Дата документу 15.05.2019 Справа№ 311/2234/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 311/2234/18 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/742/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Запорізької області начальника управління нагляду у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 7 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, неодружений, непрацюючий, дітей на утриманні не маючий, місця реєстрації не маючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 3 лютого 2011 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

2) 18 вересня 2012 року Михайлівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 28 липня 2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році»;

3) 27 червня 2018 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначеного покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 27 червня 2018 року та призначено остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 858 гривень в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні 3 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

16 травня 2018 року, в період часу з 14 год. 10 хв. до 14 год. 20 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в м. Василівка Василівського району Запорізької області, діючи повторно, з корисливих мотивів, з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи на вулиці, біля території домоволодіння № 14 по вул. Гагаріна, поряд з автомобілем ВАЗ-2109, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , де виявив та шляхом вільного доступу таємно викрав шуруповерт вартістю 256 грн. 67 коп., після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, яким в подальшому розпорядився на свій розсуд, тим самим, спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, 21 травня 2018 року приблизно о 10 годині ОСОБА_7 , знаходячись на території дитячого майданчику поблизу провулку М.Коцюбинського в м. Василівка Запорізької області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, користуючись тим, що потерпілий ОСОБА_10 заснув після спільного вживання алкогольних напоїв, діючи з прямим, раптово виниклим умислом, з корисливих мотивів, повторно, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрав поліетиленовий пакет, в якому знаходився DVD-програвач вартістю 195 грн. 47 коп. та відеомагнітофон вартістю 200 гривень, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 395 грн. 47 коп.
Крім того, 23 травня 2018 року, в період часу з 12 год. 30 хв. по 12 год. 50 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в м. Василівка Василівського району Запорізької області, діючи повторно, з корисливих мотивів, з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи на вулиці біля території домоволодіння АДРЕСА_2 , поряд з хвірткою, виявив та шляхом вільного доступу таємно викрав електродриль вартістю 553 гривні, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, яким в подальшому розпорядився на свій розсуд, тим самим, спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції недостатньо врахував те, що ОСОБА_7 ніде не працює, раніше тричі притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі, за вчинення тяжкого злочину, має не зняті та непогашені судимості, раніше відбував покарання в місцях позбавлення волі, вчинив 3 окремі злочини за короткий проміжок часу, факт вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, відсутність відшкодування потерпілим завданої шкоди, що в сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку для суспільства та схильність до вчинення злочинів.

Також зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд застосував принцип приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який не передбачений вказаною нормою, у зв`язку з чим, неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, у вступній частині вироку суд першої інстанції помилково зазначив, що ОСОБА_7 останній раз був судимий вироком Василівського районного суду Запорізької області від 31 травня 2018 року до покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі зі звільненням від його відбування з випробування з іспитовим строком, натомість, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 останній раз був засуджений 27 червня 2018 року до покарання у виді позбавлення волі.
Вважає, що попередній вирок у відношенні ОСОБА_7 підлягає самостійному виконанню у відповідності до приписів п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Василівського районного суду Запорізької області від 27 червня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, виконувати самостійно.

Також просить зазначити у вступній частині вироку суду першої інстанції, що ОСОБА_7 був останній раз судимий вироком Василівського районного суду Запорізької області від 27 червня 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції помилково послався у вступній частині вироку на наявність у ОСОБА_7 судимості за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 31 травня 2018 року, яким йому нібито призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.
Як вбачається з наявної в матеріалах кримінального провадження копії вироку Василівського районного суду Запорізької області від 27 червня 2018 року, ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців (т. 1, а.с. 21).

Разом з тим, будь-яких відомостей про засудження ОСОБА_7 вироком Василівського районного суду м. Запорізької області від 31 травня 2018 року матеріали кримінального провадження не містять.
У зв`язку з цим, колегія суддів доходить висновку про необхідність виключення з вироку суду першої інстанції посилання на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 31 травня 2018 року, а також про необхідність доповнення вступної частини вироку відомостями про наявність у ОСОБА_7 судимості за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 27 червня 2018 року.
Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, яке на думку прокурора є м`яким і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчинених злочинів, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів за обставини, що пом`якшують покарання, визнав вчинення одного із злочинів у стані алкогольного сп`яніння за обставину, що обтяжує покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення корисливих злочинів, має не зняту і непогашену судимість, за місцем проживання характеризується задовільно, місця реєстрації не має, постійного місця роботи не має, неодружений, на утриманні дітей не має, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того, суд першої інстанції формально врахував характер вчинених злочинів, стан здоров`я обвинуваченого, його матеріальний та сімейний стан, у зв`язку з чим прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання без ізоляції від суспільства.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 вчинив три епізоди умисного корисливого злочину середньої тяжкості, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення умисного корисливого тяжкого злочину, раніше відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше неодноразово звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 апеляційний суд враховує, що він вчинив три епізоди умисного корисливого злочину середньої тяжкості, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення умисного корисливого тяжкого злочину, раніше відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше неодноразово звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, а також дані про особу обвинуваченого, який не працює, суспільно-корисною працею не займається, стійких соціальних зв`язків не має, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, місця реєстрації не має, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Зазначене свідчить про те, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів і вважає, що підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України відсутні.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та вважає, що покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Також колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції необґрунтовано застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, з огляду на наступне.
Так, вироком Василівського районного суду Запорізької області від 27 червня 2018 року, ОСОБА_7 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.
По даному кримінальному провадженню 3 епізоди злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 16 травня 2018 року, 21 травня 2018 року та 23 травня 2018 року, тобто до постановлення попереднього вироку Василівського районного суду Запорізької області від 27 червня 2018 року, у зв`язку з чим, суд першої інстанції повинен був призначати остаточне покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, якою не передбачено принцип приєднання невідбутої частини покарання.
Разом з тим, з огляду на абз. 2 п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Таким чином, суд першої інстанції повинен був застосовувати правила ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вищевказаної правової позиції та призначати ОСОБА_7 остаточне покарання із самостійним виконанням вироку Василівського районного суду Запорізької області від 27 червня 2018 року.
На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області начальника управління нагляду у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 7 грудня 2018 року, задовольнити.

Виключити зі вступної частини вироку посилання суду на судимість ОСОБА_7 за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 31 травня 2018 року.
Доповнити вступну частину вироку посиланням на судимість ОСОБА_7 за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 27 червня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 7 грудня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Василівського районного суду Запорізької області від 27 червня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців виконувати самостійно.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4