ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №592/6246/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/439/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.305 КК України
УХВАЛА
Іменем України

13 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 04.01.2018р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Суми, громадянин України, з професійно-технічною освітою, непрацюючий, одружений, має доньку 2017р.н., раніше не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений за - ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України до 4(чотирьох) років 8 місяців обмеження волі з конфіскацією майна.

За ч.2 ст.305 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях ознак складу даного злочину виправдано.

Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, досудовим розслідуванням було встановлено, що громадянин України ОСОБА_8 , встав на шлях протиправних дій та вчинив тяжкі умисні злочини в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів за наступних обставин.

Достовірно знаючи про те, що між Україною та Королівством Нідерланди встановлено митний кордон, переміщення через який наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів здійснюється у встановленому законодавством України порядку, в січні 2017р. ОСОБА_8 , спілкуючись з невстановленою органом досудового розслідування особою, через мережу Інтернет за допомогою програмних додатків «Telegram» та «Psi+(Qt5)», замовив у останньої на свою поштову адресу: АДРЕСА_1 , 100(сто) таблеток, в складі яких міститься особливо небезпечна психотропна речовина «МДМА», з метою їх подальшого збуту на території України. Після надходження в зону діяльності Київської міської митниці ДФС міжнародного поштового відправлення (проста бандероль) , б/н, яке пересилалося з Королівства Нідерланди до України, на адресу: АДРЕСА_1 , на ім`я ОСОБА_8 ( АДРЕСА_2 ), в якому знаходилась коробка з-під DVD диску з прихованими від митного контролю таблетками рожевого кольору у формі обличчя, в кількості 100(сто) штук, 07.02.2017р. співробітниками Київської міської митниці ДФС було здійснено взяття проб (зразків) вказаних таблеток з метою проведення експертного дослідження на предмет визначення наявності в них підконтрольних речовин. Відповідно до висновку експерта Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень ДФС № 183 від 09.02.2017р., в складі наданих таблеток рожевого кольору з відтиском, що нагадує театральну маску, було виявлено особливо небезпечну психотропну речовину «МДМА» (3,4-метилендіоксиментамфітаміну), яка згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000р. (із змінами і доповненнями), віднесена до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено (Таблиця І, Список №2) . Приховані таблетки у поштовому відправленні були взагалі непомітними для стороннього зору, оскільки, окрім іншого, зберігались у непрозорому пакеті у коробці з-під DVD диску. Таким чином, поштове відправлення було здійснено з використанням засобів і способів, що ускладнюють виявлення реального його вмісту, тобто з метою контрабандним способом з приховуванням від митного контролю перемістити особливо небезпечну психотропну речовину «МДМА» через митний кордон України. 13.02.2017р. в зоні митного контролю МП «Спеціалізований» Київської митниці ДФС України, на території ДОПП УДППЗ «Укрпошта», на підставі постанови прокурора, було проведено негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, шляхом контрольованої поставки із застосуванням імітаційних засобів у вигляді імітованої особливо небезпечної психотропної речовини. З цією метою спеціально виготовлений імітаційний засіб у кількості 100(сто) таблеток був поміщений у первинну упаковку - футляр з-під DVD диску та поштовий конверт з адресою отримувача: Gorovoj Aleksandr Aleksandrovich, Romenskaya, 96a, 40002, Sumy, Ukraine. Після цього вказане міжнародне поштове відправлення, під контролем, через УДППЗ «Укрпошта» було направлено отримувачу, вказаному на конверті, тобто ОСОБА_8 , АДРЕСА_1 . Прозорий опломбований поліетиленовий пакет, в якому знаходилися таблетки, які містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину «МДМА», що надійшли після дослідження, були вилучені слідчим слідчого відділу УСБУ в Сумській області та на підставі постанови про призначення судової хімічної експертизи від 13.02.2017р. були направлені для проведення експертизи до Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби Безпеки України. Згідно отриманому висновку судової криміналістичної експертизи матеріалів, речовин та виробив за спеціальністю «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» та «Дослідження отруйних та сильнодіючих речовин» №63/5 від 18.05.2017р., надані на дослідження таблетки рожевого кольору містять в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину «МДМА», обіг якої заборонено, загальною вагою 10,597гр. Згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», який затверджено постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000р. (із змінами і доповненнями), МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено (Таблиця І, Список №2). Згідно таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000р. (із змінами і доповненнями), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.08.2000р. за №514/4735, вага психотропної речовини МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) від 1,5 до 15,0гр. складає великий розмір. 18.02.2017р. приблизно об 11год. 00хв. ОСОБА_8 , прибув у відділення поштового зв`язку №2 Сумської дирекції УДППЗ «Укрпошта» та отримав міжнародне поштове відправлення, щодо якого здійснювався контроль та в якому містилися імітаційні засоби таблеток рожевого кольору, в складі яких є особливо небезпечна психотропна речовина «МДМА», після чого прослідував до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 тим самим незаконно придбав та зберігав особливо небезпечну психотропну речовину «МДМА» у великому розмірі, з метою збуту. В цей же день, на підставі ухвали слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: ОСОБА_8 , був проведений обшук, під час якого були виявлені та вилучені: - паперовий конверт міжнародного поштового відправлення з Королівства Нідерланди на ім`я ОСОБА_8 ; - упаковка-футляр з-під DVD диску, в якому знаходилось 100(сто) таблеток рожевого кольору.

Умисні дії ОСОБА_8 , які виразилися в переміщенні через митний кордон України з Королівства Нідерланди з приховуванням від митного контролю особливо небезпечної психотропної речовини МДМА, загальною вагою 10,597гр, були кваліфіковані органом досудового розслідування, як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.305 КК України, тобто контрабанди особливо небезпечної психотропної речовини, кваліфікуючими ознаками якого є вчинення контрабанди особливо небезпечної психотропної речовини, за попередньою змовою групою осіб та у великих розмірах.

Крім того, умисні дії ОСОБА_8 , які виразилися в незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини МДМА, загальною вагою 10,597гр., що складає великий розмір, були кваліфіковані органом досудового розслідування, як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах, з метою збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі прокурор, в редакції змінених доводів, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в новій редакції, з`ясувавши позицію сторони захисту, які просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції (т.2 а.с.4-14) в супереч вимогам ст.374 КПК України у мотивувальній частині відсутнє формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним. Замість цього суд вказав, що «встановлено досудовим розслідуванням».

Встановлене порушення, за переконанням колегії суддів, слід визнати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону оскільки воно перешкодило суду ухвалити законне судове рішення, а відповідно до ст.370 КПК України кожне судове рішення повинно бути законним тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, що відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Поряд з цим, дії обвинуваченого ОСОБА_8 були кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.2 ст.305 КК України. Згідно вироку (т.2 а.с.5) допитаний у відкритому судовому засіданні обвинувачений свою вину у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених як ч.2 ст.307 так і ч.2 ст.305 КК України, визнав повністю та пояснив суду про те, що у вчиненому він щиро кається. Також обвинувачений ОСОБА_8 пояснив суду про те, що злочини він вчинив за обставин, зазначених в обвинувальному акті.

Не дивлячись на вищенаведену правову позицію обвинуваченого, суд першої інстанції у вироку зазначає, що вважає недоведеним поза межами розумного сумніву вчинення обвинуваченим злочину передбаченого ч.2 ст.305 КК України.

В обґрунтування своєї позиції суд, поряд з аналізом правових норм, вказує: « ОСОБА_8 однозначно та безумовно не був та не є співучасником вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.305 КК України. Тобто він не був та не є виконавцем, організатором, підбурювачем та пособником вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.305 КК України.» (т.2 а.с.9).

Поряд з цим, далі суд першої інстанції посилається на те, що не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні злочину, не згадуючи при цьому ст.22 КПК України щодо змагальності сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а навпаки допускаючи тим самим істотні суперечності у своїх висновках за вищевикладеною позицією обвинуваченого, що відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.

За викладених обставин, суд першої інстанції визнав обвинуваченого невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.305 КК України та виправдав його ОСОБА_8 за ч.2 ст.305 КК України у зв`язку, як зазначено у вироку (т.2 а.с.9) «за відсутністю в його діях ознак складу даного злочину».

Проте, ч.1 ст.373 КПК України не містить такої підстави для ухвалення виправдувального вироку, що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону допущене судом першої інстанції, що відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Враховуючи відсутність у даному випадку процесуальної можливості апеляційній інстанції при скасуванні судового рішення, в силу ст.404 КПК України, ухвалити свій вирок, виходячи з загальних засад кримінального провадження встановлених ст.ст.7, 9 КРК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Звідси, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.п.2, 3 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.411, ч.1 ст.412, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 04.01.2018р. відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді