Справа № 344/2508/18
Провадження № 11-кп/4808/48/19
Категорія ч. 2 ст. 309 України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000025 за апеляційною скаргою прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 05 листопада 2018 року, згідно з яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чукалівка Тисменицького району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, РНОКПП НОМЕР_1 , з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, згідно ст. 89 КК України несудимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, з призначенням покарання - 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки, поклавши на нього згідно зі ст. 76 КК України відповідні обов`язки.

Стягнуто з ОСОБА_8 в користь держави 858,00 гривень за проведення експертизи.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки, без застосування вимог ст. 75 КК України.

В обґрунтування своєї позиції посилається на те, що вважає вирок суду незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що неправильне застосування кримінального закону полягає в безпідставному застосуванні до обвинуваченого вимог ст. 75 КК України. Вважає, що, призначаючи покарання, суд не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, які обтяжують та пом`якшують відповідальність, не дав їм належної оцінки. Зазначає, що судом не в повній мірі враховано те, що ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав без мети збуту психотропну речовину амфетамін, в кількості 3,456 грама, що згідно з таблицею 2 Наказу Міністерства охорони здоров`я від 29 липня 2010 року № 634 «Про внесення змін до наказу МОЗ від 01 серпня 2000 року № 188» відноситься до великих розмірів. На його думку, призначене ОСОБА_8 судом покарання не можна вважати необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, оскільки воно не відповідає вимогам закону та є несправедливим через м`якість. Вважає, що наведені судом обставини, які пом`якшують покарання, щире каяття, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, не дають підстав для застосування ст. 75 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання та зберігання психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 у невстановленому місці у невстановлений час та при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, яку в подальшому зберігав при собі без мети збуту. 02 січня 2018 року близько 21 год. 30 хв. працівниками патрульної поліції під час несення служби по забезпеченню охорони публічного порядку на вул. Вовчинецькій біля будинку № 192 в м. Івано-Франківську було зупинено ОСОБА_8 , в якого під час проведення поверхневої перевірки працівниками поліції в кишені штанів було виявлено фольговий згорток із білою порошкоподібною речовиною. В подальшому, 02 січня 2018 року в період часу з 23 год. 00 хв. по 23 год. 30 хв. по вул. Вовчинецькій біля будинку № 192 в м. Івано-Франківську в ході проведення огляду місця події, усвідомлюючи неможливість продовження протиправної діяльності, пов`язаної з незаконним придбанням та зберіганням психотропної речовини, ОСОБА_8 добровільно видав працівникам поліції з кишені штанів фольговий згорток із білою порошкоподібною речовиною, яка згідно з висновком експерта № 2.1-0017/18 від 25 січня 2018 року є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін, в кількості 3,456 грама, що згідно з таблицею 2 Наказу Міністерства охорони здоров`я від 29 липня 2010 року № 634 «Про внесення змін до наказу МОЗ від 01 серпня 2000 № 188» відноситься до великих розмірів.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги з мотивів, викладених у них, просив її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 вважають вирок суду в частині призначеного покарання з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу прокурора безпідставною.

Під час апеляційного розгляду судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора повторно досліджені докази, що містять відомості відносно особи обвинуваченого ОСОБА_8 - досудову доповідь про обвинуваченого, довідку про те, що обвинувачений несудимий, довідку по місцю реєстрації (а.п. 39- 41, 62-63, 80).

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно з вимогами ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно фактичні обставини скоєного ОСОБА_8 , доведеність його вини та кваліфікація дій за статтею КК України, за якою він визнаний винуватим, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється. Прокурор вважає, що суд першої інстанції безпідставно застосував положення ст. 75 КК України до ОСОБА_8 , тому суд апеляційної інстанції перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Згідно із приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті ( частини статті ), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але із врахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції дотримався наведених норм права.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який вважається несудимим, неодружений, на обліку в ОНД не перебуває, являється учасником програми замісної підтримувальної терапії, висновок органу пробації, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд відніс щире каяття у вчиненому. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , не встановив.

За таких обставин, суд першої інстанції вважав, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства та відбування покарання, яке йому необхідно обрати в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі. Тому суд вважав за можливе застосувати ст. 75 КК України і звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів, буде цілком відповідати тяжкості вчиненого злочину, особі винного.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання, з огляду на наявність достатніх для цього підстав.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки, в повній мірі врахував конкретні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого злочину, його обставини та особу винного, у зв`язку з чим призначене покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів та не є несправедливим внаслідок м`якості.

Суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував всі обставини, на які вказує прокурор в апеляційній скарзі.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує висновок органу пробації про те, що Івано-Франківський МРВ з питань пробації вважає, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає, що покарання призначене ОСОБА_8 за оскаржуваним вироком зі звільненням від відбування покарання з випробуванням відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що звільнення від відбування покарання з випробуванням полягає у звільненні засудженого від основного покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. А відповідно до ст. 78 КК України якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 309 КК України та застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не встановлено.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 05 листопада 2018 року залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 05 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5