Постанова

іменем України
5 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 191/3773/16-к

провадження № 51- 4054 км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 9 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000969, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз 7 серпня 2015 року вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік та звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням упродовж однорічного іспитового строку,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 3 серпня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 7 серпня 2015 року і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу без конфіскації майна.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 9 листопада 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 9 червня 2016 року у невстановлений час, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднаний з проникненням до іншого сховища підійшов до паркану домоволодіння, де відчинив ворота та проник на територію дачного будинку АДРЕСА_2 та переконавшись, що на території подвір`я, під навісом знаходиться моторолер марки «Kanuni Edge» 49,9 см куб, без державного реєстраційного номеру, 2009 року випуску, номер рами НОМЕР_1 чорного кольору із застосуванням фізичної сили рук викотив вказаний моторолер за двір домоволодіння, тим самим незаконно заволодів вищевказаним колісним транспортним засобом вартістю 7080,28 грн, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальних збитків на вказану суму.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції (далі прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує, що судом першої інстанції, встановлено такі дії ОСОБА_6 , як проникнення на територію домоволодіння потерпілого ОСОБА_8 , проте при кваліфікації дій ОСОБА_6 судом не зазначено кваліфікуючу ознаку як «проникнення до іншого сховища». Також зазначає, що суд першої інстанції у порушення ст. 86 КВК України, призначивши ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років один місяць без конфіскації майна з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу, тим самим вирішив питання відповідно до ст. 537Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Окрім того, вказує на те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки в ній не зазначено підстави, через які його апеляційна скарга визнана необґрунтованою.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу обґрунтованою, просила ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно з ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення (ст. 370 КПК).

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку, серед іншого, зазначається у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
За змістом обвинувального акту, ОСОБА_6 було висунуте обвинувачення за ч. 2 ст. 289 КК як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням до іншого сховища, вчинене повторно.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, зазначив, що ОСОБА_6 , діючи повторно, незаконно заволодів транспортним засобом потерпілого ОСОБА_7 , поєднане з проникненням до іншого сховища.
Проте, мотивуючи висновок щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК, при зіставленні ознак установленого злочинного діяння та ознак злочину, відповідальність за який передбачена тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність суд всупереч вимогам ч. 3 ст. 374 КПК допустив суперечність, не зазначивши кваліфікуючу ознаку цього злочину «проникнення до іншого сховища».
Указану помилку апеляційним судом не усунуто. Натомість, як послався в ухвалі апеляційний суд, не зазначення судом першої інстанції при описі кваліфікації дій ОСОБА_6 такої кваліфікуючої ознаки як «проникнення до іншого сховища» є технічною помилкою, яка не перешкодила суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та може бути виправлена відповідно до положень ст. 379 КПК.
Однак, це твердження апеляційного суду, на думку колегії суддів, не ґрунтується на законі, оскільки, виходячи з положень ст. 379 КПК, суд має право виправити в судовому рішенні лише допущені описки та очевидні арифметичні помилки.
Неправильне застосування норм кримінального закону, допущене судом першої інстанції, не є опискою, яку місцевий суд може виправити самостійно.
Натомість згідно зі ст. 409 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Цього не врахував апеляційний суд, який не виправив помилки місцевого суду, у зв`язку з чим ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі ч.ч. 1, 2 ст. 438 КПК як така, що постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді апеляційному суду слід врахувати вищезазначене і з додержанням вимог кримінального процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Враховуючи усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику переховування його від суду, оскільки він не може не усвідомлювати ймовірність повторного визнання його вини за висунутим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2

ст. 289 КК, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 9 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але на строк не більше ніж на 60 днів, до 6 квітня 2019 року, включно.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3