Дата документу 19.11.2018 Справа № 326/7/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/141/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 326/7/17
Категорія ст. 185 ч.2, 186 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно в режимі відео конференції, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , постійного місця мешкання не має, раніше судимого:
1) 21.12.2000 Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 17, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнений 04.08.2001 на підставі ЗУ «Про амністію» від 05.07.2001;
2) 27.05.2002 Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі; звільнений 15.08.2003 умовно-достроково на 7 місяців 4 дні;
3) 12.05.2004 Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до 1 року 2 місяців позбавлення волі; звільнений 10.05.2005 по відбутті строку покарання;
4) 26.12.2005 Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст. 395, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі; звільнений 28.02.2009 з Синельниківської ВК № 94 по відбутті строку покарання;
5) 01.03.2010 Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; звільнений 18.09.2012 з Синельниківської ВК № 94 по відбутті строку покарання;
6) 13.12.2012 Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений 22.03.2016 з Софіївської ВК № 55 по відбутті строку покарання,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду Запорізької області від 06 червня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить зарахувати йому у строк відбування покарання на підставі ст. 72 ч.5 КК України строк знаходження його під час попереднього ув`язнення під вартою. Також зауважує, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, він не вчиняв, крім того в судовому засіданні не були допитані свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , яких він просив суд допитати.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які просили апеляційну скаргу задовольнити, прокурора, який просив апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно задовольнити частково, з огляду на наступне.

Вироком Приморського районного суду Запорізької області від 06 червня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання: - за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі; - за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_6 тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дати його фактичного затримання 20.12.2016. Зараховано ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з 20.12.2016 до 21.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 14.11.2016 приблизно о 17.00 годині, ОСОБА_6 , рухався по вул. Пушкіна в м. Приморську Запорізької області, поблизу магазину «Анастасія», за адресою: Запорізька область, м. Приморськ, вул. Пушкіна, 70, ОСОБА_6 на узбіччі дороги побачив ОСОБА_11 , який рухався у його напрямку.
Зупинившись, ОСОБА_11 дістав з кишені своєї куртки мобільний телефон; «Nokia 105 Dual SIM Black» IMEI: 1) НОМЕР_1 , 2) НОМЕР_2 , у корпусі чорного кольору, в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 . Після чого у ОСОБА_6 виник умисел на крадіжку вказаного телефону.
Далі ОСОБА_12 діючи по раптово виниклому умислу, спрямованому на викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю поблизу сторонніх осіб, які могли б своїми діями завадити йому у досягненні злочинної мети, з метою доведення свого наміру до кінця, діючи умисно, з корисливих мотивів, підбіг до потерпілого ОСОБА_11 та шляхом ривку, повторно, відкрито вихопив у нього наявний у руці мобільний телефон «Nokia 105 Dual SIM Black» IMEI; 1) НОМЕР_1 , 2) НОМЕР_2 , у корпусі чорного кольору, вартість якого, згідно довідки ПП « ОСОБА_13 », становить 400 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 , вартість якої, згідно довідки ПП « ОСОБА_13 », становить 10 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 410 грн. Після того, маючи належний ОСОБА_11 мобільний телефон, ОСОБА_6 побіг по вул. Поштовій в м. Приморську Запорізької області. Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, а саме: сім-карту оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 викинув, а мобільний телефон «Nokia 105 Dual SIM Black» IMEI: 1) НОМЕР_1 , 2) НОМЕР_2 , у корпусі чорного кольору залишив при собі, для подальшого користування.
Крім того, 19.12.2016 приблизно о 08.00 годині, ОСОБА_6 , з метою заробітку, прийшов до будівлі КП «Приморська ЦРЛ», яка розташована за адресою: Запорізька область, м. Приморськ, вул. Морська, 74. Після чого, ОСОБА_6 , знаходячись за вказаною адресою, шляхом вільного доступу, через незачинені двері, зайшов до підвального підсобного приміщення, розташованого у вищезазначеній споруді, де бував раніше. Знаходячись у підвальному підсобному приміщені КП «Приморська ЦРЛ» за вищевказаною адресою, ОСОБА_6 вздовж стіни побачив електричний інструмент, а саме: кутову шліфувальну машинку марки «SPARKY МА 2000 HD», яка належала на праві приватної власності ОСОБА_14 . Далі ОСОБА_6 , діючи по раптово виниклому умислу, спрямованому на викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю поблизу власника електричного інструменту, сторонніх осіб, які могли б завадити йому у вчинені злочину, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, вчинив крадіжку електричної кутової шліфувальної машинки марки «SPARKY МА 2000 HD» з кругом алмазним відрізним, розміром 230x3x7мм. Після того ОСОБА_15 вказане майно виніс з підсобного підвальною приміщення КП «Приморська ЦРЛ» та розпорядився ним на власний розсуд, а саме: продав за 400 грн. ОСОБА_16 . Згідно довідки, наданої ПП «Генова Т.І.», вартість бувшої у використанні електричної кутової шліфувальної машинки «SPARKY МА 2000 HD» становить 1150 грн., вартість бувшого у використанні круга алмазного відрізного, розміром 230x3x7 мм, становить 230 грн. Своїми діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальні збитки на загальну суму 1380 грн.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.

Судом першої інстанції діїОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України.

Висновки районного суду про наявність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема:

- показаннями у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_11 , про те, що 14.11.2016 приблизно о 17.00 годині він проходив по вул. Поштова в м. Приморську. Біля магазину «Анастасія» дістав свій мобільний телефон з кишені куртки, в цей час обвинувачений вихопив у нього телефон з рук та втік;
- показаннями свідка ОСОБА_17 , про те, що 21.12.2016 була запрошена співробітниками поліції у якості понятої при проведенні слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_6 , який добровільно давав покази та пояснив, що вихопив мобільний телефон з рук потерпілого та побіг в сторону парку;
- показаннями свідка ОСОБА_18 який надав аналогічні пояснення свідка ОСОБА_17 ;
- показаннями свідка ОСОБА_19 про те, що вона є слідчим Приморського відділення поліції, проводила досудове розслідування по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_6 . Досудове слідство проводилось відповідно до вимог діючого законодавства. ОСОБА_6 давав покази добровільно, робив це вільно, сумнівів у добровільності його дій не було. Він розумів обставини при яких ним були скоєні кримінальні правопорушення. При проведенні слідчого експерименту ОСОБА_6 добровільно давав покази та пояснив, що саме вихопив з рук потерпілого мобільний телефон та побіг у сторону парку. Під час проведення слідчих дій ніякого впливу та тиску на ОСОБА_6 не здійснювалось;
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.11.2016 (т.3, а.с.9-10);
- протоколом огляду місця події від 14.11.2016 та фото таблицею до нього, в якому зафіксована пішохідна доріжка, яка розташована вздовж магазину «Анастасія» з боку за адресою: АДРЕСА_2 , де стався грабіж. (т.3, а.с.11-12);
- протоколом огляду від 15.12.2016 та фото таблицею до нього, яким оглянуто мобільний телефон «Nokia 105 Dual SIM Black» наданий для огляду ОСОБА_6 (т. 3, а.с.14-15);
- товарним чеком на мобільний телефон «Nokia 105 Dual SIM Black» на суму 529,01 грн. (т.3, а.с.16-17);
- довідкою ФОП ОСОБА_13 , згідно з якою, станом на 14.11.2016 вартість бувшого у використанні: мобільного телефону «Nokia 105 Dual SIM Black» становить 400 грн.; вартість сім-карти оператора мобільного зв`язку «Київстар» становить 10 грн. (т.3, а.с.18);
- постановою про визнання речовими доказами мобільного телефону «Nokia 105 Dual SIM Black» та двох сім-карт операторів мобільного зв`язку МТС та Київстар (т. 3, а.с.19);
- постановою про уточнення анкетних даних підозрюваного ОСОБА_6 (т. 3, а.с.40);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 16.12.2016 та фототаблицею до нього, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_6 , як особу, яка викрала у нього мобільний телефон (т.3, а.с.41-43);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 21.12.2016 та фото таблицею до нього, в ході якого ОСОБА_6 детально пояснив про обставини скоєння ним грабежу 14.11.2016 відносно потерпілого ОСОБА_11 (т.3, а.с.68-71).

Колегія суддів вважає, що показання потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , протоколи слідчих дій, є належними, допустимими та достовірними, а у своїй сукупності достатніми для визнання обвинуваченого ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки вони співпадають між собою, як в деталях, так і в цілому щодо обставин вчинення останнім вищевказаного злочину.

Не заслуговують на увагу доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що суд не допитав свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , оскільки згідно вимог ч. 3 ст. 327 КПК України, прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику. Районний суд викликав даних осіб в судове засідання (т. 5 а.п. 22, 23), але вони по невідомим причинам не з`явилися в судове засідання. При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що обвинувачений в своїх клопотаннях не вказував, які відомості ці свідки можуть повідомити суду щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, оскільки, будучи допитаними у попередніх судових засіданнях, вищевказані свідки дали показання про те, що їм нічого невідомо по цьому кримінальному провадженні (т. 1 а.п. 83-84; 91-92; 96).

Таким чином, всі доводи апелянта про недоведеність його вини у вчиненні цього кримінального правопорушення, є необґрунтованими, а дії останнього правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 186 КК України.

Колегія суддів вважає, що покарання призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Між тим, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про неправильне застосування до нього ч. 5 ст. 72 КК України, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно зі змінами, внесеними в ч. 5 ст. 72 КК Законом України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Цей закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
При цьому, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК зі змінами, внесеними Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII"Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення", що набрав чинності 20 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК.
Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання 20.12.2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Однак судом не взято до уваги вимоги ст. 5 КК, відповідно до яких закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. При цьому закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що, не зарахувавши обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбутого покарання у виді позбавлення волі попереднє ув`язнення в період із 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку 1 день за 2 дні, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, зокрема Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII та ч.5 ст. 72 КК України встановлену цим Законом, а також не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч.5 ст. 72 КК України в редакції, встановленій Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII, а також ч.2 ст.4 і ч.2 ст. 5 КК України.

Приймаючи до уваги, що ОСОБА_6 було затримано 20.12.2016 року з наступним обранням йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, колегія суддів вважає, що йому підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 20.12.2016 року по 19.11.2018 року, керуючись ч.5 ст.72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII) з розрахунку «день за два».

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду Запорізької області від 06 червня 2018 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону від 26 листопада 2015 р.) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 20.12.2016 року по 19.11.2018 року, із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк, з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: