Номер провадження: 11-кп/813/436/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.03.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 12.10.2018 року, яким:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, засудженого:

вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 21 липня 2015 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого від його відбування, із застосуванням ст.75 цього ж кодексу, з іспитовим строком 3 роки;

вироком Приморського районного суду м. Одеси від 26 квітня 2018 року за ч.З ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 цього ж кодексу до остаточного покарання до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 4 місяці, звільненого у зв`язку з відбуттям покарання 24 травня 2018 року; зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.
Відповідно до пунктів 1-2 ч.1 ст.76 цього ж кодексу зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ВСТАНОВИВ:

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

Близько 21 години 15 хвилин 21 серпня 2018 року ОСОБА_8 , будучи судимим за ч.2, ч.З ст.185 КК України, діючи з корисливих мотивів та умислом на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до будівлі, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Сергія Ядова,12, біля парапету якої був залишений належний ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , велосипед марки «Peugeot», вартістю 6000 грн, після чого за допомогою ножиць для металу, перерізав велосипедний замок, відкотив зазначений велосипед по тротуару, але розпорядитися ним не зумів, оскільки був затриманий перехожими на місці вчинення даного діяння.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок яким з мотивувальної та резолютивної частини виключити посилання щодо вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та його засудження за цією статтею. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. В силу ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки. Покласти на ОСОБА_8 обов`язки відповідно до п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.

При винесені вироку суд справи суд дійшов хибного висновку щодо необхідності перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, оскільки ОСОБА_8 , на думку суду, внаслідок його затримання на місці події, не вчинив усіх дій, для приведення злочину до кінця, тобто до реальної можливості розпорядитись викраденим майном.

Крім цього, вказаним вироком суд ухвалив визнати ОСОБА_8 винним у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України, обвинувачення за якої йому взагалі не пред`являлось, у зв`язку з чим суд вийшов за межи пред`явленого обвинувачення.

Вважаю, що суд необґрунтовано дійшов висновків, що ОСОБА_8 , внаслідок його затримання на місці події, не вчинив усіх дій, для приведення злочину до кінця, тобто до реальної можливості розпорядитись викраденим майном та перекваліфікацію дії обвинуваченого.

Вказані твердження суду та винесення вироку за ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України є необґрунтованими та незаконними.

У судовому засіданні обвинувачений визнав свою провину повністю та підтвердив обставини викладені у обвинувальному актів у повному обсязі, у зв`язку з чим судом не досліджувались інші докази у кримінальному провадженні. З тексту вироку від 12.10.2018 вбачається, що суд не навів жодних підстав для перекваліфікації дії обвинуваченого та своє рішення з цього приводу належним чином не мотивував.

Неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність призвело до призначення покарання яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, та просив про її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції провів судове слідство у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому учасникам процесу були роз`яснені зміст наслідків розгляду справи у скороченому порядку і то що вони будуть позбавлені права оскаржувати обставини по справі в апеляційному порядку.

Згідно вимог ст.370 КК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясовних обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0001503 від 22.08.2018р. ОСОБА_8 обвинувачується в скоєнні правопорушення передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст 185 КК України
При проведенні судового слідства, в порушення вищезазначених вимог КПК України, суд першої інстанції, належно дослідивши під час судового розгляду докази, які були покладені ним в основу вироку, правильно встановив фактичні обставини за яких обвинувачений ОСОБА_8 скоїв правопорушення, однак дав їм неправильну юридичну оцінку, з приводу чого виніс незаконне та необґрунтоване рішення.
Усі вищенаведені докази, які суд першої інстанції поклав у основу вироку, є належними, допустимими та достовірними. Ніхто з учасників судового розгляду ці докази в апеляційному порядку не оспорює, клопотання про їх повторне дослідження та перевірку не заявляв, у зв`язку з чим відповідно ст.404 КПК України, такі докази не підлягають повторному дослідженню під час апеляційного розгляду провадження з ініціативи апеляційного суду.
Висновки суду першої інстанції про наявність в обвинуваченого умислу на скоєння злочину, що становить склад злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, є суперечливими та не відповідають положенням ст.373 ч.3 КПК України.

При винесені вироку суд дійшов хибного висновку щодо необхідності перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, оскільки ОСОБА_8 , на думку суду, внаслідок його затримання на місці події, не вчинив усіх дій, для приведення злочину до кінця, тобто до реальної можливості розпорядитись викраденим майном.

Крім цього, вказаним вироком суд ухвалив визнати ОСОБА_8 винним у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України, обвинувачення за якої йому взагалі не пред`являлось, у зв`язку з чим суд вийшов за межи пред`явленого обвинувачення.

Аналіз усіх наведених у вироку доказів, у їх сукупності та взаємозв`язку, дає всі підстави вважати, що в даному випадку мало місце умисного скоєння злочину. З огляду на викладене,внаслідок його затримання на місці події, не вчинив усіх дій, для приведення злочину до кінця дії обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають перекваліфікації з ч.3 ст.15 ч.3 ст.185КК України на ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.
Суд першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.409ч.1 п.4 та ст.413 КПК України є підставою для відповідної зміни вироку.
При призначенні покарання ОСОБА_8 районний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, має постійне місце проживання, за яким посередньо характеризується, є неофіційно працевлаштованою особою в якості різноробочого, а також про відсутність до нього майнових вимог від потерпілого.

З урахуванням вищевикладеного суд першої інстанції вважав що виправлення ОСОБА_8 можливо без відбування покарання у виді позбавлення волі із встановленням іспитового строку, у зв`язку із чим, до нього слід застосувати положення ст.ст.75,76 КК України.

Дані обставини прокурором в поданій апеляційній скарзі не оспорюються

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора, слід задовольнити частково, а вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 12.10.2018 року змінити, перекваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 на ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.
Інших підстав для зміни, чи скасування прийнятого судового рішення не вбачається.
Керуючись ст.ст.376,404,405,407,408,412, 418,419 КПК України, апеляційни суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 12.10.2018 року відносно ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України змінити.

Вважати обвинуваченого ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського

Апеляційного суду: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2