ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 623/450/18 Головуючий першої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/851/19 Доповідач апеляц. інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.311ч1,309ч.2 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21 березня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеним вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця села Вірнопілля, Ізюмського району, Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 14 вересня 2011 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за частиною третьою статті 185, частиною другою статті 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі статті 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки;
2) 20 листопада 2013 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за статтею 15, частиною другою статті 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі статті 71 КК України - 3 роки і 2 місяці позбавлення волі, ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 17 червня 2015 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 03 місяці 06 днів,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 311 КК України, та призначено покарання
за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.1 ст. 311 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі положень ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, строком на 2 роки.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, ОСОБА_7 , за невстановлених в ході судового розгляду обставин, посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», повторно незаконно придбав, виготовив і умисно, незаконно, зберігав за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , 1) речовину рослинного походження, у згортку з паперу та коробки з полімерного матеріалу, масою: 1,6021 грам та 1,8969 грам, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом; 2) речовину рослинного походження, у банці зі скла, двох банках з полімерного матеріалу, масою: 0,0861 грам, 51,8544 грам, 1,2100 грам, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом; 3) речовину рослинного походження, у двох пляшках з полімерного матеріалу, банці білого кольору з полімерного матеріалу, коробці білого кольору з полімерного матеріалу, масою: 86,2182 грам, 178,0118 грам, 5,6801 грам, 16,1993 грам, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом; 4) речовину рослинного походження, у коробці рожевого кольору з полімерного матеріалу, масою: 43,1457 грам, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом з домішками, загальна маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, склала 333,3517 грам, для особистого вживання, без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, за невстановлених в ході судового розгляду обставин, посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно виготовив і умисно, незаконно зберігав за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , чотири медичних шприци з рідиною червоно-бурого кольору, залишками рідин, нашаруваннями на внутрішніх поверхнях шприців, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальна маса опія ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,0553 грам, для особистого вживання, без мети збуту.
23 січня 2018 року, о 20 годині 31 хвилин співробітниками Ізюмського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, у присутності двох понятих за місцем мешкання ОСОБА_7 , на підставі ухвали слідчого судді, проведено обшук за адресою: АДРЕСА_2 , під час якого було виявлено та вилучено: 1) речовину рослинного походження, у згортку з паперу та коробки з полімерного матеріалу, масою: 1,6021 грам та 1,8969 грам, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом; 2) речовину рослинного походження, у банці зі скла, двох банках з полімерного матеріалу, масою: 0,0861 грам, 51,8544 грам, 1,2100 грам, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом; 3) речовину рослинного походження, у двох пляшках з полімерного матеріалу, банці білого кольору з полімерного матеріалу, коробці білого кольору з полімерного матеріалу, масою: 86,2182 грам, 178,0118 грам, 5,6801 грам, 16,1993 грам, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом; 4) речовину рослинного походження, у коробці рожевого кольору з полімерного матеріалу, масою: 43,1457 грам, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом з домішками, загальна маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, склала 333,3517 грам; чотири медичних шприци з рідиною червоно-бурого кольору, залишками рідин, нашаруваннями на внутрішніх поверхнях шприців, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальна маса опія ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,0553 грам.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню - ст. 75 КК України стосовно ОСОБА_7 та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м?якості.
Вказує на те, що суд, приймаючи рішення щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, належним чином не мотивував, які саме дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання.
Крім того, на думку прокурора, судом при призначенні покарання обвинуваченому не враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів.
Згідно висновків досудової доповіді ризики повторного вчинення злочину оцінені як високі.
Вважає, що виправлення обвинувачених без реального відбування покарання неможливе, тому просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України три роки позбавлення волі, за ч.1 ст. 311 КК України два роки обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно ч. 1, ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Судом першої інстанції зазначених вимог не дотримано.
Так призначаючи ОСОБА_7 покараня, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які законом віднесено до злочинів невеликої та середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який не працює, не одружений, проживає разом з цивільною дружиною, є переселенцем з міста Горлівка, на обліку у лікарів психіатра, нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується формально нейтрально, є військовозобов`язаний, раніше судимий.
Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 визнано щире каяття.

Обставиною, яке обтяжує покарання обвинуваченого визнано рецидив злочинів.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання суд враховував вік обвинуваченого, його щире каяття, та те, що він останній раз за незаконний обіг у сфері наркотичних засобів засуджувався у 2011 році, з часу звільнення наявна позитивна посткримінальна поведінка що виражається у відсутності інших випадків притягнення до адміністративної або кримінальної відповідальності, відсутні тяжкі наслідки.
Між тим такі висновки суду не ґрунтуються на матеріалах провадження та є помилковими, виходячи з наступного.
Так з оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_7 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто не є особою молодого або похилого віку, а відтак мотиви врахування віку обвинуваченого, як одну з підстав звільнення його від відбування покарання є незрозумілими.
Крім того, з анкетних даних обвинуваченого вбачається, що ОСОБА_7 неодноразово судимий:
1) 14 вересня 2011 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за частиною третьою статті 185, частиною другою статті 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі статті 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки;
2) 20 листопада 2013 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за статтею 15, частиною другою статті 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі статті 71 КК України - 3 роки і 2 місяці позбавлення волі, ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 17 червня 2015 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 03 місяці 06 днів,
Таким чином, висновок суду щодо позитивної пост кримінальної поведінки ОСОБА_7 після 2011 року не ґрунтується на матерілах провадження.
Також, наведені вище дані свідчать про те, що до ОСОБА_7 , двічі застосовувався інститут звільнення від відбування покарання, тобто застосовувалась ст. 75 КК України та умовно-дострокове звільнення від відбування покарання.
Між тим, це не призвело до позитивних змін в свідомості обвинуваченого та він продовжив вчиняти злочини, про що також свідчить врахування судом у якості обставини що обтяжує покарання рецидиву злочину.
Крім того, судом першої інстанції належним чином не враховано висновки досудової доповіді органів пробації, згідно якої ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінено як високий.
Сукупність наведених обставин вказує на те, що обвинувачений не бажає ставати на шлях виправлення, а відтак призначене судом першої інстанції покарання та умови його відбування не здатне досягти мети, визначеної ст. 50 КК України.
Також, вказані районним судом підстави для застосування щодо обвинуваченого вимог ст.75 КК України, не можуть вважатись достатніми підставами для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання, зокрема за ч.1 ст. 311 КК України, а також щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, яке виразилось у застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України визнаються колегією суддів обґрунтованими.
Відповідно до п.п. 2,4 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Керуючись ст.ст. 404,405,407, 414,420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21 березня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
-за ч. 2 ст. 309 КК України - три роки позбавлення волі;
- за ч.1 ст. 311 КК України - два роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді