КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 січня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
ОСОБА_5
ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 30014156 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 вересня 2017 року, яким
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Сабірабат, Республіка Азербайджан, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 125 КК України, та призначено покарання за:
- ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;
- ч. 2 ст. 125 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_9
потерпілих ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11
захисника ОСОБА_8
перекладача ОСОБА_12
обвинуваченого ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 30 листопада 2016 року приблизно о 3 год. знаходячись біля станції метро «Лісова» по пр. Броварському, 14 м. Києві, побачив раніше незнайомого ОСОБА_11 , після чого з метою відкритого викрадення чужого майна, яке належить останньому, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, вступив у попередню змову з невстановленими досудовим розслідуванням особами.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи спільно та узгоджено, ОСОБА_7 та невстановлені досудовим розслідуванням особи підійшли до потерпілого ОСОБА_11 , і, поваливши його на землю, намагаючись подолати волю потерпілого до опору, почали наносити удари ногами по різним частинам тіла. Подолавши волю потерпілого до опору, ОСОБА_7 та невстановлені досудовим розслідуванням особи за попередньою змовою групою осіб відкрито викрали чуже майно, що належить потерпілому ОСОБА_11 , а саме, гаманець вартістю 100 грн., у якому були грошові кошти в сумі 300 грн.
ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що невстановлені досудовим розслідуванням особи та ОСОБА_7 намагаються зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, побачивши в руках ОСОБА_7 свій гаманець з грошима в сумі 300 грн., намагаючись повернути відкрито викрадене майно, підвівся на ноги і, підбігши до ОСОБА_7 , почав просити повернути відкрито викрадене майно. Але ОСОБА_7 , діючи згідно розподілених між ним та невстановленими досудовим розслідуванням особами ролей, витяг предмет, схожий на ніж, та наніс потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: різаних (колото-різаних) ран по зовнішній поверхні лівого стегна в середній третині, по задній поверхні лівого стегна в середній третині, які відносяться до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Вчинивши таким чином напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідуванням особами, заволодівши майном потерпілого ОСОБА_11 на загальну суму 400 грн., завдавши останньому тілесних ушкоджень у вигляді колото-різаних ран лівого стегна, ОСОБА_7 та невстановлені досудовим розслідуванням особи з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.
Крім того, ОСОБА_7 цього ж дня, тобто 30 листопада 2016 року приблизно о 03.15 год., після вчинення розбійного нападу на ОСОБА_11 , що мало місце біля станції метро «Лісова» по пр. Броварському, 14 в м. Києві, був помічений ОСОБА_10 , який, побачивши вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 спільно з невстановленими особами, підбіг до ОСОБА_7 та намагався його затримати, але ОСОБА_7 дістав ніж та умисно наніс ОСОБА_10 тілесні ушкодження у виді різаних та колото-різаних ран поблизу зовнішнього кінця лівої брови, по задній поверхні шиї зліва в верхній третині, в лівій лопатковій ділянці, по задній поверхні стегна в середній третині, на боковій поверхні проксимальної фаланги 3-го пальця правої кисті з переходом на долонну поверхню середньої та дистальної фаланг, на долонній поверхні правої кисті в проекції діафізів 3-4 п`ясних кісток, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок повністю та винести виправдувальний вирок.
Вимоги апеляційної скарги обвинувачений обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок винесено з грубим порушенням права на захист, оскільки не було вчасно подано документи з перекладом на його рідну мову (азербайджанську), в суді був залучений перекладач без відповідних повноважень, не були взяті до уваги його докази, а суд віднісся до нього упереджено, що тягне за собою скасування такого вироку, який, зокрема, порушує Основний Закон Конституцію України.
Також, обвинувачений зазначає, що 30 листопада 2016 року він ввечері знаходився в кафе біля метро «Лісова», потім вийшов покурити і побачив приблизно в 3-4 метрах від себе бійку між двома азербайджанцями і трьома росіянами. Бійка закінчилася, і азербайджанці втекли, а ОСОБА_11 , ОСОБА_10 і ОСОБА_13 , підійшли до нього і почали бити, завдавши йому ушкодження середньої тяжкості, в тому числі зламали йому ребро.

Не погоджується з вирок суду, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати повністю вирок суду першої інстанції, та ухвалити новий вирок.
Вимоги апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок винесений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, порушено право на захист, переклад рідною мовою.
Захисник звертає увагу на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що на тілі потерпілого ОСОБА_11 , окрім різаних ран лівого стегна не виявлено, при тому, що по обвинуваченню його звалили на землю та наносили удари ногами по різним частинам тіла, що, на думку апелянта, свідчить про сумнівність тверджень потерпілого та зібраних матеріалів. Окрім того, не встановлено, яким чином ОСОБА_7 наніс удар ножем в стегно ОСОБА_11 , якщо обвинувачений та потерпілий, згідно показань останнього, знаходились обличчям один до одного.
Також захисник наголошує на тому, що показання ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердила свідок ОСОБА_14 , яка пояснила, що 30 листопада 2016 року вона була на робочому місці біля метро «Лісова», продавала шаурму. До неї підійшли 3 хлопці, один з них схожий на корейця. Через 15- 20 хвилин розпочалася бійка між цими хлопцями та азербайджанцями. Потім вона побачила, що один азербайджанець тікав, а один із тих, що до неї підходив, його наздогнав та почав бити, а той махав ножем. Вона не бачила, щоб обвинувачений, який знаходиться в залі судового засідання, приймав участь в бійці та заволодів гаманцем, вона не чула, щоб хтось кричав, щоб йому повернули гаманець.
Крім того, захисник вважає, що до показань потерпілого ОСОБА_11 треба відноситися критично, оскільки потерпілий вказує, що ОСОБА_10 опинився на місці події випадково, але свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні показала, що в ту ніч до неї підійшли потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_16 , які замовили у неї шаурму, а потім разом приймали участь у бійці з азербайджанцями. Крім того, свідок ОСОБА_15 вказує, що не бачила як обвинувачений приймав участь у бійці та заволодівав гаманцем, не бачила в руках у ОСОБА_7 гаманця та не чула криків про його повернення.
Окрім того, захисник звертає увагу на те, що за час досудового та судового слідства ОСОБА_7 не був належним чином забезпечений перекладачем, до цього часу не отримав документи рідною мовою (азербайджанською), а також незрозуміло, чому за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази зі сторони обвинувачення і відкинув інші зі сторони захисту.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги в повному обсязі, прокурора та потерпілих, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали судового провадження та надані прокурором матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарги, колегія суддів доходить висновку про часткове задоволення апеляційних скарг з таких підстав.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вказані вимоги закону дотримані судом першої інстанції не в повному обсязі.

Так, під час досудового розслідування та в суді встановлено, що обвинувачений є азербайджанцем, громадянином Азербайджану, який не володіє українською мовою.

Згідно з ч. 2 ст. 29 Кримінального процесуального кодексу України особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 3 ст. 29 КПК України, підпункту «е» пункту 3 статті 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право, якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.

Право підозрюваного або обвинуваченого користуватися послугами перекладача є обов`язковим та невід`ємним елементом права останнього на справедливий суд.
Зі змісту положень ст. 29 КПК України та практики ЄСПЛ вбачається, що «інформація про звинувачення надається обвинуваченому мовою, яку він розуміє, якщо обвинувачений не володіє мовою, що використовується і не розуміє її, документ, що містить звинувачення, повинен бути перекладений мовою, зрозумілою обвинуваченому» (рішення ЄСПЛ «Ермі проти Італії» (Hermi v. Italy) (N 18114/02) », Велика палата Європейського суду (2006) §68).
Разом з тим, з матеріалів судового провадження вбачається, що до суду першої інстанції прокурором направлений обвинувальний акт та реєстр матеріалів кримінального провадження, викладені українською мовою, а переклад обвинувального акту, в якому викладено формулювання обвинувачення зрозумілою обвинуваченому мовою, та реєстр матеріалів кримінального провадження матеріали справи не містять (ас. 1-8 т.1).
Судом першої інстанції ні під час підготовчого судового засідання, ні під час судового розгляду кримінального провадження питання перекладу обвинувального акту мовою, зрозумілою обвинуваченому, не з`ясовані .

Під час перевірки вимог апеляційних скарг прокурором до суду апеляційної інстанції надані матеріали кримінального провадження № 0014156, які містять переклад обвинувального акту та реєстру матеріалів кримінального провадження, які всупереч положень ч. 4 ст. 29 КПК України не засвідчені перекладачем (ас. без нумерації).

Залучений до розгляду справи в суді апеляційної інстанції перекладач ОСОБА_12 , попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправильний переклад та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків, вказав про те, що наданий прокурором переклад документів не можна вважати належним перекладом обвинувального акту та реєстру, оскільки переклад вказаних документів, скоріш за все, зроблений за допомогою програми «Гугл-перекладач», так як вказані документи містять в собі англійські слова, слова, які відсутні в азербайджанській мові, а, окрім того, з так званого перекладу неможливо зробити висновок щодо обставин обвинувачення ОСОБА_17 .

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до положень ч. 4 ст. 68 КПК України перед початком процесуальної дії суд, серед іншого, пересвідчуються в особі і компетентності перекладача.

З журналів судового засідання вбачається, що під час розгляду справи в суді першої інстанції брали участь в якості перекладачів ОСОБА_18 (у пам`ятці особа розписалася, як ОСОБА_19 (ас. 16 т.1), ОСОБА_20 , ОСОБА_21 (ас. 22, 29, 32, 40, 130, 141, 158, 160, 182, 199 т.1).

Однак, будь-яких відомостей щодо компетентності даних осіб саме як перекладачів матеріали провадження не містять, що позбавляє можливості апеляційний суд перевірити доводи обвинуваченого та захисника про неправильність здійснення перекладу під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, з урахуванням того, що під час апеляційного розгляду захисником зазначено про те, що після переслуховування разом з перекладачем аудіозаписів судового засідання в суді першої інстанції, неможливо зробити однозначний висновок про здійснення належного перекладу показань обвинуваченого, оскільки показання саме ОСОБА_7 погано прослуховуються, чутно тільки пояснення перекладача.

З огляду на викладене, з урахуванням рішення ЄСПЛ «Камасінскі проти Австрії» (Kamasinski v Austria), 9783/82, 19 грудня 1989 року, в п. 74 якого зазначено про те, що …право, гарантоване підпунктом (е) пункту 3 …, було здійсненним і ефективним, обов`язок компетентних органів не обмежується призначенням перекладача, але може, за умови, що їх про це повідомлено в конкретних обставинах, поширюватися також і на здійснення певного подальшого контролю за адекватністю забезпечуваного перекладу…, колегія суддів вважає, що встановлені під час апеляційного розгляду обставини свідчать про порушення права обвинуваченого на захист під час розгляду справи в суді першої інстанції, і вказані порушення, відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду, оскільки за встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів апеляційної інстанції позбавлена можливості перевірити законність і обґрунтованість вироку в частині доведеності винуватості обвинуваченого та кваліфікації його дій.
Так як під час провадження в суді апеляційної інстанції встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює, але вони підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді в суді першої інстанції, в іншому складі суду, згідно з вимогами розділу IV КПК України, як це передбачено ст. 416 КПК України.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 419, ч. 1 ст. 405, ч. 3 ст. 331 КПК України вважає необхідним розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою.
Вирішуючи дане питання, колегія суддів враховує, що на даний час обставини, які слугували підставою для обрання та продовження строку дії обвинуваченому ОСОБА_22 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, не змінились, так як обвинувачений є громадянином іншої держави, неодружений, не має міцних соціальних зв`язків, постійного місця проживання в Україні, обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, за яке передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років, не працює, а, відтак, не має стабільного доходу, що свідчить про наявність ризику вчинення іншого кримінального правопорушення, у зв`язку з чим продовжують існувати обґрунтовані ризики того, що обвинувачений може переховуватися від суду, впливати на потерпілих та свідків, у зв`язку з чим колегія суддів доходить висновку про залишення без змін застосованого щодо обвинуваченого запобіжного заходу та вважає необхідним продовжити тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою на 60 днів, тобто, до 15 березня 2019 року включно.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 15 березня 2019 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3