Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/82/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 369 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.03.2019 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу директора ПП «Медлайф» ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22 лютого 2019 року про арешт майна в кримінальному провадженні № 0000003 від 18 січня 2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

З представлених матеріалів судового провадження вбачається, що за клопотанням прокурора військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_9 від 20 лютого 2019 року, ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22 лютого 2019 року на майно приватного підприємства «Медлайф» вилученого 20 лютого 2019 року, під час проведення обшуку будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: книгу обліку розрахункових операцій та медичний препарат «Кодтерпін ІС» в картонній упаковці в кількості 177 од. - накладено арешт із забороною ним розпоряджатися та користуватися.

При цьому, слідчим суддею встановлено порушення вимог ч.2 ст. 168 КПК України під час проведення обшуку та зобов`язано слідчого, прокурора повернути, власнику касовий апарат та гроші в сумі 2240, 00 грн.

Рішення слідчого судді мотивовано тим, що арешт вказаного майна відповідає інтересам слідства та критеріям, визначених у ч.2 ст. 170 КПК України і застосовується з метою збереження речових доказів у кримінальному провадженні, внесеного 18 січня 2019 року за № 0000003, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України.

В апеляційній скарзі директор ПП «Медлайф» ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову про відмову прокурору в задоволенні клопотання.
Свої вимоги обгрунтовує тим, що ПП «Медлайф» у встановленому законом порядку займається ліцензійною діяльністю з роздрібної торгівлі лікарськими засобами, не є стороною даного кримінального провадження, яке за підслідністю відноситься до компетенції НАБУ, обшуки були проведені в ніч з 19 на 20.02.2019 р. послідовно в 3-х аптеках ПП «Медлайф», спочатку, в період з 23.15 год. до 01.18 год. 19.02.2019 р. за адресою м. Олександрія, вул. Г.Сокальського, 35, надалі з 02.03 год. до 03.40 год. 20.02.2019 р. за адресою Олександрійський район, с. Приютівка, вул. Центральна, 1, а також з 03.37 год. до 04.01 год. 20.02.2019 р. за адресою м. Олександрія вул. Першотравнева, тобто без санкції суду та в нічний час, що є грубим порушенням вимог ст. 233 КПК України.
Крім того ОСОБА_8 зазначає, що лікарський засіб Кодтерпін ІС (комбінований кодеїновмісткий препарат) знаходиться у вільному продажі, у тому числі у володінні аптеки ПП «Медлайф» на законних підставах, під дію обмежень Постанов Кабінету Міністрів України № 33, 770 та 1203 у сфері регулювання наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів, які містяться в препаратах не підпадає і не є предметом кримінального провадження за ст.369 КК України.

Також ОСОБА_8 вказує, що аптека ПП «Медлайф», в якій вилучені лікарський засіб та книга обліку розрахункових операцій є аптечним закладом, який здійснює ліцензовану роздрібну торгівлю лікарськими засобами, за допомогою касового апарату реалізовує його населенню, отримуючи за продані медикаменти грошові кошти, та веде відповідний облік своєї правомірної підприємницької діяльності.

Нічні, несанкціоновані обшуки, незаконне вилучення касових апаратів, облікової та іншої бухгалтерської документації, а також безпідставне вилучення з обороту товару у значній кількості, на думку апелянта фактично паралізують нормальну роботу та завдають збитків підприємству.

ОСОБА_8 стверджує, що крайня необхідність в арешті майна звичайної сільської аптеки, ініціатором подання не доведена, а правові підстави для арешту книги обліку касових операцій та лікарського засобу - відсутні.

Крім того, директор ПП «Медлайф» ОСОБА_8 просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, оскільки ухвала була проголошена 22 лютого 2019 року , проте повний текст виготовлений та виданий представнику ПП «Медлайф» лише 28 лютого 2019 року під розписку.

Заслухавши доповідача, пояснення представника ПП «Медлайф» - адвоката ОСОБА_7 , який повністю підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу в частині повернення касового апарату, лікарських засобів та грошових коштів, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції, протягом п`яти днів з дня її проголошення. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Згідно матеріалів провадження, оскаржувана ухвала слідчого судді постановлена 22 лютого 2019 року, але повний текст ухвали, згідно розписки наявної в матеріалах провадження, був вручений представнику ПП «Медлайф» - адвокату ОСОБА_7 лише 28 лютого 2019 року (а.п.73)
Виходячи з викладеного колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 22 лютого 2019 року пропущений ПП «Медлайф» з об`єктивних причин і підлягає поновленню.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

За змістом п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступень втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, для забезпечення цивільного позову, можливої конфіскації майна, тощо.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення, зокрема збереження речових доказів та конфіскації майна як виду покарання.

За змістом ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

На переконання колегії суддів, слідчий суддя під час розгляду клопотання прокурора про накладення арешту на майно не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Так, згідно представлених матеріалів у провадженні слідчого СВ Олександрійського відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області знаходиться кримінальне провадження № 0000308, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України.

За версією слідства, власник приватного підприємства «Медлайф» ОСОБА_8 , через мережу аптек, що знаходяться в м. Олександрія, розповсюджує медичні препарати із вмістом наркотичних речовин без відповідного дозволу.

З метою уникнення притягнення до кримінальної відповідальності та подальшого вчинення незаконних дій з продажу медичних препаратів із вмістом наркотичних речовин без відповідного дозволу, ОСОБА_8 через свого знайомого колишнього співробітника органів внутрішніх справ ОСОБА_10 нібито передала начальнику Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_11 неправомірну вигоду.

19 лютого 2019 близько 20.00 год., після передачі ОСОБА_11 4 000,00 грн. в якості неправомірної вигоди в інтересах ОСОБА_8 - ОСОБА_10 було затримано працівниками правоохоронних органів та розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000003 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

З метою перевірки причетності ОСОБА_8 до вчиненого даного кримінального правопорушення, військовий прокурор Кіровоградського гарнізону ОСОБА_12 доручив слідчим Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області невідкладно, без санкції суду, провести обшук в аптеці, що знаходиться за адресою: Кіровоградська область, м. Олександрія, вул. Г. Сокальського, 35 з метою відшукання предметів та документів, які мають доказове значення.

Під час обшуку, який відбувався у ніч з 19 на 20 лютого 2019 року, в період з 23.15 год. до 01.18 год., слідчим ОСОБА_13 , у присутності власника ОСОБА_8 та свідків, з аптеки вилучено книгу обліку розрахункових операцій, касовий апарат «Вамп-мікро» № ХМ 48002218, медичний препарат «Кодтерпін 1С» в картоних упаковці у кількості 170 од., грошові кошти в сумі 2240 грн. та інші лікарські засоби в пігулках, ампулах та капсулах, книги, зошити накладні, реєстри тощо.

Книга обліку розрахункових операцій, касовий апарат «Вамп-мікро» № ХМ 48002218, медичний препарат «Кодтерпін 1С» в картонних упаковках у кількості 177 штук та грошові кошти в сумі 2240 грн., згідно постанови слідчого СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_14 від 20 лютого 2019 року визнані речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000003 за ч. 3 ст. 369 КК України.

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21 лютого 2019 року, з метою виявлення та вилучення вказаного майна, прокурору військової прокуратури ОСОБА_9 надано дозвіл на проведення обшуку в будинку, що знаходиться в АДРЕСА_1 .

Як пояснив процесуальний прокурор ОСОБА_6 , під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, у зв`язку з відсутністю у попередньому клопотанні від 20 лютого 2019 року чіткого переліку лікарських засобів та документів, які були вилучені під час обшуку аптеки ПП «Медлайф» по вул. Г. Сокальського, 35, що в м. Олександрія, слідчий відділу СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_15 змушений був повторно, 01 березня 2019 року звернутися до слідчого судді з клопотанням про арешт майна.

Однак, ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 березня 2019 року, клопотання слідчого, на підставі ч.3 ст. 172 КПК України повернуто.

З представленої адвокатом ОСОБА_7 резолютивної частини ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05 березня 2019 року вбачається, що слідчого, прокурора у даному кримінальному провадженні № 0000003 зобов`язано повернути все вилучене під час проведення обшуку майна.

Крім того, прокурор підтвердив, що директор ПП «Медлайф» ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні за ч.3 ст. 369 КК України не фігурує, підозра пред`явлена лише ОСОБА_10 .

В силу ст. 41 Конституції України, ст. 1 протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична та юридична особа має право володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, ніж на користь суспільства і на умовах, передбачених Законом або загальними принципами міжнародного права.

Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції гарантує право на вільне володіння своїм майном, яке звичайно називається правом на власність.

Крім того, відповідно до практики Європейського суду, для того, щоб втручання в право власності вважалося допустимим, воно повинно служити не лише законній меті в інтересах суспільства, а повинна бути розумна співмірність між використовуваними інструментами і тією метою, на котру спрямований будь-який захід, що позбавляє особу власності. Розумна рівновага має зберігатися між загальними інтересами суспільства та вимогами дотримання основних прав особи (рішення у справі «АГОСІ проти Об`єднаного Королівства»). Тобто заходи щодо обмеження права власності мають бути пропорційними щодо мети їх застосування.

В даному випадку, колегія суддів апеляційного суду відмічає, що дозволяється слідчому та прокурору увійти до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину ( ч.3 ст. 233 КК України )

Цей перелік випадків є вичерпаним і розширеному тлумаченню не підлягає, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє або на підставі ухвали слідчого судді.

Крім того, згідно ч. 1 та ч.2 ст. 234, ч.2 ст. 236 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя злочину або майна, яке було здобуто у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук житла чи іншого володіння особи проводиться на підставі ухвали слідчого судді і повинен відбуватися в час, коли завдається найменша шкода звичайним заняттям особи, яка ним володіє.

Згідно диспозиції ст. 320 КК України, предметом доказування є порушення встановлених правил обігу наркотичних засобі, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

Як пояснив адвокат ОСОБА_7 , який представляє інтереси власника ПП «Медлайф» ОСОБА_8 і про це вказується в апеляційній скарзі, згідно з п. 2 Порядку придбання, перевезення, зберігання, відпуску, використання та знищення наркотичних засобів, затвердженого Постановою КМУ «Про затвердження порядку придбання, перевезення, зберігання, відпуску, використання та знищення наркотичних засобів» від 13.05.2013 р. № 333, його дія не розповсюджується на діяльність аптек у сфері обігу препаратів, які: а) мають вміст малої кількості наркотичних засобів (наркотичні засоби в таблицях II і. III та/або прекурсори в таблиці IV), б) та тому ризик зловживання ними відсутній або він незначний, в) та з яких вказані речовини не можливо вилучити легким способом у кількості, при якій можливе зловживання.

При цьому, гранична допустима кількість наркотичних засобів, які містяться у подібних препаратах, встановлюється КМУ за поданням центрального органу виконавчої влади, відповідального за обіг подібних речовин.

Згідно з Постановою КМУ «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 06.05.2000 р. № 770, препарати кодеїну відносяться до списку № 1 таблиці III, за умов, що вони об`єднані з одним чи декількома інгредієнтами та містять не більше 100 мг (0,1 г) наркотичної речовини на одиницю дози з концентрацією не більше ніж 2,5 в нерозведеиих дозах.

Відповідно до Постанови КМУ «Про затвердження гранично допустимої кількості наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів, які містяться в препаратах» від 10.10.2007 р. № 1203, гранично допустима кількість кодеїну складає 25 мг (0,025 г) для неподільних або дозованих лікарських форм (максимальний вміст на одиницю дози).

Комбіновані кодеїновмісткі препарати із вмістом 7-10 мг (до 0,01 г) на одну пігулку (на одиницю дози) фактично випадають з під дії обмежень.

Даних, які свідчили про реалізацію аптечним закладом ПП «Медлайф» лікарських засобів, які б відносилися до прекурсорів із перевищенням вмісту кодеїну, матеріали справи не містять і таких даних прокурором не представлено.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду відмічає і це очевидно, що обшук в аптечному закладі ПП «Медлайф» по вул. Г. Сакальського, 35, що в. Олександрія, проведений слідчим несанкціоновано, у нічний час, копія протоколу, яка міститься у справі, ніким не завірена і взагалі нечитаєма, що є грубим порушенням вимог ст.ст. 233, 234 та 236 КПК України.

Також, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, клопотання про арешт майна, яке вилучене, під час проведення обшуку у невідкладних випадках 19 лютого 2019 року було подане до суду лише 01 березня 2019 року з пропуском встановленого ст.171 КПК України строку, а тому повернуто прокурору для усунення недоліків.

Після усунення недоліків, ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 березня 2019 року у задоволенні клопотання про поновлення строку та клопотання про накладення арешту на майно, яке вилучене під час проведення обшуку у невідкладних випадках 19 лютого 2019 року відмовлено.

При бажанні, слідчий мав право і можливість отримати інтересуючи його дані через процедуру тимчасового доступу до речей і документів та вразі невиконання ухвали слідчого судді, звернутися з відповідним клопотанням та отримати дозвіл на обшук, невідкладність проведення обшуку, в даній ситуації, нічим не виправдана.

На думку колегії суддів, визначальним в цій справі є те, що директор ПП «Медлайф» ОСОБА_8 не є учасником кримінального провадження за ч.3 ст.369 КК України, як підозрювана особа взагалі не фігурує, а тому не зрозуміло, якщо зберігання та реалізація лікарського засобу «Кодтерпін ІС» в аптеках не підпадає під дію обмежень встановлених КМУ, то яким чином цей лікарський засіб має доказове значення у кримінальному провадженні про неправомірну вигоду, при тому, що кримінальним законом, за порушення встановлених правил торгівлі наркотичних засобів, їх аналогів та прекурсорів передбачена спеціальна норма ( ст. 320 КК ).

Наведені обставини потребували детального з`ясування, об`єктивної та належної оцінки, не дотримання цього принципу та формальний підхід і призвело до безпідставного та незаконного арешту, блокування підприємницької діяльності, порушення прав та законних інтересів ОСОБА_8 .
Таким чином, колегія суддів дійшла такого висновку, що оскільки реалізація в аптечних закладах лікарського засобу «Кодтерпін ІС» нормативними актами у сфері обігу наркотичних засобів не заборонена, тому вилучений під час обшуку в будинку по АДРЕСА_1 медичний препарат «Кодтерпін ІС» в картонних упаковках, а також завірену слідчим копію книги обліку касових операцій, слід повернути власнику, тобто представнику ПП «Медлайф».

З урахуванням вищевикладеного, ухвалу слідчого судді від 22 лютого 2019 року про арешт майна не можна вважати законною та обґрунтованою, а тому апеляційна скарга директора ПП «Медлайф» ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 168, 170, 173, 233, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу директора ПП «Медлайф» ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22 лютого 2019 року про арешт майна в кримінальному провадженні № 0000003 від 18 січня 2019 року - скасувати.

Клопотання прокурора військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_9 від 20 лютого 2019 року про арешт майна, вилученого 20 лютого 2019 року, під час проведення обшуку будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: книги обліку розрахункових операцій, касовий апарат «Вамп-мікро» № ХМ 48002218, медичний препарат «Кодтерпін ІС» в картонних упаковках у кількості 177 штук та грошові кошти в сумі 2240, 00 грн. в кримінальному провадженні № 0000003 від 18 січня 2019 року - задовольнити частково.

Накласти арешт на книгу обліку розрахункових операцій, вилучену під час проведення обшуку будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , надавши представнику ПП «Медлайф» завірену копію, вилученої книги.

Медичний препарат «Кодтерпін ІС» в картонних упаковках у кількості 177 одиниць, які були вилучені 20 лютого 2019 року, під час проведення обшуку будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 - повернути представнику ПП «Медлайф»

Обов`язок по виконанню ухвали щодо повернення майна представнику ПП «Медлайф» покласти на слідчого, який розслідує дане кримінальне провадження та процесуального прокурора.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4