ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/48/19 Справа № 207/2161/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
засудженого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 вересня 2018 року про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кийма, Кийминського району, Тургайської області, громадянина України, місце проживання: АДРЕСА_1 ,

В с т а н о в и л а:

Ухвалою Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 вересня 2017 року клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Октябрського районного суду м. Краснодара від 30.06.2016 року відносно ОСОБА_8 у відповідність із законодавством України було задоволено.
Приведено вирок Октябрського районного суду м. Краснодара від 30 червня 2016 року відносно ОСОБА_8 у відповідність із законодавством України, яким ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30 , п. «г» ч. 4 ст. 228.1 КК Російської Федерації та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 10 років з відбуттям покарання у виправній колонії суворого режиму.
Постановлено вважати ОСОБА_8 ,останнє відоме місце проживання: АДРЕСА_1 , засудженим за ч. 3 ст.15, ч.2 ст.307 КК України 2001 року до 6 років 8 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 30 червня 2016 року. В строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 21 квітня 2016 року по 4 жовтня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України 2001 року.

Засуджений ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі з урахуванням доповнень до неї, які були надані засудженим в судовому засіданні, просить змінити ухвалу Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 вересня 2018 року, застосувати до нього норми статті 69, 69-1 КК України та призначити більш м`яке покарання ніж передбачено законом. Крім цього, просить застосувати ст. 82 КК України та змінити невідбуту частину покарання більш м`яким та призначити відбування покарання в колонії поселення або умовно дострокове звільнення на підставі ст..81 КК України. Також просить на підставі ч.5 ст. 72 КК України до строку покарання зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у РФ.
Зазначає, що Баглійський районний суд м. Дніпродзержинська призначив покарання на підставі ч.3 ст. 68 КК України у вигляді 6 років 8 місяців позбавлення волі, чим порушив вимоги п.1 ч.1 ст.413 КПК України та призначив більш суворе покарання ніж передбачено відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимоги ч.3 ст.68 КК України, замість 6 років 6 місяців було призначив 6 років 8 місяців позбавлення волі.
Крім цього, на думку апелянта, суд не прийняв до уваги пом`якшуючі обставини, передбачені ч.1 ст. 66 КК України, такі як з`явлення із зізнанням, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, знаходження на утриманні трьох малолітніх дітей, похилий вік його матері, яка потребує постійної допомоги, позитивні характеристики за місцем проживання, участь у бойових діях на сході України у 2014-2015 роках, а також, що ОСОБА_8 є особою, яка постраждала від торгівлі людьми та є потерпілим у кримінальному провадженні щодо цього.

Під час апеляційного розгляду засуджений та його захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Згідно з ч. ч. 3, 4 ст. 610 КПК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.
При визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:
1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;
2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.
Перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконані належним чином.
Згідно оскаржуваної ухвали, судом першої інстанції визнано, що згідно вироку Октябрського районного суду м. Краснодара від 30 червня 2016 року ОСОБА_8 визнаний винним у скоєнні злочину передбаченого ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, у великому розмірі) Кримінального кодексу Російської Федерації та засуджений до покарання у вигляді 10 років позбавлення волі, без штрафу чи інших утримань з доходу засудженого, без позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму. Вирок Октябрського районного суду м. Краснодара від 30 червня 2016 року у відношенні ОСОБА_8 набрав законної сили 4 жовтня 2016 року.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 російським судом за ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 КК Російської Федерації як замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинених групою осіб за попередньою змовою, у великому розмірі, відповідає ч.3 ст.15, ч.2 ст.307 КК України 2001 року незакінчений замах на незаконний збут наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах, і передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.
Засудженому ОСОБА_8 на підставі вироку Октябрського районного суду м. Краснодара Російської Федерації від 30 червня 2016 року визначено покарання, на підставі ч.3 ст. 68 КК України, за ч. 3 ст. 15 , ч.2 ст. 307 КК України 2001 року до 6 років 8 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Початок строку відбування покарання визначено обчислювати з 30 червня 2016 року.
В строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 21 квітня 2016 року по 4 жовтня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України 2001 року.
Згідно ч. 3 ст. 68 КК України 2001 року за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання , передбаченого санкцією статті ( санкцією частини статті ) Особливої частини цього Кодексу.
Призначаючи в даному випадку покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15 , ч.2 ст. 307 КК України з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України, суд першої інстанції у повному обсязі дотримався вимог даної норми Закону та призначив покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років 8 місяців, що є абсолютно вірним і доводи апеляційної скарги засудженого в частині того, що йому повинно було бути призначено за цією нормою статті покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі є безпідставними та не спростовують вірного по суті висновку суду першої інстанції.
Перевіряючи ж доводи апеляційної скарги засудженого про те, що з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання (які встановлено судом РФ та враховано при призначенні покарання, а також ті, що, на думку апелянта, не були враховані Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області), покарання, призначене ОСОБА_8 повинно було бути призначено на підставі ст..69, 69-1 КК України, апеляційний суд розцінює як такі, що не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність у відповідність до якого приводяться вироки іноземних держав, на підставі чого не можуть бути задоволенні.
Так, відповідно до ч. ч. 1, 3, 4 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.
Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.
В силу ч. 1 ст. 7 КК України громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Аналізуючи вказані вище положення в сукупності з положеннями Розділу XI КК України, апеляційний приходить до висновку, що закон України про кримінальну відповідальність не містить норм про можливість призначення покарання у розмірі меншому, ніж передбачене законом.
При вирішенні питання про приведення вироку іноземної держави у відповідність до законодавства України суд, при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків, якщо КК України за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений КК України.
У випадку, якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті КК України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави (ч. 4 ст. 610 КПК України).
Інших положень про обчислення строку призначеного покарання вироком іноземного суду при приведення його у відповідність до національного законодавства, в тому числі про які зазначає засуджений у своїй апеляційній скарзі, а ні закон України про кримінальну відповідальність, а ні кримінальний процесуальний закону не містять.
Вказані вимоги матеріального та процесуального закону суд першої інстанції виконав належним чином і постановив ухвалу у відповідності із зазначеними положеннями.
Доводи та вимоги апеляційної скарги засудженого ОСОБА_8 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким згідно ст..82 КК України чи застосування до нього умовно дострокового звільнення від відбування покарання на підставі ст..81 КК України, апеляційний суд вважає неприйнятними, оскільки дане питання не підлягає розгляду при приведенні вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України, а підлягає розгляду в окремій процесуальній формі, передбаченій Розділом VIII КПК України та з підстав, передбачених Розділом XII КК України, тож задля вирішення зазначених питань засудженому доцільно звернутися до місцевого суду за місцем відбування покарання.
Що стосується апеляційних вимог в частині зарахування на підставі ч.5 ст. 72 КК України до строку покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з дня фактичного прибуття до СІЗО м. Краснодар до прибуття для відбування покарання до ВК №6 с. Двубратський Краснодарського краю Російської Федерації, а саме з 21.04.2016 року по 25 жовтня 2016 року, та термін етапування з РФ на Україну, з вищевказаної ВК до Жовтоводської ВК №26 у Дніпропетровській області, тобто з 06.07.2018 року по 06.10.2018 року, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838 VІІІ від 26 листопада 2015 року ч. 5 ст.72 КК України викладено в такій редакції: зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення відповідно до кримінально-процесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
У строк попереднього ув`язнення у відповідності Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» включається, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Як убачається з наданих матеріалів, судом першої інстанції в оскаржуваній ухвалі у строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з моменту затримання по дату набрання вироком законної сили, тобто з 21 квітня 2016 року по 4 жовтня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України 2001 року.
Враховуючи зміст положень ч. 6 ст. 9 КПК України та Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року незалежно від процесуального порядку попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили. У зв`язку із цим не підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення термін слідування під вартою засудженої особи із слідчого ізолятора до установи виконання покарань, тобто термін від дати набрання обвинувальним вироком законної сили до дати прибуття до місця відбуття покарання, у зв`язку з чим апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги засудженого.
Обставин, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України, колегією суддів під час апеляційного перегляду не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Ухвалу Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 вересня 2017 року про приведення вироку Октябрського районного суду м. Краснодара від 30 червня 2016 року відносно ОСОБА_8 у відповідність із законодавством України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4