АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/874/18 Справа № 712/8416/18 Категорія: ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 289 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_10 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, освіта середня, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працює, не одружений, раніше судимого:

1) 03.02.2012 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 297 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

2) 26.12.2012 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 297, ст. 70 КК України до 3 років і 1 місяця позбавлення волі;

3) 09.06.2015 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 3 ст. 297, ст. 71 КК України до 4 років і 1 місяця позбавлення волі;

4) 12.05.2016 року Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 1, 2 ст. 190, ст. 71 КК України до 4 років і 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 19.04.2017 року на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 4 місяці 10 днів,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України - чотири роки позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України - три роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України - п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено сукупне покарання - п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі положень ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 12.05.2016 року та остаточно визначено до відбуття покарання ОСОБА_7 - п`ять років і один місяць позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з 02.11.2018 року, зарахувавши обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з 30.06.2018 року до 01.11.2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз в розмірі 3146 грн. Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 08.04.2018 року близько 19 год. 30 хв. повторно, маючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, перебуваючи навпроти вхідних дверей квартири АДРЕСА_2 , не приховуючи свого наміру, шляхом здійснення нападу в закритій місцевості, що проявлявся у зближенні із потерпілим ОСОБА_9 , під малозначним приводом діючи відкрито для сторонніх осіб, умисно з корисливою метою, ігноруючи волю потерпілого, шляхом ривка з рук заволодів мобільним телефоном марки Samsung J5 серійний номер 1: НОМЕР_1 , серійний номер 2: НОМЕР_2 , вартість якого згідно з висновком експерта № 8/560 від 11.06.2018 становить 2100 грн. В подальшому ОСОБА_7 втік по сходах, ігноруючи вимоги потерпілого зупинитись і повернути телефон, та зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 шкоду на вищевказану суму.

Він же, 19.04.2018 року в ранковий час, більш точного часу встановити під час проведення досудового розслідування не виявилося можливим, перебуваючи біля сміттєвого баку, що знаходиться по вул. Чиковані в м. Черкаси неподалік парку «Хіміків», без передбаченого законом дозволу придбав, а саме знайшов, металевий предмет, зовні схожий на боєприпаси до підствольного гранатомету, який в подальшому незаконно переносив та зберігав при собі без передбаченого законом дозволу до 13 год. 00 хв. 19.04.2018 року. 19.04.2018 року о 13 год. 00 хв., перебуваючи на території парку «Хіміків», що по вул. Чиковані в м. Черкаси, працівниками поліції при припиненні адміністративного правопорушення було зупинено ОСОБА_7 , й в останнього з його добровільної згоди під час проведення поверхневого огляду в зовнішній кишені куртки виявлено та вилучено металевий предмет, зовні схожий на боєприпаси, який згідно з висновком судової вибухотехнічної експертизи № 5/38 від 11.05.2018 року являється 40-мм пострілом ВОГ-25П до підствольних гранатометів ГП-25 (ГП-30) і відноситься до категорії боєприпасів.

Він же, 26.05.2018 року близько 09 год. 00 хв., повторно, маючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, перебуваючи на території міського цвинтаря № 2, що по вулиці Руставі в м. Черкаси, таємно, умисно, з корисливих мотивів, з метою подальшого продажу незаконно заволодів транспортним засобом, який був припарковий поблизу могил на цвинтарі № 2, що по вулиці Руставі в м. Черкаси, шляхом ввімкнення тумблера, який був вмонтований замість замка запалювання, а саме заволодів мопедом марки «Honda Pal», білого кольору, 1988 року випуску, д.н.з. НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_11 , та згідно з висновком експерта № 4/463 від 19.06.2018 вартість його становить 1008,80 грн. Після цього з місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 шкоду на вищевказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі адвокат адвокат ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 просить змінити вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 01.11.2018 року та призначити менш суворе покарання. Свої вимоги до апеляційної скарги захисник мотивує тим, що призначене судом першої інстанції покарання є надто суворим та необґрунтованим. Указує, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 мав врахувати обставини, які пом`якшують покарання та застосувати ст. 69 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі вказує, що вирок суду першої інстанції є та незаконним. Зазначає, що справа щодо нього сфабрикована працівниками поліції. А суд при розгляді справи порушив його права.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 01.11.2018 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 289 КК України; дослідити дані, які характеризують особу обвинуваченого та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 289 КК України й призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України - 5 років обмеження волі; за ч. 1 ст. 263 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України - 6 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим просить визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, просить частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 12.05.2016 року, та остаточно визначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 6 років ы 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення та правильності кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 289 КК України, прокурор вважає, що вказаний вирок є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушенню та особі засудженій внаслідок м`якості. Вказує, що засудженому застосовано покарання, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість, оскільки ОСОБА_7 вчинив умисні злочини, віднесені до категорії тяжких злочинів відповідно до ст. 12 КК України.

У судовому засіданні прокурор не підтримав апеляційну скаргу прокуратури й заперечив проти задоволення інших апеляцій.

Адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 , узгодивши свою позицію, підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого в частині необхідності скасування оскаржуваного вироку та закриття провадження за епізодами щодо ч. 1 ст. 263 та ч. 2 ст. 289 КК України, й зв`язку з недоведеністю вчинення цих злочинів обвинуваченим, а також підтримали частково апеляційну скаргу захисника в частині призначення менш суворого покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, яка визнається обвинуваченим. Вони також заперечили проти апеляційної скарги прокурора.

Обвинувачений пояснив, що визнав свою провину в суді першої інстанції за умовляннями оперативних працівників поліції. Насправді з трьох епізодів злочинів він вчинив лише грабіж, інші два епізоди були йому штучно нав`язані працівниками поліції, які його обманули щодо наслідків таких дій, а також залякували.

Потерпілий ОСОБА_9 не заперечував щодо пом`якшення покарання обвинуваченому.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як з`ясувалося в суді апеляційної інстанції, обвинувачений не визнає фактів вчинення ним двох інкримінованих йому злочинів, а визнання ним своєї винуватості в суді першої інстанції, хоча й не заперечує, не заперечуючи також й належного роз`яснення йому судом наслідків застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, але на даний час це не підтримує, вказуючи, що визнання не було свідомим і добровільним.

Таким чином, на даний час в суді апеляційної інстанції складається ситуація, коли обвинувачений, будучи засудженим місцевим судом без повного дослідження доказів, на даний час указує на невизнання ним своєї вини, заперечує вчинення кількох злочинів, за які він засуджений.

За таких обставин, на думку колегії суддів, неможливо залишати оскаржуваний вирок чинним, оскільки це суперечитиме положенням ст. 6 ЄКПЛ, яка має пріоритет у застосуванні порівняно з нормами ч. 3 ст. 349 КПК України як національного закону. Зокрема, у ч. 3 ст. 6 ЄКПЛ вказано, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше, крім іншого, право допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

Тому, на думку колегії суддів, застосування судом першої інстанції положень ч. 3 ст. 349 КПК України може нести в собі певні процесуальні ризики, які пов`язані з тим, що позиція обвинуваченого щодо визнання своєї винуватості може змінюватися надалі в ході процедури оскарження рішення, а обмеження права особи на оскарження певних обставин провадження, передбачене ч. 3 ст. 349 КПК України, не може бути більш пріоритетним ніж право особи на справедливий суд, гарантоване ст. 6 ЄКПЛ, а також не може суперечити завданням кримінального провадження, указаним в ст. 2 КПК України, зокрема не може суперечити тому, що жодний невинуватий не повинен бути обвинувачений або засуджений.

Тому існування ситуації, коли особа, хоча й визнавши свою вину в суді першої інстанції й погодившись на застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України; отримавши вичерпні роз`яснення щодо її застосування і обмежень, але не визнаючи свою винуватість на будь-якому подальшому етапі кримінального провадження, виявиться засудженою без повного і всебічного дослідження доказів, колегія суддів вважає недопустимим.

За таких обставин, на думку колегії суддів, вирок суду першої інстанції має бути скасований з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Стосовно інших доводів апеляційних скарг колегія суддів не вбачає доцільним висловлювати свою позицію з метою уникнення будь-якого впливу на позицію місцевого суду в ході нового судового розгляду.

У разі належного становлення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, покарання йому має бути призначене на підставі ст. ст. 65-72 КПК України.

Щодо запобіжного заходу колегія судів вбачає доцільним залишити йому запобіжний захід у виді тримання під вартою, враховуючи існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме ризику його зникнення з метою уникнення відповідальності, адже він не має стійких соціальних зв`язків за місце проживання, а також ризику можливого вчинення ним нових корисливих злочинів проти власності як джерела здобуття коштів для існування. Цим ризикам, на думу колегії суддів, може на даний час дієво запобігти лише такий запобіжний захід як тримання під вартою.

Тому, керуючись ст. ст. 349, 404, 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 та апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 01 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів, а саме до 25 лютого 2019 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :