Дата документу 20.03.2019 Справа № 329/350/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 329/350/18 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/672/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2019 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Чернігівського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 15 листопада 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Токмак Токмацького району Запорізької області, громадянин України, маючий середню освіту, непрацюючий, неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей не маючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 2 квітня 2014 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
2) 30 серпня 2016 року Нижньосірогозьким районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. Звільнений по відбуттю строку покарання;
судимий 5 вересня 2018 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна. Вирок не набрав законної сили,
визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано у зв`язку з не доведенням того, що в діянні є склад кримінального правопорушення, у вчиненні якого він обвинувачується.
Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за наступних обставин.
8 лютого 2016 року приблизно о 1 годині ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 , якому він не повідомляв про свої злочинні наміри, з метою викрадення чужого майна, на автомобілі останнього марки ВАЗ-2102, приїхав до с. Петровського Чернігівського району Запорізької області.
Попросивши ОСОБА_9 зупинити автомобіль на перехресті однієї з вулиць с. Петровське Чернігівського району Запорізької області, ОСОБА_7 вийшов з салону автомобіля та з метою здійснення крадіжки чужого майна, зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 .
Після чого, ОСОБА_7 , через незачинені двері, проник до приміщення літньої кухні вказаного домоволодіння, звідки керуючись корисливими мотивами, маючи умисел на викрадення чужого майна, таємно викрав бувшу у використанні бензопилу, марки «Витязь» вартістю 1000 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність та керуючись єдиним умислом, спрямованим на викрадення чужого майна, ОСОБА_7 через незачинені двері, проник до приміщення підвалу, розташованого на території вищевказаного домоволодіння, звідки таємно викрав чотири полімерні пляшки, ємністю два літри кожна з соняшниковою олією вартістю 29 гривень за один літр на загальну суму 232 гривні.
Викрадені предмети ОСОБА_7 виніс за межі домоволодіння, відніс до автомобіля ОСОБА_9 та перевіз до м. Токмак Запорізької області, де в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 , матеріальних збитків на загальну суму 1232 гривні.
Виправдовуючи ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з не доведенням того, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_7 дійсно вчинив крадіжку чужого майна поєднану з проникненням до приміщення за обставин, викладених в обвинувальному акті, але вартість викраденого майна належним чином не підтверджена, оскільки прокурором не доведено, що його вартість перевищує 176 грн. 20 коп. і свідчить про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України, а не як дрібне викрадення чужого майна, передбачене ст. 51 КУпАП, тобто прокурором не доведено наявність складу злочину в діянні ОСОБА_7 .
Свої висновки суд першої інстанції мотивував тим, що в судовому засіданні стороною обвинувачення не було надано допустимих, належних та достатніх доказів на підтвердження вартості викраденого майна, оскільки досліджені в судовому засіданні довідки про вартість майна в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні та до нього включені не були, а доказів, що підтверджують їх відкриття обвинуваченому надано не було, у зв`язку з чим, суд визнав вказані документи недопустимими доказами.
В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з виправдувальним вироком суду, просить його скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції в порушення ч. 2 ст. 89, ч. 3 ст. 89 КПК України визнав недопустимими довідку ФОП ОСОБА_11 щодо вартості бувшої у користуванні бензопили марки «Витязь» станом на 8 лютого 2016 року, а також довідку ФОП ОСОБА_12 щодо вартості соняшникової олії станом на 8 лютого 2016 року, які відповідають вимогам ст. 223 КПК України.
Також вважає помилковими твердження суду про те, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні вказані довідки та не підтверджено, що ці докази були відкриті обвинуваченому.
Так, факт надання ОСОБА_7 доступу до матеріалів досудового розслідування підтверджується протоколом про надання підозрюваному доступу до матеріалів досудового розслідування та відповідних записом в реєстрі матеріалів досудового розслідування, до того ж, факт відкриття обвинуваченому наявних у сторони обвинувачення доказів під час судового розгляду ніким не оспорювався.
Також зазначає, що довідки на підтвердження вартості майна не відносяться до процесуальних дій та процесуальних рішень, у зв`язку з чим вони обґрунтовано не зазначались в реєстрі матеріалів досудового розслідування.
Крім того, суд надав однобічну та необ`єктивну оцінку показанням потерпілого і свідків, викривив їх та дійшов до хибного висновку про те, що факт вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , не доведено.
Також в апеляційній скарзі прокурора викладено клопотання, в якому він просить допитати в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , а також дослідити довідку ФОП ОСОБА_11 щодо вартості бувшої у користуванні бензопили та довідку ФОП ОСОБА_12 щодо вартості соняшникової олії.
Вказане клопотання прокурором в судовому засіданні апеляційного суду підтримано не було.
Щодо суті апеляційної скарги, то в судовому засіданні апеляційного суду прокурор частково підтримала апеляційну скаргу, подану прокурором, який брав участь в розгляді провадження в суді першої інстанції та зазначила, що в межах апеляційної скарги прокурора апеляційний суд позбавлений можливості постановити законний та обґрунтований вирок з огляду на те, що згідно матеріалів кримінального провадження покарання ОСОБА_7 (в разі ухвалення обвинувального вироку) слід призначати із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки у цьому кримінальному провадженні злочин він вчинив до постановлення у відношенні нього іншого вироку Токмацького районного суду Запорізької області від 5 вересня 2018 року, але прокурор в своїй апеляційній скарзі вимогу про призначення покарання з урахуванням вказаного вироку не ставить, отже апеляційний суд постановляючи рішення не на користь особи, позбавлений права вийти за межі апеляційних вимог прокурора. Разом з тим, прокурор вважала, що доводи апеляційної скарги є обґрунтованими, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Вважає, що суд у разі наявності сумнівів щодо відкриття обвинуваченому матеріалів кримінального провадження мав дослідити протокол про їх відкриття обвинуваченому, а не приймати рішення про недопустимість довідок на підтвердження вартості викраденого майна лише з огляду на те, що посилання на них відсутнє в реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Також прокурор в судовому засіданні апеляційного суду надала фотокопію протоколу про надання підозрюваному ОСОБА_7 матеріалів кримінального проваджені № 0000051, згідно якого він 18 квітня 2018 року з матеріалами вказаного кримінального провадження на 48 аркушах був ознайомлений в повному обсязі без зауважень та клопотань.

Обвинувачений в судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважав вирок суду законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора та обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

З огляду на ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.
Згідно ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції не дотримався, належної оцінки і аналізу наданим стороною обвинувачення доказам не надав та без належного мотивування прийнятого рішення прийшов до передчасного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з не доведенням того, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
При цьому, судом було обґрунтовано свій висновок про необхідність виправдання ОСОБА_7 тим, що хоча він дійсно вчинив крадіжку, поєднану проникненням до приміщення за обставин, викладених в обвинувальному акті, але довідки на підтвердження вартості викраденого майна є недопустимими доказами, у зв`язку з чим, стороною обвинувачення фактично не доведено наявності складу злочину в діянні ОСОБА_7 в частині заподіяної потерпілому матеріальної шкоди.
З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погоджується лише в частині того, що ОСОБА_7 дійсно таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_10 майно, оскільки він ґрунтується на перевірці досліджених судом першої інстанції доказів, які були надані стороною обвинувачення.

Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не було надано допустимих, належних та достатніх доказів на підтвердження вартості викраденого майна, а також про необхідність визнання наявних в матеріалах кримінального провадження довідок недопустимими доказами.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість її доводів щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та відсутності підстав для визнання ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Обвинуваченим не подано апеляційну скаргу та не оспорено висновків суду першої інстанції з приводу того, що він вчинив крадіжку чужого майна, поєднану з проникненням до приміщення за обставин, викладених в обвинувальному акті (аркуш 4 вироку).
Дійсно в суді першої інстанції були допитані потерпілий ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які підтвердили своїми показаннями фактичні обставини інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема технічних записів судових засідань та мотивувальної частини вироку вбачається, що показання потерпілого та свідків викладені в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення фактичних обставин вчиненого злочину, вказані показання є змістовними, логічними та послідовними, вони повністю узгоджуються між собою щодо істотних обставин справи.

Також суд першої інстанції дослідив надані сторонами інші докази, зокрема довідки про вартість викраденого майна, але належної оцінки їм не надав, хоча вони могли істотно вплинути на його висновки, що ставить під сумнів правильність висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному вироку.
Суд першої прийшов до помилкового висновку про недопустимість цих доказів, у зв`язку з їх відсутністю в реєстрі матеріалів досудового розслідування та не відкриттям їх обвинуваченому на стадії досудового розслідування.

Так відповідно до ч. 2 ст. 109 КПК України, реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити: номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що довідки на підтвердження вартості майна не відносяться до проведених процесуальних дій чи прийнятих процесуальних рішень, а тому вони цілком обґрунтовано не були окремо зазначені в реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Разом з тим, з пункту № 11 реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що 18 квітня 2018 року в період часу з 14 год. 40 хв. до 15 год. 00 хв. ОСОБА_7 було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, а з наявної в матеріалах кримінального провадження розписки від 19 квітня 2018 року вбачається, що ОСОБА_7 отримав копію обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, від підпису не відмовлявся, жодних зауважень не виказував (а.с. 5, 6).

На користь висновків суду першої інстанції з цього приводу, також жодним чином не свідчить надана прокурором в суді апеляційної інстанції копія протоколу про надання ОСОБА_7 доступу до матеріалів досудового розслідування від 18 квітня 2018 року, з якого вбачається, що ОСОБА_7 своїм особистим підписом підтвердив факт надання йому доступу до матеріалів досудового розслідування в одному томі на 48 аркушах, і жодних заяв, заперечень чи клопотань від нього не надходило.
До того ж, як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував факт ознайомлення з усіма матеріалами досудового розслідування, не повідомляв про відсутність довідок на підтвердження вартості майна, і у колегії суддів відсутні підстави в цьому сумніватися.

Також колегія суддів зазначає, що довідки на підтвердження вартості викраденого майна є належними та достатніми доказами спричинення матеріальної шкоди потерпілому, з огляду на наступне.

Відповідно до абз. 2 п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31 березня 1989 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», при визначенні розміру шкоди суд має виходити з цін на майно, що діють у даній місцевості на час розгляду справи.

Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

З врахуванням зазначеного, стороною обвинувачення на підтвердження вартості викраденого ОСОБА_7 майна бензопили та соняшникової олії, надано довідку ФОП ОСОБА_11 про вартість бувшої у користуванні бензопили марки «Витязь» станом на 8 лютого 2016 року, яка становила 1000 гривень, а також довідку ФОП ОСОБА_12 про вартість одного літру соняшникової олії станом на 8 лютого 2016 року, яка становила 29 гривень.
Такі докази надавали суду першої інстанції можливість встановити роздрібну ціну викраденого майна без проведення відповідної експертизи. Вказані докази отримані у передбачений процесуальним законом спосіб та відповідають вимогам ст.ст. 84, 85, 86 КПК України і підстави вважати їх неналежними та недопустимими були відсутні.
З огляду на те, що в матеріалах кримінального провадження наявні належним чином завірені довідки приватних підприємців ОСОБА_12 та ОСОБА_11 про вартість бувшої у користуванні бензопили марки «Витязь» станом на 8 лютого 2016 року та про вартість одного літру соняшникової олії станом на 8 лютого 2016 року, висновок експерта про розмір матеріальних збитків, завданих кримінальним правопорушенням є необов`язковим.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що довідка ФОП ОСОБА_11 про вартість бувшої у користуванні бензопили марки «Витязь» та довідка ФОП ОСОБА_12 про вартість соняшникової олії є не тільки допустимими, але й належними та достатніми доказами на підтвердження вартості викраденого майна, і такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-5115км18 (єдиний унікальний номер 326/672/17).
Враховуючи відсутність оцінки судом першої інстанції всіх наявних в матеріалах кримінального провадження доказів окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив порушення, які відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, тобто такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначені порушення є підставами для скасування судового рішення, разом з тим, оскільки в апеляційній скарзі прокурор не просить призначити ОСОБА_7 покарання з урахуванням вироку Токмацького районного суду Запорізької області від 5 вересня 2018 року, вони не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст. 404 КПК України, що є підставою призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Оскільки по даному кримінальному провадженню обвинуваченому запобіжний захід не обирався і на даний час відсутні підстави для його обрання, колегія суддів вважає за потрібне запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирати.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Чернігівського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Виправдувальний вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 15 листопада 2018 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4