11 , зазначеного кримінального правопорушення, яке полягає у замаху останньої на самовільне зайняття земельної ділянки особливо цінних земель, яким завдано значної шкоди її законному власнику,

Однак, слідчий суддя обґрунтовано зазначив, що до матеріалів поданого клопотання будь-яких доказів, якими б прямо підтверджувалася обґрунтованість підозри за фактом вчинення такого кримінального правопорушення долучено не було, в тому числі щодо завдання значної шкоди її законному власнику - Одеської міської ради, так як власник до правоохоронних органів з будь якими заявами з цього питання не звертався.

З огляду на наведене, апеляційний суд приймає до уваги висновки в ухвалі слідчого судді та пояснення представника територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради, у власності якої перебуває земельна ділянка, щодо недоведеності прокурором правових підстав та ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 КПК України, для накладення арешту на земельну ділянку з урахуванням того, що в клопотанні слідчий просить позбавити власника земельної ділянки, відносно дій якого відсутнє кримінальне провадження, права на розпорядження, відчуження та користування земельною ділянкою в зв`язку з тим, що 26.09.2019 року директором ТОВ «Будлайф Інвест» ОСОБА_11 був вчинений замах на самовільне зайняття цієї земельної ділянки, щоб забезпечити кримінальне провадження за цим фактом.

В клопотанні слідчого про накладання арешту в забезпечення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, взагалі окремо не зазначено яким чином земельна ділянка може забезпечити кримінальне провадження щодо використання директором ТОВ «Будлайф Інвест» ОСОБА_11 завідомо підроблених документів, направлених до Одеської міської ради з метою ініціювання питання щодо надання дозволу на розроблення проекту землевідведення земельної ділянки.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що зазначений висновок слідчого судді не відповідає фактичним обставинам справи, так як до клопотання про арешт майна були долучені копії матеріалів, якими підтверджується незаконне надання рішенням Одеської міської ради №3676-VІІ «Про надання дозволу ТОВ «Будлайф Інвест» на розробку проекту землеустрою щодо відведення зазначеної земельної ділянки, не є обґрунтованими.

Так, відповідно до вимог ч.2 ст.173 КПК України, слідчий суддя при вирішенні питання про накладення арешту на речовий доказ, в межах кримінального правопорушення за ознаками ч.4 ст.358 КК України, повинен, зокрема, враховувати правову підставу для арешту майна, в даному випадку відповідність доказу критеріям ст.98 КПК України, а також наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою, а саме директором ТОВ «Будлайф Інвест» ОСОБА_11 , зазначеного кримінального правопорушення, яке полягає у наданні завідомо підроблених документів до Одеської міської ради.

В клопотанні слідчого не зазначені, а суду першої та апеляційної інстанцій не надані відомості про внесення до ЕРДР відомостей за фактом винесення незаконного рішення Одеською міською радою №3676-VІІ «Про надання дозволу ТОВ «Будлайф Інвест» на розробку проекту землеустрою щодо відведення зазначеної земельної ділянки, а також щодо посадових осіб, які причетні до винесення цього рішення.

При розгляді апеляційної скарги апелянти посилалися на те, що накладання арешту на вказану земельну ділянку необхідно для того, щоб унеможливити прийняття рішення Одеською міською радою щодо затвердження проекту землеустрою щодо відведення зазначеної земельної ділянки, розробленого за рішенням Одеської міської ради №3676-VІІ, та надання земельної ділянки в оренду на 20 років ТОВ «Будлайф Інвест».

Разом з тим, апеляційному суду була надана ухвала Одеського окружного адміністративного суду від 31.05.2019 року, якою в забезпечення позову ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» до Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення Одеської міської ради №3676-VІІ «Про надання дозволу ТОВ «Будлайф Інвест» на розробку проекту землеустрою щодо відведення зазначеної земельної ділянки, Одеської міської ради було заборонено затверджувати у порядку денному та розглядати всі питання про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянкив оренду ТОВ «Будлайф Інвест» до набрання рішенням законної сили (т.2 а.с. 157 - 172).

Таким чином, ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 31.05.2019 року питання забезпечення позову ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» було вирішено, жодних правових підстав для повторного забезпечення позову, який розглядається в Одеському окружному адміністративному суді, в порядку кримінального судочинства, в клопотанні слідчого не зазначено, та при його розгляді не встановлено.

Крім того апеляційний суд вважає, що слідчий суддя правильно посилався на висновки Великої Палати Верховного Суду стосовно того, що надання дозволу уповноваженим органом місцевого самоврядування на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки із земель комунальної власності не означає позитивного рішення про передачу її в користування, а направлене на ідентифікацію земельної ділянки, яка в подальшому може стати предметом договору оренди за умови досягнення сторонами згоди щодо умов такого договору, оскільки у клопотанні про арешт майна слідчим заявлено наявність ризику передачі земельної ділянки в оренду.

Також апеляційний суд приймає до уваги пояснення представника територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради, у власності якої перебуває земельна ділянка, про те, що у разі можливої передачі в оренду земельної ділянки власнику домоволодіння не будуть порушені права ПрАТ «Укрпрофздравниця», так як в разі позитивного вирішення цивільного позову на користь ПрАТ «Укрпрофздравниця» до нього, як до її власника, переходить право оренди земельної ділянки.

Крім того, представник територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради пояснив, що в матеріалах справи не має жодних документів, які б свідчили про ймовірний факт відчуження власником - Одеською міською радою у приватну власність земельної ділянки, її приховування, пошкодження, тощо, та заперечував проти накладення арешту з підстав, зазначених прокурором та представником ПрАТ «Укрпрофоздоровниця».

На підставі наведеного, апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги щодо необхідності накладання арешту з посиланням на те, що земельна ділянка є речовим доказом, адже зазначена земельна ділянка не є матеріальним об`єктом, який був знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберіг на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, не є предметом, що був об`єктом кримінально протиправних дій, не є грошима, цінностями та іншими речами, набутими кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою (Одеською міською радою) внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а тому не є речовим доказом у розумінні ч.1 ст.98 КПК України.

Апеляційний суд не приймає до уваги доводи апеляційної скарги ПрАТ «Укрпрофоздоровниця» про те, що слідчим суддею, який не наклав арешт на земельну ділянку, істотно порушені права товариства на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди, передбачені п.10 ч.1 ст. 56 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Разом з тим, в клопотанні слідчого відсутня підстава для арешту майна, передбачена п.4 ч.2 ст. 170 КПК України, як відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), оскільки у кримінальному провадженні цивільний позов ПрАТ «Укрпрофздравниця» до Одеської міської ради відсутній, що підтвердив прокурор при апеляційному розгляді.
З огляду на викладені положення кримінального процесуального закону, цивільний позов, заявлений у кримінальному провадженні ПрАТ «Укрпрофздравниця» до ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ТОВ «Будлайф Інвест», ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 про відшкодування шкоди (т.2, а.с.124-132), не є підставою для накладання арешту на земельну ділянку, яка перебуває у власності територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради, оскільки зазначені фізичні та юридичні особи не є посадовими особами чи органами Одеської міської ради, як зазначалось, до власника земельної ділянки позовних вимог не заявлено.
Також апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги стосовно того, що судом не досліджено та не надано оцінку доказам, доданим до клопотання, а саме тому, що на підставі рішення Консультативної ради з питань охорони культурної спадщини Одеської області від 07.11.2018 року, до Переліку об`єктів культурної спадщини Одеської області занесено об`єкт культурної спадщини - Комплекс Воскресенського скиту Свято-Архангело-Михайлівського жіночого монастиря за місцем знаходження: м. Одеса, вул. Бернардацці, 4/6, тобто земельна ділянка, на яку слідчим суддею відмовлено в накладенні арешту, є особливо цінною землею у розумінні диспозиції ч.2 ст.197-1 КК України.
Так, згідно наданого суду витягу з Державного земельного кадастру від 04.04.2019 року №НВ-019, земельна ділянка за кадастровим номером: :54:002:0136 за адресою м. Одеса, вул. Бернардацці, 4/6 відноситься до категорії земель оздоровчого призначення (т.2, а.с.21-25).
Представник територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради, у власності якої перебуває земельна ділянка, пояснив, що державний кадастровий реєстратор правильно визначив категорію земель та цільове призначення, відповідно по положень ст.ст. 20, 21 та 24 Закону України «Про державний земельний кадастр».
Таким чином, матеріали справи не містять доказів віднесення спірної земельної ділянки до категорії особливо цінних земель.
В судовому засіданні прокурор визнав, що питання про віднесення земельної ділянки до особливо цінних земель на даний час не вирішено, процес зміни цільового призначення земельної ділянки тільки розпочато та не завершено.
До того ж доводи щодо статусу земельної ділянки на даній стадії досудового розслідування не мають правового значення, адже, як вже було зазначено, щодо посадових осіб Одеської міської ради відомостей за ч.2 ст.197-1 КК України до ЄРДР не вносилось, такі посадови особи не підозрюються у причетності до замаху на самовільне зайняття земельної ділянки особливо цінних земель.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 29.10.2019 року, яким аналогічне клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , яке погоджено прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , про арешт майна у кримінальному провадженні №0000257 від 16.03.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.4 ст.358, ч.1, ч.2 ст.364, ч.3, ч.4 ст.190, ч.1 ст.15 ч.2 ст.197-1 КК України, вже було повернуто прокурору для усунення недоліків, з аналогічних підстав (т.1 а.с. 49 58).

На підставі наведеного апеляційний суд вважає, що доводи апеляційних скарг щодо невідповідності ухвали слідчого судді вимогам п.2 ч.1 ст.372 КПК України, в зв`язку з тим, що слідчим суддею в оскаржуваному рішенні не зазначено, чому саме відхилені доводи сторони обвинувачення та чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші, а також не надано оцінку доводам, викладеним у клопотанні, що потягло необґрунтовану відмову у накладенні арешту, є неспроможними, так як спростовуються змістом оскаржуваної ухвали, в якій всі доводи клопотання слідчого були ретельно досліджені під час судового розгляду та мотивовані в оскаржуваній ухвалі.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками слідчого судді та зазначає, що, відповідно до приписів ч.1 ст.370 КПК України, мотивуючи необхідність відмови у задоволенні клопотання слідчого, слідчий суддя, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, надав ґрунтовний аналіз фактичним обставинам кримінального провадження та дійшов правильного висновку про те, що слідчий не довів, що без накладення арешту на земельну ділянку неможливо виконати завдання кримінального провадження.

Підстав для скасування судового рішення через неповноту судового розгляду, а також через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які зазначають апелянти, тобто на підставі ст.ст. 410, 411 КПК України, не встановлено.

Щодо інших доводів апеляційної скарги колегія суддів зазначає, що оскаржуване рішення суду не може бути скасовано з одних лише формальних міркувань, а також звертає увагу на те, що Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).
Враховуючи наведене, колегія суддів відхиляє доводи апеляційних скарг в повному обсязі, оскільки їх обґрунтування не спростовують правильність висновків слідчого судді щодо відмови у задоволенні клопотання слідчого про накладання арешту.
Отже, апеляційним розглядом встановлено, що на даній стадії досудового слідства, є підстави вважати, що відмова в накладенні арешту на земельні ділянки, не перешкоджає досудовому розслідуванню кримінального провадження.
Приписами п.1 ч.3 ст.407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування судового рішення не встановлено.

Керуючись ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407,409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 , діючої в інтересах Публічного акціонерного товариства «Укрпрофздравниця», та прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 06.11.2019 року про відмову у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , яке погоджено прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , про арешт майна в рамках кримінального провадження № 0000257 від 16.03.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.4 ст.358, ч.1, ч.2 ст.364, ч.3, ч.4 ст.190, ч.1 ст.15 ч.2 ст.197-1 КК України залишити без змін.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3