ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2019 року

м. Київ
справа №757/30909/16-к
провадження №51-1464км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0014284, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Грузії, уродженця м. Тбілісі Грузії, жителя м. Києва, неодноразово судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК),
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду міста Києва від 11 грудня 2017 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києвавід 1 серпня 2017 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 115 КК на строк 8 років;
- за ч. 2 ст. 185 КК на строк 3 роки;
- за ч. 4 ст. 187 КК на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10 вересня 2013 року по 8 серпня 2015 року, з 17 березня 2016 року по 1 серпня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_10 , судові рішення щодо якої у касаційному порядку не оскаржено.
За вироком Апеляційного суду міста Києва від 11 грудня 2017 року скасовано вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та призначено йому покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 115 КК на строк 10 років;
- за ч. 2 ст. 185 КК на строк 3 роки;
- за ч. 4 ст. 187 КК на строк 10 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 2 серпня по 11 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 31 серпня 2013 року близько 08:50, перебуваючи на Дніпровській набережній, 7 у м. Києві з тильної сторони магазину «Фора», підчас спільного вживання алкогольних напоїв з ОСОБА_11 в ході конфлікту на ґрунті особистих неприязних стосунків умисно з метою убивства завдав останньому численних ударів ножем у шию та грудну клітку, заподіявши проникаючі колото-різані поранення глотки та грудей зліва, які відносяться до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя, а інші заподіяні потерпілому тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. В подальшому ОСОБА_6 , виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, залишив місце вчинення злочину, проте злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як ОСОБА_11 з отриманими внаслідок дій ОСОБА_6 тілесними ушкодженнями своєчасно був доставлений до Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги, де йому було надано кваліфіковану медичну допомогу.

Після вчинення замаху на вбивство ОСОБА_11 на ґрунті особистої неприязні ОСОБА_6 , перебуваючи стані в алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись безпорадним станом потерпілого, повторно таємно викрав належний ОСОБА_11 мобільний телефон «Нокіа Asha 200» вартістю 879 грн.
Крім того, ОСОБА_6 9 вересня 2013 року о 01:00, перебуваючи з дозволу власниці ОСОБА_12 у квартирі АДРЕСА_1 разом з ОСОБА_10 , вступив з останньою в мовчазну змову, спрямовану на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_12 , яка є особою похилого віку. Реалізовуючи єдиний злочинний умисел, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_10 напали на ОСОБА_12 , застосовуючи насильство, яке є небезпечним для її життя та здоров`я, а саме ОСОБА_6 завдав потерпілій трьох ударів ножем в шию та одного удару в грудну клітку, спричинивши тяжке тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення, після чого ОСОБА_6 і ОСОБА_10 заволоділи належними ОСОБА_12 грошовими коштами та майном на загальну суму 3 000 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі через суворість. Просить змінити вирок суду апеляційної інстанції, пом`якшити покарання до 9 років 6 місяців позбавлення волі та зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд апеляційної інстанції:
- не дав належної оцінки тому, що потерпілий ОСОБА_11 сам розпочав сварку, в ході якої сильно його образив, що має бути враховано при призначенні покарання;
- не взяв до уваги стану його здоров`я та стану сім`ї, а саме наявності декількох хронічних захворювань, проживання у цивільному шлюбі, перебування на його утриманні дитини, що має інвалідність, наявності постійного місця проживання;
- не врахував належним чином пом`якшуючих покарання обставин, а саме його щирого каяття та добровільного відшкодування заподіяної шкоди.
Позиції учасників судового провадження
Від учасників судового розгляду заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні:
- засуджений та захисники підтримали касаційну скаргу;
- прокурор вважав вирок щодо ОСОБА_6 законним та обґрунтованим і просив залишити його без зміни.
Мотиви Суду
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, у тому числі замаху на умисне вбивство, ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом.
Зокрема, обвинувачений ОСОБА_6 у судах першої та апеляційної інстанцій повністю визнав свою вину у вчиненні злочинів за встановлених судом обставин та щиро розкаявся.
На підставі аналізу наявних у провадженні доказів суд першої інстанції дійшов висновку, що за епізодом завдання ударів ножем потерпілому ОСОБА_11 умисел ОСОБА_6 був спрямований на заподіяння смерті потерпілого, однак не доведений до кінця на підставах, що не залежали від його волі, оскільки потерпілому було надано своєчасну медичну допомогу.

За встановлених судом обставин дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 187 КК кваліфіковано правильно.

Твердження у касаційній скарзі засудженого про суворість призначеного йому покарання є безпідставними.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що апеляційний суд, постановляючи свій вирок, дотримався цих вимог закону.
Як видно із вироку, суд першої інстанції правильно встановив обставини, які впливають на розмір покарання, що має бути призначено ОСОБА_6 за вчинення злочинів, два з яких є тяжкими, а один середньої тяжкості.
Так, суд визнав пом`якшуючими покарання обставинами щире каяття та добровільне відшкодування шкоди, завданої потерпілій ОСОБА_12 ; обтяжуючими обставинами за усіма епізодами рецидив злочинів, за епізодами замаху на вбивство і крадіжки чужого майна вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, за епізодом розбійного нападу вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Суд з`ясував дані про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий за злочини проти власності, відповідно до характеристики з ДУ «Вінницька ВК №86» за час відбування покарання не став на шлях виправлення, був злісним порушником встановленого порядку відбування покарання, має ряд хронічних захворювань, на теперішній час загальний стан здоров`я відповідає важкості наявних хронічних захворювань, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Крім цього, на підставі довідки №43 про стан сім`ї суд встановив, що ОСОБА_6 має постійне місце проживання, проживає у цивільному шлюбі, має малолітнього сина ОСОБА_13 , 2007 року народження, який є дитиною з інвалідністю.

На підставі наведеного суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_14 покарання у розмірі, ближчому до мінімального, передбаченого санкціями статей КК, за які його засуджено.

Апеляційний суд, переглядаючи провадження в апеляційному порядкуза апеляційною скаргою прокурора, визнав необґрунтованим рішення суду першої інстанції пропризначення обвинуваченому покарання окремо за кожен злочин та за сукупністю злочинів майже в мінімальному розмірі, передбаченому санкціями відповідних статей, дійшовши висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого і за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

При цьому суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив, що суд першої інстанції хоча і послався у своєму вироку, але фактично не взяв до уваги ступеня тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, особи винного, а також ряду обставин, які обтяжують покарання.
При постановленні вироку в цій частині апеляційний суд відповідно до вимог ст. 65 КК врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття обвинуваченого і добровільне відшкодування завданої шкоди потерпілій ОСОБА_12 , що спростовує доводи, наведені в касаційній скарзі засудженого, в частині неврахування апеляційним судом установлених судом першої інстанції пом`якшуючих покарання обставин.
Водночас судом апеляційної інстанції було враховано, що ОСОБА_6 протягом короткого проміжку часу вчинив умисні злочини проти життя особи та власності, один з яких є злочином середньої тяжкості, решта особливо тяжкими, а також обставини їх вчинення, зокрема, із застосуванням ножа. Що стосується особи винного, то обвинувачений двічі судимий за злочини проти власності, за місцем попереднього відбування покарання характеризується як особа, яка є злісним порушником встановленого порядку відбування покарання і не стала на шлях виправлення, страждає на хронічне захворювання, не працює і не займається суспільно корисною працею.
Що стосується стану сімї ОСОБА_6 , то, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції безпідставно врахував наявність постійного місця проживання і соціальні зв`язки обвинуваченого, який нібито на момент затримання проживав без укладення шлюбу та має малолітнього сина, 2007 року народження, що є дитиною з інвалідністю.
Так, суд апеляційної інстанції встановив, що згідно з копією свідоцтва про народження ОСОБА_6 не є батьком ОСОБА_15 , 2007 року народження. Водночас з квітня 2009 року по жовтень 2011 року обвинувачений утримувався під вартою та відбував покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 29 липня 2009 року, що суперечить даним, вказаним у довідці №43. На час вчинення кримінальних правопорушень, як це вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 проживав з ОСОБА_10 , вони разом орендували квартиру, що спростовує висновки суду про наявність у нього постійного місця проживання та підтримання фактичних шлюбних стосунків.
Також апеляційний суд погодився із установленими судом першої інстанції обтяжуючими обставинами: рецидив злочинів; за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 185 КК вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, за ч. 4 ст. 187 КК вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що ОСОБА_6 заслуговує на призначення основного покарання у виді позбавлення волі на більший строк, ніж призначив суд першої інстанції, вважаючи, що саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні його на більш тривалий термін до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде необхідним й достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.
Твердження у скарзі засудженого про те, що судом не враховано віктимної поведінки потерпілого ОСОБА_11 , який дуже його образив, суд не взяв до уваги, оскільки зазначеної обставини судом не встановлено.
З урахуванням тяжкості вчинених злочинів, обтяжуючих обставин та даних про особу засудженого наведені в касаційній скарзі доводи в цілому не спростовують обгрунтованість висновків суду щодо розміру призначеного покарання.
На думку Суду, покарання, призначене ОСОБА_6 апеляційним судом, відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Таким чином, з огляду на вказане відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційної скарги засудженого в цій частині.
Разом із тим, доводи у касаційній скарзі засудженого щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні йому строку попереднього ув`язнення є слушними.
Згідно зі змінами, внесеними до ч. 5 ст. 72 КК Законом № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Відповідно до змін, внесених до ч. 5 ст. 72 КК Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII), що набрав чинності 20 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 72 КК.
Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції зарахував у строк покарання строк попереднього ув`язнення до дня постановлення вироку включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Апеляційний суд, пославшись на зміни, внесені до ч. 5 ст. 72 КК згідно з Законом № 2046-VIII,зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, не врахований судом першої інстанції, з 2 серпня 2017 року до дня постановлення ухвали апеляційного суду 11 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Однак відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Оскільки ОСОБА_6 вчинив злочини до прийняття Закону № 838-VIII, то саме цей Закон як такий, що іншим чином поліпшує його становище, має застосовуватися до нього.

За таких обставин застосування до ОСОБА_6 з 2 серпня до 11 листопада 2017 року положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII, а самезарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, є недопустимим, оскільки закон у вказаній редакції не має зворотної сили як такий, що іншим чином погіршує становище особи.
Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).
Отже, у зв`язку з тим, що суд апеляційної інстанції при вирішенні питання щодо застосування положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК), відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підстави для зміни в цій частині ухвали Апеляційного суду міста Києва від 11 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 .
Керуючись статтями 369, 413, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду міста Києва від 11 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII) зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 2 серпня по 11 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_16 каровець ОСОБА_2 ОСОБА_3