Житомирський апеляційний суд
Категорія ст. 170 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМНЕНЕМ УКРАЇНИ

04 січня 2019 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
власника майна: ОСОБА_6 ,
представника власника
майна адвоката: ОСОБА_7 ,
прокурора: ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою власника майна ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 19 листопада 2018 року про накладення арешту на майно, -

в с т а н о в и л а:
Ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 19 листопада 2018 року задоволено клопотання старшого слідчого СУ Головного управління Національної поліції в Житомирській області ОСОБА_9 та накладено арешт на майно вилучене у ході обшуку приміщення квартири АДРЕСА_1 , а саме: ноутбук марки "Apple AI707", серія С02 Vcam WHTD6; флешнакопичувач "WD Elements", c.n.WCC5Z2NJS9J6.

Згідно ухвали слідчого судді 15.11.2018 року до Корольовського районного суду м. Житомира звернувся старший слідчий СУ Головного управління Національної поліції в Житомирській області ОСОБА_9 із клопотанням, в якому просить накласти арешт на майно вилучене у ході обшуку приміщення квартири АДРЕСА_1 , а саме:

-ноутбук марки "Apple AI707" серія C02Vcam WHTD6;

-флешнакопичувач "WD Elements", c.n.WCC5Z2NJS9J6.

В обґрунтування клопотання зазначив, що в провадженні СУ ГУНП в Житомирській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань №00000025 за ознаками кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 5 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України. В ході досудового розслідування встановлено, що з червня по вересень 2017 року TOB «НВП «Металоконструкція» за результатами трогів, стало переможцем близько 20 тендерів на постачання (модернізацію) військовим підрозділам установок для показу мішеней і уклало із розпорядниками бюджетних коштів, договорів на загальну суму понад 30 млн. грн. Так, 20.09.2017 року між ВЧ 0339 та TOB «НВП «Металоконструкці» укладено договір № 85, предметом якого є проведення робіт з ремонту і технічного обслуговування техніки (послуги з модернізації полігонного обладнання шляхом переобладнання АМЛ-Т-48 на мрАМЛ-Т-48 (12 В) та АМЛ-Т-48С на мрАМЛ-Т- 48С9 (12 В)), на загальну суму 3 275 500,00 грн. Згідно п.8.2 вищевказаного договору термін його дії до 31.12.2017 року, але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Поряд з тим, встановлено, що TOB «НВП «Металоконструкція» частину обладнання передбаченого для потреб ВЧ НОМЕР_1 , загальною вартістю близько 480 тис. грн., на даний час не виготовлено та не поставлено.

Незважаючи на викладені обставини директором TOB «НВП «Металокострукція» ОСОБА_10 всупереч укладеному договору були підготовлені акти прийому-передачі обладнання, які підписані командиром ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_11 , що стало підставою для перерахування на розрахункові рахунки підприємства бюджетних коштів в сумі 3 275 500, 00 грн.

Також, отримано достовірні данні, що TOB «НВП «Металоконструкція» закупило блоки керування у TOB «Торгова група «Трейдексперт» вартість яких становила 8 300,00 грн., за 1 шт., при ньому, номінальна вартість виробництва вказаного обладнання не перевищує 1000 грн за шт., таким чином, обладнання, що постачається та послуг, які надаються суттєво завищується за рахунок використання TOB «Торгова група Трейдексперт» документів підприємств з ознаками і фіктивності, зокрема: TOB «Антей Трейд», TOB «Спринт ЮГ», TOB «Оптима-Центр», TOB «Максимус Групп» TOB «Альянс Мета», TOB «Зенит-трейд», TOB «Новел Компані», TOB «Новембер» TOB «ТД «СІТІ-ГРУП» основним видом господарської діяльності яких є легалізація широкого спектру товарів та продуктів харчування.

Крім того установлено, що відносно TOB «Альянс Мега», TOB «Зенит- Трейд» відкрите кримінальне провадження, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000461, за ознаками кримінального: правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 205 Кримінального кодексу України. Водночас в ході відвідування та візуального огляду об`єкту, який з розташований за адресою: Житомирська обл. Чудніський р-н., с. Краснопіль, вул. Чуднівська, 77а - місцезнаходження TOB «НВП «Металоконструкція», встановлено, що він перебуває у занедбаному стані і не використовується, що свідчить про надання завідомо неправдивих відомостей керівництвом TOB «НВП «Металоконструкція», в частині місцезнаходження юридичної особи. Встановлено, що бухгалтерська звітність TOB «НВП «Металоконструкція» здається з комп`ютерного пристрою, якому присвоєно IP адресу: 5.1.6.119. Аналізом публічно доступного ресурсу ІНФОРМАЦІЯ_1 установлено, що вищевказана IP адреса, рахується за інтернет провайдером «Datagroup» і розміщується на території м. Києва, що може свідчити про приховування реального місця знаходження підприємства, для унеможливлення вилучення документів господарських взаємовідносин між ВЧ НОМЕР_1 та контрагентами. В ході проведення тимчасового доступу у інтернет-провайдера Datagroup» встановлено, що IP адреса: НОМЕР_2 використовувалася ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , АДРЕСА_2 . Вжитими заходами також установлено, що ОСОБА_12 спільно проживає з ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 . Водночас установлено, що ОСОБА_6 працює головним бухгалтером ТОВ «Консалтингова компанія «Фонд боргових зобов`язань» засновником якого є ОСОБА_13 , засновник TOB НВП «Металоконструкція», що свідчить про пов`язаність ОСОБА_6 та ОСОБА_14 .

У ході досудового розслідування, 14.11.2018 року з працівниками СУ ГУНП в Житомирській області, на підставі ухвали слідчого судці Корольовського районного суду м.Житомира про надання дозволу на проведення обшуку, проведено обшук: а саме за адресою: АДРЕСА_2 , під час якого виявлено та вилучено наступне майно: ноутбук марки «Apple А1707» серія C02VcamWHTD6; флешнакопичувач «WD Elements», с.п. WCC5Z2NJS9J6.

Вказані об`єкти було упаковано згідно правил пакування речових доказів та залучено до СУ ГУНП в Житомирській області.

Розслідуванням вчиненого кримінального правопорушення встановлено, що вищеперераховані речі та предмети тощо, тобто майно яке вилучено під час обшуку від 14.11.2018, в квартирі АДРЕСА_1 , є речовими доказами злочину, на ньому може міститися інформація про сліди вчиненого злочину або інші відомості, які можуть бути з використані як доказ у рамках кримінального провадження. Крім того, з метою збереження речових доказів та недопущення їх втрати, у слідства виникла необхідність у накладені арешту на вищеперераховане майно.

В апеляційній скарзі власник майна ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира про накладення арешту від 19 листопада 2018 року і постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого СУ Головного управління Національної поліції в Житомирській області ОСОБА_9 про арешт майна відмовити повністю; зобов`язати старшого слідчого, членів слідчої групи з розслідування кримінального провадження № 00000025 та оперативних працівників УЗЕ в Житомирській області ДЗЕ НП України, прокурора або інших уповноважених на те осіб повернути йому, ОСОБА_6 майно, вилучене в ході обшуку 14 листопада 2018 року, а саме ноутбук марки Apple AI707, серія C02VcamWHTD6 та флешконакопичувач "WD Elements", серія WCC5Z2NJS9J6.

Апелянт стверджує, що він, як власник майна, на дату постановлення оскаржуваної ухвали, а також станом на дату подання апеляційної скарги, не мав статусу підозрюваного у зазначеному кримінальному провадженні, натомість, має статус свідка. Проте, чинний КПК України не передбачає можливості накладення арешту на майно свідка на зазначених вище підставах, тому оскаржувана ухвала є неправомірною. Додатково звертає увагу суду, що слідчий долучає до клопотання про накладення арешту витяг з кримінального провадження, в якому, зокрема, містяться відомості про осіб, яких повідомлено про підозру. Цей витяг, який надав слідчому судді сам слідчий, є ще одним доказом того, що він, як власник майна, не є підозрюваним в кримінальному провадженні, а отже накладення арешту на його майно є протиправним. Він, ОСОБА_6 не працює головним бухгалтером TOB «Консалтингова компанія «Фонд боргових зобов`язань», засновником якого є ОСОБА_13 , засновник TOB НВП «Металоконструкція», а також не обіймав цю посаду в період проведення тендерів та укладення договорів, щодо яких проводиться досудове розслідування. З огляду на це, слідчий не довів взаємозв`язок між майном, на яке накладено арешт, та протиправними діяннями, які є предметом розслідування в кримінальному провадженні. Це призвело до безпідставного накладення арешту на майно, яке не відповідає критеріям статті 98 КПК України. В оскаржуваній ухвалі не вказано, яким чином вилучені під час обшуку ноутбук та флешконакопичувач можуть бути використані як доказ в кримінальному провадженні та які сліди вчиненого злочину вони можуть містити. Більше того, в оскаржуваній ухвалі немає жодних відомостей про те, що слідчий своєю постановою визнав майно речовими доказами. Відтак, слідчий не навів жодного доказу щодо існування підстав для арешту майна. З тексту оскаржуваної ухвали чітко та однозначно вбачається, що на майно було накладено арешт не з метою забезпечення збереження речових доказів (пункт 1 частини 2 статті 170 КПК України), а саме з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання (пункт 3 частини 2 статті 170). Це є безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали як протиправної та необгрунтованої, оскільки накладення арешту на майно з метою конфіскації майна як виду покарання допускається лише щодо майна підозрюваного, яким він, ОСОБА_6 , як власник майна, не є.

В поданих апеляційному суду запереченнях на апеляційну скаргу ОСОБА_6 прокурор військової прокуратури Житомирського гарнізону старший лейтенант юстиції ОСОБА_15 просить в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_6 відмовити, а ухвалу Корольовського районного суду м.Житомира від 19.11.2018 року про накладення арешту на майно залишити без змін. Стверджує, що ОСОБА_6 працює головним бухгалтером ТОВ «Консалтингова компанія «Фонд договірних зобов`язань, засновником якого є ОСОБА_16 , засновник ТОВ «НВП «Металоколнструкція», що свідчить про пов`язаність ОСОБА_6 та ОСОБА_16 . Вилучені в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_2 ноутбук марки «Apple А1707» серія C02VcamWHTD6 та флешнакопичувач «WD Elements», с.п. WCC5Z2NJS9J6 визнано речовими доказами злочину згідно постанови старшого слідчого від 14.11.2018 року, на яких може міститись інформація або інші відомості, які можуть бути використані у рамках кримінального провадження. На даний час з метою виявлення документів щодо виконання всіх робіт та поставки обладнання протягом 2016 2018 року необхідно провести технічну експертизу вилучених носіїв інформації.

Заслухавши доповідь судді, власника майна ОСОБА_6 , його представника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали слідчого судді без зміни, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга власника майна ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно ч.2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:

1) правову підставу для арешту майна;

2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);
3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);
3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);
4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;

Як вбачається з матеріалів провадження, СУ ГУНП в Житомирській області проводиться досудове розслідування кримінального провадження №00000025, зареєстрованого за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України.

Під час досудового розслідування було встановлено, що з червня по вересень 2017 року TOB «НВП «Металоконструкція» за результатами трогів, стало переможцем близько 20 тендерів на постачання (модернізацію) військовим підрозділам установок для показу мішеней і уклало із розпорядниками бюджетних коштів, договорів на загальну суму понад 30 млн. грн. Встановлено, що бухгалтерська звітність TOB «НВП «Металоконструкція» здається з комп`ютерного пристрою, якому присвоєно IP адресу: 5.1.6.119. Аналізом публічно доступного ресурсу service/site-location установлено, що вищевказана IP адреса, рахується за інтернет провайдером «Datagroup» і розміщується на території м. Києва, що може свідчити про приховування реального місце знаходження підприємства, для унеможливлення вилучення документів господарських взаємовідносин між А0339 та контрагентами. В ході проведення тимчасового доступу у інтернет провайдера Datagroup» встановлено, що IP адреса: НОМЕР_2 використовувалася ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , АДРЕСА_2 . Вжитими заходами також установлено, що ОСОБА_12 спільно проживає з ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 . Водночас установлено, що ОСОБА_6 працює головним бухгалтером ГОВ «Консалтингова компанія «Фонд боргових зобов`язань» засновником якого є ОСОБА_13 , засновник TOB НВП «Металоконструкція», що свідчить про пов`язаність ОСОБА_6 та ОСОБА_14 . У ході досудового розслідування, 14.11.2018 з працівниками СУ ГУНП в Житомирській області, на підставі ухвали слідчого судці Корольовського районного суду м.Житомира про надання дозволу на проведення обшуку, проведено обшук, а саме АДРЕСА_2 , під час якого виявлено та вилучено наступне майно: ноутбук марки «Apple А1707» серія C02VcamWHTD6; флешнакопичувач «WD Elements», с.п. WCC5Z2NJS9J6.

Колегія суддів погоджується з прийнятим слідчим суддею рішенням по суті розгляду клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_9 , а саме про необхідність накладення арешту на ноутбук марки «Apple А1707» серія C02VcamWHTD6, флешнакопичувач «WD Elements», с.п. WCC5Z2NJS9J6. Проте, суд апеляційної інстанції не може погодитися з доводами слідчого судді про необхідність накладення арешту на зазначене вище вилучене майно з підстав, передбачених п.3 ч.2 ст. 170, ч.5 ст.170 КПК України, а саме, що у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

З матеріалів кримінального провадження, не вбачається, що ОСОБА_6 є підозрюваним чи обвинуваченим у згаданому кримінальному провадженні №00000025, зареєстрованому за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України.

При цьому, як вбачається з клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_9 , останній просить накласти арешт на ноутбук марки «Apple А1707» серія C02VcamWHTD6, флешнакопичувач «WD Elements», с.п. WCC5Z2NJS9J6 з метою їх збереження як речових доказів та недопущення їх втрати, оскільки на них може міститися інформація про сліди вчиненого доказу або інші відомості, які можуть бути використані як доказ у рамках кримінального провадження.

З таким вимогами та доводами слідчого колегія суддів вважає за можливе погодитися, оскільки у вилученому під час обшуку за адресою: АДРЕСА_2 комп`ютерному обладнанні може міститися бухгалтерська документація TOB «НВП «Металоконструкція», якому ОСОБА_6 надавав бухгалтерські послуги відповідно до договорів надання послуг.

Так, як вбачається з постанови старшого слідчого СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_9 від 14.11.2018 року ноутбук марки «Apple А1707» серія НОМЕР_3 , флешнакопичувач «WD Elements», с.п. WCC5Z2NJS9J6 визнані речовими доказами у згаданому кримінальному провадженні.

Колегія суддів звертає увагу, що у відповідності до ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Тобто, вилучене під час обшуку майно відповідає критеріям, передбаченим ст.98 КПК України.

За наведених обставин, накладення арешту на вилучені під час обшуку ноутбук марки «Apple А1707» серія C02VcamWHTD6, флешнакопичувач «WD Elements», с.п. WCC5Z2NJS9J6 є необхідним у зв`язку з визнанням їх речовими доказами у кримінальному провадженні, оскільки останні можуть міститися в собі інформацію про сліди вчиненого доказу або інші відомості, які можуть бути використані як доказ у рамках кримінального провадження.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу органу досудового розслідування на необхідність дотримання положень абз.3 та 4 ч.2 ст.168 КПК України, які передбачають, що забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

Таким чином, в разі здійснення копіювання інформації з електронних інформаційних систем або їх частин, вилученої під час проведення обшуку у ОСОБА_6 комп`ютерної техніки, остання підлягає поверненню останньому органом досудового розслідування, тим більш, що вказана техніка за поясненнями ОСОБА_6 необхідна йому при здійсненні ним своєї професійної діяльності. Власник майна також може звернутися до суду із клопотанням про скасування арешту на його майно.

Враховуючи вищенаведене, вбачаються підстави, передбачені ч.2 ст.170 КПК України, для застосування арешту майна, що було враховано слідчим суддею при розгляді клопотання слідчого.

А тому, підстави до задоволення апеляційної скарги, з викладених в ній мотивів, та скасування ухвали слідчого судді відсутні.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 19 листопада 2018 року про накладення арешту на майно, - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: