ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справи № 662/1315/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/30/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.289 КК України

У Х В А Л А
іменем України

13 листопада 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000234 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 08 серпня 2018 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новотроїцьке, Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.289 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він 02 квітня 2016р. у період часу з 13 год. 10 хв. по 13 год. 15 хв., умисно, керуючись корисливим мотивом, знаходячись у лісосмузі, яка розташована на відстані близько 5,5 км від с. Дружелюбівка Новотроїцького району Херсонської області, із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , яке виразилось у нанесенні йому не менше 5 ударів битою в область грудної клітини, спини, рук та ніг, в результаті чого спричинив останньому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, незаконно заволодів автомобілем марки «ВАЗ 2109», реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , 1991 року випуску, у результаті чого спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 40798 гривень 99 копійок.
Дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх доводів указує, що суд взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що у нього не було умислу на заволодіння автомобілем потерпілого, яким не дав належної оцінки та безпідставно визнав їх достовірними. Судом не звернуто уваги на узгодженість показаній потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 щодо обставин, за яких ОСОБА_15 з застосуванням насильства до потерпілого ОСОБА_10 , заволодів його автомобілем. Натомість судом взято до уваги в основу виправдувального вироку лише показання свідків сторони захисту ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які підтвердили версію обвинуваченого щодо обставин події. Також суд не врахував, що ці свідки є зацікавленими особами, оскільки є найманими працівниками та родичами. Крім того, суд не дав належної оцінки висновку дактилоскопічної експертизи №2880 від 06.06.2016 року, який не спростовує причетність обвинуваченого до вчинення злочину, а тому висновок суду про те, що ОСОБА_9 не перебував за кермом автомобіля потерпілого, ґрунтується на припущеннях, оскільки сліди пальців рук не придатні для ідентифікації. Судом не надано належної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_9 , які суперечать результатам проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_10 , зокрема, в частині дослідження обставин заподіяння тілесних ушкоджень безпосередньо потерпілому та спричинення пошкоджень транспортного засобу. Судом допущено суперечності у висновках щодо обставин події, які стосуються вчинення протиправних дій потерпілим та свідком ОСОБА_11 відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , при цьому є незрозумілим наявність причинного зв`язку між протиправними діями вказаних осіб та діями самого обвинуваченого, які виразились у самозахисті, а не наявності мети незаконного заволодіння транспортним засобом. Також поза увагою суду залишилися показання свідка ОСОБА_11 , які він надав у судовому засіданні та під час проведення слідчого експерименту щодо обставин події, які не отримали належної оцінки у вироку. Зазначає, що посилання суду першої інстанції на неналежність зібраних стороною обвинувачення доказів у вказаному кримінальному провадженні жодним чином не вмотивоване. У доповненнях до апеляційної скарги прокурора вказує на те, що вирок ухвалено судом з порушенням вимог ст. 374 КПК України. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.289 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Заслухавши доповідача, думку прокурорів, які підтримали апеляційні вимоги прокурора, просила їх задовольнити, доводи захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які вважали апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, просили вирок залишити без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ґрунтується на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про винуватість чи невинуватість підсудного у вчиненні злочину достовірно випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку мають бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які підтверджують висновки суду.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» із змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993р., № 12 від 03.12.1997р., № 6 від 30.05.2008р., - у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак зазначених вимог закону при повторному розгляді справи судом першої інстанції дотримано не було.

Виправдовуючи ОСОБА_9 за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, суд першої інстанції перерахувавши всі зібрані докази у вказаному кримінальному провадженні, надав їм вибіркову оцінку та побудував виправдувальний вироку виключно на запереченнях самого обвинуваченого проти пред`явленого йому обсягу обвинувачення. При цьому під час співставлення та аналізу показань потерпілого, свідків як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, суд допустив очевидні суперечності у своїх висновках при оцінці зібраних доказів.

Відкидаючи докази обвинувачення, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їх сукупності, у тому числі тим, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо фактичних обставин події, винності чи невинності обвинуваченого у пред`явленому обвинуваченні, достовірності чи недостовірності, допустимості чи недопустимості, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази й відкинув інші, яким не дав однозначної оцінки в їх сукупності, обмежившись лише перерахуванням доказів обвинувачення та їх вибірковою оцінкою, які визнав неналежними та недопустимими.

Суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються.

Як убачається зі змісту вироку та матеріалів провадження, судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні.

Обґрунтовуючи свій висновок про відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, суд взяв за основу показання обвинуваченого про те, що в період встановлених органом досудового розслідування події, він виявив, що потерпілий ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_11 , які є найманими працівниками у обвинуваченого та ОСОБА_20 , під час посівних робіт на полях, здійснювали крадіжки дизпалива з трактора. В ході сварки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 напали на нього, а він захищався. Коли на допомогу з автомобіля «Нива» вийшов ОСОБА_16 , то ОСОБА_21 злякався і побіг до свого автомобіля «Жигулі», намагався завести його, але він (обвинувачений) з метою затримання крадія схопив палку, якою пошкодив його автомобіль. У подальшому ОСОБА_21 не оспорював те, що разом з ОСОБА_22 здійснював крадіжку дизпалива та почав вести перемови про відшкодування збитків. ОСОБА_21 особисто керував своїм автомобілем та залишив його в залог відшкодування вартості пального на базі, де знаходиться сільгосптехніка ОСОБА_20 . Пізніше ОСОБА_21 відмовився від виконання своїх зобов`язань.

На підтвердження цих обставин суд послався на показання свідка ОСОБА_11 під час слідчого експерименту, свідків - захисту ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 про те, що потерпілий ОСОБА_10 особисто керував своїм автомобілем ВАЗ 2109 та залишив його на базі.
Зазначені вище докази суд визнав належними та допустимими, які в своїй сукупності доводять невинуватість ОСОБА_9 у висунутому обвинуваченні, а показання потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 про обставини, за яких ОСОБА_9 заволодів автомобілем потерпілого, визнав неналежними та недопустимими, пославшись на те, що потерпілий ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_11 , надаючи обвинувальні показання щодо ОСОБА_9 , таким чином намагаються уникнути кримінальної відповідальності за крадіжку пального.

Також суд послався на висновок дактилоскопічної експертизи №2880 від 06.06.2016 року про те, що вилучені під час огляду автомобіля ВАЗ 2109, державний номерний знак НОМЕР_1 , сліди пальців рук не придатні для ідентифікації, на підставі якого дійшов висновку, що у разі якби ОСОБА_9 дійсно керував транспортним засобом, то ним були б залишені в достатній кількості сліди для його ідентифікації.
Між тим, усупереч вимогам ст.370 КПК України судом не надано жодної оцінки позиції захисту про керування транспортним засобом безпосередньо потерпілим, оскільки тим же висновком дактилоскопічної експертизи не підтверджено наявність слідів пальців рук безпосередньо ОСОБА_10 , на що судом першої інстанції не звернуто уваги.

Надаючи перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_9 , свідків - захисту ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 про невинуватість ОСОБА_9 , суд не звернув уваги на те, що вони суперечать зібраним та дослідженим у провадженні доказам, зокрема, фактичним даним, що містяться у показаннях потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 щодо обставин, за яких ОСОБА_9 з застосуванням насильства до потерпілого ОСОБА_10 , заволодів його автомобілем, при цьому не навів переконливих мотивів, з яких він визнав ці докази обвинувачення неналежними та недостовірними, чим поставив під сумнів свій висновок про невинуватість ОСОБА_9 у незаконному заволодінні транспортним засобом.
Передусім, судом однобічно та поверхово досліджені та не отримали належної оцінки показання потерпілого ОСОБА_10 про те, що він приїхав на своєму автомобілі ВАЗ 2109 на поле у с. Дружелюбівка до ОСОБА_22 , якому привіз каністри для палива. ОСОБА_22 під`їхав на тракторі Т-150 на край поля до лісосмуги, де стояв його автомобіль. ОСОБА_22 взяв три каністри, а він решту чотири, і пішли до трактора. Після чого, він повернувся до свого автомобіля. Поки ОСОБА_22 зливав з трактора дизпаливо, до них під`їхав ОСОБА_9 на автомобілі «Нива», який був разом з ОСОБА_23 . ОСОБА_9 відразу наніс йому близько п`яти ударів битою по ногам, рукам, а потім побив машину. Після чого, ОСОБА_9 сів за кермо його автомобіля ВАЗ 2109, завів його та поїхав в невідомому напрямку. У вечорі приїхав разом з ОСОБА_22 на базу, де стояла техніка у Лемешка, де побачив свій розбитий автомобіль. Автомобіль ВАЗ 2109 забрав з працівниками поліції. Зазначив, що боявся відповідальності за крадіжку дизпалива, тому відразу не звертався до правоохоронних органів.
Ці ж обставин підтвердили свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ..
Свідок ОСОБА_12 показав, що він знає ОСОБА_24 , який разом зі своїм компаньйоном ставили сільгосптехніку біля його двору на зберігання. На весні 2016р. після першої години дня, знаходився у дворі свого домоволодіння. До його двору під`їхала біля «дев`ятка» з ознаками пошкодження, яку пригнав ОСОБА_9 , та попросив, щоб вона залишилась на зберіганні, поки не з`ясуються обставини щодо крадіжки дизпалива. Вказаний автомобіль стояв дня чотири-п`ять, після чого приїхала поліція з власником та забрали вказаний автомобіль.
Висновками судово-медичних експертиз встановлено, що потерпілому ОСОБА_10 , за вказаних ним обставин, заподіяні легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, що судом не було поставлено під сумнів.
Зазначені докази обвинувачення фактично були проігноровані судом, що є незрозумілим, який прийняв до уваги лише версію події сторони захисту, яка є суперечливою та сумнівною, та фактично вдався до встановлення факту причетності потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 до викрадення пального та конфлікту між ними та ОСОБА_9 з цього приводу, що є неприпустимим.
Суд взагалі не звернув уваги на те, що наведені докази обвинувачення не підтверджують версію події сторони захисту про невинуватість ОСОБА_9 у незаконному заволодінні транспортним засобом.
Відкидаючи зазначені вище докази обвинувачення, суд послався на те, що вони є неналежними та недопустимими доказами, а тому не можуть бути прийняті до уваги.
На думку колегії суддів, такий висновок суду першої інстанції є передчасним та хибним.

Мотиви, з яких суд першої інстанції визнав зазначені вище докази неналежними та недопустимими, не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону.

У зв`язку з чим, висновок суду з приводу неналежності та недопустимості зазначених вище доказів обвинувачення не відповідає матеріалам кримінального провадження та є неправильним.
Незважаючи на наявність суперечливих фактичних даних щодо обставин події, наданих сторонами обвинувачення та захисту, які мають значення для правильного вирішення справи, суд ці суперечності не усунув та не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставів під сумнів невинність виправданого, що є недопустимим.

Висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів та встановлених обставин події містять істотні суперечності, а також не містять точних і категоричних суджень, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу належності чи неналежності, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

З огляду на це, висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, та його виправдання, ґрунтується на припущеннях та є передчасним, оскільки такий висновок суду зроблений без належної перевірки всіх обставин кримінального провадження і оцінки всієї сукупності доказів, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на вирішення питань чи дійсно вказана особа вчинила злочин, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_9 ..

Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи те, що допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурором, вирок щодо ОСОБА_9 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції згідно зі ст.ст. 410, 411, ч.1, 2 ст. 412, 413, п.1 ч.1 ст. 415 КПК України.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, ретельно дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установленихобставин, постановити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

Виходячи з викладеного, апеляційна скарга прокурора має бути задоволена частково.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 410, 411, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 08 серпня 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 15 листопада 2018 року
Ухвала набрала законної сили 13 листопада 2018 року

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2