Справа № 464/7357/17 Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/267/18 Доповідач- ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2019 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 464/7357/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 190; ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 08 лютого 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 08 лютого 2018 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 190 КК України на один рік вісім місяців позбавлення волі; ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України на один рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання - один рік вісім місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 11 січня 2018 року.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін.
Цивільний позовпотерпілої ОСОБА_10 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 відшкодування матеріальної шкоди в сумі 3200 грн.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 відшкодування матеріальної шкоди в сумі 5000 грн. та відшкодування моральної шкоди в сумі 3000 грн.

Вирішено питання речових доказів.
ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 05 липня 2017 року близько 17 год. повторно, перебуваючи на вул. Полуботка, 5/13 у м. Львові, зателефонував зі свого номеру мобільного телефону НОМЕР_1 до потерпілої ОСОБА_10 , яка раніше виклала у мережі Інтернет на сайті https://www.olx.ua/ оголошення з приводу продажі її ноутбука марки «Asus» моделі «X5DIL Dual Core T450», вартістю 3200 грн. В ході розмови ОСОБА_7 повідомив потерпілу, що має намір придбати вказаний ноутбук та попросив надати йому реквізити для оплати вказаного товару. Після чого ОСОБА_7 із свого номеру мобільного телефону НОМЕР_2 надіслав на мобільний номер телефону потерпілої ОСОБА_10 НОМЕР_3 завчасно підготовлене SMS-повідомлення про те, що її банківський рахунок поповнено на суму 3200 грн., хоча насправді жодних грошових коштів на рахунок потерпілої не перераховував, чим обманув останню, яка вважаючи, що на її рахунок надійшли грошові кошти за вказаний ноутбук, передала водію маршрутки «Львів-Жидачів», який доставив ноутбук обвинуваченому. Своїми діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоди на суму 3200 грн.

10 липня 2017 року близько 14 год. ОСОБА_7 повторно, перебуваючи на вул. Полуботка, 5/13 у м. Львові, зателефонував із свого номеру мобільного телефону НОМЕР_4 до потерпілої ОСОБА_12 , яка раніше виклала у мережі Інтернет на сайті https://www.olx.ua/ оголошення з приводу продажі її ноутбука марки «Macbook» вартістю 23400 грн. В ході розмови ОСОБА_7 повідомив потерпілу по намір придбати вказаний ноутбук та попросив надати йому реквізити для оплати вказаного товару, на що остання погодилася. В подальшому ОСОБА_7 із свого номеру мобільного телефону НОМЕР_5 надіслав на мобільний номер телефону ОСОБА_12 НОМЕР_6 завчасно підготовлене SMS-повідомлення, про те, що її банківський рахунок поповнено на суму 23400 грн., хоча насправді жодних грошових коштів на рахунок потерпілої не перераховував, чим обманув останню, яка вважаючи, що на її рахунок надійшли грошові кошти за вказаний ноутбук, передала його невідомій жінці, яка є знайомою ОСОБА_7 та віддала ноутбук останньому. Своїми діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 23400 грн.

26 липня 2017 року близько 14 год. ОСОБА_7 повторно, перебуваючи на вул. Полуботка, 5/13 у м. Львові, зателефонував із свого номеру мобільного телефону НОМЕР_7 до потерпілої ОСОБА_13 , яка раніше виклала у мережі Інтернет на сайті https://www.olx.ua/ оголошення з приводу продажі її ноутбука марки «Lenovo», моделі «IdealPad», SN: Y570A2430F54G750P7BW3b-UA, вартістю 6800 грн. В ході розмови ОСОБА_7 повідомив потерпілу про намір придбати вказаний ноутбук та попросив потерпілу надати йому реквізити для оплати вказаного товару, на що остання погодилася. В подальшому, ОСОБА_7 із свого номеру мобільного телефону НОМЕР_8 надіслав на мобільний номер телефону ОСОБА_13 НОМЕР_9 завчасно підготовлене SMS-повідомлення, про те, що її банківський рахунок поповнено на суму 6850 грн., хоча насправді жодних грошових коштів на рахунок потерпілої не перераховував, чим обманув останню, яка вважаючи, що на її рахунок надійшли грошові кошти за вказаний ноутбук, передала його водію таксі, який доставив ноутбук ОСОБА_7 . Своїми діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 6800 грн.

06 серпня 2017 року близько 18 год. ОСОБА_7 повторно, перебуваючи на вул. Полуботка, 5/13 у м. Львові, зателефонував із свого номеру мобільного телефону НОМЕР_10 до потерпілого ОСОБА_14 , який раніше виклав у мережі Інтернет на сайті https://www.olx.ua/ оголошення з приводу продажі його ноутбука марки «Asus», моделі «NJ53», вартістю 5000 грн. В ході розмови ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_14 про те, що має намір придбати вказаний ноутбук та попросив потерпілого надати йому реквізити для оплати вказаного товару, на що останній погодився. В подальшому, ОСОБА_7 із свого номеру мобільного телефону НОМЕР_8 надіслав на мобільний номер телефону ОСОБА_14 НОМЕР_11 завчасно підготовлене SMS-повідомлення, про те, що його банківський рахунок поповнено на суму 5000 грн., хоча насправді жодних грошових коштів на рахунок потерпілого не перераховував, чим обманув останнього, який вважаючи, що на його рахунок надійшли грошові кошти за вказаний ноутбук, передав його водію таксі, який доставив ноутбук ОСОБА_7 . Своїми діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 5000 грн.

24 серпня 2017 року близько 14 год. ОСОБА_7 повторно, перебуваючи на вул. Полуботка, 5/13 у м. Львові, зателефонував із свого номеру мобільного телефону НОМЕР_7 до неповнолітнього потерпілого ОСОБА_15 , який раніше виклав у мережі Інтернет на сайті https://www.olx.ua/ оголошення з приводу продажі його мобільного телефону марки «Iphone 7+» SN: НОМЕР_12 , вартістю 19000 грн. В ході розмови ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_15 про те, що має намір придбати вказаний мобільний телефон та попросив потерпілого надати йому реквізити для оплати вказаного товару, на що останній погодився. В подальшому, ОСОБА_7 із свого номеру мобільного телефону НОМЕР_8 надіслав на мобільний номер телефону ОСОБА_15 завчасно підготовлене SMS-повідомлення, про те, що його банківський рахунок поповнено на суму 19000 грн., хоча насправді жодних грошових коштів на рахунок потерпілого не перераховував, чим обманув останнього, який вважаючи, що на його рахунок надійшли грошові кошти за вказаний мобільний телефон, передав його водію таксі, який доставив мобільний телефон ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 . Своїми діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 19000 грн.

12 вересня 2017 року близько 12 год. ОСОБА_7 повторно, перебуваючи на вул. Полуботка, 5/13 у м. Львові, зателефонував із свого номеру мобільного телефону НОМЕР_13 до неповнолітньої потерпілої ОСОБА_16 , яка раніше виклала у мережі Інтернет на сайті https://www.olx.ua/ оголошення з приводу продажі її мобільного телефону марки «Samsung J7», IMEI НОМЕР_14 , IMEI НОМЕР_15 , вартістю 5000 грн. В ході розмови ОСОБА_7 повідомив потерпілу про намір придбати вказаний мобільний телефон та попросив потерпілу надати йому реквізити для оплати вказаного товару, на що остання погодилася. В подальшому, ОСОБА_7 із свого номеру мобільного телефону НОМЕР_8 надіслав на мобільний номер телефону ОСОБА_16 НОМЕР_16 завчасно підготовлене SMS-повідомлення, про те, що її банківський рахунок поповнено на суму 5000 грн., хоча насправді жодних грошових коштів на рахунок потерпілої не перераховував, чим обманув останню, яка вважаючи, що на її рахунок надійшли грошові кошти за вказаний мобільний телефон, того ж дня передала його водію таксі, який доставив мобільний телефон за адресою: АДРЕСА_3 . Своїми діями ОСОБА_7 завдав неповнолітній потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 5000 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 10 жовтня 2017 року близько 20 год., повторно, перебуваючи по вул. Полуботка, 5/13 у м.Львові, зателефонував із свого номеру мобільного телефону НОМЕР_17 до потерпілої ОСОБА_17 , яка раніше виклала у мережі Інтернет на сайті https://www.olx.ua/ оголошення з приводу продажі її ноутбука марки «Dell», моделі «N5510», вартістю 3800 грн. В ході розмови ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_18 про те, що має намір придбати вказаний ноутбук за ціною 3500 грн. та попросив потерпілу надати йому реквізити для оплати вказаного товару, на що остання погодилася. В подальшому, ОСОБА_7 із свого номеру мобільного телефону НОМЕР_8 надіслав на мобільний номер телефону ОСОБА_18 НОМЕР_18 завчасно підготовлене SMS-повідомлення, про те, що її банківський рахунок поповнено на суму 3500 грн., хоча насправді жодних грошових коштів на рахунок потерпілої не перераховував, чим обманув останню, яка вважаючи, що на її рахунок надійшли грошові кошти за вказаний ноутбук, передала його водію таксі, який доставив ноутбук цивільній дружині ОСОБА_7 ОСОБА_19 . Однак ОСОБА_7 не довів свого злочинного умислу до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками поліції.

29 жовтня 2017 року близько 13 год. ОСОБА_7 повторно, перебуваючи на вул. Полуботка, 5/13 у м. Львові, зателефонував із свого номеру мобільного телефону НОМЕР_19 до потерпілого ОСОБА_20 , який раніше виклав у мережі Інтернет на сайті https://www.olx.ua/ оголошення з приводу продажі його ігрової приставки марки «PS4 Slim 1TB», вартістю 11500 грн. В ході розмови ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_20 про те, що має намір придбати вказану ігрову приставку та попросив потерпілого надати йому реквізити для оплати вказаного товару, на що останній погодився. В подальшому, ОСОБА_7 із свого номеру мобільного телефону НОМЕР_20 надіслав на мобільний номер телефону ОСОБА_20 НОМЕР_21 завчасно підготовлене SMS-повідомлення, про те, що його банківський рахунок поповнено на суму 11500 грн., хоча насправді жодних грошових коштів на рахунок потерпілого не перераховував, чим обманув останнього, який вважаючи, що на його рахунок надійшли грошові кошти за вказану ігрову приставку, передав її водію таксі, який доставив ігрову приставку ОСОБА_7 . Своїми діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_20 матеріальну шкоду на суму 11500 грн.

26 листопада 2017 року близько 15 год. ОСОБА_7 повторно, перебуваючи на вул. Полуботка, 5/13 у м. Львові, зателефонував зі свого номеру мобільного телефону НОМЕР_19 до потерпілого ОСОБА_11 , який раніше виклав у мережі Інтернет на сайті https://www.olx.ua/ оголошення з приводу продажі його мобільного телефону марки «Xiomi MI 5», вартістю 5000 грн. Після чого ОСОБА_11 та ОСОБА_7 зустрілись по вул. Зубрівській, 36 у м.Львові, де в ході розмови ОСОБА_7 попросив ОСОБА_11 надати йому реквізити для оплати вказаного товару, на що останній погодився, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Титан», зі свого номеру мобільного телефону НОМЕР_20 надіслав на мобільний номер телефону ОСОБА_11 НОМЕР_22 завчасно підготовлене SMS-повідомлення, про те, що її банківський рахунок поповнено на суму 5000 грн., хоча насправді жодних грошових коштів на рахунок потерпілого не перераховував, чим обманув останнього, який вважаючи, що на його рахунок надійшли грошові кошти за вказаний мобільний телефон, передав його ОСОБА_7 . Своїми діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 5000 грн.

05 січня 2018 року близько 22 год. 30 хв. ОСОБА_7 повторно, перебуваючи на сходовій площадці між 3 та 4 поверхами будинку на АДРЕСА_3 , зателефонував із свого номеру мобільного телефону НОМЕР_10 до потерпілого ОСОБА_21 , який раніше виклав у мережі Інтернет на сайті https://www.olx.ua/ оголошення щодо продажу його ноутбука марки «LenovoCorei3 4000M», вартістю 6848,94 грн. В ході розмови ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_21 про те, що має намір придбати вказаний ноутбук та попросив потерпілого надати йому реквізити для оплати вказаного товару, на що останній погодився. Після чого, ОСОБА_7 із свого номеру мобільного телефону НОМЕР_10 надіслав на мобільний номер телефону ОСОБА_21 НОМЕР_23 завчасно підготовлене SMS-повідомлення, про те, що його банківський рахунок поповнено на суму 6970 грн., хоча насправді жодних грошових коштів на рахунок потерпілого не перераховував, чим обманув останнього, який вважаючи, що на його рахунок надійшли грошові кошти за вказаний ноутбук, передав його водію таксі, який 06 січня 2018 року доставив ноутбук ОСОБА_7 . Своїми діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_21 матеріальну шкоду на суму 6846,94 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок змінити в бік пом`якшення покарання, визнати його винним за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 15, ст. 190 КК України, застосувавши до нього ст.ст. 66, 69, 75, 76 КК України, та звільнити його з-під варти. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: з вироком не погоджується у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі та обставинам справи. Судом не враховано те, що він хворий на тяжку форму туберкульозу, що є пом`якшуючою покарання обставиною; відсутність обтяжуючих обставин. Обставини кримінальної справи не оспорює.

У ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 апеляційну скаргу підтримали, покликаючись на викладені в ній мотиви, та просять апеляційну скаргу задоволити.
Прокурор ОСОБА_9 апеляційну скаргу обвинуваченого заперечила, просить вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, сторону захисту та сторону обвинувачення, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Апеляційний суд переглядає вирок у межах апеляційної скарги відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.
Фактичні обставини, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюються.
Щодо покарання, з яким апелянт не погоджується, то воно призначене судом з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, обране з врахуванням особи обвинуваченого, який раніше судимий, його вік, незадовільний стан здоров`я, не одружений, не працює, не перебуває на обліках в наркологічному та психоневрологічному диспансерах; обставин, які пом`якшують покарання, щирого каяття, часткове відшкодування збитків шляхом повернення майна; відсутність обставин, які обтяжують покарання, та призначене в межах, встановленого санкцією частини статті КК України, що передбачає відповідальність за вчинені злочини.
Доводи апеляційної скарги про неврахування судом при призначенні покарання тяжкості кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, обставинам справи, наявність обставин, які пом`якшують покарання, й те, що наявні підстави для застосування ст. ст. 69, 75 КК України, колегія суддів визнає безпідставними й до уваги не бере.
Усі дані про особу обвинуваченого, тяжкість вчинених злочинів, незадовільний стан здоров`я та обставини, які пом`якшують покарання, були в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання й наведені у вироку суду.
Підстав вважати, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді одного року восьми місяців позбавлення волі за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, немає.
На думку колегії суддів, підстави для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання відсутні.
За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, є правом, а не обов`язком суду і може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.
Колегія суддів з урахуванням у сукупності всіх обставин та особи обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, вчинив злочини середньої тяжкості (всього 10 епізодів), не вбачає достатніх підстав для висновку про істотне зниження ступеню тяжкості злочину та для застосування положень ст. 69 КК України.
Апеляційні вимоги про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України задоволенню не підлягають.
Відповідно до ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у разі, якщо з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
З урахуванням тяжкості злочинів та обставин справи, колегія суддів вважає, що досягнення встановленої ч.2 ст. 50 КК України мети покарання можливе лише в умовах ізоляції обвинуваченого та неможливе без відбування ним покарання, а тому підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням в порядку ст. 75 КК України не вбачає.
З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді одного року восьми місяців позбавлення волі є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів й підстав для зміни вироку в частині призначення покарання та пом`якшення обвинуваченому покарання немає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, судом першої інстанції допущено не було.
Апеляційна скарга обвинуваченого не містить правових підстав для скасування чи зміни вироку, й колегія суддів визнає її необґрунтованою.

Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 08 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4