Номер провадження: 11-кп/785/1208/18
Номер справи місцевого суду: 496/1215/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарі судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 24.07.2018 року по кримінальному провадженню №0000924 від 04.08.2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Яськи, Біляївського району, Одеської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживав за адресою: АДРЕСА_2 , на час вчинення злочину не судимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч. 1 ст. 155 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 (два) роки.

Згідно ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком районного суду також вирішено питання щодо речових доказів по справі,

за участю:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він 04.08.2015 року, приблизно о 01:00 годині, перебуваючи за місцем мешкання в АДРЕСА_2 , запропонував малолітній ОСОБА_10 , 2003 року народження, яка перебувала у нього в будинку, залишитись переночувати. Дочекавшись, коли остання ляже спати, ОСОБА_8 , реалізуючи свій намір на задоволення статевої пристрасті, достовірно знаючи, що ОСОБА_10 є малолітньою та досягла лише 12 років, ліг на ліжко біля неї та з мовчазної згоди останньої вступив з нею в статевий зв`язок.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №15 від 21.02.2017 року, потерпіла ОСОБА_10 , 2003 року народження, є дитиною і тому не є статевозрілою на час скоєння кримінального правопорушення відносно неї.

Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №325 від 02.08.2017 року, враховуючи вікові та індивідуально-психологічні особливості, неповнолітня ОСОБА_10 , 2003 року народження, могла розуміти та усвідомлювати сутність дій сексуального характеру, направлених відносно неї дій з боку ОСОБА_8 .

Зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи вирок районного суду в частині доведеності вини обвинуваченого, кваліфікації його дій та призначеної йому міри покарання, вважає, що вирок є незаконним, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 155 КК України. На підставі вимог ст. 75 та 76 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, після чого застосувати вимоги ч. 4 ст. 70, ст. 75 та ч. 1 ст. 76 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що судом першої інстанції при ухвалені вироку не застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, які підлягали застосуванню, так як ОСОБА_8 був засуджений вироком Біляївського районного суду Одеської області від 17.06.2016 року за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, та інших учасників судового провадження
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги частково та просив її задовольнити; думку обвинуваченого, який погодився із думкою прокурора та не заперечував проти задоволення апеляційної скарги,; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Джерела права й акти їх застосування
Стаття 6. Право на справедливий суд
1. Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або - тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, - коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя.
Стаття 50. Поняття покарання та його мета

1. Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

2. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

3. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Стаття 65. Загальні засади призначення покарання

1. Суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

2. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Стаття 70. Призначення покарання за сукупністю злочинів
1. При сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
2. При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених злочинів призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.
3. До основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.
4. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Стаття 2. Завдання кримінального провадження
1. Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
2. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
3. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
4. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Позиція апеляційного суду
Із змісту оскаржуваного вироку суду та матеріалів провадження вбачається, що розгляд обвинувального акту судом першої інстанції, за згодою учасників судового провадження, було проведено відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

Апеляційним судом не виявлено жодного порушення вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді обвинувального акту судом першої інстанції, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку суду. (а. с. 60-61, 63-64).

Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників судового провадження не оспорюється.

Відповідно до вимог частини першої статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Із вироку суду першої інстанції вбачається, що судом не було дотримано вимоги частини 4 статті 70 КК України.
Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_8 вчинив інкримінований йому цим вироком злочин, 04.08.2015 року, тобто до ухвалення 17.06.2016 року відносно ОСОБА_8 . Біляївським районним судом Одеської області вироку, яким його визнано винуватим та засуджено за: - ч. 1 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі; - ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; - ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки і на нього покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання і періодично з`являтися в ці органи для реєстрації.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після ухвалення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку. Вказаних вимог судом першої інстанції не було дотримано.
Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Враховуюче вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Апеляційний суд вважає можливим призначити покарання обвинуваченому в мінімальних межах санкції статті за якою він обвинувачується, застосувати вимоги ст. 75 та ч. 1 ст. 76 КК України. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточно покарання обвинуваченому, врахувавши вирок Біляївського районного суду Одеської області від 17.06.2016 року.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405,407, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 24.07.2018 року відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 155 КК України скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 155 КК України та призначити йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 2 (два) роки.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупності злочинів, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 24.07.2018 року більш суворим за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 17.06.2016 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 3 (три) роки.

Згідно з ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії цієї вироку.

Судді Апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4