Постанова
Іменем України

05 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 636/122/17
провадження № 51-1774 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 04 липня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Первомайськ Луганської області, який мешкає в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Первомайського міського суду Луганської області від 07 червня 2006 року за частинами 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 121КК із застосуванням ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, 03 липня 2013 року звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 26 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 15 березня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч.3 ст. 76 КК.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком, 12 листопада 2016 року о 14.00 год, ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні будинку АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав мобільний телефон Samsung Galaxy Sill Duos GT-I93000KISEK, вартістю 1800грн, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на зазначену суму.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 04 липня 2017 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, а також істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги обґрунтовує тим, що апеляційний суд недостатнього врахував обставини, які на думку прокурора, унеможливлюють звільнення особи від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, зокрема неодноразове притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, відсутність законних джерел отримання заробітку та вчинення злочину у стані сп`яніння. Вважає, що апеляційний суд не виконав вимоги ст. 419 КПК, оскільки не обґрунтував своїх висновків та не мотивував рішення про залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора з наведених вище підстав.

Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор не підтримала касаційної скарги прокурора і просила залишити ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оспорюється.
Зі змісту скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Що стосується доводів прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання внаслідок застосування ст. 75 КК, то вони є необґрунтованими.
Згідно положень ст. 75 КК, у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що при призначенні ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, посередньо характеризується, однак на спеціальних обліках не перебуває, має постійне місце проживання, одружений та утримує двох малолітніх дітей. При цьому ОСОБА_6 повністю визнав вину, щиро розкаявся, а потерпілий не має до нього претензій, оскільки викрадений телефон йому повернутий.
Зважаючи на зазначене, висновок суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, є обґрунтованим.

На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК, є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості.
Перевіривши вирок в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції дав належну оцінку доводам прокурора, які є аналогічними доводам його касаційної скарги, та, навівши належні й достатні мотиви спростування, правильно визнав їх необґрунтованими.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої та апеляційної інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, прокурор у касаційній скарзі не навів.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року, суд
ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 04 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції залишити без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3