УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000048 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_6 та першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_7 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 15.05.2018 року стосовно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, з середньою освітою, на момент вчинення злочину не працював, зараз працюючого будівельником ПП «Струк», неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, -

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_8
захисник ОСОБА_5
потерпілий ОСОБА_6

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 травня 2018 року скасувати та ухвалити новий, яким призначити покарання в межах санкції ч.1 ст.121 КК України із застосуванням до обвинуваченого ст. 69 КК України - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 15.05.2018 року стосовно ОСОБА_8 скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 просить вирок стосовно ОСОБА_8 змінити пом`якшити йому покарання.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, та призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахувати починаючи з моменту приведення вироку суду до виконання після набрання ним законної сили.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 попереднє ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі, призначеного йому за цим вироком суду, - за правилами, визначеними ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону №838-VIII від 26.11.2015 року, чинній на момент застосування відносно нього попереднього ув`язнення), а саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 30.01.2016 року по 15.02.2016 року.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до ухвалення незаконного вироку.

Захисник заперечує кваліфікацію судом першої інстанції дій обвинуваченого за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, зазначає, що ОСОБА_8 не мав умислу на вбивство потерпілого.

Покази обвинуваченого повністю підтверджуються показами свідка ОСОБА_10 , який знаходився з обвинуваченим в кафе та який отримав разом з обвинуваченим ОСОБА_8 тілесні ушкодження від потерпілого ОСОБА_6 .

Також, свідок ОСОБА_11 пояснила, що коли вона прийшла до кафе та побачила як на землі лежав обвинувачений та не міг встати, бо в нього боліла нога, та вони з ОСОБА_10 вели його до дому.

Покази обвинуваченого в частині завдання йому потерпілим ОСОБА_6 больового прийому підтверджуються відповідями с СМСЧ м. Южноукраїнська та відповіддю з СІЗО м. Миколаєва, куди після затримання був доставлений обвинувачений, згідно яких у ОСОБА_8 мало місце розтягнення сухожилля правого гомілкового ступневого суглобу.

Суд в своєму рішенні не прийняв до уваги покази свідка ОСОБА_12 , який працює хірургом в лікарні, про те, що нанесення ударів обвинуваченим потерпілому не є професійними та схожими на позбавлення життя людини, скоріше вони схожі на спосіб захисту, що, на думку апелянта, свідчить про неправильну кваліфікацію судом дій обвинуваченого за ч.2 ст. 15 ч. 1 ст.115 КК України. На підтвердження своїх доводів, посилається на показання експерта ОСОБА_13 .

Вважає, що вищевикладені обставини підтверджують той факт, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_8 суперечить фактичним обставинам справи та матеріалам кримінального провадження, тому дії обвинуваченого повинні бути кваліфіковані не за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, а за ч.1 ст.121 КК України.

-
-
Зазначає, що свідки, які були допитані в судовому засіданні самого нанесення тілесних ушкоджень не бачили, хто саме наніс тілесні ушкодження, в який спосіб та при яких обставинах стороні обвинувачення не відомо. Також не відомо та не знайдено ніж, яким були нанесені тілесні ушкодження.

Крім того, не зважаючи на те, що практично всі слідчі дії та документи судом визнані недопустимими доказами, суд, на думку захисника, безпідставно дійшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за яким йому пред`явлено обвинувачення, в судовому засіданні доведена повністю та кваліфікував його дії за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України як закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок стосовно ОСОБА_8 є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що суд хоча і визнав ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, за якою висунуто органом досудового слідства обвинувачення, проте обвинувачення не сформулював таким чином, що дозволило би при зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, дійти висновку про їх відповідність.

В обвинуваченні ОСОБА_8 , визнаному судом доведеним, не сформульовано фактичні обставини щодо суб`єктивної сторони, а саме щодо форми вини обвинуваченого.

З суб`єктивної сторони вбивство характеризується виною у формі прямого умислу.

Замах на вбивство може бути лише з прямим умислом, коли винний передбачав настання смерті потерпілого та бажав цього, але такі наслідки не настали з незалежних від його волі причин.

Натомість у обвинуваченні ОСОБА_8 , визнаного судом доведеним, зазначено тільки про його дії з метою спричинення тілесних ушкоджень та припущення обвинуваченого, що в результаті його дій може настати смерть потерпілого.

Крім того, вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, так як за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд прийняв до уваги одні докази та відкинув інші.

Так, показання обвинуваченого, а також свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 ( очевидців події) свідчать про те, що розташування обвинуваченого і потерпілого в момент спричинення тілесних ушкоджень було не обличчям до обличчя, як зазначено в обвинуваченні, визнаному судом доведеним, а потерпілий сидів на обвинуваченому, який лежав на підлозі. Таке розташування потерпілого та обвинуваченого не виключав у своїх показаннях і експерт ОСОБА_16 , який проводив судово-медичну експертизу.

Зазначеним обставинам суд першої інстанції належної оцінки не надав та не зазначив, чому прийняв до уваги показання потерпілого щодо цих обставин та відкинув показання обвинуваченого, свідків та експерта, тоді як встановлення цих обставин має істотне значення для відтворення події злочину, встановлення ролі і дій кожного з учасників конфлікту та ступеню вини обвинуваченого.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 зазначає, що суд не вірно виклав у вироку обставини вчиненого злочину, а саме щодо моменту нанесення йому обвинуваченим ударів ножом. Стверджує, що коли ОСОБА_8 наносив йому удари то він знаходився зверху на обвинуваченому, а останній лежав на землі. Не заперечує і свою вину в конфлікті, який у нього виник з обвинуваченим.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що 25.01.2016 у вечірній час ОСОБА_17 знаходився в приміщенні кафе «Український дворик», що розташоване по вул. Миру в м. Южноукраїнськ Миколаївської області. Близько 21.00 год. у ОСОБА_8 виник конфлікт з ОСОБА_6 , для вирішення якого вони направились на вулицю. Знаходячись біля вхідних дверей вказаного кафе, між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 виникла бійка, в результаті якої ОСОБА_6 наніс удар ОСОБА_18 , від якого останній впав на землю, а ОСОБА_6 повернувся в приміщення кафе. Бажаючи помсти за спричинені тілесні ушкодження, ОСОБА_8 повернувся до приміщення кафе та підійшов до ОСОБА_6 , який на той час знаходився біля барної стійки. Знаходячись обличчям до ОСОБА_6 , ОСОБА_8 з метою спричинення тілесних ушкоджень, дістав ніж, який знаходився в правій кишені одягненої на нього куртки, та, розуміючи, що об`єктом його злочинного посягання є життя ОСОБА_6 , почав наносити множинні удари ножем по грудній клітині останнього та в область життєво важливого органу - серця потерпілого, свідомо припускаючи, що в результаті таких ударів може настати смерть ОСОБА_6 . Свої злочинні дії ОСОБА_8 припинив після того, як потерпілий вчинив фізичний опір та відійшов від зловмисника на безпечну відстань.

Після вчинення своїх умисних злочинних дій ОСОБА_8 , розуміючи що нанесені ним множинні удари ножем в область грудної клітини ОСОБА_6 призведуть до настання смерті останнього, не прийнявши жодних заходів з надання медичної допомоги потерпілому, залишив місце події.

В результаті дій ОСОБА_19 потерпілому ОСОБА_6 було спричинено два непроникаючих колото-різаних поранення на передній поверхні грудної клітини справа, колото-різане поранення лівого плеча, одне проникаюче колото-різане поранення грудної клітини зліва з пошкодженням серця та гострою крововтратою.

Такі дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, як закінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (вбивство).

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_9 на підтримку доводів, викладених в їх апеляційних скаргах, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався.

Так, одним із завдань кримінального провадження ст.2 КПК України визначено необхідність забезпечення до кожного учасника кримінального провадження застосування належної правової процедури.

Відповідно до ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

У постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.09.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.

Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист і, як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.

У рішенні від 09.10.2008 року, прийнятому у справі «Абрамян проти Росії», вказано: «Деталі скоєння злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він офіційно вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення». В цьому ж рішенні ССГІЛ нагадав, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, правової кваліфікації, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого розгляду.

Зазначених вимог чинного законодавства України та практики Європейського Суду з прав людини судом при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 не дотримано.

Так, суд хоча й визнав ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.15 , ч.1 ст115 КК України, за якою висунуто органом досудового розслідування обвинувачення, проте обвинувачення не сформулював таким чином, що дозволило би при зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, дійти висновку про їх відповідність.

В обвинуваченні ОСОБА_8 , визнаному судом доведеним, не сформульовано фактичні обставини щодо суб`єктивної сторони, а саме щодо форми вини обвинуваченого.

З суб`єктивної сторони вбивство характеризується виною у формі прямого умислу.

Замах на вбивство може бути лише з прямим умислом, коли винний передбачав настання смерті потерпілого та бажав цього, але такі наслідки не настали з незалежних від його волі причин.

Натомість в обвинуваченні ОСОБА_8 , визнаного судом доведеним, зазначено тільки про його дії з метою спричинення тілесних ушкоджень та припущення обвинуваченого, що в результаті його дій може настати смерть потерпілого.

Крім того, вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, так як за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд прийняв до уваги одні докази в відкинув інші.

Так, в своїх показаннях обвинувачений, а також свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_15 (очевидців події) зазначають про те, що розташування обвинуваченого і потерпілого в момент спричинення тілесних ушкоджень було не обличчям до обличчя, як зазначено в обвинуваченні, визнаному судом доведеним, а потерпілий сидів на обвинуваченому, який лежав на підлозі. Таке розташування потерпілого та обвинуваченого не виключав у своїх показаннях і експерт ОСОБА_16 , який проводив судово-медичну експертизу.

Проте, вказаним доказам суд першої інстанції належної оцінки не надав та не зазначив, чому прийняв до уваги показання потерпілого щодо цих обставин та відкинув показання обвинуваченого, свідків та експерта, тоді як встановлення цих обставин має істотне значення для відтворення події злочину, встановлення ролі і дій кожного з учасників конфлікту та ступеню вини обвинуваченого.

На підставі викладеного, у зв`язку з допущенними судом 1-ої інстанції істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч.1 ст.412 КПК України), оскаржуваний вирок є таким, що не відповідає вимогам ст.ст. 94, 370, 374 КПК України, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді 1-ої інстанції.

Водночас згідно п.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої ст. 412 КПК України.

Тобто такий розгляд даного кримінального провадження відносно ОСОБА_8 з порушенням вимог ст.ст. 23, 94, 349, 370, 374 КПК України, у положеннях кримінально-процесуального закону не врегульований.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, а саме положення ч.1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, в іншому складі суду.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно розглянути дану справу з дотриманням вимог кримінального й кримінального процесуального закону , ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

З огляду на вищенаведене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника та потерпілого частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 376, 405, 407, 409, 412, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 15.05.2018 року відносно ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: