Справа № 396/232/18
Провадження № 1-кс/396/152/19
УХВАЛА
В обґрунтування клопотання вказує, що в період часу з 10 серпня 2010 року по 31 серпня 2018 року ОСОБА_5 , працював, згідно наказу № 63 від 10.04.2013 «Про прийняття на роботу», на посаді юристконсульта ІНФОРМАЦІЯ_3 .
У відповідності з положеннями п.п. 1.1., 2.1. - 2.3., 2.5., 2.6., 4.3. Посадової інструкції юрисконсульта ІНФОРМАЦІЯ_1 , затвердженої головним лікарем ІНФОРМАЦІЯ_3 20.09.2013 р., на ОСОБА_5 покладались наступні права та обов`язки: - організація роботи медичного закладу з ведення діловодства, правової роботи, правової освіти, нормативно-правових актів а систематизації законодавства; - здійснення методичного керівництва правовою роботою у медичному закладі, надавати правову допомогу структурним підрозділам; - надавати висновки про відповідність чинному законодавству проектів наказів. Положень, розпоряджень, договорів та інших документів медичного закладу; - брати участь у роботі по оформленню договорів, готувати висновки про їх доцільність та юридичну відповідність; - складати позовні заяви, захищати та представляти інтереси медичного закладу у судах та інших установах; готувати відповіді на претензії, інші запити; - підписувати і візувати документи в межах своєї компетенції; - повинен діяти в межах своїх повноважень; у разі одержання доручення, яке суперечить чинному законодавству, юрисконсульт зобов`язаний невідкладно і письмовій формі доповісти про це посадовій особі, яка дала доручення.
Крім того, відповідно до наказу головного лікаря ІНФОРМАЦІЯ_3 №66 від 01.08.2016 «Про створення тендерного комітету для організації та проведення процедур закупівель», п.1 створено тендерний комітет при ІНФОРМАЦІЯ_4 та п.2 призначено членом тендерного комітету: юрисконсульта ОСОБА_5 , п 3 головою тендерного комітету призначено головного лікаря по лікувальній роботі - ОСОБА_6 пунктом 4 вказаного вище наказу голові тендерного комітету ОСОБА_6 доручено призначити осіб з складу тендерного комітету на посади заступника голови й відповідального секретаря тендерного комітету та визначити функції кожного члена тендерного комітету.
Відповідно до рішення голови тендерного комітету № 1 від 01.08.2016 «Про призначення заступника голови та секретаря тендерного комітету з визначенням функцій кожного члена тендерного комітету», призначено секретарем тендерного комітету ОСОБА_5 .
Згідно до п.п. 2.2., 2.З., 2.7. Положення про тендерний комітет, затвердженого наказом головного лікаря ІНФОРМАЦІЯ_3 №66а від 01.08.2016 «Про затвердження Положення про тендерний комітет» (далі Положення) - не можуть входити до складу тендерного комітету та/або визначатися уповноваженими особами посадові особи та представники учасників, члени їхніх сімей, а також народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної республіки Крим та депутати міської, районної у місті, районної, обласної ради. Членство в комітеті не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі; - керівництво роботою комітету здійснює його голова, який призначається замовником, - комітет відповідає за організацію та проведення процедур закупівель. -
Крім того, п.п. 2.12. Положення на секретаря тендерного комітету покладались обов`язки: ведення та оформлення протоколів засідань комітету;- оперативне інформування членів комітету стосовно організаційних питань його діяльності; - за дорученням голови комітету виконання іншої організаційної роботи; - зберігання документів щодо здійснення публічних закупівель; - дотримання законодавства з питань діловодства під час роботи з документами; - розміщення інформації про публічні закупівлі на веб-с порталі Уповноваженого органу через авторизовані електроні майданчики; - виконання інших повноважень відповідно до законодавства
На підставі викладеного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , являвся службовою особою наділеною організаційно-розпорядчими функціями.
За результатами розгляду підготовлених ОСОБА_5 документи з приводу закупівлі медичної техніки, а саме системи ультразвукової діагностичної (1 од.), фетального монітору з функцією моніторингу двох плодів (1 од.) на суму 2 000 000, 00 грн. (два мільйони гривень 00 копійок) тендерним комітетом яким було прийнято рішення про закупівлю такого обладнання та визначено спосіб здійснення закупівлі - шляхом відкритих торгів та визначено дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій а саме 08.04.2017 року та затверджено підготовлену та виготовлену особисто ОСОБА_5 тендерну документацію, створивши таким чином удавану законність проведених дій тендерного комітету при закупівлі вказаного медичного обладнання.
ОСОБА_5 надав на підпис членам тендерного комітету ІНФОРМАЦІЯ_1 заздалегідь виготовлений ним протокол засідання тендерного комітету ІНФОРМАЦІЯ_3 від 24.03.2017 №1, який з метою приховування особистої зацікавленості у затвердженні тендерної документації щодо закупівлі медичної техніки, а саме системи ультразвукової діагностичної (1 од.), фетального монітору з функцією моніторингу двох плодів (1 од.) на суму 2 000 000, 00 грн. (два мільйони гривень 00 копійок), містив склав протокол № 1 до якого вніс недостовірні відомості про те, що голова тендерного комітету ОСОБА_6 та члени тендерного комітету ОСОБА_7 , ОСОБА_8 виносили на розгляд тендерного комітету питання щодо здійснення закупівлі та процедури визначення способу здійснення закупівлі - шляхом відкритих торгів, визначення дати подання оголошення про здійснення закупівлі 24.03.2017 року та визначено дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій, а саме 08.04.2017 року.
Користуючись довірою голови тендерного комітету ОСОБА_6 , який не перевірив надані йому документи та дані що в них мітилися та підписав тендерну документацію та протокол засідання тендерного комітету ІНФОРМАЦІЯ_3 від 24.03.2017 №1, посвідчивши документи печаткою ІНФОРМАЦІЯ_3 .
В подальшому на засіданні тендерного комітету ІНФОРМАЦІЯ_3 10.04.2017 року без оголошення тендерних пропозицій учасників відкритих торгів членам тендерного комітету та вивчення поданих відомостей про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію: детальний опис товарів, що закуповуються, їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами, яка фактично відповідає технічній специфікації системі ультразвукова діагностична «MyLab 40 CV» та монітору фетального «Біомед BF-500», надав членам тендерного комітету заздалегідь виготовлений ним протокол засідання тендерного комітету ІНФОРМАЦІЯ_3 від 10.04.2017 №2, який був підписаний всіма членами тендерного комітету.
На виконання договору закупівлі від 25.04.2017 ІНФОРМАЦІЯ_8 11.09.2017 року перерахувала кошти ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в сумі 1 996 700 грн.
Беручи до уваги вищевикладене та враховуючи, що в разі надання запиту до КЗ « ІНФОРМАЦІЯ_11 », службові особи, які можутб бути причетними до вчинення вказаного кримінального правопорушення, можуть вчинити заходи, щодо вилучення та знищення необхідної для слідства інформаці, яка зберігається на комп`ютері, яким користувався ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді юрист-консульта ІНФОРМАЦІЯ_3 , а також будучи секретарем тендерного комітету, що унеможливить повному та об`єктивному проведенню досудового розслідування.
Проведення вказаної слідчої (розшукової) дії забезпечує отримання відомостей, які в своїй сукупності будуть використані як доказ у кримінальному провадженні, сприятимуть встановленню особи, що скоїла кримінальне правопорушення при цьому дані відомості неможливо отримати в інший спосіб, а їх подальше вилучення не перешкодить діяльності вказаної установи.
Водночас, в ході досудового розслідування виникла необхідність у призначенні комплексної експертизи комп`ютеру, на якому була виготовлена тендерна документація по вищевказаному предмету державної закупівлі секретарем тендерного комітету КЗ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_5 , та встановленої електронної поштової скриньки, з метою встановлення авторства виготовленої тендерної документації.
Слідчий та прокурор в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду клопотання повідомлені належним чином. Подали заяви про розгляд даного клопотання без їх участі.
Слідчий суддя розглядає клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів за відсутності слідчого, що повністю узгоджується з положеннями ч.3 ст.244 КПК України.
У відповідність до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів не здійснюється.
Дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя приходить до висновку, що в його задоволенні слід відмовити з таких підстав.
Статтею 131 КПК України передбачено, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження, одним із яких є тимчасовий доступ до речей і документів.
Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 162 КПК України, до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в документах, належить персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних.
У відповідності до положень ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитись із ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.
Відповідно до частини 1 ст. 160 КПК України встановлено, що сторони кримінального провадження мають право звернутись до слідчого судді під час досудового розслідування із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів. Слідчий має право звернутись із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.
Відповідно до абзацу 4 ч.1 ст. 162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належить конфіденційна інформація, в тому числі така, що містить комерційну таємницю.
Згідно з вимогами ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою, або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Відповідно до ч.6 ст.163 КПК України, слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбаченихчастиною пятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
У ч.4 ст. 132 КПК України зазначено, що для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
Згідно поданих матеріалів не вбачається, що у слідчого є труднощі в отриманні доступу до комп`ютеру, яким користувався ОСОБА_5 , не надано доказів про відповідне звернення до керівництва ІНФОРМАЦІЯ_3 про надання такого доступу, слідчим не вичерпано всі можливості для ознайомлення з інформацією у інший досудовий спосіб.
Крім того, слідчий в клопотанні просить надати доступ до комп`ютеру з правом його вилучення, однак згідно ч.1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення.
Крім того, згідно п. 7 ч. 2 ст. 160 КПК України у клопотанні про тимчасовий доступ до документів повинно міститись обгрунтування необхідності вилучення документів.
Таким чином, слідчим не підтверджено письмовими доказами посилання слідчого про необхідність отримання відомостей, які знаходяться у володінні КЗ " ІНФОРМАЦІЯ_1 " за адресою: АДРЕСА_1 , і мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.
Крім того, з клопотання вбачається, що досудовим розслідуванням встановлено, що дане кримінальне правопорушення було вчинено службовою особою наділеною організаційно-розпорядчими функціями, а саме юрисконсультом ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_5 , однак за один рік та три місяці досудового розслідування, кримінальне провадження відносно особи (осіб) не порушено, а як вбачається з матеріалів провадження останній був вже допитаний в якості свідка.
Слідчий суддя не надає дозволів на зібрання слідчим доказів, з метою порушення кримінального провадження відносно особи.
Проте слідчим, всупереч вимогам п.п. 5, 6 ст. 160 КПК України не доведено суду значення речей і документів, до яких просить отримати доступ, не зазначає про можливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів в рамках кримінального провадження.
В клопотанні слідчий просить надати дозвіл на тимчасовий доступ до документів, які знаходяться в КЗ " ІНФОРМАЦІЯ_1 " за адресою: АДРЕСА_1 , однак з матеріалів справи вбачається що стосовно посадових осіб КЗ " ІНФОРМАЦІЯ_1 "до ЄРДР не внесені відомості про наявні ознаки злочину скоєного цими посадовими особами.
До ЦРЛ по питанню доступу слідчий не звертався, а перед слідчим суддею не надав належних та допустимих доказів необхідності доступу до оргтехніки та ще й без залучення спеціаліста.
Слідчим та прокурором не доведено, що існує підозра щодо вчинення кримінального правопорушення, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який ідеться у клопотанні слідчого тимчасовий доступ до речей і документів.
Також не доведено наявність достатніх підстав вважати, що інформація, зазначена в мотивувальній частині клопотання, сама по собі та в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; ці відомості можуть бути використані як докази.
Також слідчим не доведено можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншим способом довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Зважаючи на викладене, судом встановлено, що клопотання слідчого не відповідає вимогам ст. 160 КПК України, та слідчим не доведено обставинами, передбаченіст. 163 КПК України, що є підставою для відмови у задоволенні клопотання.
Отже, з урахуванням наведеного, слідчий суддя приходить до висновку про необгрунтованість клопотання слідчого, у зв`язку з чим в його задоволенні слід відмовити.
Керуючись ст.ст. 131, 132, 159-166 КПК України, слідчий суддя, -
Ухвала апеляційному оскарженню не підлягає і заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя: ОСОБА_1