Справа № 741/646/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/138/18
Категорія - ст. 185 ч. 2 КК Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 листопада 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесеного в ЄРДР №0000082 за апеляційною скаргою прокурора Носівської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 15 червня 2018 року, по кримінальному провадженню щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , який фактично мешкає по АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше судимого, -

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_9

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 15 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.

Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту затримання з метою приведення даного вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 572 (п`ятсот сімдесят дві) грн.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 мав не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин при наступних обставинах.

25 березня 2018 року близько 10 години ОСОБА_7 перебував поблизу приміщення магазину «Майстер», який розташований у м. Носівка Чернігівської області по вул. Центральна, 33, з корисливих мотивів з метою збагачення, вчинив крадіжку велосипеда «Totem Comfort 28D», вартістю 2 107,77 грн. який біля приміщення магазину залишив потерпілий ОСОБА_10 .

Не погоджуючись з рішенням суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій, доведеність його вини, просив вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий, в якому, в мотивувальній частині вказати кваліфікуючу ознаку повторність та виключити з мотивувальної частини обставину, що пом`якшує покарання добровільне відшкодування завданого збитку, виключити з мотивувальної частини обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Вказує, що суд першої інстанції, в мотивувальній частині, вказав про вірність кваліфікації дій обвинуваченого, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, але посилання на повторність відсутня.

Також, зазначив, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше був неодноразово судимий та ці судимості не зняті та не погашені. Тому, вказана кваліфікуюча ознака не може бути, одночасно, обставиною, що обтяжує покарання.

Вказує, що повернення майна відбулось за допомогою працівників поліції, тобто не є добровільним поверненням обвинуваченим, а тому вказана обставина не може бути пом`якшуючою при призначенні покарання.

Крім того, судом першої інстанції не в повному обсязі враховані дані щодо обвинуваченого, а саме: має не зняті та не погашені судимості, злочин вчинив на 9-й день після звільнення, не працює, не враховано досудову доповідь органу пробації, згідно якої, ризик вчинення повторних правопорушень є високим..

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів,-

У С Т А Н О В И Л А:

25 березня 2018 року близько 10 години ОСОБА_7 , маючи не заняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості за вчинення злочинів проти власності, перебував поблизу приміщення магазину «Майстер», який розташований у м. Носівка Чернігівської області по вул. Центральна, 33, з корисливих мотивів, з метою збагачення, повторно, вчинив крадіжку велосипеда «Totem Comfort 28D», вартістю 2 107,77 грн. який біля приміщення магазину залишив потерпілий ОСОБА_10 .

В засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 свою вину визнав повністю та розповів про обставини вчинення ним правопорушення.

Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за встановлених судом та викладених у вироку обставин, апелянтом не оспорюється.

Разом з тим, вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Ухвалюючи вирок суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

В мотивувальній частині вироку при викладенні фактичних обставин, встановлених судом доведеними та формулювання встановленого судом обвинувачення, суд вірно зазначив про те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 вчинив, маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості.

Разом з цим, при кваліфікації дій обвинуваченого за вказаною нормою кримінального закону, суд безпідставно виключив ознаку повторності.

Згідно з п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» відповідно до п. 1 примітки до ст.185 КК України повторним у ст. ст.185, 186 та 189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.

Пунктом 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК України вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, останній раз 02 лютого 2015 року Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України, в період не занятої та непогашеної у встановленому законом порядку судимості, на 9 день після звільнення з місць позбавлення волі, знову вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

Вказані дії апеляційний суд кваліфікує за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції, враховував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, його вік, стан здоров`я, сімейний стан, наявність утриманців, позицію потерпілого, обставини, які пом`якшують покарання та обтяжують покарання.

Разом з тим, доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого через м`якість, є обґрунтованими.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» якщо рецидив злочину утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статі 67 КК як повторність так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

З огляду на наведене, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції помилково визнано обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочину.

Не може бути врахована, як обставина що пом`якшує покарання - добровільне відшкодування завданого збитку, оскільки такі обставини не підтверджуються матеріалами кримінального провадження, а повернення власнику викраденого майна не є тотожнім добровільному відшкодуванню завданого збитку.

При призначенні покарання, суд враховує обставини вчинення кримінального правопорушення, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який раніше судимий, а також досудову доповідь органу пробації, згідно якої, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченим та рівень його не безпеки для суспільства є високими, його виправлення не можливе без позбавлення волі або обмеження волі, і вважає що обвинуваченому ОСОБА_7 , з метою його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, необхідно призначити покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення обвинуваченому покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 409, 418, 420 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Носівської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 15 червня 2018 року, щодо ОСОБА_7 скасувати.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та кваліфікувати його дії за вказаною нормою кримінального закону як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з моменту його фактичного затримання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4