АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/238/19 Справа № 705/2156/17 Категорія: ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 01 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Білоярськ Тюменської області Росія, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 11.11.2003 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; 18.11.2004 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області вищевказаний вирок переглянуто та відмінено звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік і направлено в місця позбавлення волі на 1 рік 6 місяців; звільненого 21.12.2005 року із Пісчанської виправної колонії Вінницької області рішенням Пісчанського районного суду Вінницької області від 13.12.2005 року звільненого умовно-достроково, невідбутий строк 7 місяців 4 дні; 2) 04.07.2007 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на основі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; 3) 18.12.2007 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ст. 71 КК України приєднано частково невідбутий строк 2 роки 2 місяці по вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 04.07.2007 року та остаточно визначено до відбування покарання 4 роки 2 місяці позбавлення волі; 4) 10.05.2012 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до 5 років 4 місяців позбавлення волі; звільненого 09.11.2016 року по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання в виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередню тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання з 19 квітня 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 19.04.2017 року по 01.11.2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта за проведення судово-товарознавчих експертиз, судової трасологічної експертизи, судової дактилоскопічної експертиз у розмірі 4056,37 грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 майнову шкоду у розмірі 49095 гривень та моральну шкоду у розмірі 15000 гривень.

Доля речових доказів вирішена в порядку, встановленому ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Як вбачається з вироку, ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 19.04.2017 року близько 12 години 55 хвилин, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, повторно, проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки намагався таємно викрасти майно, а саме: мобільний телефон марки «Samsung-Е360», вартістю 275 гривень, який був вилучений у ОСОБА_8 під час проведення його особистого обшуку, телевізор марки «Samsung CJ 05», вартістю 4300 гривень, телевізор марки «Sony bravia», вартістю 5000 гривень, які виніс з вищевказаного будинку та склав поруч з кухонним вікном, які належать потерпілій ОСОБА_9 , чим міг би спричинити останній матеріальної шкоди на загальну суму 9575 гривень, однак не довів свого умислу до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як був виявлений в приміщенні будинку та при спробі втекти з нього в подальшому був затриманий громадянами ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням в житло.

Не погодившись з указаним вироком місцевого суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій вважаючи вирок необґрунтованим та таким, що суперечить вимогам КК України, просить його скасувати в частині стягнення з нього майнової шкоди, так як він її не заподіював. Вказав, що він не погоджується з розміром майнової шкоди яку йому присудив суд у розмірі 49095 гривень, оскільки телевізор марки «Самсунг CJ 05» вартістю 4300, телевізор марки «Соні бравіа» вартістю 5000 грн., телефон марки «Самсунг Е360» вартістю 275 грн., що враховані в майнову шкоду були повернуті потерпілій, про що вказано і у підозрі висунутій йому та обвинувальному акті. Зазначив, що в приміщення він зайшов подивитися чи ніхто не потребує допомоги, і побачивши, що там коїться безлад зрозумів, що відбувалися якісь протиправні дії, а тому зразу вийшов з наміром викликати поліцію, однак не встиг цього зробити так як на нього накинулися з дрином прийнявши його за злодія. В своїх діях він не вбачає, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, і вважає, що його дії якщо і підпадають під кримінальну відповідальність то це за ст.162 ч.1 КК України, а тому просить їх перекваліфікувати саме на ст.162 ч.1 КК України, та врахувати при цьому, що він був затриманий і взятий під варту 19.04.2017 р. Наголосив, що відсутні сліди та інструмент яким би він міг зламати двері чи замки, а також жодної речі, які були перелічені як зниклі, у нього не були вилучені, тобто відсутні докази, що підтверджують його вину у скоєнні злочину.

В судове засідання потерпіла ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомлена про місце, дату і час проведення судового засідання, не з`явилася, направила суду заяву в якій зазначила, що з`явитися в судове засідання не може у зв`язку з віддаленністю суду від її місця проживання та відсутністю коштів для проїзду до м.Черкаси, просила справу розглядати без її участі та зазначила, що підтримує в повному обсязі свої покази, дані в суді першої інстанції та заявлений нею цивільний позов у даному кримінальному провадженні. Вказала, що вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 01.11.2018 р. підтримує, вважаючи його справедливим.

Розгляд апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 розпочато в режимі відеоконференці з Уманським міськрайонним судом Черкаської області за участю захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , однак після з`ясування позиції захисника, відеозв`язок з судом першої інстанції був перерваний у зв`язку з технічними неполадками.

Враховуючи такі обставини, обвинувачений ОСОБА_8 заявив клопотання про розгляд кримінального провадження без участі захисника ОСОБА_7 про що подав до суду відповідну заяву з посиланням на те, що свої інтереси він захищатиме самостійно.

З урахуванням думки прокурора про можливість продовження слухання справи в апеляційному порядку без подальшої участі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , колегія суддів, дотримуючись процесуальних строків, визнала за можливе розглянути подану апеляційну скаргу в цьому судовому засіданні, оскільки обвинувачений надав письмову згоду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника - адвоката ОСОБА_7 щодо підтримки апеляційної скарги, думку прокурора, який поклався на розсуд суду щодо вирішення питання в частині апеляційних вимог, про відшкодування потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди та заперечив щодо доводів обвинуваченого про його невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення та перекваліфікації його дій, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи цієї апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене судом на підставі об?єктивно з?ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Стаття 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано, не в повному обсязі.

Так, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, суд першої інстанції, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованому злочині, виклавши їх у вироку.

Незважаючи на невизнання своєї вини ОСОБА_8 , як в суді першої, так і апеляційній інстанції його вина підтверджується показами потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які вони надали в судовому засіданні суду першої інстанції, та які оцінені судом в сукупності з іншими доказами та доводять вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину.

Крім того, вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення доведена наступними письмовими доказами:

даними протоколу про прийняття заяви ОСОБА_9 від 19.04.2017 року про проникнення до будинку останньої невідомої особи з метою викрадення її особистого майна; даними протоколу огляду місця події від 19.04.2017 року, проведеного за адресою: АДРЕСА_3 ; даними протоколу затримання особи від 19.04.2017 року, згідно якого ОСОБА_8 було затримано під час замаху на вчинення злочину; даними пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_10 від 20.04.2017 року, який із запропонованих йому фото впізнав ОСОБА_8 , якого застав 19.04.2017 року у своєму будинку і який намагався викрасти їх особисте майно; даними пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_11 від 20.04.2017 року, який із запропонованих йому фото впізнав ОСОБА_8 , якого 19.04.2017 року близько 12 години 55 хвилин затримав разом із своїм сусідом. Затриманий чоловік намагався вчинити крадіжку з будинку АДРЕСА_2 .

Колегія суддів приходить до висновку, що наведені у вироку докази, є належними, допустимими та достовірними, які повністю підтверджують винуватість обвинуваченого у інкримінованому йому злочині.

Що стосується твердження апелянта про відсутність в його діях кваліфікуючої ознаки проникнення до будинковолодіння потерпілої та незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки обвинувачений зайшов до будинку без отримання дозволу від власника та намагався таємно викрасти майно, однак не довів свого умислу до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як він був виявлений в приміщенні будинку та при спробі втекти з нього в подальшому був затриманий, а тому доводи апелянта про перекваліфікацію його дій є безпідставними.

Всі інші доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, не спростовують висновків суду першої інстанції про визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , в частині невизнання своєї вини, колегія суддів розцінює, як намагання уникнути відповідальності за скоєне.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з?ясувати вік, стан здоров?я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле, (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім?ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Як встановлено колегією суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції призначив виходячи з вимог ст.ст.50, 65, 66, 67 КК України та правових позицій викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особливості конкретного кримінального правопорушення й обставини його вчинення, даних про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово засуджений за вчинення умисних корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та вчинив корисливий злочин проти власності, що свідчить про відсутність динаміки усвідомлення вчиненого та небажання до виправлення, за відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, з видом та розміром якого погоджується і колегія суддів.

Разом з тим, як вбачається зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 ним оспорюється вирок в частині цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 до нього, саме в частині відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 49095 грн., цивільний позов в частині стягнення моральної шкоди в розмірі 15 000 грн. на користь потерпілої ОСОБА_9 обвинувачений не оспорює, а тому відповідно до вимог ст.404 КПК України в цій частині вирок не перевіряється.

Так, перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого колегія суддів приходить до висновку, що цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 , в частині стягнення матеріальної шкоди, розглянуто судом першої інстанції з істотним порушенням вимог Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно з ч.2 ст.127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову у кримінальному провадженні.

Згідно ч.1 ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

В силу п.3 ч.1 ст.91 КПК України вид і розмір шкоди, заподіяної злочином, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Відповідно до положень ч.1 ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову, задовольняє цивільний позов повністю або частково, чи відмовляє в ньому.

Відповідно до приписів ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.

Зазначених вимог кримінального-процесуального закону суд не дотримав.

З досліджених судом матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілою ОСОБА_9 був заявлений цивільний позов, який надійшов до Уманського міськрайонного суду Черкаської області 25.05.2017 р. Отже, відповідно до вимог закону на потерпілу, як на цивільного позивача, покладався обов`язок його доведення.

Відповідно до заявленого позову потерпіла ОСОБА_9 просила стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на свою користь завдану матеріальну шкоду в розмірі 49095 грн. та 50000 грн. моральної шкоди.

При цьому, розмір матеріальної шкоди обґрунтований даними чеків, доданих до позовної заяви, відповідно до яких така полягає у витратах на придбання замків та ремонтних робіт по відновленню дверей, які були пошкодженні при вчиненні кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_8 .

Задовольняючи частково цивільний позов ОСОБА_9 суд прийшов до висновку, що вимоги про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 49095 грн. є обґрунтованими, а заподіяну моральної шкоду визначив у розмірі 15000 грн. При цьому, суд розглянув цивільний позов без дослідження підстав і розміру позову, не провів розрахунків розміру відшкодування, зокрема матеріальної шкоди, не зазначив відповідних доказів на підтвердження стягнутої суми на користь потерпілої.

Натомість, як вбачається з матеріалів справи та встановлено апеляційним судом, зокрема з даних чеку б/н від 21.04.2017 р. виданого ФОП ОСОБА_16 на придбання двох замків (т.1 а.м.п. 25) та чеку б/н від 24.04.2017 р. виданого ФОП ОСОБА_17 (т.1 а.м.п.26) на проведення ОСОБА_9 ремонтних робіт по відновленню дверей, які були пошкодженні при вчиненні обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, матеріальна шкода завдана потерпілій ОСОБА_9 становить 16120 гривень, а матеріальна шкода в розмірі 32975 гривень матеріалами кримінального провадження не підтверджена, тому на думку колегії суддів, не може бути задоволена.

Окрім того, як вбачається з вироку суду мобільний телефон «Samsung-Е360», телевізор марки «Samsung CJ 05» та телевізор марки «Sony bravia», що були передані під зберігальну розписку потерпілій ОСОБА_9 (т.1 а.м.п.158,165) підлягають поверненню останній, за належністю, а тому вони не можуть входити до переліку речей, вартість яких підлягає до відшкодування в рахунок матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_9 .

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що існують безумовні підстави для зменшення розміру матеріальної шкоди.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно з приписами п.1 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є необхідність зменшення сум, які підлягають стягненню.

Отже, з врахуванням вищевказаних досліджених, чеків про вартість замків та ремонтних робіт по відновленню дверей, які були пошкоджені при вчиненні обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, до стягнення з останнього підлягає 16120 гривень (вартість замків 820 гривень та вартість ремонтних робіт по відновленню дверей 15300 гривень).

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015 р.) в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 11 листопада 2018 року по 31 січня 2019 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.

Крім цього, судова колегія встановила, що станом на день ухвалення даного судового рішення, а саме період, який необхідно враховувати як строк попереднього ув`язнення (ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», ч.2 ст. 532 КПК України), обвинувачений ОСОБА_8 повністю відбув покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі за оскаржуваним вироком, що згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України, вимагає вирішення питання про звільнення останнього з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.

Керуючись ст.ст.404,405, п.2 ч.1 ст.407, п.3 ч.1 ст.408, 418,419 КПК України, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 01 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_8 , змінити в частині вирішення цивільного позову щодо стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 майнової шкоди на користь ОСОБА_9 , зменшивши її розмір з 49095 гривень до 16120 гривень. В решті вирок суду залишити без змін.

Зарахувати ОСОБА_8 в термін відбуття покарання за ч.5 ст.72 КК України строк його перебування під вартою з 01 листопада 2018 року по 31 січня 2019 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, звільнивши ОСОБА_8 з-під варти в залі суду в зв`язку з відбуттям визначеного йому строку покарання.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий :

Судді :