КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/484/2019 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала
Іменем України

21 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 27 вересня 2018 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква, громадянина України, має сім`ю без реєстрації шлюбу, має на утриманні малолітню дитину 2015 року народження, працюючого електромонтером ПП «АТРАД», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 24.07.2000 року вироком Білоцерківського міського суду Київської області за ч. 3 ст. 140 КК України 1960 року до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, 12.04.2001 року умовно - достроково звільнений з Кременчуцької виправної колонії з невідбутим строком 4 місяці 7 днів; 12.02.2002 року вироком Білоцерківського міського суду Київської області за ч. 2 ст. 215-3, ч. 2 ст. 140 КК України, ст. 42, 43 КК України 1960 року до позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці, 21.04.2006 року умовно-достроково звільнений з Житомирської виправної колонії № 4 з невідбутим строком 5 місяців 10 днів; 25.01.2007 року вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 289, ст. 69, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, ст. 70, ст. 71 КК України, до позбавлення волі строком 6 років 5 місяців, 10 днів з конфіскацією майна, 28.12.2012 року звільнений з Коростенської виправної колонії Житомирської області № 71 по відбуттю строку засудження; 20.05.2015 року вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України, до позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 27 вересня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,та призначити йому покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вищевказаних злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20.05.2015 року та визначено остаточно до відбування покарання у виді 5 (п`яти) років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання вказано рахувати з 27 вересня 2018 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано до покарання строк перебування ОСОБА_6 в місцях попереднього ув`язнення з 15.01.2018 року по 26.09.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили продовжено строк запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 у виді тримання під вартою в Державній установі «Київський СІЗО» Міністерства юстиції України.
Цивільний позов ТОВ «Торговий Дім «Електромонтажник» задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ТОВ «Торговий Дім «Електромонтажник» завдану злочином матеріальну шкоду в сумі 57346 (п`ятдесят сім тисяч триста сорок шість) грн.
Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 завдану злочином матеріальну шкоду в сумі 33 571 грн. 35 коп. та 5000 грн. моральної шкоди, всього 38571 (тридцять вісім тисяч п`ятсот сімдесят одну) грн. 35 коп.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, 26.03.2017 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переліз через паркан та проник на територію товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Електромонтажник», яке знаходиться за адресою: Київська область, м. Біла Церква вул. Героїв Небесної Сотні, 4.
Потрапивши на територію товариства, ОСОБА_6 підійшов до гаражного приміщення, яке розташоване на вищевказаній території, де діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, користуючись тим, що його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом за допомогою металевої труби, яку знайшов неподалік, зірвав навісний замок, який зачиняв ворота до гаражного приміщення та проник всередину, де знаходився автомобіль ВАЗ 21043 д.н.з. НОМЕР_1 , 2006 року випуску, синього кольору.
Проникши в гаражне приміщення з метою незаконного заволодіння транспортним засобом сів на водійське крісло автомобіля ВАЗ 21043 д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 57346 гривень, який належить товариству з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Електромонтажник», та шляхом підбору ключа замка запалення запустив двигун, після чого на зазначеному автомобілі зник з місця події.
Своїми умисними незаконними діями ОСОБА_6 спричинив товариству з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Електромонтажник» майнову шкоду на суму 57346 гривень.
Крім цього 25.12.2017 року, близько 03 год. 00 хв., ОСОБА_6 , користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно від оточуючих, з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок чужого майна, умисно, повторно, шляхом пошкодження врізного замка, проник до приміщення торгівельного кіоску, яке орендує ФОП « ОСОБА_10 », що по АДРЕСА_3 , звідки вчинив крадіжку продукції, а саме: цигарки «Next Rose Super Slim», в кількості 35 штук, вартістю однієї пачки 27,80 грн., загальною вартістю 973,00 грн., цигарки «Next Violet Super Slim», в кількості 20 штук, вартістю однієї пачки 27,80 грн., загальною вартістю 556,00 грн., цигарки «Winston», в кількості 86 штук, вартістю однієї пачки 28,98 грн., загальною вартістю 2492,28 грн., цигарки «Winchester», в кількості 35 штук, вартістю однієї пачки 23,00 грн., загальною вартістю 805,00 грн., цигарки «P&S Compact», в кількості 24 штук, вартістю однієї пачки 23,77 грн., загальною вартістю 570,48 грн., цигарки «Strong», в кількості 47 штук, вартістю однієї пачки 19,69 грн., загальною вартістю 925,43 грн., цигарки «Київ», в кількості 50 штук, вартістю однієї пачки 19,90 грн., загальною вартістю 995,00 грн., цигарки «Kent 4», в кількості 24 штук, вартістю однієї пачки 32,72 грн., загальною вартістю 785,28 грн., цигарки «President», в кількості 38 штук, вартістю однієї пачки 19,84 грн., загальною вартістю 753,92 грн., цигарки «Davidoff», в кількості 36 штук, вартістю однієї пачки 34,12 грн., загальною вартістю 1228,32 грн., цигарки «Сарrі», в кількості 42 штук, вартістю однієї пачки 25,15 грн., загальною вартістю 1056,30 грн., цигарки «Столичні 25», в кількості 68 штук, вартістю однієї пачки 26,75 грн., загальною вартістю 1819,00 грн., цигарки «Marlboro touch», в кількості 27 штук, вартістю однієї пачки 29,28 грн., загальною вартістю 790,56 грн., цигарки «Marlboro gold», в кількості 43 штук, вартістю однієї пачки 36,40 грн., загальною вартістю 1565,20 грн., цигарки «L&M», в кількості 113 штук, вартістю однієї пачки 29,63 гри., загальною вартістю 3348,19 грн., цигарки «Rothmans», в кількості 203 штуки, вартістю однієї пачки 26,27 грн., загальною вартістю 5332,81 грн., цигарки «Bond 25», в кількості 137 штук, вартістю однієї пачки 29,25 грн., загальною вартістю 4007,25 грн., цигарки «Прима», в кількості 60 штук, вартістю однієї пачки 22,15 грн., загальною вартістю 1329,00 грн., цигарки «Glamour», в кількості 34 штук, вартістю однієї пачки 29,92 грн., загальною вартістю 1017,28 грн., цигарки «Style», в кількості 35 штук, вартістю однієї пачки 20,66 грн., загальною вартістю 723,10 грн., цигарки «Sobranie gold», в кількості 20 штук, вартістю однієї пачки 38,23 грн., загальною вартістю 764,60 грн., запальнички марки «Cricket», в кількості 51 штук, вартістю однієї 12,42 грн., загальною вартістю 633,42 грн., камеру відеоспостереження марки «Partizan IPO-1SP SE» вартістю 1317,28 гривень та грошові кошти в сумі 1500 гривень.
Після цього ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши своїми умисними діями потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 35288 гривень 70 копійок.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність своєї вини просить застосувати до нього ст. 69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі встановленої санкцією статті, а також застосувати до нього ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, зарахувавши йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину обставинами, які пом`якшують покарання згідно ст. 66 України, крім того визнав як пом`якшуючу обставину наявність на утриманні малолітньої дитини та визнання вини. Обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України судом не встановлено.
Апелянт просить, за наявності трьох пом`якшуючих обставин і відсутність обтяжуючих обставин, застосувати ст. 69 КК України та призначити йому покарання нижче від найнижчої межі встановленої санкцією статті, яке має місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину з урахуванням особи винного.
Також апелянт зазначає, що судом на підставі ч. 5 ст. 72 КК України йому було зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15.01.2018 року по 26.09.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Обвинувачений вважає, що згідно Постанови Великої палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа №663/537/17, провадження №13-31кс-18): якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 року по 20.06.2017 року, то до неї застосовується ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII (пряма дія закону); якщо особа вчинила злочин до 23.12.2015 року підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII (зворотна дія закону, яка поліпшує становище особи у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України та ст. 58 Конституції України).

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, пояснення прокурора, яка спочатку заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням до приміщення та у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, поєднаного з проникненням у приміщення, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувалися, і вони в апеляційній скарзі обвинуваченим не оскаржуються.

За встановлених судом фактичних обставин справи, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України.

Будь яких істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку в цій частині колегія суддів не вбачає.
Що стосується доводів обвинуваченого про суворість призначеного покарання та неврахування судом при призначенні покарання обвинуваченому всіх даних, які характеризують обвинуваченого та пом`якшують йому покарання, колегія суддів приходить до такого висновку.
Відповідно до ст. 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Положення ст. 50 КК України визначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку, призначаючи покарання ОСОБА_6 при виборі заходу примусу і порядку його відбування разом зі ступенем тяжкості вчинених злочинів, суд врахував дані про особу обвинуваченого та всі інші обставини, які відповідно до положень закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі статтей 66-67 КК України, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.
Зокрема, суд врахував, що ОСОБА_6 вчинив два закінчених умисних злочинів проти власності, наслідки, які настали для потерпілих від вчинення злочинів у виді матеріальної шкоди, яка не відшкодована, а також судом враховано, що обидва злочини вчинялись із проникненням до приміщення.
Окрім наведеного, судом враховані й дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, скоїв злочин в період іспитового строку, по місцю проживання офіцером поліції характеризується негативно як особа, схильна до вживання спиртних напоїв та наркотичних засобів, те, що обвинувачений має сім?ю без шлюбу, працює, позитивно характеризується сусідами за місцем проживання, за даними облікової документації не перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом та на обліку у лікаря-психіатра.
Окрім того, відповідно до вимог ст. 66 КК України, судом було визнано обставиною, що пом`якшує покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину окрім того, суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - наявність у нього на утримання малолітньої дитини та визнання вини. При цьому, обставин, що обтяжують покарання у відповідності до вимог ст. 67 КК України судом не встановлено.
З наведеного вбачається, що судом враховані й ті обставини, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі.
А відтак, з огляду на тяжкість вчинених злочинів, дані про неодноразову попередню судимість, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого не можливі без ізоляції від суспільства, а тому призначив покарання, за вчинені ним злочини в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, за які він засуджений, наближені до мінімальної межі. Окрім того, правильно судом першої інстанції призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Таке рішення є обґрунтованим, судом наведені достатні мотиви прийняття судового рішення.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 з приводу безпідставного не призначення судом першої інстанції покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, то вони є безпідставними, оскільки, відповідно до вимог ст. 69 КК України, лише за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу. Проте, встановлені судом обставини, що пом`якшують покарання, не знижують істотно ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, більш того, дані про особу обвинуваченого, а саме його попередні судимості не давали суду першої інстанції, як і не дають суду апеляційної інстанції дійти висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, тому в цій частині апеляційна скарга є безпідставною.
Більш того, враховуючи, що ОСОБА_6 вчинив нові злочини в період іспитового строку, суд першої інстанції, остаточне покарання за сукупністю вироків йому призначив на підставі і в порядку, передбаченому ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Білоцерківського районного суду м. Києва від 20 травня 2015 року та правильно остаточно визначено до відбування покарання ОСОБА_6 у виді 5 ( п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Будь - яких підстав і для зміни судового рішення і в цій частині колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, колегія суддів вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 в частині незастосування судом вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 р.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 вчинено два злочини - перший злочин вчинено 26.03.2017 року за ч. 2 ст. 289 КК України, другий злочин - 25.12.2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України. Запобіжним заходом у кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 289 КК України ОСОБА_6 було обрано домашній арешт, а в кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 затриманий 15 січня 2018 року, та 17 січня 2018 року в даному кримінальному провадженні обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Обидва кримінальні провадження з обвинувальними актами були направлені до Білоцерківського міськрайонного суду Київської області. Ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 23 лютого 2018 року судове провадження № 357/1498/18, №1кп/357/665/18 з обвинувальним актом за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України об`єднано з судовим провадженням № 357/4677/17, № 1кп/357/233/18 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України під єдиним № 357/4677/17, № 1кп/357/233/18.

І вже в об`єднаному кримінальному провадженні суд за клопотанням прокурора декілька разів продовжував строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_6 в даному кримінальному провадження в тому числі і ухвалою суду від 06 серпня 2018 року строк тримання під вартою продовжено до 04.10.2018 року.

До настання цієї дати судом 27 вересня 2018 року постановлено вирок суду, в якому запобіжний захід ОСОБА_6 - тримання під вартою залишено до вступу вироку в законну силу.

Стаття 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові ВеликоїПалати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ст. 72 ч. 5 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ст. 72 ч. 1 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ст. 4 ч. 2 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIIIяк такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ст. 5 ч. 1 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону №2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 289 КК України ОСОБА_6 вчинив 26.03.2017 року, однак під вартою по даному кримінальному провадженню він перебував лише з моменту об`єднання даного кримінального провадження з кримінальним провадження щодо нього ж за ч. 3 ст. 185 КК України, а саме з 23 лютого 2018 року, то саме з зазначеної дати та до дати набрання вироком законної сили - 21 лютого 2019 року включно, ОСОБА_6 на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції закону України від 26 листопада 2015 року № 838 VIII, у строк покарання слід зарахувати попереднє ув`язнення в даному кримінальному провадженні з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 2046-VIII зарахувати до строку відбування ОСОБА_6 покарання строк перебування ОСОБА_6 в місцях попереднього ув`язнення за період з 15 січня 2017 р. по 22 лютого 2018 рокуз розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, змінивши, відповідно в цій частині вирок суду в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 27 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України змінити в частині застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України 2046-VIII, зарахувати до строку відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні з 15.01.2017 р. по 22.02.2018 р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838 VIII, зарахувати до строку відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженніз 23.02.2018 року по 21.02.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 27 вересня 2018 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4