ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1094/19 Справа № 195/2051/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 18 січня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 0000468, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Катражка Синельниківського району Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановленні судом першої інстанції обставини.

За вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 18 січня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту за наступних обставин.
Як установив суд, ОСОБА_7 30 жовтня 2018 року приблизно об 11 годині 00 хвилин знаходився на околиці с.Вищетарасівка Томаківського району Дніпропетровської області, де виявив та зірвав сухі частини кущів рослини роду коноплі, тобто незаконно, умисно, без мети збуту, з метою використання для власних потреб, придбав наркотичний засіб «канабіс», які в подальшому поклав до правої кишені кофти та зберігав для власного вживання, без мети збуту.
В той же день, перебуваючи поблизу будинку культури по вул.Центральна в с.Вищетарасівка Гомаківського району Дніпропетровської області, де палив тютюнові вироби, о 18:00 годині в ході поверхневого огляду під час складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 175-1 КУпАП України в правій кишені кофти було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, в якому містилася речовина рослинного походження, зеленого відтінку зі специфічним запахом.
Речовина масою 42,725 г є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, яка в перерахунку на висушену речовину становить 32,337 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок в частині покладення обов`язків, передбачених ст.76 КК України, змінити, резолютивну частину вироку привести у відповідність до вимог ст.76 КК України в редакції Закону від 06 грудня 2017 року №2227-VІІІ, який набрав законної сили 11 січня 2019 року, та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, не оскаржуючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочинів, доведеність винуватості обвинуваченого, правильність кваліфікації дій останнього, прокурор у той же час вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги зміни, передбачені Законом України від 06 грудня 2017 року №2227-VІІІ, та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 на останнього покладено обов`язки, передбачені п.2 ч.2 ст.76 КК України в редакції Закону України від 07 вересня 2016 року №1492-VІІІ, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в оскаржуваному вироку, правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ч.2 ст.370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більш п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до Закону України Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами №2227-VIII від 06 грудня 2017 року, який набрав чинності 11 січня 2019 року, внесено зміни до ст.76 КК України.
Так, статтю 76 КК України після частини першої доповнено новою частиною такого змісту: 2. На осіб, засуджених за злочини, пов`язані з домашнім насильством, суд може покласти інші обов`язки та заборони, передбачені статтею 91-1 цього Кодексу, у зв`язку з цим частини другу і третю вважати відповідно частинами третьою та четвертою.
Аналізуючи ч. 3 ст. 76 КК України, слід зазначити, що така норма закону передбачає право суду покладання додаткових обов`язків на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.
Так, суд першої інстанції не взяв до уваги вищезазначені зміни та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 на останнього поклав обов`язки, передбачені п.2 ч.2 ст.76 КК України в редакції Закону України від 07 вересня 2016 року №1492-VІІІ, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно з частинами 1 і 2 ст.409 КПК при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку суду, апеляційним судом не встановлено, тому в решті вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 18 січня 2019 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4