Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/114/19 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 4 ст. 191 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.02.2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № №0005906 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 липня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Кіровограда, громадянку України, з повною вищою освітою, спів мешкає, на утриманні малолітня дитина, не працює, проживає: АДРЕСА_1 раніше не судиму

у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.191 КК України визнано невинуватою та виправдано, у зв`язку з відсутністю в її діях складу вказаних кримінального правопорушення,

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому у великих розмірах, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України за наступних обставин:
07.04.2009 року ОСОБА_8 прийнята на посаду торгового представника суб`єкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_9 (далі СПД ФО ОСОБА_9 ) з випробувальним терміном на 1 місяць та цього ж дня під підпис була ознайомлена з правилами внутрішнього трудового розпорядку, правилами пожежної безпеки та охорони праці, заявивши про свою повну згоду на їх дотримання та виконання.
13.04.2009 року ОСОБА_8 ознайомлена з посадовими обов`язками торгового представника СПД ФО ОСОБА_9 , затвердженими директором Кіровоградського філіалу СПД ФО ОСОБА_9 від 01.12.2007 року, про що свідчить особистий підпис ОСОБА_8
10.08.2009 року між ОСОБА_8 та СПД ФО ОСОБА_9 укладено безстроковий трудовий договір, який 13.08.2009 року зареєстрований у Черкаському міському центрі зайнятості № 1982.
Того ж дня між ОСОБА_8 та СПД ФО ОСОБА_9 укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність.
Крім того, відповідно до наказу директора по розвитку бізнесу СПД ФО ОСОБА_9 № 25 від 30.08.2010 року ОСОБА_8 переведено з посади торгового представника на посаду супервайзера. Посадові обов`язки супервайзера передбачені посадовою інструкцією супервайзера СПД ФО ОСОБА_9 , яка затверджена директором Кіровоградського філіалу ОСОБА_10 01.12.2007 року.
Так, відповідно до п. 1.3 розділу 1 «Загальні положення» вказаної посадової інструкції супервайзер являється керівником торгових представників, відповідно до п. 2.3.3 та п. 2.4 розділу 2 «Посадові обов`язки» контролює виконання торговими представниками поставлених задач, аналізує та контролює дебіторську заборгованість команди, а також, відповідно до п. 2.4.2 посадової інструкції супервайзер контролює погашення дебіторської заборгованості через безпосередніх підлеглих. Пунктом 3.4 розділу 3 «Адміністративна робота» передбачено, що супервайзер виконує кадрову роботу: оперативного керівництва співробітниками, оцінки ефективності їх роботи, оцінки ресурсів для виконання необхідного обсягу роботи, рекомендації по прийому та звільненню співробітників.
З посадовою інструкцією супервайзера ОСОБА_8 ознайомлена, про що свідчить її особистий підпис. В силу займаної посади та відповідно до примітки ст. 364 КК України та ст. 18 КК України ОСОБА_8 являлась службовою особою, яка постійно виконувала організаційно-розпорядчі функції, що полягали у здійсненні керівництва трудовим колективом, ділянкою роботи на підприємстві СПД ФО ОСОБА_9 .
Діючи відповідно до посадової інструкції та договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність ОСОБА_8 в межах своєї компетенції несла повну матеріальну відповідальність за збереження та перевезення грошових коштів, а також матеріальних цінностей зібраних у клієнтів, до моменту їх здачі роботодавцю, або в касу банку, у зв`язку з чим вона зобов`язана: дбайливо ставитися до переданих їй для зберігання або для інших цілей матеріальних цінностей і грошових коштів роботодавця та вживати заходи до запобігання збитків, своєчасно повідомляти адміністрацію про всі обставини, що загрожують збереженню довірених їй матеріальних цінностей та грошових коштів, вести облік, складати і подавати у встановленому порядку товарно-грошові та інші звіти про рух і залишки довірених їй матеріальних цінностей та грошових коштів, брати участь в інвентаризації довірених їй матеріальних цінностей та грошових коштів, у випадку незабезпечення збереження з її вини довірених їй матеріальних цінностей та грошових коштів визначення розміру збитку заподіяного роботодавцю і його відшкодування здійснюється відповідно до чинного законодавства, відповідно до п. 5 b розділу Б посадової інструкції кожного дня здавати гроші в касу підприємства тим числом, яким вони були отримані у клієнтів у виді оплати за товар, п. 29 розділу у випадку привласнення грошових коштів підприємства або товарів, або інших ТМЦ зобов`язаний відшкодувати нанесені матеріальні збитки у розмірі 3 до 1.
Тобто, в силу займаної посади та на підставі договору про повну матеріальну відповідальність ОСОБА_8 являлась особою, якій ввірені грошові кошти СПД ФО ОСОБА_9 .
Між СПД ФО ОСОБА_9 та його контрагентом ФОП ОСОБА_11 15.03.2010 року укладено договір поставки № 2603, який діє строком на один рік в частині поставок Товару, а в частині розрахунків до повного виконання Сторонами взятих на себе зобов`язань. Відповідно до п. 1 розділу 3 «Умови і порядок поставки» при отриманні товару оформлюється накладна, яка підписується повноважними представниками сторін. Відповідно до п. 6.4 та п. 6.5 розділу 6 «Ціни і порядок розрахунків» розрахунки за поставлений товар виконуються в безготівковій формі наступним чином: за Товар на р/р 260093495 АТ «Ернесте банк» м. Кіровоград, код , МФО 380009, код , розрахунки за поставлений товар можуть здійснюватись іншим способом, який не суперечить чинному законодвству.
Крім того, відповідно до п. b розділу 5 «Політика платежів» опису посадових обов`язків посади торгового представника торговий представник зобов`язаний щоденно здавати гроші в касу підприємства тією датою, якою вони були отримані у Клієнта, у вигляді оплати за Товар.
Так, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді торгового представника СПД ФО ОСОБА_9 , в силу своїх посадових обов`язків, будучи матеріально-відповідальною особою, якій СПД ФО ОСОБА_9 ввірені грошові кошти, керуючись єдиним умислом, спрямованим на привласнення грошових коштів, належних вказаному суб`єкту підприємницької діяльності, з метою особистого збагачення у період часу з 16.03.2010 року по 27.08.2010 року, точного часу не встановлено, на виконання умов договору поставки між СПД ФО ОСОБА_9 та ФОП ОСОБА_11 та положень посадових обов`язків торгового представника, ОСОБА_8 отримувала від контрагента ФОП ОСОБА_11 грошові кошти за поставлений СПД ФО ОСОБА_9 товар. Так, за період часу з 16.03.2010 року по 27.08.2010 року торговий представник СПД ФО ОСОБА_9 отримала від ФОП ОСОБА_11 грошові коти на загальну суму 149216,91 гривень.
В подальшому, ОСОБА_8 , маючи умисел на привласнення грошових коштів, діючи умисно та цілеспрямовано, з метою особистого збагачення, являючись матеріально-відповідальною особою, якій ввірені грошові кошти, порушуючи вимоги своєї посадової інструкції, отримані грошові кошти в розмірі 149216,91 гривень до каси СПД ФО ОСОБА_9 , розташованої в АДРЕСА_2 , в повному обсязі не внесла, внісши до каси СПД ФО ОСОБА_9 лише грошові кошти на загальну суму 58467,78 гривень, привласнивши таким чином кошти в сумі 90749,13 гривень та розпорядившись ними на власний розсуд.
Відповідно до висновку судово-економічної експертизи № 1552, 1743/14-23 від 29.12.2014 року встановлено, що сума привласнених ОСОБА_8 грошових коштів СПД ФО ОСОБА_9 на посаді торгового представника становить 90749,13 гривень.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на заволодіння коштами СПД ФО ОСОБА_9 , ОСОБА_8 перебуваючи на посаді супервайзера, вирішила скористатись набутими завдяки вказаній посаді повноваженнями, які надавали їй можливість вимагати від підлеглих їй торгових представників, зокрема ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , виконання її вказівок, у тому числі і щодо порядку організації внесення коштів до каси СПД ФО ОСОБА_9 .
Між СПД ФО ОСОБА_9 та його контрагентом СПД ФО ОСОБА_11 01.09.2010 року складено договір поставки б/н, який діє строком на один рік в частині поставок Товару, а в частині розрахунків до повного виконання Сторонами взятих на себе зобов`язань. Відповідно до п. 1 розділу 3 «Умови і порядок» при отриманні товару оформлюється накладна, яка підписується повноважними представниками сторін. Відповідно до п. 6.4 та п. 6.5 розділу 6 «Ціни і порядок розрахунків» розрахунки за поставлений товар виконуються в безготівковій формі наступним чином: за Товар на р/р 260093495 АТ «Ернесте банк» м. Кіровоград, код , МФО 380009, код , розрахунки за поставлений товар можуть здійснюватись іншим способом, який не суперечить чинному законодавству.
Крім того, відповідно до п. b розділу 5 «Політика платежів» опису посадових обов`язків посади торгового представника торговий представник зобов`язаний щоденно здавати гроші в касу підприємства тією датою, якою вони були отримані у Клієнта у вигляді оплати за Товар.
Діючи всупереч своїх посадових обов`язків та всупереч інтересам служби, ОСОБА_8 віддіала своїм підлеглим торговим представникам ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 незаконний наказ про те, що грошові кошти, які ФОП ОСОБА_11 зобов`язаний сплатити СПД ФО ОСОБА_9 за поставлений товар, ОСОБА_8 буде отримувати особисто або торгові представники повинні грошові кошти, отримані від ФОП ОСОБА_11 , передавати супервайзеру ОСОБА_8 для подальшого внесення нібито в касу СПД ФО ОСОБА_16 .
Так, в період часу з 31.08.2010 року по 21.10.2010 року у різні періоди часу, маючи умисел на привласнення грошових коштів, діючи умисно та цілеспрямовано, з метою особистого збагачення, ОСОБА_8 отримала від контрагента ФОП ОСОБА_11 грошові кошти в якості оплати за поставлений в його адресу СПД ФО ОСОБА_9 товар у загальній сумі 65732,69 гривень.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , маючи умисел на привласнення грошових коштів СПД ФО ОСОБА_9 , діючи умисно та цілеспрямовано, являючись службовою особою СПД ФО ОСОБА_9 , порушуючи вимоги своєї посадової інструкції, в період часу з 31.08.2010 року по 21.10.2010 року отримані грошові кошти у загальній сумі 65732,69 гривень до каси СПД ФО ОСОБА_9 , розташованої в АДРЕСА_2 , в повному обсязі не внесла, внісши до каси СПД ФО ОСОБА_9 лише гроші в сумі 39156,87 гривень, привласнивши таким чином кошти в сумі 26575,82 гривень та розпорядившись ними на власний розсуд.
Продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, маючи у своєму безпосередньому підпорядкуванні торгових представників, віддала наказ своєму підлеглому працівнику торговому представнику ОСОБА_12 про передачу особисто їй грошових коштів, отриманих ОСОБА_12 від контрагента ОСОБА_11 в якості оплати за поставлений в його адресу СПД ФО ОСОБА_9 товар.
Так, ОСОБА_8 у період часу з 13.09.2010 року по 09.12.2010 року, реалізовуючи свій умисел, спрямований на привласнення грошових коштів СПД ФО ОСОБА_9 , діючи умисно та цілеспрямовано, використовуючи надані їй повноваження супервайзера, отримала від підлеглого працівника торгового представника ОСОБА_12 грошові кошти на загальну суму 204904,60 гривень, в якості оплати СПД ФО ОСОБА_11 за поставлений товар СПД ФО ОСОБА_9 . Отримані грошові кошти ОСОБА_8 до каси СПД ФО ОСОБА_9 , розташованої в АДРЕСА_2 , в повному обсязі не внесла, внісши до каси лише гроші в сумі 92074,69 гривень, привласнивши таким чином кошти в сумі 112829,91 гривень та розпорядившись ними на власний розсуд.
Відповідно до висновку судово-економічної експертизи № 1552, 1743/14-23 від 29.12.2014 року встановлено, що сума отриманих особисто ОСОБА_8 та отриманих нею від торгового представника ОСОБА_12 грошових коштів, в подальшому привласнених ОСОБА_8 становить 139405,73 гривень.
Згідно висновку судово-економічної експертизи № 1552, 1743/14-23 від 29.12.2014 року встановлено, що загальна сума привласнених ОСОБА_8 грошових коштів СПД ФО ОСОБА_9 становить 230154,86 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить скасувати вирок районного суду як незаконний та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною та засудити за ч.4 ст. 191 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов`язків строком на 2 роки. На підставі ч.3 ст. 404 КПК України під час розгляду справи судом апеляційної інстанції провести судове слідство в повному обсязі.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суду 1-ї інстанції застосувавши ст.99 КПК України (в ред. 2012 року), щодо не визнання документом аркушів паперу в клітинку, вилучених в ході огляду місця події від 09.02.2011 в кабінеті СПД ФО Маренич із зошита реєстрації оплати за поставлений товар в кількості шести штук, не звернув уваги на п. 8 Перехідних положень КПК України (2012 року).

Вказує також на те, що судом безпідставно не взято до уваги висновок судово-почеркознавчої експертизи №133 від 26.05.2011 року, відповідно до якого встановлено вичерпний перелік сум та дат отримання ОСОБА_8 грошових коштів від СПД ФО Маренич. Підтвердження факту отримання грошових коштів від СПД ФО Маренич ОСОБА_8 міститься також у висновку судово-економічної експертизи №1552, 1743/14-23 від 29.12.2014 року. А відшкодування ОСОБА_8 частини грошових коштів на загальну суму 32 000 грн. є нічим іншим, як непрямим підтвердженням того, що перебуваючи на посаді торгового представника та супервайзера СПД ФО Гладкого остання все ж таки привласнювала грошові кошти.

Крім того, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок про виправдання ОСОБА_8 за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, не закрив кримінальне провадження, що відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також, при ухвалені вироку судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки щодо доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, а також за наявності суперечливих доказів у судовому рішенні не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Судом не вирішено питання відносно автомобілю Нісан, на який постановою слідчого прокуратури від 11.07.2011 накладено арешт.

Аналізуючи дослідженні в ході судового розгляду кримінального провадження докази вважає вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України повністю доведеною.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною за ч. 4 ст. 191 КК України та призначити їй покарання відповідно до санкції статті Кримінального кодексу України. Цивільний позов задовольнити повністю.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що при розгляді кримінального провадження, судом першої інстанції не надано оцінки аудиторській довідці від 31.01.2011 року та висновку судово-бухгалтерської експертизи від 25.05.2011 року. Крім того, судом не взято до уваги висновки судово-економічних експертиз від 29.10.2012 року та 29.12.2014 року. Безпідставними є твердження суду щодо оговору ОСОБА_8 свідками ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 .

Вважає, безпідставним неприйняття судом у якості належного та допустимого доказу висновку судово-почеркознавчої експертизи, згідно якого вбачається, що обвинувачена особисто ставила свій підпис у журналі обліку ФОП ОСОБА_11 про отримання коштів за поставлений СПД ФО ОСОБА_9 товар.

Крім того, вважає безпідставними твердження суду щодо наявності нібито існуючої системи знижок, які не відображені у товарних накладних. Таким чином, судом допущено однобічність та упередженість в оцінці зібраних у справі доказів, тим самим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні скарги, обвинувачену та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, за таких підстав.

Відповідно ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно дотримуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально-процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, попереднє розслідування і судовий розгляд якої проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

За умовами ст. 374 ч. 3 п. 1 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються:

формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;
мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставини, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином кожний доречний важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь. Висновки у судовому рішенні повинні прямо впливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. При цьому недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають з матеріалів справи. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.
Однак як видно з матеріалів кримінального провадження суд не виконав наведених вимог процесуального закону.
Як вбачається із матеріалів справи судом першої інстанції були досліджені з наданням відповідної оцінки ряд доказів, з посиланням на томи № 1,2,3,5,6,12 з відповідними аркушами паперів. В той час поза увагою суду першої інстанції залишились не дослідженими прийняті судом в якості доказів аркуши паперу в клітинку, вилучених в ході огляду місця події від 09.02.2011 в кабінеті СПД ФО Маренич із зошита реєстрації оплати за поставлений товар в кількості шести штук, висновок судово-почеркознавчої експертизи №133 від 26.05.2011 року, висновку судово-економічної експертизи №1552, 1743/14-23 від 29.12.2014 року.

Допущені зазначені вище судом першої інстанції порушення вимог ст. 370 КПК України в даний час перешкоджають апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, враховуючи, що в ході апеляційного розгляду прокурор хоч і підтримав вимоги апеляційної скарги, однак не заявив належного клопотання, відповідно до вимог ст. 404 КПК України щодо підстав проведення судового слідства та його об`єму, що позбавляє суд апеляційної інстанції самостійно визначитися з об`ємом судового слідства, а саме допиту учасників процесу, свідків та дослідження інших письмових матеріалів кримінального провадження. За таких підстав апеляційний суд позбавлений можливості усунути порушення, які були допущені судом першої інстанції, на виконання вказівок ухвали касаційного суду.

Однак аналізуючи ухвалу Верховного Суду від 14.11.2018 року апеляційний суд зазначає, що згідно з вимогами ч.1 ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 85 цього кодексу, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно зі ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стаття 87 КПК України визначає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, та містить вичерпний перелік таких підстав.

За нормою ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Частина 2 ст. 93 цього кодексу передбачає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшуковик) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Оцінку доказів, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, дає слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

До джерел доказів відносяться і показання у розумінні ст. 95 КПК України, серед яких і показання свідка.

Для з`ясування достовірності показань свідка (ст. 96 КПК України), сторони мають право ставити свідку запитання щодо можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка. Для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка. Свідок зобов`язаний відповідати на запитання, спрямовані на з`ясування достовірності його показань. Свідок може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями.

Речові докази, документи, висновок експерта у значенні ст. ст. 98, 99, 101 КПК України є також джерелом доказів, які підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами.

Усіх цих вимог Кримінального процесуального кодексу України, суд першої інстанції повною мірою не дотримався.

При цьому, як слідує з матеріалів провадження в підтвердженні висунутого ОСОБА_18 обвинувачення, сторона обвинувачення надала такі докази як висновок судово-економічної експертизи №1552, 1743/14-23 від 29.12.2014 року, висновок судово-почеркознавчої експертизи №133 від 26.05.2011 року, висновок судово-економічної експертизи від 29.10.2012 року в частині визначення розміру не внесених протягом квітня-грудня 2010 року коштів в касу СПД ФО Гладкого в розрахунок по накладним на поставку товарів СПД ФО Мареничу та представила свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 .

Вказані свідки в судовому засіданні суду першої інстанції вказували на те, що більшість отриманих ними від ФОП ОСОБА_19 коштів до каси СПД ФО Гладкого ними безпосередньо не здавалась, а передавалась через супервайзера ОСОБА_8 .

Так, в основу виправдувального вироку відносно ОСОБА_18 покладені фактично її показання надані суду першої інстанції під час їх допиту в судовому засіданні.

При цьому, суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 з тих підстав, що ці свідчення не підтверджують вчинення ОСОБА_8 інкримінованого їй злочину. Не дав належну оцінку свідченням свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ,, ОСОБА_22 .

Крім цього, суд першої інстанції, дослідивши докази та надаючи кожному з них власну оцінку, припустився суперечностей щодо підстав визнання їх недопустимими. Так, суд визнав окремі докази недопустимими внаслідок отримання їх з порушенням вимог КПК України та зокрема пояснювальну записка від 13.12.2010 року (т. 1 а.п. 103), складена від імені ОСОБА_8 , за змістом якої остання бере на себе борг в сумі 91000 гривень, зобов`язавшись повернути його до 30.12.2010 року.

Також суд першої інстанції не визнав документом аркуші паперу в клітинку, вилучені в ході огляду місця події від 09.02.211 року в кабінеті СПД ФО Маренич із зошита реєстрації оплати за поставлений товар в кількості шести штук, які покладенні в основу висновку судово-почеркозначої експертизи від 26.05.2011 року №133 (т.5 а.п.55-63).

Між тим, згідно наявного в матеріалах справи протоколу огляду місця події від 09.02.2011 року (т. 5 а.п. 44), в ході проведення огляду в кабінеті СПД ФО Маренич були вилучені із зошита реєстрації оплати за поставлений товар листівки в кількості шести штук, де зазначені відомості з вказівкою дати, суми, підпису та прізвища особи, яка отримувала кошти від СПД ФО Маренича за раніше поставлений товар від СПД ФО Гладкий.

Також є слушними доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції взагалі у вироку не вказані підстави визнання доказів недопустимими, та не надано оцінки вказаним доказам, у розумінні ст. 94 КПК України.

Крім того, суд першої інстанції визнаючи недопустимими письмові докази через відсутність в них окремих даних, як того вимагає КПК України, не зазначив через порушення якого пункту і частини ст. 87 КПК України ці докази є недопустимими і яким чином відсутність окремих даних в цих доказах впливає на встановлення фактичних обставин, які спростовуються іншими доказами.

Більш того, судом першої інстанції не в повному обсязі були досліджені та проаналізовані з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, письмові докази надані стороною обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції навів докази, що вказують на наявність ознак привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а тому був зобов`язаний дати оцінку кожному висновку, відповідно до кваліфікації, про те не зробив цього.

Зокрема, суд повинен був дати відповідну оцінку зібраним доказам і прийняти рішення по суті справи відповідно із кримінальним та кримінально - процесуальним законодавством України.

В даному випадку, суд першої інстанції, формально розглянув матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , не дав належної та обґрунтованої відповіді на доводи сторони обвинувачення, чим порушив право учасників судового провадження на об`єктивний та неупереджений розгляд кримінального провадження.

Отже, під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції було допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення законного та обґрунтованого вироку.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до того, що судом під час постановлення вироку щодо ОСОБА_8 не було належним чином дотримано вимог щодо законності судового рішення, а зазначені вище порушення вимог закону, відповідно до вимог ст. 412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне судове рішення, як це передбачено ст. 370 КПК України Кримінальний процесуальний кодекс України.

З огляду на викладене, колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі рішення про скасування оскаржуваного вироку, як такого, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Крім того, під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, та з урахуванням вимог постанови Верховного Суду від 14 листопада 2018 року, ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей розглянути доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора і дотримуючись вимог КПК України, прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Відповідно до положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно вимог ч.1 п. 3 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Відповідно вимог ч.1ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, то колегія суддів не вдається в обговорення питання щодо доведеності чи недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , правильності кваліфікації її дій та визначеної міри покарання.
Під час нового судового розгляду суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, провести судовий розгляд відповідно до вимог процесуального закону, у тому числі щодо оцінки кожного доказу із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність із точки зору достатності та взаємозв`язку та з врахуванням обставин, викладених в апеляційних скаргах учасників кримінального провадження, в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4