Сквирський районний суд Київської області
Справа № 376/1040/16-к
Провадження № 1-кп/376/12/2018
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"07" листопада 2018 р. Сквирський районний суд Київської області у складі: головуючого судді ОСОБА_1

при секретарях судових засідань ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сквира кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000545 за ознаками кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст.309 Кримінального кодексу України , відносно :

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , фізична особа - підприємець, одруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина, раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.3 КК України, -

встановив:

ОСОБА_9 висунуто обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду такого змісту: ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, а саме, у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, в особливо великих розмірах, без мети збуту, за наступних обставин.

05 лютого 2016року у період з 4 години 50 хвилин до 7 години 15 хвилин за місцем проживання ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_1 , проведено обшук, під час якого виявлено та вилучено речовини рослинного походження, які він придбав у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці.

Відповідно до висновку експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 1871+1892/2517+2531/16-34 від 18 лютого 2016 року речовина рослинного походження коричнево-зеленого кольору, вилучена 05 лютого 2016 у ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою АДРЕСА_1 , є канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 2891, 94 г.

Канабіс відповідно до Списку № 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Відповідно до Таблиці 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 1 серпня 2000 року, канабіс вагою 2 891, 94 г є особливо великим розміром.

Суд, заслухавши доводи та заперечення сторін, показання свідків, дослідивши докази по справі, дійшов висновку, що відсутні докази того, що ОСОБА_9 вчинив злочин, у якому обвинувачується, а тому його необхідно виправдати, виходячи з наступного.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 після роз`яснення йому судом суті обвинувачення, категорично заперечив свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст. 309 КК України та показав, що вранці близько 5 години 05 лютого 2016 року в двері будинку, в якому він проживає за адресою: АДРЕСА_1 та який на праві приватної власності належав його матері ОСОБА_11 (на даний час померла), хтось постукав та сказав, що це з Генеральної прокуратури та СБУ. Він відчинив двері та йому показали ухвалу Печерського районного суду м. Києва про проведення обшуку. Працівники Генеральної прокуратури та СБУ запитали, чи є в нього зброя, наркотики, він відповів, що немає, після чого вони почали проводити обшук по черзі у всіх кімнатах житлового будинку. На початку обушку і під час його проведення були присутні його мати і дружина, однак в протокол обшуку вони внесені не були. Крім того, під час обшуку був присутній слідчий ОСОБА_12 , два понятих та два працівники СБУ. В одній із кімнат, а саме в «гостьовій», знайшли мисливську рушницю. Ця рушниця належала його покійному батьку, набоїв до неї в нього не було, рушницею особисто він не користувався. Одного з понятих він згадав, оскільки бачив його приблизно восени 2015 року, він був у АДРЕСА_2 когось шукав, він був у камуфляжній формі, здається темно-зеленого кольору, зі зброєю, на голові була маска типу «балаклава», але обличчя було відкрите. Перед початком обшуку він наполягав, щоб понятих взяли його сусідів, однак йому не дозволили навіть з будинку вийти, не випускали також і його дружину та матір. Він запитував, чому працівник СБУ являться понятим, однак йому сказали, що він помиляється. Крім того, один з понятих (чоловік середньої статури) фактично здійснював обшук, а не слідкував за діями слідчого. Слідчий ОСОБА_12 здійснював виключно записи в протоколі обшуку. Також, поки в будинку робили обшук, два працівника СБУ по черзі постійно то заходили, то виходили з будинку, ходили по подвір`ю. Подвір`я огороджене тільки зі сторони дороги, але відсутня одна секція, тобто є вільний захід на подвір`я з вулиці, зі сторони городу огорожі взагалі немає, із господарських будівель тільки гараж зачинявся замком, до всіх інших господарських приміщень доступ вільний. Після обшуку в будинку всі учасники пішли обшукувати господарські будівлі, спочатку подивились на горищі будинку, там нічого не знайшли, потім пішли за хлів, де в дерев`яній «пристройці» виявили під шифером гілку коноплі приблизно 30-40 см довжиною, яку по всій вірогідності зберігала його мати. Потім почали обшукувати господарські споруди, які розташовані у дворі будинку. В одному із хлівів, у мішках він зберігав кукурудзу, яку привіз за декілька днів до обшуку. Даний хлів запираючими пристроями обладнаний не був. Працівники СБУ разом з понятими оглянули хлів, слідчий весь цей час знаходився на вулиці. Коли вже виходили із хліва, то один із працівників СБУ та понятий сказали, що побачили якийсь білий поліетиленовий мішок, дістали його, розкрили та повідомили, що в ньому є канабіс, при цьому пакети з мішка ніхто не діставав та не розкривав, слідчий також сказав, що це канабіс, не дістаючи та не розкриваючи мішки. В подальшому, під час обшуку в гаражі виявили приблизно дві жмені насіння коноплі, із того насіння його мати готувала настоянки, оскільки хворіла. Він та матір відразу вказали правоохоронцям, що вказане насіння належить матері, але на його зауваження ніхто не реагував. Коли після обшуку все занесли в будинок, він запитав, чи можна подивитись у мішок, йому дозволили, він одягнув рукавиці, відкрив мішок білого кольору та побачив, що в мішку знаходиться декілька пакетів чорного кольору. Розкривши один із пакетів, він побачив, що там знаходилась подрібнена речовина рослинного походження коричневого кольору. Інші пакети він не розкривав. Після закінчення обшуку виявлені речі опечатали. В протоколі обшуку він особисто зазначив, що рушниця належить йому, а виявлену рослину масу він бачить вперше. Також, в протоколі обшуку він зазначив, що один понятий є працівником СБУ. На місці ані слідчий, ані працівники СБУ його та присутніх членів родини - дружину, матір не допитували. Після закінчення обшуку, приблизно о 7-8 годині його посадили на переднє пасажирське сидіння автомобіля слідчого Зубцова марки «Тойота», позаду сів працівник СБУ зі зброєю. Вони приїхали в село Ями, його завели в хату, в якій ніколи до цього не був, почали його розпитувати, погрожуючи фізичною розправою. Поки він знаходився в зазначеному будинку, то бачив, як з усіх сторін до будинку заносили мішки, каністри. В будинку він знаходився приблизно 2 години. В будинку він бачив ОСОБА_13 , якого знає десь з 17 років, однак з ним на той час жодних відносин не підтримував. Останній раз бачив його приблизно півроку тому. Він в нього запитував, чому він тут, а той відповідав, що сам не знає. Подружжя ОСОБА_14 він до цього взагалі не знав. Потім його вивели на двір і він побачив, що привезли також ОСОБА_15 , якого знає з 1998-2000 років, він хрестив його сина, тобто є його кумом. До ОСОБА_15 він заходить 4-5 разів на рік, спілкуються не часто, спільних справ не мають. Також, він побачив, що один із понятих, який був присутній під час обшуку в його будинку, одягнувся у форму працівника СБУ і також проводив обшук в с. Ями. Після цього, все вилучене винесли, загрузили в автомобіль, а його, ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 привезли до приміщення СБУ, яке розташоване біля метро «Берестейська» в м. Києві, де їх протримали в підвалі, і приблизно в годин 10-11 ввечері їх привезли в прокуратуру, яка розташована на Подолі. Також, зазначив, що особисто жодних наркотичних речовин не вживав та не вживає, друзів чи знайомих, які займаються виготовленням чи збутом наркотичних засобів в нього не має, наркотичні речовини, які були в білому мішку, йому ніколи не належали, та вважає, що їх йому хтось напередодні або під час обшуку підкинув. Крім того, в нього був конфлікт із колишнім сільським головою за майно, яке забрали в селян, в минулому році він телефонував йому та погрожував. На даний час йому також погрожують. Вважає, що справа проти нього сфабрикована.

Частиною другою статті 1 КПК встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Так, згідно ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Отже, належність доказів - це їх властивість бути засобами пізнання вчиненого у минулому кримінального правопорушення, що зумовлюється тими об`єктивними зв`язками, які існують між ними і обставинами минулої події кримінального правопорушення. Відсутність такої взаємозалежності свідчить про відсутність доказів.

Зв`язок фактичних даних з обставинами вчинення кримінального правопорушення, їх слідами, що відбиваються у навколишньому середовищі, дає змогу виділити і закріпити в законі обов`язкову ознаку доказів - їх належність. Доказ не буде належним, якщо він не здатний встановлювати факт, що має значення для кримінального провадження.

У кримінальному процесуальному і кримінальному законодавстві існує низка приписів, керуючись якими, органами досудового розслідування і суд, з урахуванням обставин вчинення конкретного кримінального правопорушення, можуть вирішувати питання про належність доказів.

Так, у ст. 91 КПК, (обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному процесі), сформульовані обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Це критерії, які вказують на істотні обставини, знання яких дозволяє досягти завдань кримінального провадження, - ст. 2 КПК України.

Належність доказів визначається тим, що вони прямо чи побічно підтверджують існування чи відсутність обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження. Іншими словами, йдеться про використання в доказуванні прямих і непрямих доказів.

Прямий доказ - такий, що прямо і безпосередньо (одноступенево) вказує на ті факти і обставини, що підлягають доказуванню. Це така доказова процедура, коли знання про факти і обставини ґрунтуються на повідомленні осіб, які безпосередньо спостерігали даний факт у дійсності.

Непрямі докази обґрунтовують обставини, які підлягають доказуванню не прямо, а опосередковано через проміжні факти шляхом послідовних висновків.

Отже, непрямі докази - це отримані у встановленому законом порядку і досліджені в судовому засіданні відомості про факти і обставини, що передували, супроводжували або виникли внаслідок кримінального правопорушення і які безпосередньо не вказують на його існування чи відсутність, але через перебування в об`єктивних формах зв`язків з іншими фактами і обставинами встановлюють наявність чи відсутність суспільно небезпечного діяння, та інші обставини, що мають значення для кримінального провадження.

Слід зазначити, що непрямі докази класифікується на докази:

1) до злочинної, злочинної та після злочинної діяльності (за хронологічними зв`язками);

2) що вказують на причину, наслідок або умову вчинення кримінального правопорушення (за генетичними зв`язками);

3) що встановлюють позитивні і негативні обставини (за кореляційними зв`язками);

4) які встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для вирішення кримінального провадження (за функціональними зв`язками).

Отже, належність доказів - це їх здатність своїм змістом встановлювати факти і обставини, що мають значення для кримінального провадження.

Отже, докази відповідатимуть вимогам належності, якщо їх зміст буде вказувати:

- на обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК);

- на інші факти і обставини, що мають значення проміжних та побічних фактів, що використовуються як аргументи, логічні посилання для обґрунтування фактів та обставин, що підлягають доказуванню;

- щодо інших доказів - на їх наявність чи відсутність, достовірність чи недостовірність, допустимість чи недопустимість.

Докази, на які посилалася сторона обвинувачення на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення (злочину), який передбачено ч. 3 ст. 309 КК України, що були зібрані органами досудового розслідування під час досудового слідства, містяться в матеріалах кримінального провадження та були досліджені судом в судовому засіданні:

- витяг з кримінального провадження № 000545, згідно якого заявником є матеріали правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки кримінальних правопорушень. Правова кваліфікація визначена за ч. 3 ст. 309 КК України (Т. 1 а.с. 1);

- повідомлення начальника 3-го відділу ГВ БКОЗ ГУ СБУ в м. Києві та Київської області ОСОБА_17 про те, що встановлено функціонування каналу надходження особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин у незаконні ігрові зали та казино м. Києва та до постачання вказаних наркотичних засобів причетний ОСОБА_9 , житель АДРЕСА_1 (Т. 1 а.п. 16);

- ухвала слідчого судді Печерського районного суду Київської області ОСОБА_18 від 04 лютого 2016 року про надання дозволу на проведення обшуку приміщень за місцем проживання ОСОБА_9 в АДРЕСА_1 ;

- протокол обшуку від 05 лютого 2016 року за адресою: АДРЕСА_1 . (Т. 1 а.п. 17);

- протокол обшуку від 05 лютого 2016 року, у якому зафіксовано факт виявлення подрібненої речовини рослинного походження (Т.1 а.п. 18-27);

- протокол огляду речей та документів від 05 лютого 2016 року, в ході якого було оглянуто та зважено речовину рослинного походження зеленого кольору, яка схожа на наркотичний засіб «канабіс» ( Т.1 а.п. 28-33);

- висновок експерта № 1871+1892/2517+2531/16-34 від 18 лютого 2016 року разом із ілюстративною таблицею ( Т. 1 а.п. 111-127).

- акт огляду домоволодіння від 03 квітня 2016 року за адресою: АДРЕСА_1 , разом із фототаблицями ( Т.2 2 а.п. 49-62);

Також, в судовому засіданні були допитані наступні свідки зі сторони обвинувачення:

Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні показав, що 05 лютого 2016 року приблизно у період часу з 01 по 02 годину він «прогулювався» разом із своїм товаришем ОСОБА_20 , біля «Макдональдза», що поряд із станцією метро «Печерська» в м. Києві, до них звернувся раніше невідомий чоловік, який представився працівником Генеральної прокуратури та запропонував поїхати з ним в якості понятих для взяття участі в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 . Також, при проведенні вказаної слідчої дії були присутні працівники Генеральної прокуратури України та Служби безпеки України, а також господар будинку, у якому проводився обшук, на прізвище ОСОБА_21 , його дружина, мати та неповнолітній син, анкетні дані яких йому не відомі. На початку проведення слідчої дії працівник прокуратури вручив господарю будинку на прізвище ОСОБА_21 ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку приміщень його будинку, з якою той ознайомився та розписався про її отримання у іншому екземплярі ухвали судді, яку йому надав працівник прокуратури. Після цього, працівником прокуратури усім присутнім були роз`яснені права та обов`язки при проведенні слідчої дії та розпочато слідчу дію. В ході проведення обшуку усі учасники та присутні за пропозицією слідчого пройшли до зальної кімнати будинку, де під час детального обшуку дивану було виявлено предмет, схожий на мисливську рушницю 16 калібру, що у нижній частині має номер 1082, при цьому ОСОБА_21 пояснив, що це рушниця його покійного батька, яку він залишив собі на пам`ять, але її реєстрацію не проводив. Після цього, у господарському приміщенні під стелею було виявлено висушений кущ рослини зеленого кольору. ОСОБА_21 пояснив, що ця рослина - канабіс, яку він зірвав та зберігав для власного вживання. Далі, у сусідньому господарському приміщенні, серед мішків із кукурудзою, було виявлено білий поліетиленовий мішок, який містив три поліетиленові пакети чорного кольору із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору. Крім того, на дні мішка також містилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору. ОСОБА_21 пояснив, що цей мішок йому не належить походження йому не відоме і його «підкинули». У наступному господарському приміщенні на полиці було виявлено два поліетиленові пакети, які містили насіння рослин зеленого кольору. ОСОБА_21 пояснив, що це насіння він зібрав із рослини канабіс, яку було щойно вилучено в іншому приміщенні та зберігав з метою подальшого використання. Все виявлене та вилучене було поміщено до поліетиленових пакетів, горловина яких була обв`язана ниткою, кінці якої споруджено пояснювальною биркою, на якій поставили підписи всі учасники слідчої дії. Проведення вказаної слідчої дії тривало приблизно з 5 до 7 години 05 лютого 2016 року. По закінченню учасникам слідчої дії та присутнім був наданий для ознайомлення протокол її проведення, з яким усі ознайомилися, про що виконали свої підписи у ньому, у тому числі і він. Крім того, зазначив, що ні на той час, ні на даний час, він не є заінтересованою особою у результатах проведення досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні, будь-якого тиску на нього ніхто не вчиняв, взяти участь у проведенні слідчої дії в якості понятого у даному кримінальному провадженні він погодився добровільно, як повинен вчиняти кожен громадянин. Також, особисто він не помічав будь-яких порушень в діях працівників Генеральної прокуратури України чи в діях працівників Служби безпеки України під час проведення вищевказаного обшуку за адресою: АДРЕСА_1 . Крім того, вказав, що працівники правоохоронних органів із собою не приносили поліетиленовий мішок білого кольору із речовиною рослинного походження, який був виявлений під час обшуку. Також, він не пам`ятає, щоб його допитували в якості свідка на досудовому слідстві.

Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні дав покази, аналогічні свідку ОСОБА_19 . Крім того вказав, що під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , в одному із господарських приміщень, наскільки він пам`ятає, було виявлено «трьохлітрову банку з насінням коноплі».

Свідок ОСОБА_22 у судовому засіданні показав, що станом на лютий 2016 року він був старшим слідчим в особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України. Він був включений в групу слідчих по розслідуванню кримінального провадження, пов`язаного з незаконним постачанням наркотичних засобів на територію м. Києва. Наскільки він пам`ятає, то на початку лютого 2016 року він на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва проводив обшук у домоволодінні ОСОБА_9 , яке розташоване в АДРЕСА_1 . З цією метою він разом із запрошеними понятими та працівниками СБУ на декількох машинах виїхали до вище вказаного домоволодіння. По приїзду він побачив, що домоволодіння частково огороджено. Безперешкодно пройшовши до будинку разом із працівниками СБУ та понятими, він постукав у двері. Через деякий час до них вийшов чоловік, який представився ОСОБА_9 . Він пояснив, що являється слідчим Генеральної прокуратури та у нього на виконанні знаходиться ухвала Печерського районного суду м. Києва про проведення обшуку. При цьому, пред`явив ОСОБА_9 дану ухвалу та роз`яснив процесуальні права та обов`язки. Ознайомившись із ухвалою суду, ОСОБА_9 пояснив, що зазначених в ухвалі речей та документів у нього немає. Після чого він приступив до обшуку. В ході обшуку в одній із кімнат будинку, у дивані було виявлено гладко-ствольну мисливську рушницю. ОСОБА_9 вказав, що дана рушниця належить його покійному батькові. Після чого, учасники слідчої дії вийшли на подвір`я та він продовжив обшук господарських будівель та споруд. В одній із споруд ним було виявлено одну гілку коноплі. Далі він з учасниками слідчої дії пройшли до хліва. Двері у вказаний хлів не були обладнані запираючими пристроями. Пройшовши у вказаний хлів, він у ньому виявив білий мішок, у якому знаходилась суха подрібнена речовина рослинного походження та декілька поліетиленових пакетів чорного кольору, у яких також знаходилась аналогічна речовина рослинного походження. Присутній ОСОБА_9 на місці пояснив, що речовина належить не йому. Крім цього, у літній кухні ним було виявлено та вилучено насіння із специфічним запахом коноплі. Перебіг слідчої дії ним безпосередньо заносився до протоколу обшуку.

Виявлені під час обшуку речі були поміщені до синіх поліетиленових пакетів, горловина яких була зав`язана ниткою, кінці якої були склеєні паперовою стрічкою, на яких учасники слідчої дії поставили свої підписи. ОСОБА_9 від підпису відмовився. Після чого ОСОБА_9 було запропоновано проїхати в м. Київ для дачі показів на що останній добровільно погодився.

Ухвалу суду про проведення обшуку він пред`являв тільки ОСОБА_9 у зв`язку з тим, що в ухвалі було надано дозвіл на проведення обшуку приміщень, у яких останній проживає. Цивільну дружину ОСОБА_23 та його матір до протоколу обшуку він не вніс у зв`язку з тим, що в будинку знаходились малолітні діти і їм був потрібний догляд, а мати ОСОБА_9 була особою похилого віку та із зовнішнього вигляду було зрозуміло, що вона нездужає, а тому виходячи із засад моральності, до протоколу її не вніс. Також, ним не було внесено до протоколу обшуку і працівників СБУ оскільки останні не приймали участі у слідчій дії, а забезпечували громадський порядок.

Свідок ОСОБА_24 у судовому засіданні вказав, що він є працівником СБУ і в його функціональні обов`язки входить розкриття, виявлення та попередження кримінальних правопорушень (злочинів), вчинених на території України. У зв`язку з тривалим проміжком часу він тільки пам`ятає, що він здійснював оперативний супровід кримінального провадження щодо надходження в м. Київ наркотичних речовин. Було встановлено, що група громадян України, жителі Сквирського району Київської області виготовляють та збувають на території м. Києва наркотичний засіб тощо. Прізвищ та детальних обставин на даний час не пам`ятає.

Допитані у судовому засіданні свідки зі сторони захисту показали наступне:

Свідок ОСОБА_25 у судовому засіданні показала, що вона є цивільною дружиною ОСОБА_9 та протягом тривалого часу разом із ним та неповнолітніми дітьми проживає у житловому будинку за АДРЕСА_1 . Даний житловий будинок на праві приватної власності належав на даний час покійній матері чоловіка ОСОБА_11 . Родина проживає в основу від заробітку чоловіка, ведення домашнього господарства, обробітку земельної ділянки. Чоловік на території с. Шапіївка Сквирського району Київської області активно веде суспільно-політичне життя та є членом громадських формувань. Чоловік не схильний до вживання алкогольних напоїв. В стані наркотичного сп`яніння вона його ніколи не бачила.

05 лютого 2016 року близько 5-ої години ранку до них у вікно хтось постукав. Коли чоловік відкрив двері, то вона побачила декілька чоловік у цивільному одязі та декілька чоловік у військовій формі. Вказані особи повідомили, що вони являються працівниками правоохоронних органів та у них є дозвіл суду на проведення обшуку та пред`явили відповідні документи. Вона та її чоловік почали наполягати, щоб під час обшуку був присутній сільський голова, а понятими запросили сусідів, на що молодий чоловік, який представився слідчим ОСОБА_22 , пояснив, що усім дорослим членам родини, а саме її чоловікові та свекрусі заборонено покидати житлове приміщення і що за цим будуть слідкувати присутні працівники СБУ та вказав, що поняті вже запрошені та приступив до обшуку. Обшук фактично здійснювали поняті, які ретельно копирсались у всіх кімнатах будинку, навіть у ліжку, на якому спали діти. Слідчий лише спостерігав та здійснював фотозйомку. В процесі обшуку один із понятих у дивані виявив рушницю. Виявлена рушниця належала покійному батькові чоловіка. Після того, як обшук було проведено у будинку, слідчий разом із понятими та чоловіком пішли проводити обшук у господарських спорудах. Вона в цей час із дітьми та свекрухою залишалась в будинку під наглядом озброєних працівників СБУ. Приблизно через 20-30 хвилин слідчий разом із чоловіком зайшли в будинок і повідомили, що в підсобному приміщені було виявлено гілку коноплі, а в літній кухні насіння коноплі. Вона та свекруха пояснили, що гілка та насіння належать свекрусі, яка останнє використовує в особистих цілях, але на їх зауваження ніхто не реагував. Також, слідчий пред`явив білий мішок з-під цукру та вказав, що даний мішок було виявлено в насінні кукурудзи та в ньому знаходиться наркотичний засіб. Всі члени родили вказали, що бачать цей мішок вперше і він їм не належить. Слідчий відмовився їх допитувати та наказав чоловікові вдягатись та їхати для дачі показів.

Свідок ОСОБА_26 у судовому засіданні показав, що він є мешканцем с. Шапіївка Сквирського району Київської області та головою громадської організації «Шапіївське Віче». ОСОБА_9 є активним членом громадської організації. Родину ОСОБА_9 він знає тривалий час та може охарактеризувати тільки з позитивною сторони. Восени, коли він обкошував городи від бур`янів та рослин коноплі, до нього підійшла ОСОБА_11 і вони почали розмовляти про коноплі. В ході розмови вони дійшли згоди, що в давнину коноплі дуже широко використовувались у народній медицині, для лікування різноманітних хворобу, у сільському господарстві та побуті. Також, ОСОБА_11 у розмові повідомила, що і на даний час використовує коноплі для лікування та в побуті, а саме за допомогою диму знищує комах.

Також, він фактично був присутній на усіх судових засіданнях по обвинуваченню ОСОБА_9 , як громадський активіст з метою недопущення порушення прав ОСОБА_9 .

Коли у судовому засіданні допитували померлу на даний час ОСОБА_11 , то вона вказувала, що являється одноособовою власницею житлового будинку за АДРЕСА_1 . В будинку разом з нею проживає син, невістка та неповнолітні внуки. На початку лютого близько 5-ої години до будинку хтось постукав. Коли син відчинив двері, то в будинок зайшли невідомі люди, які представились працівниками прокуратури та СБУ і повідомили, що зараз будуть проводити обшук. Підстав для проведення обшуку їй ніхто не вказав, повідомивши, що син збуває наркотики і вони прийшли їх шукати. На неї взагалі ніхто не звертав уваги та заборонили покидати будинок. У дворі будинку також були люди у військовій формі. Через деякий час їй показали мішок, у якомусь знаходилась якась речовина і сказали, що це наркотики, які знайшли у хліві. Вона, син та невістка категорично заперечили, що мішок належить їм. Після цього вона побачили гілку коноплі та насіння даної рослини і пояснила правоохоронцям, що дана гілка та насіння належить особисто їй та вона використовує дані рослини для побутових потреб. Правоохоронці на неї не реагували, не допитували, а стверджували, що син займається продажем наркотиків. Після чого, забрали сина та поїхали в невідомому напрямку.

Свідок ОСОБА_27 у судовому засіданні показав, що він був присутній у судовому засіданні під час того, як ОСОБА_11 - мати ОСОБА_9 , у судовому засіданні давала покази щодо проведення обшуку у її помешканні у лютому 2016 року. Зокрема, в своїх показах ОСОБА_11 стверджувала, що подвір`я її домоволодіння не огороджене. Підсобні господарські приміщення на замки не закриваються. Під час обшуку їй заборонили виходити з будинку. Гілка коноплі та насіння належить їй і вона їх використовувала для власних потреб.

Допитані свідки ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , які є головою та секретарем Шапіївської сільської ради Сквирського району Київської області, повідомили кожна окремо, що ОСОБА_9 знають з дитинства, характеризують як порядного, працьовитого, як особу, яка не вживає алкоголь та наркотики і з особами, які пов`язані з обігом наркотиків, ніколи не був помічений. Характеризується позитивно, скарг від односельців не надходило. Крім того, їм нічого не відомо щодо обставин проведення 05 лютого 2016 року обшуку в АДРЕСА_1 .

У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду ( рішення Європейського суду з прав людини від 25 березня 1999 р. у справі "Пелісьє та Сассі проти Франції" (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі "Матточіа проти Італії", №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі "І.Н. та інші проти Австрії", №42780/98, п. 34).

Аналізуючи наявність в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, суд звертає увагу на те, що стороною обвинувачення взагалі не надано жодного доказу на підтвердження вчинення ОСОБА_9 злочинних дій у формі придбання наркотичних засобів. Вказані обставини, викладені в обвинувальному акті, мають характер припущень.
У ст. 309 КК України передбачено кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

ОСОБА_9 обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.

Під незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків наркотиковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях.

Обвинувачення, висунуте ОСОБА_9 , містить зазначення фактів, що «…05 лютого 2016 року, у період з 4 години 50 хвилин до 7 години 15 хвилин за місцем проживання ОСОБА_9 , за адресою АДРЕСА_1 , проведено обшук, під час якого виявлено та вилучено речовини рослинного походження, які він придбав у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці»

У формулюванні обвинувачення не зазначено, час та місце (адресу) придбання наркотичного засобу тощо.

Під незаконним зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів чи прекурсорів у володінні винної особи (вона може тримати їх при собі, у будь-якому приміщенні, сховищі або в іншому місці). Відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів настає незалежно від його тривалості.

Всі зібрані докази обвинувачення стосуються лише доведення факту зберігання наркотичних засобів у господарських будівлях, які розташовані по АДРЕСА_1 та жодним доказом не доведено, що наркотичний засіб зберігав саме ОСОБА_9 , оскільки не допитані повнолітні та неповнолітні члени родини ОСОБА_21 , не проведено експертизи тощо.

Окремо, суд звертає увагу, що суб`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_9 злочину, передбаченого ст. 309 КК України, передбачає наявність прямого умислу особи на вчинення злочину. Прямий умисел це усвідомлення суспільно небезпечного характеру свого діяння, передбачення його суспільно-небезпечних наслідків та бажання їх настання (ст. 24 КК України).
Наявність в діях ОСОБА_9 прямого умислу на здійснення виготовлення, зберігання наркотичних засобів, на думку суду, не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження.
Окрім того, всупереч зазначеним вимогам закону, органами досудового слідства не була належним чином і з достатньою повнотою та всебічністю досліджена суб`єктивна сторона інкримінованого злочину. Будь-які слідчі дії, спрямовані на це, не проводились. Достатніх даних, що саме ОСОБА_9 придбав і зберігав наркотичні засоби у органів досудового розслідування не було, будь-які дії для встановлення цих обставин ними не проводилися.
Відповідно до вимог ст.ст. 22, 26 КПК України судом були створені всі умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Прокурори, які приймали участь у судовому засіданні, після дослідження всіх доказів по справі перед оголошенням початку судових дебатів не скористався своїми правами, передбаченими ст.ст.338, 340 КПК України.
З урахуванням отриманих безпосередньо в суді показань свідків обвинувачення, жоден з яких не надав об`єктивних, конкретних і неоспорюваних показань про вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, суд вважає, що це є окремою підставою для визнання його не винуватим на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Дослідивши докази, надані стороною обвинувачення в їх сукупності та оцінюючи їх, суд приходить до висновку, що вказані докази отримані працівниками Генеральної прокуратури України щодо виявлення та вилучення наркотичного засобу у домоволодінні за АДРЕСА_1 були одержані ними із суттєвими порушенням чинного кримінально-процесуального законодавства, а тому не можуть бути належними і допустимими доказами.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 84 КПК України доказами визнаються лише фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку.
В ході судового розгляду досліджено рапорт начальника 3-го відділу ГВ БКОЗ ГУ СБУ у м. Києві та Київській області ОСОБА_17 , адресованого на ім`я старшого слідчого з особливо важливих справ 5 слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справГоловного слідчого управління Генеральної прокуратури ОСОБА_30 щодо виконання доручення слідчого від 21.12.2015 року по кримінальному проваджені ЄРДР № 00002844 від 28.12.2015 року тощо.

З наведеного вбачається, що органом досудового розслідування було порушено вимоги ч.3 ст. 214 КПК України , а саме, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду. У разі виявлення ознак кримінального правопорушення на морському чи річковому судні, що перебуває за межами України, досудове розслідування розпочинається негайно; відомості про нього вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань при першій можливості.

1. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

2. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;

3) порушення права особи на захист;

4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;

5) порушення права на перехресний допит.

На думку суду, зазначений доказ є недопустимим в силу істотного порушення прав людини і основоположних свобод, а саме порушення права на захист.

Право на захист включає в себе права, які підозрюваний або обвинувачений може реалізувати власними діями або з допомогою свого захисника.

Зокрема ЄСПЛ в своїй практиці зазначає, що при вирішенні питання, чи було провадження в цілому справедливим, до уваги повинно братися, чи була забезпечена реалізація права на захист. Так, при вирішенні цього питання до уваги повинно братися, чи мав обвинувачений можливість спростовувати справжність доказів та заперечувати проти їх використання. Крім того, до уваги повинна братися якість доказів, включаючи обставини, за яких ці докази було отримано, зокрема сумніви в достовірності цих доказів (« Dusko Ivanovski v . the FYRM », п. 42; «»; « Bykov v . Russia », п. 91; « lee Davies v Belgium », п. 42).

У рішенні від 30 червня 2008 р. по справі «Гефген проти Німеччини» (скарга № 22978/05) Європейський суд з прав людини вперше застосував вироблену Верховним Судом США доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

Суд окремо звертає увагу, що відповідно до ч. 2 ст. 234 Кримінального процесуального кодексу України (у редакції від 12 квітня 2012 року, що була чинною на момент проведення обшуку в межах цього кримінального провадження) обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 235 Кримінального процесуального кодексу України (у редакції від 12 квітня 2012 року, що була чинною на момент проведення обшуку в межах цього кримінального провадження) ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також - обов`язково містити відомості, зокрема, про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук (пункт 6 ч. 2 ст. 235 Кримінально-процесуального кодексу України).
У даному випадку, підставою для проведення обшуку стала ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 04.02.2016 року (справа № 757/4787/16-К без номера провадження), яка була винесена по доказах, зібраних до початку досудового розслідування.

У тексті цієї ухвали зазначається, що необхідність проведення обшуку обґрунтована тим, що П`ятим слідчим відділом управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України здійснюється досудове розслідування у кримінальному проваджені № 0002844 від 28.12.2015 року за ознаками кримінального правопорушень (злочинів), передбачених ч.1 ст.203-2, ч.2 ст.302, ч.2 ст. 307 КК України, а тому слідчий суддя прийшов до переконання, що клопотання обгрунтоване , у тому числі наявні в матеріалах данні дають достатні підстави вважати, що відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, мають значення для досудового розслідування, надавши дозвіл на проведення обшуку приміщень за місцем проживання ОСОБА_31 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 .

В нормативно-правових актах України поняття «приміщення» відсутнє.

В ч.1 ст. 4 ЖК України зазначено, що жилі будинки, а також жилі приміщення в інших будівлях, що знаходяться на території Української РСР, утворюють житловий фонд.

Нормами ДБН В.2.2-15-2005 "Житлові будинки. Основні положення", визначено, що житлове приміщення - опалюване приміщення, розташоване у надземному поверсі, призначене для цілорічного проживання і яке відповідає санітарно-епідеміологічним вимогам щодо мікроклімату і повітряного середовища, природного освітлення, допустимих рівнів нормованих параметрів відносно шуму, вібрації, ультразвуку та інфразвуку, електричних та електромагнітних полів та іонізуючого випромінювання.

Нежитлове приміщення - приміщення в структурі житлового будинку, що не відноситься до житлового фонду. Є самостійним об`єктом цивільно-правових відносин.

З наведеного вбачається, що в цьому випадку в порушення прямих вказівок пункту 6 ч. 2 ст. 235 Кримінального процесуального кодексу України слідчим суддею наданий дозвіл на проведення обшуку щодо виявлення «речей та документів, які містять відомості про обставини вчинених кримінальних правопорушень у кримінальному проваджені» без конкретного визначення мети обшуку. Вказане фактично дозволяло слідчому діяти на свій розсуд, вилучати будь-які речі та предмети, у тому числі і ті, які не відносяться до кримінального провадження, в межах якого проводиться обшук та з ухвали не зрозуміло, що саме потрібно обшукувати. В той же час Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 07 липня 2007 року у справі "Смирнов проти Росії" вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку само по собі є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини та її основних свобод, а саме - права на повагу до його приватного та сімейного життя, а також - до житла. Аналогічна позиція Європейського суду з прав людини міститься в рішенні від 15 липня 2003 року у справі "Ернст та інші проти Бельгії". В той же час, відповідно до ч. 5 ст. 9 Кримінального процесуального кодексу України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Наведене доводить, що в цьому випадку під час проведення обшуку було допущено порушення передбаченого статтею 8 Конвенції про захист прав людини та її основних свобод право ОСОБА_9 на повагу до його житла.

Відповідно до частини 1 статті 87 Кримінального процесуального кодексу України вказане є самостійною підставою для визнання доказів, отриманих внаслідок проведення обшуку, недопустимими.
В подальшому, на виконання проаналізованої вище ухвали слідчого судді від 04 лютого 2016 року на наступний день, тобто 05.02.2016 року в період часу з 04 год. 50 хв. до 07-ої год. 15 хв. був проведений обшук у домоволодіння (садибі), у якій проживав ОСОБА_9 , про що був складений відповідний протокол, який долучено до матеріалів кримінального провадження.
Дослідженням протоколу обшуку від 05.02.2016 року (Т. 1 а.п. 18-27) з`ясовано, що він не відповідає вимогам КПК України з наступних підстав.
Так, в порушення вимог ч. 1 ст. 236 КПК України у ньому відсутні будь-які дані у відповідному розділі «за участі інших осіб». При цьому зазначено, що обшук проведено в присутності ОСОБА_9 . В той же час, ні слідчим, ні прокурором не вжито належних заходів для забезпечення присутності під час проведення цього обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені і порушені, зокрема, власниці домоволодіння ОСОБА_11 та зареєстрованому в установленому порядку у даному житловому будинку ОСОБА_32 . В порушення вимог ч. 3 ст. 236 КПК України в зазначеному протоколі обшуку не вказано, кому саме була пред`явлена ухвала слідчого судді, а також що обвинуваченому роз`яснено його права, зокрема право користуватися правовою допомогою на будь-якій стадії проведення обшуку. Крім того, у вказаному протоколі обшуку зазначено, що при обшуку проводилося фотографування, однак до протоколу не долучено фотографії, що є порушенням п. 3 частини 1 статті 105 КПК України. Окрім того, у вказаному протоколі не зазначено, де конкретно було вилучено речі. Протокол не підписаний обвинуваченим, а мається лише застереження слідчого про те, що від підпису ОСОБА_9 відмовився, яке зроблено після підпису понятих тощо. Також, суд зазначає, що обшук було проведено у нічний час доби.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 неодноразово вказував, що протокол обшуку він підписував та вносив до нього зауваження. Вказані твердження у судому засіданні підтвердила і свідок ОСОБА_25 .
Зазначені порушення, допущені під час фіксування перебігу обшуку та у процесі оформлення його матеріалів, у своїй сукупності ставлять під сумнів достовірність джерела походження його результатів, зокрема - предметів, вилучених під час його проведення.
В той же час, відповідно до ч. 1 ст. 86 Кримінального процесуального кодексу України тільки доказ, отриманий у встановленому законом порядку та достовірність джерела походження якого може бути перевіреною та є підтвердженою внаслідок перевірки у суді, є допустимим.
Таким чином, вищевказані вимоги до отриманих у ході проведення обшуку предметів не дотримано. Тому вони, як такі, що походять від джерела, достовірність якого не є підтвердженою, є недопустимим доказом.
Наведене у сукупності доводить, що докази, отримані внаслідок проведення обшуку у домоволодіння за АДРЕСА_1 , зокрема з використанням вилучених під час його проведення речей, як таких, що отримані з порушенням прав та свобод ОСОБА_9 , до того ж з джерела, яке не є надійним, та всупереч встановленого законом порядку, є недопустимими доказами.
Додатково, недопустимість відомостей, отриманих внаслідок дослідження вилучених під час обшуку предметів, як доказів у справі, підтверджується наступним.
Відповідно до частини 2 статті 100 Кримінального процесуального кодексу України речові докази, які вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Стороною обвинувачення суду було надано протокол огляду речей та документів від 05.02.2016 року, у якому зазначено, що під час огляду застосовувались засоби фіксації: ноутбук та електроні ваги. З протоколу огляду вбачається, що слідчий одноособово провів огляд вилучених у ході проведення обшуку від 05.02.2016 року з приміщень домоволодіння ОСОБА_9 , що за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_18 та оглядом встановлено, що поліетиленовий пакет опечатаний паперовою биркою з відтиском печатки синього кольору «П`ятий слідчий відділ управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури», на якій проставлені підписи учасників слідчої дії та понятих. Пакет у собі містить речовину рослинного походження, зелено-коричневого кольору, яка схожа на наркотичний засіб «канабіс», за наслідками зважування якої у пакеті за допомогою електронних вагів встановлено, що її маса становить 4,2 кг.
З вказаного протоколу не можна дійти висновку, чи слідчим відкривався поліетиленовий пакет, чи ні. Якщо не відкривався, то яким чином слідчий, який не був присутній при проведені обшуку, встановив, що саме в даному пакеті знаходиться «речовина рослинного походження, зелено-коричневого кольору, яка схожа на наркотичний засіб «канабіс».
З висновку експертів за № 1871-1892/2517-2531/16-54 від 18.02.2016 року та фото таблиці до нього вбачається, що на дослідження надійшов пакет з полімерного матеріалу блакитного кольору. При розкриті пакету в ньому виявлено брудний мішок з полімерного матеріалу білого кольору, в якому міститься речовина коричнево-зеленого кольору та три поліетиленові пакети з полімерного матеріалу чорного кольору, в яких міститься суха мілко-подрібнена речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору.
Окремо суд звертає увагу, що слідчий у вище зазначеному протоколі огляду від 05.02.2016 року зазначає, що «поліетиленовий пакет опечатаний паперовою биркою з відтиском печатки синього кольору «П`ятий слідчий відділ управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури» на якій проставлені підписи учасників слідчої дії та понятих». У висновку експертів зазначено, що при розкриті пакету на бирці якого є пояснювальний напис «ПРОКУРАТУРА УКРАЇНИ ГЕНЕРАЛЬНА ПРОКУРАТУРА УКРАЇНИ КРИМІНАЛЬНЕ ПРОВАДЖЕННЯ № 0002844 ПАКЕТ № 3 Речі (документи) вилучені в ході обшуку від 05.02.2016 року у ОСОБА_9 , що за адресою АДРЕСА_1 а саме подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору Слідчий ОСОБА_33 (підпис) Поняті 1 ОСОБА_19 (підпис) ОСОБА_20 (підпис). Тобто експерт зазначає, що на бирці відсутній відтиск печатки синього кольору, а слідчий стверджує про наявність відбитку печатки синього кольору.
З постанови про визнання речовими доказами від 18.04.2016 року вбачається, що вилучені під час обшуків у ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_9 , ОСОБА_36 та ОСОБА_37 наркотичні речовини канабіс визнати речовими доказами у кримінальному проваджені та зазначені наркотичні речовини зберігати в кімнаті речових доказів департаменту з розслідування та нагляду у кримінальних провадженнях у сферах державної служби та власності Генеральної прокуратури України.
В матеріалах кримінального провадження відсутній корінець про передачу речових доказів на зберігання.
В судовому засіданні сторона захисту зазначила, що під час ознайомлення з матеріалами справи ні обвинуваченому, ні захиснику не було відкрито речових доказів, що тягне за собою їх недопустимість, а також недопустимість похідних доказів, а саме, висновку експертів тощо.
Відповідно до ч. 3 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Частина дванадцята статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах.
В контексті забезпечення права на справедливий суд доречно нагадати й акцент Європейського суду з прав людини (далі Європейський суд) на необхідності чіткого дотримання положень з питань допустимості доказів. І хоча Європейський суд у своїх рішеннях наголошує, що допустимість доказів є справою національних судів й він не має загальної компетенції вирішувати, чи припустилися національні суди помилок у застосуванні законодавства або оцінці фактів, він все ж покликаний перевіряти справедливість провадження .
Повертаючись до матеріалів даної справи, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до протоколу надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 31.05.2016 року( т.1 а.п.210-211), обвинувачений та захисник ознайомились з матеріалами справи, а саме Том 1 на 209 аркушах. Відомості про надання доступу до речових доказів в даному протоколі відсутні, а навпаки, обвинувачений та захисник в даному протоколі власноручно здійснили запис про те, що речові докази не представлені.
Відповідно до вимог частини 9 статті 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.
З аналізу даної правової норми вбачається, що єдиним належним доказом, відкриття сторонами матеріалів справи, є письмове підтвердження з зазначення найменування матеріалів, які відкриваються, а в разі відмови стороною надати письмове підтвердження дана обставина повинна бути відображена в протоколі про надання доступу до матеріалів та засвідчена відповідно до вимог КПК України.
Відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.
Відповідно до вимог справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.
Суд приймає до уваги, що оскільки стороною обвинувачення було грубо порушено норми КПК України щодо проведення досудового розслідування (збирання доказів до внесення відомостей в ЄРДР, проведення обшуку по ухвалі слідчого судді, яке порушує право обвинуваченого на повагу до його житла, проведення обшуку всупереч встановленого законом порядку, не відкриття матеріалів кримінального провадження тощо), то за таких обставин суд визнає суху речовину рослинного походження, яка була вилучена під час обшуку 05.02.2016 року та яка визнана речовим доказом, недопустимим доказом.
В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008 року викладено концепцію «Плоди отруйного дерева», сенс якої зводиться до того, що якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази, отримані за його допомогою («плоди») будуть такими ж, тобто оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно. Зокрема, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Яременко проти України» Суд виходить з того, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку, суд повинен в подібному випадку вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому.
Керуючись даною концепцією, суд визнає недопустимим доказом висновок експертів за № 1871-1892/2517-2531/16-54 від 18.02.2016 року, предметом дослідження яких була речовина рослинного походження вилучена під час обшуку 05.02.2016 року у домоволодінні (садибі) за АДРЕСА_1 .
У відповідності до вимог ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Згідно зі ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Статтею 92 КПК України визначено, що обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора, а обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Згідно зі ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Так, у справі «Бербера, Мессеге и Хабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
У роз`ясненні п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року вказано про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
За таких обставин, суд оцінюючи докази з точки зору достатності, приходить до висновку, що доказів, на які посилається сторона обвинувачення, недостатньо для доведення, «поза розумним сумнівом», наявності в діях обвинуваченого складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 309 КК України, тому суд приходить до висновку про виправдання обвинуваченого ОСОБА_9 .
Викладаючи мотиви прийнятого рішення суд, в томі числі приймає до уваги рішення ЄСПЛ від 10.02.2010 року по справі «Серявін та інші проти України», відповідно до якого згідно з усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ч.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Відповідно до Висновку Консультаційної ради європейських судів № 11 (2008) щодо якості судових рішень судові рішення повинні, у принципі, бути обґрунтованими. Підстави прийняття рішення повинні бути узгодженими, чіткими, недвозначними й несуперечливими. Вони повинні давати можливість читачеві простежити логіку міркувань, які привели суддю до ухваленого ним рішення. Хоча судді і мають можливість, а інколи й зобов`язані учиняти деякі дії з власної ініціативи, вони повинні давати відповідь лише на доречні доводи, здатні вплинути на вирішення спору. Виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення.
Згідно з пунктом 41 зазначеного Висновку обов`язок судів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент сторін на підтримку кожної підстави. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Відповідно до практики ЄСПЛ очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може надавати кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Виправдовуючи ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України суд зазначає, що сторона обвинувачення не надала допустимих та належних доказів на підтвердження пред`явленого обвинувачення, а в основу обвинувачення покладені показання свідків, які не викривають поза розумним сумнівом обвинуваченого у скоєні інкримінованого йому кримінального правопорушення (злочину) та не підкріпленні матеріалами кримінального провадження, що виключає можливість твердження щодо встановлення факту скоєння ОСОБА_9 кримінального правопорушення (злочину). Підставою для ухвалення виправдувального вироку є презумпція невинуватості та вимоги ст. 337 КПК України.
Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувалися.
Долю речових доказів необхідно вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.
Речові докази: два полімерні пакети блакитного кольору, у яких зберігається суха мілка подрібнена речовина рослинного походження коричневого-зеленого кольору, яка була вилучена під час обшуку 05.02.2016 року у домоволодінні за АДРЕСА_1 та є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом загальною вагою 2 891, 94г знищити; письмові докази, наявні в кримінальному судовому провадження, слід зберігати у кримінальному судовому провадженні.
Згідно з ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку, Суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта. Оскільки суд прийшов до висновку про ухвалення виправдувального вироку, то витрати на залучення експерта не підлягають стягненню з обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 94, 100, 366-370, 371, 373-377, 395 КПК України, суд
В И Р І Ш И В:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , фізична особа - підприємець, одруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина, раніше не судимого, визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та виправдати його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Відповідно до ст. 124 КПК України витрати на проведення криміналістичної експертизи наркотичних засобів віднести на рахунок Держави.
Речові докази: два полімерні пакети блакитного кольору, у яких зберігається суха мілка подрібнена речовина рослинного походження коричневого-зеленого кольору, яка була вилучена під час обшуку 05.02.2016 року у домоволодінні за АДРЕСА_1 та є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом загальною вагою 2 891, 94г знищити; письмові докази, наявні в кримінальному судовому провадження, слід зберігати у кримінальному судовому провадженні
Апеляційна скарга на вирок суду може бути подана до Київського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення через Сквирський районний суд Київської області.
Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не буде подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не буде скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя