Справа № 128/891/18
Провадження №11-кп/801/326/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 грудня 2018 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою (зі змінами) прокурора, яка брала участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_7 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 27 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, жителя: АДРЕСА_1 , не одруженого, раніше судимого:
19.12.2012 р. Вінницьким районним судом Вінницької області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки, з застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним строком в 2 роки;
29.12.2017р. Вінницьким районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки, з застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним строком в 2 роки,
визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.
За ч.4 ст.70 КК України з врахуванням вироку Вінницького районного суду Вінницької області від 29.12.2017р. визначено ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутого покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування остаточно призначеного покарання з іспитовим строком в 3 роки.
Згідно п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи,
в с т а н о в и в :

В період часу з 18:00 год. 10.02.2016 року по 09:00 год. 11.02.2016 року ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливими мотивами, підбурений жагою до легкої наживи, реалізовуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи таємно, скориставшись тим, що двері підсобного приміщення були не зачинені, проник до вказаного приміщення, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , звідки вчинив крадіжку паяльної лампи торгової марки «Мотор Січ», моделі «ЛП-2», вартість якої відповідно до висновку експерта №1893-1894/18-21 від 19.03.2018 складала 304,00 грн. та автомобільного ручного насоса торгової марки «Белавто» моделі «БЛ-41», вартість якого відповідно до висновку експерта №1893-1894/18-21 від 19.03.2018 складала 143,78 грн.
Після чого ОСОБА_8 залишив місце скоєння злочину, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 447,78 грн..
В апеляційній скарзі (зі змінами) прокурор, яка брала участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_7 просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції при ухвалені оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_8 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність ст.70 КК України, оскільки ОСОБА_8 раніше судимий вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 29.12.2017 року за ч.ч.2,3 ст.185 ч.1 ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Злочин за який ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком вчинено ним в період з 10.02.2016 року по 11.02.2016 року, тобто до постановлення вироку у попередньому провадженні.

Заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу (зі змінами) прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її слід задовольнити.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за який він засуджений, при обставинах, викладених у вироці правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, докази щодо обставин, які ніким не оспорювались судом не досліджувались згідно положень ч.3 ст.349 КПК, скаржником вони не заперечуються, перевірці апеляційним судом не підлягають.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після встановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті ст.72 цього Кодексу.
У п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних покарань і справ і постановлення вироку» та п.29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Проте, наведені вимоги залишились поза увагою суду першої інстанції у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 .
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше судимий вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 29.12.2017 року за ч.ч.2,3 ст.185 КК України ч.1 ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Злочини за який ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком вчинено останнім в період з 10.02.2016 року по 11.02.2016 року, тобто до постановлення попереднього вироку.
Разом з тим, незважаючи на вимоги кримінального процесуального закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції призначивши покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України, обрав неправильний порядок призначення покарання останньому, оскільки фактично визначив спосіб призначення покарання, який регламентується ст.71 КК України, а не ст.70 КК України.
Враховуючи вище наведені обставини, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_8 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування оскаржуваного вироку, в частині призначеного покарання ОСОБА_8 .
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413 КПК України, суд

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу (зі змінами) прокурора, яка брала участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 27 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком чотири роки.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробування строком на три роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_8 шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 29 грудня 2017 року у виді позбавлення волі строком п`ять років.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробування строком на три роки.
Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.п.1,2 ст.76 КК України, а саме: зобов`язати його періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання роботи.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді : (підпис)

Згідно з оригіналом