Справа № 344/8338/17
Провадження № 11-кп/4808/78/18
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0001997 та № 0000766 за апеляційною скаргою прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 14 вересня 2018 року, згідно з яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний код: НОМЕР_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , без реєстрації, з середньою освітою, неодруженого, який має на утриманні одну малолітню дитину, українця, громадянина України, що неофіційно працює на будовах, раніше судимий, остання судимість 18 вересня 2017 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 2 ст. 185 КК України до трьох місяців арешту, який 19 лютого 2018 року відбув повністю,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, з призначенням покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України (епізод 18 травня 2017 року) один рік позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 185 КК України (епізод 22 лютого 2018 року)- один рік чотири місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання зараховано покарання відбуте повністю за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 18 вересня 2017 року шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено покарання один рік позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим один рік чотири місяці позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 визначено рахувати з часу затримання .

Зараховано в час відбуття покарання час перебування обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою з 20 квітня 2018 року по 22 квітня 2018 року включно та з 17 травня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 залишено попередню - тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 692 (шістсот дев`яносто дві) гривні 09 (дев`ять) копійок витрат за проведення експертизи.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_10 ,

представника

потерпілого ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України більш суворе покарання, а саме: призначити за ч. 2 ст. 185 КК України (епізод 18 травня 2017 року) один рік позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, із врахуванням покарання - три місяці арешту, призначеного вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 18 вересня 2017 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання один рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України (епізод 22 лютого 2018 року) один рік чотири місяці позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком суду від 18 вересня 2017 року та остаточно призначити покарання один рік п`ять місяців позбавлення волі; в строк даного покарання зарахувати покарання, відбуте за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 18 вересня 2017 року у виді арешту строком три місяці. В решті вирок суду просить залишити без змін.

В обґрунтування своєї позиції посилається на те, що суд застосував закон, який не підлягав застосуванню (ч. 1 ст. 70 КК України) та не застосував закон, який підлягав застосуванню (ч. 1 ст. 71 КК України). Зазначає, що як вбачається із змісту резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильно виклав формулу призначення покарання. Зокрема, суд мав застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України одразу після призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України (епізод 18 травня 2017 року), а також призначаючи остаточне покарання, суд неправильно застосував, замість ч. 1 ст. 71 КК України, ч. 1 ст. 70 КК України. Посилається на те, що положення ч. 1 ст. 71 КК України підлягали застосуванню при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання у зв`язку з тим, що в нього, при правильному застосуванні положень ч. 4 ст. 70 КК України, утворилася, за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 18 вересня 2017 року, невідбута частина покарання у виді позбавлення волі строком дев`ять місяців.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, за таких обставин.

ОСОБА_8 , маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення та перевиховання не став та повторно вчинив новий корисливий злочин проти власності за наступних обставин.

18 травня 2017 року близько 07 год. 40 хв., ОСОБА_8 , проходячи повз житловий будинок АДРЕСА_2 , побачив велосипед марки «Focus», який знаходився біля труби вказаного будинку. В подальшому в ОСОБА_8 виник протиправний намір на незаконне заволодіння чужим майном, а саме велосипедом марки «Focus», який належить потерпілому ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій неправомірний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, таємно викрав велосипед марки «Focus» із індивідуальним номером «МАТ № 907656», вартість якого згідно висновку експерта № 4.3-161/17 від 16.06.2017 становить 3358,00 гривень.

Після вчинення злочину ОСОБА_8 , із викраденим велосипедом, покинув місце вчинення злочину, та в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_13 , майнову шкоду на суму 3358,00 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 22 лютого 2018 року близько 17 год. 15 хв. ОСОБА_8 зайшов до торгового залу магазину «АТБ-Маркет», а саме «Продукти-1153», який знаходиться за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Південний Бульвар, 22. Перебуваючи в торговому залі магазину «АТБ-Маркет». ОСОБА_8 на виставкових стелажах побачив товарно-матеріальні цінності, після чого в нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, з метою власного збагачення, підійшов до виставкового стелажу, звідки взяв 4 упаковки кави марки «Jacobs Monarch» розчинної, вагою 400 г кожна, вартістю 227 гривень 12 коп. кожна, які заховав у кишені верхнього одягу. Після чого ОСОБА_8 покинув приміщення вищевказаного магазину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» майнову шкоду на загальну суму 908,48 гривень.

Потерпілий ОСОБА_14 в судове засідання не з`явився, про час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, заяв про розгляд апеляційної скарги за його участю та про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило.

Тому, оскільки згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за його відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги з мотивів, викладених у них, просив її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просять залишити її без задоволення;

- представник потерпілого ОСОБА_11 погодився з апеляційною скаргою прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини скоєного ОСОБА_8 , доведеність його вини, кваліфікація дій, а також вид та строки призначених покарань за статтями КК України, за якими він визнаний винуватим, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється. Прокурор висловив свою незгоду в частині призначеного обвинуваченому остаточного покарання.

Згідно із приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Під час апеляційного розгляду знайшли своє підтвердження доводи прокурора про те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції в частині призначення остаточно покарання цих вимог закону в повній мірі не дотримався.

За вказаним вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, 18 травня 2017 року, тобто вчиненому до постановлення вироку Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 18 вересня 2017 року.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

За таких обставин, необхідно на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 18 вересня 2017 року арешту строком три місяці, більш суворим за цим вироком за ч. 2 ст. 185 КК України (епізод 18 травня 2017 року) у виді позбавлення волі на строк один рік.

Згідно з приписами ч. 4 ст. 70 КК України у такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Тому, відбуте за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 18 вересня 2017 року покарання у виді арешту строком три місяці підлягає зарахуванню в строк даного покарання.

У зв`язку з тим, що при застосуванні положень ч. 4 ст. 70 КК України утворилася невідбута частина покарання, призначивши ОСОБА_8 покарання ч. 2 ст. 185 КК України (епізод 22 лютого 2018 року), при призначенні остаточного покарання підлягали застосуванню положення ч. 1 ст. 71 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відтак, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднавши невідбуту частину покарання, призначеного за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 18 вересня 2017 року арешту строком три місяці, більш суворим за цим вироком за ч. 2 ст. 185 КК України (епізод 18 травня 2017 року), до покарання призначеного за цим вироком за ч. 2 ст. 185 КК України (епізод 22 лютого 2018 року), суд апеляційної інстанції вважає за необхідне остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк один рік п`ять місяців.

Відбута частина покарання за попереднім вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 18 вересня 2017 року у виді арешту строком три місяці не підлягає зарахуванню в строк даного покарання - один рік п`ять місяців, оскільки таке призначене вже шляхом часткового приєднання саме невідбутої частини покарання, при визначенні розміру якої ця відбута частина покарання враховувалась.

При цьому, при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 та 71 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні остаточного покарання, суд апеляційної інстанції врахував дані про особу винного й обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, інші обставини кримінального провадження, думку прокурора про призначення покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначення покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання.

Апеляційний суд розмежовуючи стадії та визначаючи порядок призначення покарання враховує роз`яснення, яке міститься у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» про те, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

А також при вирішенні такого питання враховує висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 511/37/16-к, викладений у постанові від 25 червня 2018 року, про те, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу. В цій постанові також вказано на те, що при призначенні покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, здійснюється зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України).

Згідно з ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України необхідність застосування більш суворого покарання є однією із підстав для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

На підставі наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що вирок суду в частині призначення обвинуваченому остаточного покарання необхідно скасувати з постановленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного та керуючись 374, 405, 407, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 14 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити відносно ОСОБА_8 в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України (епізод 18 травня 2017 року), та у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України (епізод 22 лютого 2018 року).

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України (епізод 18 травня 2017 року) у виді позбавлення волі на строк один рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, із врахуванням покарання - три місяці арешту, призначеного вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 18 вересня 2017 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.

В строк даного покарання зарахувати покарання, відбуте за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 18 вересня 2017 року у виді арешту строком три місяці.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України (епізод 22 лютого 2018 року) у виді позбавлення волі на строк один рік чотири місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 18 вересня 2017 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк один рік п`ять місяців.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Копію вироку, не пізніше наступного дня після його ухвалення, надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5