ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/486/19 Справа № 174/224/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0000073, №0000143, № 0000168 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровського області від 31 жовтня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Дротинці Виноградівського району Закарпатської області, громадянина України, не працюючого, який зареєстрований та фактично проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 22.03.2018 року Вільногірським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, 75,76 КК України до 2 років позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.185 , ч.1 ст.263 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровського області від 31 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання за: ч.2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі; ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки 3 місяці позбавленні волі; ч.1 ст. 263 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено покарання ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково, у виді 3 місяців позбавленні волі, приєднано невідбуту частину покарання по вироку Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 22 березня 2018 року і остаточно до відбуття призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він, повторно, 20.02.2018 року приблизно о 21.20 год., знаходився біля домоволодіння АДРЕСА_2 , де у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке знаходиться у вказаному домоволодінні та належить ОСОБА_9 . В той же день, тобто 20.02.2018 року, близько 21.30 годин, ОСОБА_7 , продовжуючи знаходитись за вищевказаною адресою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан вказаного домоволодіння та опинившись на території домоволодіння, шляхом застосування фізичної сили та навичок, за допомогою знайденої драбини, спочатку заліз на один дерев`яний стовп, звідки демонтував світлодіодний ліхтар 20W, IP 66, потім аналогічним чином заліз на другий стовп та демонтував другий світлодіодний ліхтар 20W, IP 66, тобто діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, викрав майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: два світлодіодні ліхтарі марки 20W, IP 66, бувші у використанні, придбані у 2017 році, вартістю з урахуванням зносу 189,10 грн. за один, загальною вартістю 378,20 грн., після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майновий збиток у розмірі 378,20 грн.
Повторно, 21.02.2018 року, близько 18.00 годині, ОСОБА_7 знаходився біля домоволодіння АДРЕСА_2 , де у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке знаходиться на території вказаного домоволодіння та належить потерпілому ОСОБА_9 . В той же день, тобто 21.02.2018 р., близько 18.05 годин, ОСОБА_7 , продовжуючи знаходитися за вищевказаною адресою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан вказаного домоволодіння та опинившись на території домоволодіння, шляхом застосування фізичної сили та навичок, за допомогою цеглини розбив вікно господарської будівлі - літньої кухні та через утворившийся отвір проник до середини, де через незачинені двері проник до сусіднього приміщення сараю, звідки діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, викрав майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: два металеві газові балони, бувші у використанні, вартістю з урахуванням зносу 350 грн. за один балон, загальною вартістю 700 грн., після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майновий збиток у розмірі 700 грн.
Повторно, ОСОБА_7 , 05 квітня 2018 року, близько 01.00 годин, знаходячись біля будинку № 30-А, розташованого по вул. Молодіжна в м. Вільногірську Дніпропетровської області, побачив на бетонному стовпі камеру відеоспостереження та в нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме вказаної камери, яка належить ТОВ «Мотронівський Гірничо-Збагачувальний Комбінат». В цей же день, тобто 05 квітня 2018 року, близько 01.10 годин, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, продовжуючи знаходитись за вищевказаною адресою, впевнившись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, за допомогою фізичної сили, заліз на бетонний стовп та шляхом ривку відірвав камеру відеоспостереження від кріплення, в подальшому сховавши її у карман кофти, у яку був вдягнений, і, таким чином, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, викрав камеру відеоспостереження DH-HAC-HFW1200RP-VF-IRE6 вартістю 812,00 грн., після чого, утримуючи викрадене майно, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ТОВ «Мотронівський Гірничо-Збагачувальний Комбінат» матеріальний збиток у розмірі 812,00 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , в період часу з 01 по 03 травня 2018 року, в денний час доби, знаходився на території гаражного кооперативу «Сонячний» в м.Вільногірську Дніпропетровської області, де на землі, біля гаражу № 6, побачив паперову упаковку зеленого кольору з надписом «Патрони ЮНІОР 5,6 мм.», яку підняв та виявив у середині патрони в кількості 50 штук та знаючи, що вказані патрони можуть відноситися до бойових припасів, положив їх собі в ліву кишеню шортів, з метою подальшого носіння та зберігання для особистих потреб, і таким чином, діючи умисно, без передбаченого законом дозволу, придбав 50 патронів, які відносяться до бойових припасів, після чого носив та зберігав їх у лівій кишені своїх шортів до 04.05.2018 р., коли об 11.40 год., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні торгівельної зали фрешмаркету «Брусничка» ТОВ «Український Рітейл», таємно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, вчинив крадіжку алкогольного напою «Хлібний Дар Пшенична» об`ємом 0,37л., вартістю 58,89 грн., чим порушив норми адміністративного законодавства України, тому працівниками поліції, з метою складання адміністративного протоколу згідно КУпАП, ОСОБА_7 було запропоновано проїхати до Вільногірського відділення поліції Жовтоводського відділу поліції Головного Управління Національної Поліції в Дніпропетровської області, розташованого за адресою: вул. Степова, 8, в м. Вільногірську Дніпропетровської області та перед посадкою до службового автомобілю, в період часу з 12.20 год. до 12.40 год., при проведенні поверхневого огляду речей ОСОБА_7 , виявлено та вилучено паперову упаковку зеленого кольору з надписом «патрони ЮНІОР 5,6 мм.», в якій знаходились 50 патронів, які є бойовими припасами - спортивно-мисливськими патронами калібру 5,6 мм. кільцевого запалення, призначені для стрільби з нарізної спортивно-мисливської зброї 5, 6 мм., а саме: гвинтівок «ТОЗ-12», «ТОЗ-16», «СМ-2», «МЦ12-3», «МЦ- 12», «Стрела - 3», «БК-2», карабінів «ТОЗ-17», пістолетів «МЦ», «МЦ 2-3», «МЦ 55-1» «ТОЗ-35», «ИЖ-1» та інші, придатні до стрільби, які ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно, придбав, носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 22 березня 2018 року, більш суворим покаранням за цим вироком, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. За ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.1 ст.263 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 22 березня 2018 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції, вказуючи про визначення остаточного покарання шляхом часткового складання призначених покарань, фактично поглинув призначені покарання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Зазначає, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , не розмежував стадій та порядку призначення покарання, і застосував лише положення ст. 71 КК України без застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, обвинувачений не заперечував проти задоволення даної апеляції.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2,3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, у відповідності до вимог ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч.4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Разом з тим, виходячи з положень, які містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК : спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 22 березня 2018 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
У цьому провадженні злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 20.02.2018 року та 21.02.2018 року, а злочини, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України - 05.04.2018 року та з 01.05.2018 року по 03.05.2018 року, тобто як до ухвалення вироку Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 22 березня 2018 року, так і після ухвалення вказаного вироку, до того ж в період іспитового строку.
Разом з цим, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , неправильно застосував порядок призначення покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків, не розмежував стадій та порядку призначення покарання, і застосував лише положення ст. 71 КК України без застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до п.4 ч.1ст. 409, 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, і відповідно до ст.420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2,3 ст.185 , ч.1 ст.263 КК України, в частині призначення покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 22 березня 2018 року, більш суворим покаранням за цим вироком, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

Призначити ОСОБА_7 покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
-за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 22 березня 2018 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4