АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/207/19 Справа № 695/2501/16-к Категорія: ч. 1 ст. 304, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

представника служби у справах дітей ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

представника ювенальної превенції ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),

законного представника ОСОБА_11 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 11 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, останній раз судимого 18.07.2016 вироком Золотоніського міськрайонного судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду від 27.11.2015, до остаточного покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі; ч. 1 ст. 304 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

За сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_12 призначено остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до даного покарання, покарання, невідбуте за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 18.07.2016 та остаточно призначено ОСОБА_12 до відбуття 5 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_12 вирішено рахувати з дати його затримання, тобто з 18.07.2016 року.

Зараховано ОСОБА_12 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 18.07.2016 по 11.10.2018 на підставі ч. 5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Київ, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, роаніше судимого: 05.10.2015 вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, на підставі ст. 70 КК України, на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, на підставі ст. 104 КК України; 03.04.2018 вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 186, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, на 5 років 6 місяців позбавлення волі,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавленя волі.

За сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 03.04.2018 і за сукупності вироків визначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дня взяття під варту за вироком Золотоніського міськрайонного суду від 03.04.2018, тобто з 28.09.2017.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 28.09.2017 по 11.10.2018 на підставі ч. 5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, приймаючи до уваги, що попереднє ув`язнення ОСОБА_7 було застосовано в межах іншого кримінального провадження;

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Золотоноша Черкаської області, жителя АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 05.10.2015 вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, на підставі ст. 104 КК України; 03.04.2018 вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 03.04.2018 і, за сукупністю вироків, ОСОБА_14 до відбуття остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі на строк.

Строк відбуття покарання ОСОБА_13 вирішено рахувати з дня взяття під варту за вироком Золотоніського міськрайонного суду від 03.04.2018, тобто з 03.04.2018 року.

Зараховано ОСОБА_13 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 03.04.2018 по 11.10.2018 на підставі ч. 5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, приймаючи до уваги, що попереднє ув`язнення ОСОБА_13 було застосовано в межах іншого кримінального провадження.

Прийнято рішення про стягнення на користь держави судові витрати на залучення експертів:

- з обвинуваченого ОСОБА_12 439 грн. 80 коп.;

- з обвинуваченого ОСОБА_7 990 грн. 45 коп.

Прийнято рішення про стягнення в солідарному порядку з обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 на користь держави судові витрати на залучення експертів в сумі 439 грн. 80 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.

Ухвалою Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 26.10.2018 виправлено описку, допущену у вироку Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 11.10.2018, в частині місця народження ОСОБА_13 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 визнано винуватими та засуджено за те, що ОСОБА_12 , будучи раніше судимим, у період іспитового строку, 01.05.2016, перебуваючи на території власного домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , достовірно знаючи, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є неповнолітніми, шляхом надання пропозиції, спонукав їх вчинити крадіжку товарно-матеріальних цінностей з території МТП відділу Дмитрівка, що знаходиться за адресою: Золотоніський район, с. Дмитрівка та належить СТОВ «Пальміра». Таким чином ОСОБА_12 втягнув неповнолітніх ОСОБА_13 та ОСОБА_7 у злочинну діяльність.

01.05.2016 близько 17 год., шляхом вільного доступу ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 проникли на територію МТП відділу Дмитрівка, що знаходиться за адресою: Золотоніський район, с. Дмитрівка, та належить СТОВ «Пальміра», та продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_12 , шляхом витягування шибки, та пошкодження металевих грат проник до приміщення, а ОСОБА_13 та ОСОБА_7 чекали біля приміщення, та отримували викрадені речі, які їм передавав ОСОБА_12 .

Таким чином, ОСОБА_12 за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , повторно, умисно, таємно, з метою власного збагачення, з корисливих мотивів викрали прилад «Wile», залишкова вартість якого, згідно з даними висновку судово-товарознавчої експертизи №4/1023 від 30.06.2016, могла становити 4785,33 грн. та проводи із системи запалення с/г техніки, вартість яких відповідно до показань представника потерпілого становить 300 грн., чим спричинили матеріальних збитків СТОВ «Пальміра» на загальну суму 5085,33 грн., при цьому виконали всі дії які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, проте, злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі, в зв`язку з їх затриманням охоронцем СТОВ «Пальміра».

Крім того, ОСОБА_12 , матеріали відносно якого були об`єднані в одне провадження, в червні 2016 року, перебуваючи на території домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з прямим корисливим умислом спрямованим на особисте незаконне збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій і бажаючи настання їх шкідливих наслідків, шляхом відкриття вікна проник до приміщення сараю, що розташований за вказаною адресою, звідки здійснив крадіжку бензокоси марки «Forte БМК - 1943», залишкова вартість якої згідно з даними висновку судово-товарознавчої експертизи №4/1165 від 03.08.2016 станом на початок червня 2016 року становить 1437,92 грн.

Також, ОСОБА_7 , матеріали відносно якого були об`єднані в одне провадження, будучи неповнолітнім, у липні 2016 року перебуваючи в лісовій смузі, поблизу одного з господарських приміщень СТОВ «Домантівське», що розташоване в адміністративних межах Домантівської сільської ради Золотоніського району Черкаської області, діючи умисно, всупереч правового режиму обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, незаконно, без мети збуту, придбав шляхом зірвання 18 рослин, листя яких відповідно до висновку судово-хімічної експертизи від 30.11.2016 №2/1591 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу у перерахунку на висушену речовину - 42,72 г. та в подальшому переніс до місця свого проживання: АДРЕСА_3 , де зберігав на горищі сарайного приміщення до моменту виявлення та вилучення 12.11.2016 під час огляду працівниками Золотоніського ВП ГУ НП в Черкаській області.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини провадження та правильність кваліфікації його дій, вважаючи призначене йому покарання занадто суворим, просить його пом`якшити і вважати засудженим до покарання із застосуванням ст.ст. 66, 69, 70,71 КК України: за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання не пов`язаного з позбавленням волі. Остаточне покарання просить призначити у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі.

Як на підставу для задоволення апеляційних вимог, зазначає, що судом першої інстанції при призначенні йому покарання не в повному обсязі було враховано наявність пом`якшуючих покарання обставин, зокрема: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину неповнолітнім.

Ухвала Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 26.10.2018 про виправлення описки у вироку Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 11.10.2018 учасниками судового провадження не оскаржується.

Обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не виявили бажання приймати участь в ході судового розгляду, що, з огляду на відсутність апеляційних скарг щодо них та з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КК України, не перешкоджає апеляційному розгляду по суті заявлених обвинуваченим ОСОБА_7 апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та законного представника ОСОБА_11 в підтримку апеляційної скарги, прокурора про законність та обгрунтованість вироку суду першої інстанції та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого, міркування представника служби у справах дітей Золотоніської РДА ОСОБА_9 та представника ювенальної превенції Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10 , заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 про пом`якшення призначеного йому покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 до задоволення не належить.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального і кримінального процесуального закону.

Вказаним вимогам кримінального процесуального закону вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 11.10.2018 цілком відповідає.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які вони засуджені, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в повному обсязі та оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Кваліфікацію дій: ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 304 КК України, як втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність; ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у приміщення; ч. 3 ст. 185 КК України, як викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення; ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у приміщення; ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту; ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України - закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у приміщення, колегія суддів вважає правильною.

Призначене судом першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 покарання, як за кожен злочин окремо так і в сукупності, його вид та строк відбування, учасниками судового провадження не оскаржується. Підстав вважати, що призначене останнім покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті, колегією суддів не встановлено.

Вирішуючі по суті апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів виходить з тих міркувань, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Конституційний суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які, з огляду на положення ст. 12 КК України, є злочинами середньої тяжкості та тяжким, дані про особу винуватого, який раніше судимий, кримінальні правопорушення в даному провадженні вчинив в період відбування покарання з випробування за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 05.10.2015, по місцю проживання характеризується негативно, в якості обставин що пом`якшує його покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину неповнолітнім, при невстановленні обставин, що його обтяжують, і обгрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 3 ст. 185 КК України та наближене до мінімального покарання, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на певний строк, а остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Крім того, на думку колегії суддів, судом першої інстанції правильно призначено остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, на підставі ч. 4 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутого покарання за вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 03.04.2018

При таких обставинах, суд правильно прийшов до висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 в умовах ізоляції від суспільства при призначенні остаточного покарання у виді реального позбавлення волі на строк 6 років, а тому доводи останнього про призначення йому за ч. 1 ст. 309 КК України більш м`якого покарання - не пов`язаного з позбавленням волі, а остаточного покарання - у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі, з урахуванням обставин, що його пом`якшують, до задоволення не належать, оскільки судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання цілком дотримані положення ст.ст. 65, 66 КК України та достатньо враховані обставини, на які міститься посилання в апеляційній скарзі.

Пістав для пом`якшення ОСОБА_7 призначеного судом покарання як за кожний злочин окремо, в тому числі із застосуванням ст. 69 КК України, так і остаточного покарання призначеного за сукупністю злочинів та вироків, колегією суддів не встановлено.

З огляду на наведене, призначене ОСОБА_7 остаточне покарання колегія суддів вважає справедливим, таким, що відповідатиме тяжкості вчинених правопорушень, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

З урахуванням наведеного, колегія суддів, вважає, що вирок районного суду щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 є законним і обґрунтованим, а підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для його скасування чи зміни відсутні.

Разом з цим, оскільки ч. 2 ст. 404 КПК України передбачено обов`язок суду апеляційної інстанції прийняти рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_12 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в строк відбутого покарання термін його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 18.07.2016 по 14.02.2019.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ст. 118 КПК України стягненню підлягають процесуальні, а не судові витрати, як зазначено у вироку суду першої інстанції, однак наведене, не являється передбаченою процесуальним законом підставою для його скасування або зміни і, за необхідністю, підлягає виправленню судом першої інстанції в порядку, передбаченому ст. 379 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 1 ч.1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 11 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_7 , - без задоволення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_12 в строк відбутого покарання термін його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 18.07.2016 по 14.02.2019.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженими в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Головуючий :

Судді :