Номер провадження: 11-сс/813/64/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.01.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

представника власника майна - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 ,, представника ТОВ «Мотто Євро Плюс», на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 22.12.2018 року, за матеріалами досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000100 від 05.02.18 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України про накладення арешту на майно задоволено,

ВСТАНОВИВ:

Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання т.в.о. старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , про накладення арешту на майно.

Накладено арешт на майно, вилучене під час огляду території та приміщень автозаправної станції «Motto», що розташована за адресою : м. Одеса, вул. Краснова, З/б, а саме:

-аркуш паперу формату А-4 з друкованими текстом;

-копію договору суборенди № 19-09/17 від 19.09.2017 на 4 аркушах з додатком на 1 аркуші;

-копію витягу 079 з реєстру платників ПДВ на 1 аркуші;

-копію виписки з ЄДРЮО та ФОП на 'ГОВ «СГ Торг» на І аркуші;

-копія сертифікату відповідності газу вуглеводневого скрапленого марки ПБА на 1

аркуші;

-довіреність № 35 від 1 1.10.2018 на 1 аркуші;

-копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань ТОВ «Мотто Євро Плюс» на 1 аркуші;

-копія статуту ТОВ «Могго Євро Плюс» на 2 аркушах;

-звіт форми 17, сформований за допомогою програмного забезпечення 1-С, встановленого на комп`ютері оператора АЗС «Мотто» щодо залишку палива в ємкостях АЗС па 2 аркушах;

-9415літрів дизельного палива;

-9100літрів бензину марки А-92;

-3500 літрів дизельного палива «Преміум»;

-4710літрів бензину марки А-95 «Преміум».

З даною ухвалою слідчого судді не погодився представник ТОВ «Мотто Євро Плюс» ОСОБА_7 та подав апеляційну скаргу, в якій просить Скасувати ухвалу судді Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 від 22.12.2018 р. за справою №520/20725/18, Провадження №1- кс/520/8497/18, згідно якої накладено арешт на майно, вилучене 20.12.2018 року старшим слідчим СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 з АЗС «МОТТО», яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, 3-Б. Постановити нову ухвалу згідно якої відмовити старшому слідчому СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 у задоволені клопотання про арешт майна, вилученого 20.12.2018 р. з АЗС «МОТТО», яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, 3-Б. р. я ,

20.12.18р. в адвокат зареєстрував в Київському районному суді м. Одеси клопотання, в якому висловив бажання прийняти участь у розгляді клопотань щодо накладення арешту на пальне, вилучене з АЗС «МОТТО». Мною були зазначені всі контакти: телефон та електронна адреса, але мені жодним чином не було повідомлено про час та дату розгляду.

Згідно інформації з офіційного сайту клопотання Слідчого щодо накладення арешту на вилучено майно за справою №520/20229/18 було розподілено на суддю Київського районного суду м. Одеси Федулеєву. Розгляд клопотання було призначено на 22.12.2018 р. о 15:30.

Враховуючи це я з`явився на призначений час. Чикаючи на судовий розгляд о 16:07 я зареєстрував свої заперечення та заяву. Продовжуючи чикати суддю о 16:59 він зареєстрував ще одну заяву.

Приблизна о 17:00 помічник судді Федулеєвої усно повідомила мене, що клопотання, які розглядає суддя Федулеєва, не стосуються майна вилученого з АЗС «МОТТО», яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, 3-Б.

Іншої інформації щодо розгляду справи №520/20725/18 ні на офіційному сайті, ні на інформаційному стенді суду не було.

Весь час, а саме з 15:30 до 17:00 слідчий чекав розгляду клопотання суддею Федулеєвою разом зі мною і на інші судові засідання не відлучався, що можна перевірити за допомогою запису з відеокамер спостереження, які розташовані в суді.

26.12.2018 р. він в черговий раз звернувся до суду із повторним запитом та з клопотанням щодо можливість ознайомитися з протокол автоматичного розподілу між суддями клопотання слідчого про накладення арешту на тимчасово вилучене майно за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, 3-Б. Відповідь також не надана. В канцелярії суду йому повідомили, що клопотання Слідчого щодо накладення арешту на вилучено майно було розглянуто 22.12.2018 р. суддею Київського районного суду м. Одеси Іванчуком за справою №520/20725/18. Від помічника судді Іванчука я отримав копію ухвали від 22.12.2018 р. за справою №520/20725/18, Провадження №1-кс/520/8497/18.

Надані документи до заперечення, яке він зареєстрував 22.12.2018 р. в канцелярії суду, судом при розгляді клопотання слідчого не вивчені, що призвело до неповноти судового розгляду і як слідство з цього висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Крім того в ухвалі суддя вказує, що представник ТОВ «МОТТО ЄВРО ПЛЮС» на розгляд клопотання не з`явився, хоча зі слів слідчого був ним повідомлений про час та дату безпосередньо. Але ці обставини не відповідають дійсності, оскільки ані представникам ТОВ «МОТТО ЄВРО ПЛЮС», а ні мені, як адвокату слідчий про розгляд клопотання не повідомив, що позбавило ТОВ «МОТТО ЄВРО ПЛЮС» права на захист.

Порушення законодавство України з питань охорони праці та промислової безпеки передбачає виключно адміністративну відповідальність, якщо такі порушення будуть встановлені.

Водночас, ст. 364 КК України передбачає кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, Необхідно відзначити, що ТОВ «ВЛАК ЛТД» не здійснює роздрібну торгівлю пальним за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, 3-Б на АЗС «МОТТО» і таким чином будь-які вимоги щодо порядку роздрібної торгівлі за цією адресою не розповсюджуються на ТОВ «ВЛАК ЛТД».

Роздрібну торгівлю пальним за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, 3-Б на АЗС «МОТТО», на підставі договору суборенди №01/08-4-1 від 01.08.2018 р. здійснює ТОВ «МОТТО ЕВРО ПЛЮС».

Слідчий вході огляду та під час складання клопотання від 21.12.2018 p., а суд під час розгляду клопотання слідчого не надали цим документам оцінки та не проаналізували їх, що в свою чергу призвело до невиправданого порушення права власності.

Крім того, неповідомлення представника ТОВ «МОТТО ЄВРО ПЛЮС» про розгляд клопотання, як слідчим так і слідчим суддею, призвів до того порушення права на захист та, що слідчий суддя не надав оцінки наявності дозвільних документів.

Так, слідчий не вживаючи жодних заходів, в порядку, передбаченому ст. 93 КПК України, не дослідив обставини, які свідчать про те, що на території АЗС здійснює діяльність декілька суб`єктів.

Зокрема, ТОВ «МОТТО-ЦЕНТР», яке має дозвіл Держпраці №767.16.32 від 05.04.2016 p., а ТОВ «МОТТО ЄВРО ПЛЮС» ще з листопада 2018 року має укладений договір з ДП «Західний експертно-технічний центр Держпраці».

Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого про арешт майна обов`язково повинно бути зазначено підстави та мета відповідно до положень статті 170 КПК України та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна, але слідчий не надає жодного обґрунтування. Отже, слідчий, очевидно перевищую надані йому повноваження, перебравши на себе повноваження інших контролюючих органів, за відсутності будь-яких доказів вчинення посадовими особами ТОВ «МОТТО ЄВРО ПЛЮС» кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, незаконно вилучив речі та

документи.

Водночас, слідчий суддя, до повноважень якого, згідно п. 18 ч. 1 ст. З КПК України, віднесено здійснення контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, належної оцінки відсутності доказів вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України не надав та прийшов до незаконного висновку про наявність підстав для накладення арешту на майно, вилучене у Товариства.

Крім того, розглядаючи аналогічне клопотання у справі № 520/17785/18, слідчий суддя Київського районного суду м. Одеси в Ухвалі від 29.11.2018р. дійшов висновку про відсутність підстав для накладання арешту на майно.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, представника ТОВ «Мотто Євро Плюс» ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги та просив про задоволення апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з ухвали суду, слідчим управлінням Г`УНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000100 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України за фактом незаконної діяльності автозаправних станцій та авто газозаправних пунктів на території міста Одеси та області.

Зокрема, досудовим розслідуванням установлено, що за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, б. З/б розташована автозаправна станція на якій здійснюється діяльність із роздрібної торгівлі паливом під брендом «Motto» без отримання передбачених чинним законодавством України з питань охорони праці та промислової безпеки дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію та застосування машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.

Згідно отриманих під час досудового розслідування відомостей діяльність з незаконної експлуатації автозаправної станції та продажу пального може здійснюватися службовими особами ТОВ «Сіті Трейдінг», ТОВ «Мотто Евро плюс» та ТОВ «Мотто трейдінг».

Відповідно до положень ЗУ «Про об`єкти підвищеної небезпеки» об`єкт підвищеної небезпеки - об`єкт, на якому використовуються, виготовляються, переробляються, зберігаються або транспортуються одна або кілька небезпечних речовин чи категорій речовин у кількості, що дорівнює або перевищує нормативно встановлені порогові маси, а також інші об`єкти як такі, що відповідно до закону є реальною загрозою виникнення надзвичайної ситуації техногенного та природного характеру.

Відповідно до ст. З вказаного вище Закону, державний нагляд та контроль у сфері діяльності, пов`язаної з об`єктами підвищеної небезпеки, здійснюють уповноважені законами органи влади, в тому числі центральні органи виконавчої влади та їх територіальні органи (у разі утворення), до відання яких відповідно до закону віднесені питання, зокрема охорони праці.

Так, згідно даних ГУ Держпраці в Одеській області дозволи на виконання робіт підвищеної небезпеки, а також на використання та експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки для експлуатації АЗС «Motto» за_адресою: м. Одеса, вул. Краснова. б. З/б не видавалися.

Крім цього, Державна служба України з питань праці в установленому порядку узагальнює інформацію щодо всіх виданих дозволів, у тому числі територіальними органами і оприлюднює її, відповідно до законодавства. Оглядом вказаної інформаційної системи № Реєстр дозволів» встановлено, що ТОВ «Сіті Трейдінг» ТОВ «Мотто Євро плюс» та ТОВ «Мото трейдінг» не отримували від Державної служби України з питань праці дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та на використання та експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки щодо діяльності вказаної автозаправної станції.

Також, установлено, що ГУ ДСНС в Одеській області не видавалися документи дозвільного та погоджувального характеру з питань протипожежної безпеки для експлуатації АЗС, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, б. З/б.

Таким чином, у органу досудового розслідування є достатні підстави вважати, що на території земельної ділянки, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Краснова. б. З/б. здійснюється незаконна експлуатація автозаправної станції з метою отримання неправомірної вигоди.

Так, 19.12.2018 на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_9 від 13.12.2018 було проведено огляд території та приміщень АЗС «Motto», що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Краснова. З/б. В ході проведення огляду встановлено, що за вказаною адресою господарську діяльність з роздрібної торгівлі паливом без відповідних дозвільних документів у сфері охорони праці, пожежної безпеки та цивільного захисту здійснює ТОВ «Мотто Євро Плюс».

В ході огляду було виявлено та вилучено наступні речі та документи:

-аркуш паперу формату А-4 з друкованими текстом;

-копію договору суборенди № 19-09/17 від 19.09.2017 на 4 аркушах з додатком на 1 аркуші;

-копію витягу 079 з реєстру платників ПДВ на І аркуші;

-копію виписки з ЄДРЮО та ФОП на ТОВ «СГ Торг» на 1 аркуші;

-копія сертифікату відповідності газу вуглеводневого скрапленого марки ПБА на І аркуші;

-довіреність № 35 від 11.10.2018 на І аркуші;

-копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань ТОВ «Мотто Свро Плюс» на 1 аркуші;

-копія статуту ТОВ «Мотто Свро Плюс» на 2 аркушах;

-звіт форми 17, сформований за допомогою програмного забезпечення 1-С, встановленого на комп`ютері оператора АЗС «Мотто» щодо залишку палива в ємкостях АЗС на 2 аркушах;

-9415 літрів дизельного палива;

-9100 літрів бензину марки А-92;

-3500 літрів дизельного палива «Преміум»;

-4710 літрів бензину марки А-95 «Преміум».

Так, під час проведення огляду установлено, що експлуатація АЗС здійснюється без наявності дозволів Державної служби України з питань праці на виконання робіт підвищеної небезпеки та на використання та експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що є порушенням ст. 21 Закону України «Про охорону праці» та постанови КМУ № 1107 від 26.10.2011 «Про затвердження Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки».

Також, залученим до проведення огляду головним державним інспектором ГУ Держпраці в Одеській області ОСОБА_10 виявлено порушення у сфері охорони праці:

-на об`єкті відсутня інструкція з охорони праці по видам робіт;

-на об`єкті відсутні технологічні інструкції з експлуатації обладнання АЗС підрядним спеціалізованим підприємством;

-на об`єкті відсутні засоби електрозахисту;

-на об`єкті відсутній журнал проведення інструктажу на робочому місці повторно без охорони праці персоналу АЗС; пів
- у підприємства відсутні дозволи на виконання робіт підвищеної небезпеки;

-у підприємства відсутні дозволи на експлуатацію обладнання та устаткування підвищеної небезпеки;

-відсутня документація з ідентифікації об`єкта як об`єкта підвищеної небезпеки;

-не проведено у встановленому порядку технічний огляд обладнання підвищеної небезпеки (резервуарів з нафтопродуктами);

-на об`єкті відсутні протоколи проведення перевірки заземлення і блискавко захисту

АЗС;

Крім цього, в ході проведення огляду, залученим провідним фахівцем ВЗНС 6 ДПРЗ ГУ ДСНС України в Одеській області ОСОБА_11 , виявлено та зафіксовано численні порушення вимог чинного законодавства у сфері пожежної та техногенної безпеки, передбачених Правилами пожежної безпеки України, затвердженими Наказом Міністерства внутрішніх справ України №1417 від 30.12.2014, а саме:

-не надано договори на обслуговування та на спостереження автоматичної пожежної сигналізації;

-не надано акти заміру опору ізоляції електричних мереж;

-не надано посвідчення про проходження навчання з питань пожежної безпеки;

-не надано Журнали обліку вогнегасників та Журнали проходження протипожежних

інструктажів.

У ході візуального огляду вилучених під час огляду речей та документів, встановлено, що вони мають доказове значення по кримінальному провадженню.

Так. вилучені під час обшуку документи містять у собі інформацію та відомості про діяльність АЗС, що функціонує під брендом «Мотто», за адресою: м. Одеса, вул. Краснова,

З/б.

Також, в ході проведення огляду палива, яке знаходиться в резервуарах АЗС «Motto», розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Краснова, З/б встановлено, що за зовнішнім виглядом наявне паливо може не відповідати стандартам, визначеним в ДСТУ 4839:2007, а саме «бензини мають бути безбарвні або бліді, прозорі з різними відтінками залежно від кольору присадок, добавок, маркерів, які застосовують під час виготовлення бензинів, а також не повинні містити змушених і осаджених на дно циліндрів домішок, у тому числі й води». Враховуючи візуальну невідповідність бензинів, шо реалізовуються на АЗС «Motto» національним стандартам України в ході огляду відібрано зразки палива А-92 та А-95 із відповідних резервуарів АЗС, з метою направлення на лабораторне дослідження відповідності вимогам ДСТУ до ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області.

Експлуатація АЗС здійснюється з порушенням правил безпеки при виконанні робіт з підвищеною небезпекою, порушеннями законодавства у сфері протипожежної безпеки та цивільного захисту населення, національних стандартів України, тобто протиправно використовуються для продажу пального з метою отримання неправомірної вигоди.

Вищезазначене майно має суттєве значення для кримінального провадження, оскільки використовувалося в незаконній діяльності та містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час досудового розслідування.

Отже, з метою досягнення дієвості кримінального провадження, накладення арешту на зазначене у клопотанні майно обумовлюється необхідністю збереження речових доказів та їх подальшого використання в доказуванні. У свою чергу, не застосування цього заходу може призвести до знищення, втрати або приховування вилученого майна та перешкоджати об`єктивному дослідженню та встановленню усіх обставин скоєного кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 170 КІІК України арешт майна допускається з метою

забезпечення збереження речових доказів. Згідно ч. З ст. 170 КПК України у випадку передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Колегія суддів ретельно перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши процесуальні документи на підставі яких слідчий суддя прийшов до висновку в обґрунтованості заявленого клопотання слідчого не змогла з ними погодитись.

При дослідженні клопотання про накладення арешту на вилучене майно, колегія суддів звернула увагу що клопотання слідчого не відповідає вимогам діючого законодавства, а саме ст.171 КПК України, так як в ньому не відображені належним чином підстави і мета накладення арешту, не указані документи які підлягають арешту, не мотивовано в зв`язку з яким кримінальним провадженням проводився обшук і які конкретно документи підлягають арешту. Посилання прокурора на те, що ці дії пов`язані з незаконною діяльністю одеської міської адміністрації документально не підтверджені і носять голослівний характер.

Крім того, суттєві порушення права на захист власника майна і не допуск його в судове засідання при наявності його в приміщенні суду де розглядалась справа, не дослідження його доводів які він надав до суду, також тягне за собою безумовне скасування винесеного рішення.

Слідчий суддя обґрунтованість поданого клопотання не перевіряв і даним порушенням правової оцінки не дав, що потягло за собою прийняття судового рішення яке не відповідає нормам діючого законодавства.

В судовому рішенні описуючи предмети на які було накладено арешт, слідчий суддя не конкретизував які документи підлягають арешту і який процесуальний статус вони несуть. Під більшість предметів на які було накладено арешт можна посилатись в будь якому ракурсі, і на їх місце підкладати будь які документи.

Таким чином, дослідивши клопотання та додані до нього матеріали, оцінивши всі обставини у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що винесена ухвала підлягає скасуванню, а клопотання слідчого поверненню прокурору для усунення встановлених недоліків протягом 72 годин.

Керуючись ст.ст. 160, 163, 309, 370-372, 376, 392,400, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «Мотто Євро Плюс» ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 22.12.2018 року, в кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000100 від 05.02.18 р. про накладення арешту на майно задоволено - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого за матеріалами досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000100 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України про накладення арешту на майно повернути прокурору для усунення недоліків вказаних в мотивувальній частині ухвали протягом 72 годин з дня отримання повного тексту ухвали Одеського апеляційного суду

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського

апеляційного суду ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2