ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/582/18 Справа № 187/605/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової падати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000245 та № 0000305 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпро, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 10 березня 2017 року Дніпровським
районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України України до штрафу в розмірі 850 гривень, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на один рік та покладенням відповідних обов`язків згідно зі ст. 76 КК України
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватими за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, а також за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинених за наступних обставин.
14 травня 2017 року близько 21 години ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вступив у попередню злочинну змову з невстановленою під час досудового розслідування особою, після чого прибули на територію домоволодіння, яке орендує ОСОБА_9 , розташоване за адресою: АДРЕСА_3 . Знаходячись у дворі вищевказаного домоволодіння, ОСОБА_7 спільно з невстановленою під час досудового розслідування особою, реалізуючи свій злочинний умисел та діючи на досягнення злочинного результату, з корисливих мотивів, через незачинені на замок двері проникли до приміщення господарської будівлі, звідки таємно викрали належні ОСОБА_9 гусака та гуску білої породи вартістю 275 грн. кожна.
З викраденими майном ОСОБА_7 , спільно з невстановленою органом досудового розслідування особою, зникли з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ними в подальшому на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 550 грн.
13 червня 2017, повторно, близько 13 години ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільною доступу, прибув на неогороджену територію домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_4 . Знаходячись у дворі вищевказаного домоволодіння, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, таємно викрав належну ОСОБА_10 бензопилу марки Бук.
З викраденою бензопилою ОСОБА_7 зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальні збитки на суму 2 307 гривень 64 копійки.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України у виді та розмірі, які призначив суд першої інстанції. При цьому, просить застосувати ст. 71 КК України та за сукупністю вироків, з урахуванням ч. 3 ст. 72 КК України, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно визначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки та штрафу у сумі 850 гривень, які виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
Зазначає, що згідно матеріалів провадження ОСОБА_7 раніше засуджений Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 березня 2017 року за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 850 грн., який він не сплатив. Проте суд, не зважаючи на те, що обвинувачений вчинив злочин під час невідбутого покарання за попереднім вироком, у порушення вимог ст. 71 КК України та відповідних роз`яснень постанови Пленуму Верховного Cуду України не призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, а саме не приєднав не відбуте покарання за попереднім вироком. Крім того, прокурор вказує, що при допущенні таких порушень, судом першої інстанції безпідставно застосовано положення ст. 75 КК України та звільнено ОСОБА_7 від реального відбуття покарання.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні, підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного покарання, скасувати та ухвалити новий вирок із застосуванням положень ст. 71 КК України та реальним відбуванням покарання.
В судовому засіданні обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважав її безпідставною, а вирок суду законним і обґрунтованим та просив залишити його без змін, а скаргу без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Перевіряючи вид та розмір покарання, призначеного ОСОБА_7 судом першої інстанції за вчинення злочинів по даному кримінальному провадженні, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції належним чином врахував їх тяжкість, які відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який вину визнав, виявив щире каяття, відшкодував майнову шкоду потерпілим, що обґрунтовано віднесено до обставин, що пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК України.
До обставин, що обтяжують покарання судом першої інстанції правильно віднесено вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.
За таких обставин, суд першої інстанції законно та обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі і при призначенні покарання за сукупністю злочинів застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, а саме не застосування судом закону, який підлягає застосуванню, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
За змістом пунків 1 та 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Вказані положення закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не виконав в повній мірі.
Як встановлено судами першої та апеляційної інстанції, вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 березня 2017 року затверджено угоду про визнання винуватості та визнано ОСОБА_7 винуватим за ч. 1 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу в сумі 850 гривень /а.к.п. 126-127/.
Злочини, за які ОСОБА_7 засуджено оскарженим вироком, він вчинив 14 травня та 13 червня 2017 року, тобто після засудження та в період невідбутого покарання, призначеного за попереднім вироком.
Враховуючи вищевикладені обставини, а також вимоги ст. 71 КК України, суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків та за правилами, передбаченими ст. 71 КК України, що судом виконано не було, у зв`язку з чим в цій частині вирок підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора та правильність застосування ст. 75 КК України, апеляційний суд виходить з наступного.
За змістом ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді, зокрема, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що за попереднім вироком обвинуваченому призначене покарання у виді штрафу, який є найменш суворим видом кримінального покарання, і яке не було достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчинення ним нових злочинів.
Попереднє покарання ним було проігноровано і не виконано, тому за таких обставин, апеляційний суд вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання за вчинення двох злочинів, які є більш тяжкими ніж раніше вчинений, є безпідставним та не буде відповідати принципам індивідуалізації, не є достатнім для досягнення загальної та індивідуальної превенції як мети покарання, а також для виправлення обвинуваченого.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, не призначивши ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків та звільнивши його від відбування покарання з випробуванням неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що в даному випадку є підставою для його скасування та ухвалення нового вироку, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 421 КПК України.
Крім того, внесення виправлень у вирок суду ухвалою в порядку ст. 379 КПК України, якою суд призначив покарання за правилами ст. 71 КК України є грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим така ухвала підлягає скасуванню.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та ухвалу Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 30 серпня 2017 року про внесення виправлень у вирок, скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) року.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком повністю приєднати невідбуте покарання, призначене вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 березня 2017 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки та штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, який відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, виконувати самостійно.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4