ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/66/18 Справа № 179/1664/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Котовка Магдалинівського району Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 16 травня 2017 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 125 КК України до 60 годин громадських робіт,

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000483,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 16 травня 2017 року засуджений вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 125 КК України до громадських робіт строком 60 годин. 29 червня 2017 року ОСОБА_8 поставлений на облік Магдалинівського районного ректору з питань пробації Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації.
18 липня 2017 року ОСОБА_8 відповідно до ст. 37 КВК України, ознайомлено з порядком в умовами відбування покарання у вигляді громадських робіт, а також попереджено про кримінальну відповідальність у разі ухилення від відбування громадських робіт, у зв`язку з чим останній надав письмову підписку та пояснення.Також, 18.07.2017 року начальником Магдалинівського районного сектору з питань пробації Південно-Східного МУ ПВКПП засудженому ОСОБА_8 під особистий підпис надане направлення до Котовської сільської ради Магдалинівського району Дніпропетровської області для відбування покарання у виді 60 годин громадських робіт, згідно якого ОСОБА_8 зобов`язаний був 18.07.2017 року з`явитись до Котовської сільської ради Магдалинівського району Дніпропетровської області, надати відповідні документи та приступити до відбування покарання у виді 60 годин громадських робіт.
18 липня 2017 року Магдалинівський районний сектор з питань пробації Південно- Східного ПВКПП отримав з Котовської сільської ради Магалинівського району Дніпропетровської області розпорядження сільського голови № 31-р від 18.07.2017 року про направлення ОСОБА_8 на громадські роботи та графік виходу засудженого ОСОБА_8 на роботу в липні 2017 року, з яким ОСОБА_8 ознайомлений під підпис.
31 липня 2017 року Магдалинівський районний сектор з питань пробації Південно-Східного ПВКПП отримав з Котовської сільської ради Магдалинівського району Дніпропетровської області доповідну записку про те, що ОСОБА_8 для виконання громадських робіт не з`являється.
У подальшому, ОСОБА_8 неодноразово викликався до Магдалинівського районного сектору з питань пробації Південно-Східного МУ ПВКПП для з`ясування причин не виходу на громадські роботи, але засуджений на дані виклики не реагував та не з`являвся.
01 вересня 2017 року Магдалинівський районний сектор з питань пробації Південно- дного МУ ПВКПП отримав з Котовської сільської ради табель виходу на роботу ОСОБА_8 в липні 2017 року, в якому зазначено про ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.
04 вересня 2017 року співробітники Магдалинівського районного сектору з питань пробації Південно-Східного МУ ПВКПП здійснили виїзд за місцем проживання ОСОБА_8 для з`ясування причин не виходу ним на громадські роботи, та неявки на виклики. Під час перевірки місця проживання засудженого ОСОБА_8 встановлено, що він не проживає за даною адресою близько одного місяця та виїхав на заробітки у невідомому напрямку. Починаючи з 05 вересня 2017 року співробітниками Магдалинівського районного сектору з питань пробації Південно-Східного МУ ПВКПП відносно ОСОБА_8 проводились першочергові заходи з виявлення засудженого.
11 вересня 2017 року до Магдалинівського районного сектору з питань пробації Південно-Східного МУ ПВКПП з`явився ОСОБА_8 . Від засудженого відібрані пояснення та винесені попередження за невихід без поважних причин для відпрацювання громадських робіт.
Відповідно до довідки Магдалинівського районного сектору з питань пробації Південно- лдного МУ ПВКПП № 941 від 11.09.2017 року, не відбута частина покарання у виді громадських робіт, до яких вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області 116.05.2017 року засуджено ОСОБА_8 , складає 60 годин громадських робіт.
Таким чином, ОСОБА_8 , будучи ознайомленим з вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 16.05.2017 року, яким йому призначено покарання у виді 60 годин громадських робіт, ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від громадських робіт, в порушення вимог ст. ст. 36, 37, 39, 40 КВК України, умисно, з метою ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, без поважних причин не з`явився до Котовської сільської ради Магдалинівського району Дніпропетровської області для відбуття вказаного покарання та без попередження органу пробації змінив місце проживання, чим умисно ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт.
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 71 та ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 місяців 5 днів арешту.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 не застосовувався.
Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, не досліджувались в
порядку ч.3 ст. 349 КПК України.
Прокурор не погодився з вказаним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2018 року скасувати в частині правової кваліфікації дій останнього у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити свій вирок, в якому дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389 КК України викласти в редакції Закону України № 1492-УІІІ від 07.09.2016 року, а саме «ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт». В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом не взято до уваги, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України (триваючий злочин), в період часу з 18 липня 2017 по 11 вересня 2017, тобто після набрання чинності Закону України № 1492-VІІІ від 07.09.2016 року, відповідно до якого частину 2 статті 389 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт» та при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 389 КК України в редакції закону від 02.06.2016 №1404-VІІІ, який на час припинення цього діяння не діяв, що, в свою чергу, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.
В судове засідання апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 не з`явився, про дату час та місце слухання справи повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив, тому з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд справи за відсутності обвинуваченого відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
При цьому, обвинувальний вирок повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України, яка встановлює вимоги до змісту вироку й під час його ухвалення повинні бути вирішені питання, до яких серед іншого відноситься питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду.
Судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.
Як вбачається з наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України (триваючий злочин), в період часу з 18 липня 2017 по 11 вересня 2017, тобто після набрання чинності Закону України № 1492-VІІІ від 07.09.2016 року, відповідно до якого частину 2 статті 389 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт».
Виходячи із системного аналізу норм права, триваючий злочин - це діяння (дія або бездіяльність), ознаки якого передбачені однією статтею або частиною статті КК і яке (це діяння) безперервно здійснюється (триває) протягом невизначеного часу. Тут має місце дія або бездіяльність, які пов`язані з наступним тривалим невиконанням обов`язків, покладених на винного законом, під загрозою кримінального переслідування.
Злочин, що триває, є закінченим з моменту припинення вчинення діяння або з моменту наступу події, яка виключає його вчинення.
Виходячи зі змісту ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Крім того, відповідно до висновку Верховного Суду України, висловленого у справах: № 5-1кс13, № 5-32кс13, № 5-41кс13, № 5-45кс13, № 5- 6кс14 на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення посягання, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб.
В даному ж випадку суд першої інстанції під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_8 кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 389 КК України в редакції закону від 02.06.2016 №1404-VІІІ, який на час припинення цього діяння не діяв, що, в свою чергу, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, залишивши поза увагою те, що дане питання суд зобов`язаний був вирішити під час ухвалення вироку після дослідження всіх відповідних доказів для прийняття такого рішення, а не в порядку ст.. 349 КПК України.
На переконання колегії суддів, допущені судом порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому, не підлягають задоволенню вимоги прокурора про скасування вироку суду з ухваленням, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, нового вироку з огляду на таке.
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку щодо ОСОБА_8 в частині кваліфікації дій обвинуваченого з наступною кваліфікацією дій останнього за ч.2 ст. 389 КК України в редакції Закону України № 1492-VІІІ від 07.09.2016 року, тобто ставить питання про погіршення становища обвинуваченого.
Однак, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги на предмет незастосування судом першої інстанції положень ч.2 ст. 389 КК України в редакції Закону України № 1492-VІІІ від 07.09.2016 року при кваліфікації дій обвинуваченого та ухвалити нове судове рішення, оскільки це пов`язано з повторним дослідженням обставин, встановлених під час розгляду цього кримінального провадження судом першої інстанції, тоді як з вироку та журналу судового засідання від 23 червня 2018 року вбачається, що розгляд провадження відбувався за скороченою процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження усіх доказів.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і з урахуванням загальних засад кримінального провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Отже, скасовуючи вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3