ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/20/19 Справа № 184/968/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримнінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000394 від 12 травня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 03 січня 2018 року щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_5 та правильність кваліфікації його дій, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
В обґрунтування доводів скарги, прокурор зазначає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. На думку прокурора, поза увагою суду залишився спосіб вчинення злочину, а саме ретельне планування й готування до нього, а також стійкість умислу обвинуваченого, який з метою заволодіння майном потерпілого, спочатку заволодів його мобільним телефоном, а після цього, за допомогою цього телефону, повторно заволодів грошовими коштами з банківського рахунку потерпілого. Прокурор вважає, що ці факти у своїй сукупності свідчать про стійку спрямованість обвинуваченого на протиправне збагачення та злочинний спосіб життя, а тому призначене покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України є для нього занадто м`яким. Також, прокурор вважає, що суд належним чином не врахував те, що обвинувачений не виявив бажання виправити ситуацію, завдану своїми діями шкоду так і не відшкодував, а отже, висловлене ним у суді каяття є удаваним, а висновки суду в цій частини - необґрунтованими. Окрім того, зауважує, що під час розгляду кримінального провадження у суді, ОСОБА_5 протягом шести місяців переховувався від суду, тим самим уникаючи кримінальної відповідальності.
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 03 січня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі положень ч.4 ст.70, 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 22 травня 2017 року більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. Згідно положень ст.75 КК України, ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_8 матеріальні збитки в розмірі 4160,00 грн.
За обставин викладених у вироку, 20 березня 2017 року після 16-15 год., знаходячись біля буд.№44 по вул. Севастопольська в м. Покров Дніпропетровської області, маючи в користуванні мобільний телефон ОСОБА_9 і знаючи пін-код доступу до банківського рахунку останнього, у ОСОБА_5 виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення грошових коштів з банківського рахунку потерпілого ОСОБА_9 за допомогою мобільного телефону та пін-коду. З метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на таємне викрадення грошових коштів з банківського рахунку потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 20 березня 2017 року о 16-28 год. підійшов до банкомату ПАТ КБ "ПриватБанк", що розташований в буд.№15 по вул. Київська в м. Покров Дніпропетровської області. В цей же день та час, ОСОБА_5 з метою викрадення грошових коштів з універсальної банківської картки ПАТ КБ "ПриватБанк" № НОМЕР_1 , яка належить потерпілому ОСОБА_11 , вибрав у вказаному банкомату операцію без карти. Після чого, ОСОБА_5 , використовуючи здобутий злочинним шляхом мобільний телефон марки «Nokia 130 Dual SIM», з наявними в ньому сім-картами мобільного оператора «МТС» та «Київстар», який належить потерпілому ОСОБА_11 і котрий фінансово був прикріплений до банківського рахунку останнього, ввів в банкомат номер мобільного телефону. В цей же день та час на мобільний телефон потерпілого ОСОБА_9 , який фактично перебував у ОСОБА_5 , надійшов виклик про підтвердження операції з банківським рахунком, без картки. Після чого, ОСОБА_5 , знаходячись біля банкомату ПАТ КБ "ПриватБанк", котрий розташований в буд.№15 по вул. Київська в м. Покров Дніпропетровської області та реалізуючі свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів з універсальної банківської картки № НОМЕР_1 потерпілого ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ввів пін-код банківського рахунку потерпілого ОСОБА_9 , тим самим отримав доступ до банківського рахунку з грошима, належними ОСОБА_11 та з корисливих мотивів, умисно, повторно, таємно викрав грошові кошти, шляхом зняття їх з банківського рахунку потерпілого, в сумі 4000,00 грн., при цьому підтвердив зняття комісії грошових коштів у сумі 160,00 грн. за користування кредитними коштами та 2 грн. за проведення операції без картки. Своїми умисними діями ОСОБА_5 спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 4162 грн. 00 коп.. Після вчинення злочину ОСОБА_5 з викраденими грошовими коштами зник, розпорядившись ними в подальшому на власний розсуд.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції, прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, просив її задовольнити у повному обсязі та призначити ОСОБА_5 покарання у відповідності до доводів апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_5 заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, просив вирок щодо нього залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, суд дійшов такого висновку.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 , правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на зібраних і досліджених у судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували учасники судового провадження та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в поданій апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Разом з цим, доводи прокурора стосовно порушень судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, є законними і обґрунтованими та підлягають задоволенню з таких підстав.
Так, відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільку кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
При призначенні покарання, у кожному конкретному випадку суди мають суворо додержувати вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання і тому зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має бути необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Зі змісту ч.1 ст.75 КК України убачається, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи і застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Проте, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції не зазначив підстав за наявності яких він дійшов такого висновку та не мотивував свого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання.
Так, призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд врахував ступінь тяжкості, вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, та послався на обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття і повне визнання вини обвинуваченим.
При дослідженні відомостей про особу обвинуваченого, суд врахував , що на час вчинення злочину він був не судимий; посередньо характеризується за місцем мешкання (а.п.49 т.2). Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.
Однак, на думку суду апеляційної інстанції, суд належним чином не врахував спосіб вчинення обвинуваченим злочину, а саме ретельне планування й готування до нього, а також стійкість умислу ОСОБА_5 , який з метою заволодіння майном потерпілого, спочатку заволодів його мобільним телефоном, а після цього, за допомогою цього телефону, повторно заволодів грошовими коштами з банківського рахунку потерпілого, те, що обвинувачений не виявив бажання виправити ситуацію, не відшкодував потерпілому завдані збитки, що у своїй сукупності свідчить про стійку спрямованість умислу обвинуваченого на протиправне збагачення та злочинний спосіб життя. Окрім того, суд не взяв до уваги, те, що під час розгляду кримінального провадження у суді, ОСОБА_5 протягом шести місяців переховувався від суду, тим самим, уникаючи кримінальної відповідальності.
Викладені обставини, на переконання суду апеляційної інстанції, свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_12 та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання призначеного судом першої інстанції у виді обмеження волі.
Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_5 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості, суд вважає цілком обґрунтованими та з ними погоджується.
Згідно з ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ст.414 КПК України, не відповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З урахуванням наведеного та з огляду на конкретні обставини вчинення злочину, переховування від суду, що вказує на намір обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності, суд вважає призначене ОСОБА_5 покарання невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та явно несправедливим через м`якість, оскільки застосування до нього, при призначенні покарання, положень ст.75 КК України, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого і не сприятиме його виправленню та попередженню вчинення нових злочинів.
У разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції, відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
З огляду на те, що суд першої інстанції, ухвалив вирок з порушенням вимог ст.50, 65 КК України, призначивши ОСОБА_5 м`яке покарання, та виходячи з вимог кримінального процесуального закону, рішення суду, в частині призначеного покарання обвинуваченому, підлягає скасуванню з ухваленням свого вироку, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.
Суд апеляційної інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, виходячи з приписів ст.ст.50, 65 КК України, враховує, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України відносяться до злочину середнього ступеня тяжкості, його особу, те, що він на час вчинення злочину не був судимим (а.п. 48 т.2), посередньо характеризується за місцем мешкання (а.п.49, т.2), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (а.п.50, т.2), не працює, а також враховує спосіб вчинення обвинуваченим злочину, а саме ретельне планування й готування до нього, не відшкодування потерпілому завданого злочином збитку, а також переховування від суду протягом тривалого строку з метою уникнення від кримінальної відповідальності (а.п.53, т.1).
Обставинами, які пом`якшують покарання, згідно ст.66 КК України, суд визнає щире каяття та повне визнання обвинуваченим вини у скоєному злочині.
Отже, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину, його особи та обставин, які пом`якшують покарання, беручи до уваги спосіб вчинення обвинуваченим злочину, не відшкодування потерпілому завданого злочином збитку, переховування від суду, суд вважає, що покарання обвинуваченому необхідно призначити в межах санкції інкримінованого злочину у виді обмеження волі в розмірі, призначеному судом першої інстанції, без застосування положень ст. 75 КК України.
На думку суду, таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 та попередження нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції - задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 03 січня 2018 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання - скасувати.
Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 22 травня 2017 року у виді громадських робіт строком 80 годин, більш суворим, призначеним цим вироком, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
В решті вирок суду залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 обчислювати з моменту привидення вироку до виконання.
Копію вироку негайно вручити засудженому ОСОБА_5 та прокурору.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4