КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, без місця реєстрації та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 19.06.2009 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до 03 років позбавлення волі і на підставі ст.75, ст.76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 02 роки;
- 08.12.2010 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.186, ст.69, ст.71 КК України до 03 років 06 місяців позбавлення волі;
- 04.05.2016 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.309 КК України до 03 років позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 02 роки,
який обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.3 ст.185 КК України,
за участі:
прокурора ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_7
Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17.07.2018 ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.309, ч.3 ст.185 КК України, і призначено покарання:

? за ч.2 ст.309 КК України у виді ? 02 (двох) років позбавлення волі;

? за ч.3 ст.185 КК України у виді ? 03 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно ОСОБА_7 визначенопокарання у вигляді 03 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до вказаного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04.05.2016 року і остаточно до відбуття ОСОБА_7 визначено покарання у виді ? 04 (чотирьох) років позбавлення волі.
Початок відбування строку покарання ОСОБА_7 відраховувати з 17.07.2018, зарахувавши у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22.01.2017 по 16.07.2018 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою, утримуючи в Державній установі «Київський слідчий ізолятор».

Вирішено долю речових доказів та стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у сумі 550 грн. 25 коп. за проведення експертизи.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, прокурор, потерпілий та обвинувачений подали апеляційні скарги.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі просить апеляційний суд вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17.07.2018 скасувати частині призначеного обвинуваченому покарання та в частині зарахування йому строку попереднього ув?язнення у строк відбування покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.2 ст.309 КК України ? до 03 (трьох) років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України ? до 04 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 04 (чотири) роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України до вказаного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04.05.2016 та визначити остаточне покарання у виді 05 (п?ять) років позбавлення волі, зарахувавши відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 у строк покарання термін попереднього ув?язнення з 22.01.2017 до 20.06.2017 з розрахунку 1 день попереднього ув?язнення за 2 дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 по 16.07.2018 термін попереднього ув?язнення зарахувати з розрахунку 1 день попереднього ув?язнення за 1 день позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних вимог, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, а також правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 , прокурор апеляційну скаргу вносить у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м?якість, а також через неправильне зарахування обвинуваченому строку попереднього ув?язнення у строк відбування покарання. Зокрема, на думку апелянта, судом в повній мірі не було враховано особу обвинуваченого та його суспільну небезпечність, а саме те, що він тричі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності та у сфері обігу наркотичних засобів, усвідомлював протиправність своїх дій та свідомо порушив закон, з огляду на що щирість його каяття є сумнівною. Також прокурор зазначає, що з 21.06.2017 ОСОБА_7 строк попереднього ув?язнення необхідно визначати з розрахунку 1 день попереднього ув?язнення за 1 день позбавлення волі.

Потерпілий в поданій апеляційній скарзі просить апеляційний суд вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17.07.2018 скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 06 (шести) років позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України ? 05 (п?ять) років позбавлення волі, на підставі ч.ч.1, 2 ст.70 за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань у межах максимального строку, визначеного для покарання в Загальній частині цього Кодексу за тяжкий злочин, призначити 09 (дев?ять) років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України до вказаного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04.05.2016 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 10 (десять) років, зарахувавши відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 з 22.01.2017 по 20.06.2017 включно строк попереднього ув?язнення з розрахунку один день попереднього ув?язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 ? з розрахунку один день попереднього ув?язнення за один день позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних вимог, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, а також правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 , потерпілий апеляційну скаргу вносить у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування судом положень ч.5 ст.72 КК України, а також через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м?якість. Зокрема, на думку апелянта, судом в повній мірі не було враховано особу обвинуваченого, а саме ту обставину, що неодноразово судимий, вчиняв корисливі злочини у тому числі з застосуванням насильства та у сфері обігу наркотичних засобів, попри відбування покарання в місцях позбавлення волі, виховного впливу не досягнув і вчинив дані злочини в період іспитового строку. Також на переконання потерпілого суд не врахував обставини та характер вчинених ОСОБА_7 злочинів, безпідставно послався на визнання обвинуваченим своєї вини та його щирого каяття. Також потерпілий зазначає, що з 21.06.2017 ОСОБА_7 строк попереднього ув?язнення необхідно визначати з розрахунку 1 день попереднього ув?язнення за 1 день позбавлення волі.

Обвинувачений в поданій апеляційній скарзі просить апеляційний суд вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17.07.2018 змінити в частині призначеного покарання.
В обґрунтування апеляційних вимог, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, а також правову кваліфікацію своїх дій, ОСОБА_7 апеляційну скаргу вносить у зв?язку з незастосуванням судом першої інстанції до нього положень ст.69 КК України. Зокрема, на думку апелянта, судом не було враховано наступні пом?якшуючі покарання обставини: щире каяття, активне сприяння слідству, добровільне відшкодування завданої шкоди, проходження військової служби і участь в АТО з 22.04.2015 по серпень 2017, де він отримав бойове поранення.

Також він захисника обвинуваченого ? адвоката ОСОБА_10 надійшли заперечення на апеляційні скарши прокурора та потерпілого, в яких вона просить апеляційний суд залишити їх без задоволення, в оскаржуваний вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17.07.2018 ? без змін.
В обґрунтування поданих заперечень захисник вважає, що судом об?єктивно, справедливо та законно враховано всі обставини вчинення обвинуваченим правопорушень, попри те, що при суперечливих доказах ОСОБА_7 визнав свою вину повністю у пред?явленому обвинуваченні. Звертає увагу колегії суду, що потерпілий претензій матеріального характеру до обвинуваченого не заявляв, злочин вчинив не проти дітей, а проти власності. Положення ч.5 ст.72 КК України до ОСОБА_7 за період з 21.06.2018 по 16.07.2018 включно застосовані правильно, оскільки закон про кримінальну відповідальність, що погіршує становище особи зворотньої дії в часі немає.

Судом першої інстанції встановлено, що 09.09.2016, близько 08 години 30 хвилин ОСОБА_7 , посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», перебуваючи на території Комунального закладу Білоцерківської міської лікарні № 4, що за адресою: Київська область, м. Біла Церква, вул. Василя Стуса, 41, незаконно, повторно, на землі, придбав-знайшов паперовий згорток в якому знаходились дві таблетки, білого кольору, які в своєму складі містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. ОСОБА_7 усвідомлюючи, що в таблетках знаходиться наркотична речовина, так як в минулому мав досвід вживання наркотичних засобів, поклав даний паперовий згорток з вмістом двох таблеток, які в своєму складі містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон в праву нижню кишеню шортів, в яких він був одягнений та незаконно, повторно зберігав для власного без мети збуту.
Цього ж дня о 09 годині 00 хвилин, на території Комунального закладу Білоцерківської міської лікарні № 4, що за адресою: Київська область, м. Біла Церква, вул. Василя Стуса, 41, ОСОБА_7 зупинений працівниками поліції для перевірки на предмет зберігання заборонених в обігу речей. В присутності понятих, під час проведення обшуку ОСОБА_7 , в правій нижній кишені шортів в яких він був одягнений, виявлено та вилучено паперовий згорток з вмістом двох таблеток білого кольору, які у своєму складі містять особливо небезпечний наркотичним засіб, обіг якого обмежено метадон, які ОСОБА_7 незаконно, повторно придбав-знайшов та зберігав для власного вживання без мети збуту. Маса наркотичного засобу вилученого у ОСОБА_7 у перерахунку на суху речовину становить - 0,0240 г.
Крім цього, 20.01.2017, близько 21 години 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконого збагачення за рахунок чужого майна, повторно, користуючись тим, що його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, через відчиненні двері проник до тамбуру в якому розташовані квартири з АДРЕСА_3 , звідки таємно від оточуючих, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, викрав дитячу коляску марки «4 Baby», чорного кольору вартістю 2088 гривень, в якій знаходився рюкзак для переноски дитини «Ergo Baby» бежевого кольору, вартістю 990 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_11 , дитячий велосипед марки «Орленок» червоного кольору вартістю 1187 гривень 50 копійок, та «Ardis Cruiser 12», коричневого кольору, вартістю 1828 гривень 75 копійок, які належать потерпілому ОСОБА_6 .
Після вчинення крадіжки ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 3078 гривень, та потерпілому ОСОБА_6 майнову шкоду на загальну суму 3016 гривень 25 копійок.

Захисник, будучи завчасно належним чином повідомленою про розгляд апеляційним судом наявних апеляційних скарг в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , в судове засідання не з?явився , подавши до суду електронне клопотання про проведення слухання у її відсутність. Враховуючи вказані обставини, а також думки учасників, зокрема обвинуваченого ОСОБА_7 який не заперечував щодо розгляду справи без захисника, що також підтвердив своєю письмовою заявою, колегія суддів вважає за можливе проводи розгляд поданих апеляційних скарг існуючим складом.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та потерпілого і заперечила щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, доводи обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційних скарг прокурора та потерпілого, їх пояснення, вирішивши заявлені сторонами клопотання, додатково дослідивши письмові матеріали кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали судового провадження в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку про залишення без задоволення існуючих апеляційних вимог, з огляду на наступне.
У відповідності до правил ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17.07.2018 ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст.309, тобто у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, а також за ч.3 ст.185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаних злочинів за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались сторонами по справі. Будь-яких заперечень щодо цього учасниками не надано, а тому оскільки вирок в цій частині ніким не оскаржується, то доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст.404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду, поза як ніким не ставиться під сумнів.

Натомість доводи, викладені в апеляційнійних скаргах прокурора, обвинуваченого та потерпілого щодо невідповідностіпризначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також щодо неправильного застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.
Згідно змісту положень ст.50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Вказаних вимог закону при призначенні ОСОБА_7 покарання було судом першої інстанції було дотримано.

Так, з мотивувальної частини вироку слідує, що суд обираючи ОСОБА_7 вид та міру покарання врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного, конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень, їх наслідки, існування обставин, які пом?якшують покарання та обставин, які обтяжуюють покарання, думку потерпілого. Зокрема, судом зважено, що ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості та тяжкий злочин, вину у вчиненому визнав повністю, раніше судимий, не одружений, дітей на утриманні не має, не працевлаштований, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Як обставину, яка пом?якшує покарання суд визнав щире каяття обвинуваченого, яка обтяжує покарання ? рецедив злочину. З урахуванням наведених обставин в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 та ч.3 ст.185 КК України в мінімальних межах санкції цих норм, тобто у виді 02 (двох) та 03 (трьох) років позбавлення волі відповідно.
Крім того, суд вірно врахував, що оскільки ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому злочини в період іспитового строку, то остаточне покарання, яке між іншим обвинувачений повинен відбувати реально, було призначено судом у відповідності до правил ч.1 ст.70, ст.71 КК України.
При цьому, доводи прокурора та потерпілого в частині неврахування судом в достатній мірі того, що злочин ОСОБА_7 вчинено повторно є надуманими. По-перше, судом першої інстанції як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого визнано рецедив злочину, з огляду на те, що вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04.05.2016 ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст.309 КК України і повторно вчинив злочин за ч.2 ст.309 КК України в період іспитового строку, по-друге, дії ОСОБА_7 і за ч.2 ст.309 КК України і за ч.3 ст.185 КК України кваліфіковано за ознакою повторності.

Також колегія суддів зважає, що матеріали справи не містять документального підтвердження того, що ОСОБА_7 являється учасником АТО, а також відомостей щодо його бойового поранення, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині суд не приймає до уваги.

Не знаходять також свого підтвердження і посилання ОСОБА_7 про те, що він активно сприяв слідству та добровільно відшкодував шкоду, оскільки згідно відомостей матеріалів кримінального провадження викрадені речі, які належать потерпілому ОСОБА_11 були йому повернуті слідчим під час досудового розслідування, що підтверджується постановою слідчого про визнання та приєднання речових доказів від 27.01.2017 (т.1 а.с. 196-197), а майнова шкода, яка завдана потерпілому ОСОБА_6 відшкодована обвинуваченим лише частково (т.1 а.с. 173). Щодо активного сприяння обвинуваченим слідству, то з огляду на відсутність відомостей про це в обвинувальному акті №0004599, суд наведені доводи відкидає.
Стосовно тверджень апеляційної скарги потерпілого про те, що злочин обвинуваченим було вчинено проти дітей, то колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки об?єктом посягання вчинених ОСОБА_7 злочинів є право власності та обіг наркотичних речових.

Отже, оскільки судом першої інстанції було враховано всі ті обставини, які повинні враховуватись судами при призначенні покарання, що також знайшло своє відображення в змісті мотивувальної частини вироку, в тому числі і відомості про особу обвинуваченого, то доводи поданих апеляційних скарг про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є безпідставними.

Також з огляду на те, що доводи обвинуваченого про існування кількох пом?якшуючих його покарання обставин, які на думку ОСОБА_7 знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, в ході їх перевірки в апеляційному порядку не знайшли свого підтвердження, то підстави для призначення обвинуваченому більш м?якого покарання, ніж передбачено законом, відсутні.

Разом з тим, суд вважає безпідставними доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого про неправильне застосування судом першої інстанції положень ч.5 ст.72 КК України.

Так, згідно правового висновку, викладеного в постанові Великої палати Верховного Суду від 29.08.2018 (справа №663/537/17, провадження №13-31кс18), якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII). Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Зважаючи, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому злочини в період дії ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, в той час як на день ухвалення вироку була чинною ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, яка погіршує становище обвинуваченого, то згідно правил ч.2 ст.5 КК України судом першої інстанції правильно зараховано строк попереднього ув?язнення ОСОБА_7 з 22.01.2017 по 16.07.2018 включно з розрахунку один день попереднього ув?язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин, оскільки переконливих аргументів щодо неправильного застосування судом першої інстанції норм кримінального закону, які визначають мету, загальні засади призначення покарання та порядок його відбування, подані апеляційні скарги не міститься, в той час як істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б беззаперечно тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не віднайшла, то підстави для зміни чи скасування оскаржуваного вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17.07.2018 апеляційний суд не знаходить.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати строк попереднього ув`язнення обвинуваченого в строк відбування покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII та звільнити ОСОБА_7 з під варти в залі суду у зв?язку з повним відбуттям призначеного йому судом першої інстанції покарання, з яким також погоджується і апеляційний суд.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А
Апеляційні скарги прокурора ? першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 ? залишити без задоволення.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17.07.2018 відносно ОСОБА_7 , визнаного винним за ч.2 ст.309, ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання відповідно до вимог ч.1 ст.70 та ст.71 КК України, ? залишити без змін.
Зарахувати ОСОБА_7 час попереднього ув?язнення в строк покарання із розрахунку один день попереднього ув?язнення за два дні позбавлення волі з 22.01.2017 по 22.01.2019 включно.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду як такого, що відбув покарання за даним вироком.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/55/2019
Категорія: ч.2 ст.309, ч.3 ст.185 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_12
Доповідач ОСОБА_1