Справа № 344/2784/17
Провадження № 11-кп/4808/57/18
Категорія ч.1 ст.121 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0004237 за апеляційними скаргами заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_11 , обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_9 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 30 серпня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с.Живачів Тлумацького району Івано-Франківської області, жительку АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодружену, непрацюючу, українку, громадянку України, раніше несудиму,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_8 тримання під вартою залишено без зміни до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання обвинуваченій ОСОБА_8 постановлено рахувати з 28 листопада 2016 року, з моменту затримання. Відповідно до ст.72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення: 18.09.2016 року по 20.09.2016 року та з 28.11.2016 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що Обвинувачена ОСОБА_8 вчинила умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Злочин скоєно за наступних обставин. 18.09.2016 року близько 04-00 год., потерпілий ОСОБА_11 , обвинувачена ОСОБА_8 та ОСОБА_12 перебували у дворі будинку АДРЕСА_2 , де на лавці розпивали спиртні напої. В ході розпивання спиртних напоїв між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , на ґрунті ревнощів виник словесний конфлікт. Під час конфлікту обвинувачена ОСОБА_8 , обурившись на слова потерпілого, на ґрунті ревнощів, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, схопила ніж, який знаходився на лавці та діючи умисно, усвідомлюючи протиправний, суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання тяжких наслідків для потерпілого, маючи на меті спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , умисно нанесла потерпілому два удари ножем в ділянку живота, чим відповідно до висновку експерта № 796/726-Д спричинила тілесні ушкодження у вигляді проникаючої колото-різаної рани в ділянці живота зліва (лівого підребер`я) з ушкодженням круглої зв`язки печінки, яка відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент спричинення. Після вчинення протиправних дій, обвинувачена ОСОБА_8 покинула місце вчинення злочину та направилась за місцем свого проживання, а потерпілого ОСОБА_11 каретою швидкої медичної допомоги було доставлено до Івано-Франківської міської клінічної лікарні №1.

В апеляційних скаргах:

- заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченої, вважає вирок Івано-Франківського міського суду від 30.08.2018 таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

Вказує, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч.1 ст.370 КПК України, належно не мотивувавши свого рішення, призначив ОСОБА_8 мінімальне покарання, передбачене санкцією частини 1 статті 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вважає, що призначене обвинуваченій покарання є незаконним та несправедливим внаслідок м`якості, суперечить вимогам ст. 65 КК України, оскільки буде недостатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Зокрема, вказує, що судом першої інстанції при призначенні покарання не повною мірою враховано суспільну небезпеку вчиненого та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Просить скасувати вирок Івано-Франківського міського суду від 30.08.2018 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ст.121 ч.1 КК України - сім років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

- обвинувачена ОСОБА_8 вважає, що її дії кваліфіковано судом за ч.1 ст.121 КК України неправильно, оскільки жодного доказу цьому немає, вона спричинила потерпілому ОСОБА_11 ножове поранення з необережності, коли захищаючись, відбирала у потерпілого ніж, тобто спричинила необережне тяжке тілесне ушкодження і її дії слід перекваліфікувати на ст.128 КК України.

Просить змінити вирок Івано-Франківського міського суду від 30.08.2018, перекваліфікувавши її дії на ст. 128 КК України.

- захисник ОСОБА_9 , що діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , вважає висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також вирок ухвалено з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону.

Вказує, що у вироку суду не відображено показання свідка ОСОБА_13 дружини потерпілого, яка пояснила, що з слів чоловіка знає, що ОСОБА_14 захищалася від ОСОБА_11 , який в нетверезому стані стає агресивним, постійно носить з собою ніж і може ним погрожувати. Разом з тим, свідка ОСОБА_15 в суді не допитували взагалі, однак в ході слідчого експерименту, який визнано доказом, ОСОБА_16 вказав, що не бачив як ОСОБА_11 отримав поранення, оскільки спав, але знає, що ОСОБА_14 захищалася, але ці показання ОСОБА_17 суд у вироку не відобразив.

Стверджує, що зазначені у вироку суду першої інстанції обставини вчинення злочину, не відповідають тим фактичним обставинам, які були встановлені в ході судового розгляду. А саме, судом було встановлено, що ОСОБА_8 відібрала ніж у потерпілого під час самозахисту, а не взяла ніж з лавки, та з необережності спричинила останньому одну колото-різану рану. Факт отримання потерпілим ОСОБА_11 одного проникаючого поранення підтверджується висновком судово-медичного експерта № 796/762-Д.

Вважає, що суд безпідставно зробив висновок про те, що ОСОБА_8 умисно нанесла потерпілому два удари ножем, посилаючись на висновок експерта №18 від 09.02.2017, оскільки у тому ж висновку зазначено, що одне пошкодження на сорочці відповідає колото-різаній рані і могло бути заподіяно наданим на експертизу ножем, натомість відповідно другого пошкодження сорочки на тілі потерпілого не було ніякого тілесного ушкодження.

Звертає увагу на те, що одяг потерпілого ОСОБА_11 18.09.2016 вилучений слідчим СВ Івано-Франківського ГУНП ОСОБА_18 з грубим порушенням норм КПК України, без ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів, та без подальшого звернення до суду з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна. Вилучення слідчий оформила протоколом огляду місця події міської клінічної лікарні № 1, яка в дійсності місцем події не являється. Окрім того, слідчий ОСОБА_18 не входила до складу групи слідчих, яким було доручено досудове розслідування, що підтверджується витягом з ЄРДР. При цьому, одяг потерпілого ОСОБА_11 як речовий доказ (згідно постанови слідчого), в суді взагалі не оглядався та не досліджувався, оскільки втрачений працівниками поліції.

Таким чином, вважає висновок експерта №18 від 09.02.2017, в основу якого покладено докази, які одержано незаконно, також є недопустимим доказом.

Вважає, що в ході судового розгляду доведено, що умисел обвинуваченої ОСОБА_19 був направлений не на умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, а на самозахист від незаконних дій потерпілого ОСОБА_11 , тяжкі тілесні ушкодження останньому були спричинені з необережності, а тому дії ОСОБА_19 слід перекваліфікувати з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України - необережне тяжке тілесне ушкодження

Просить змінити вирок Івано-Франківського міського суду від 30.08.2018, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 на ст. 128 КК України.

- потерпілий ОСОБА_11 вважає, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також вирок ухвалено з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону.

Вказує, що ОСОБА_8 під час самозахисту, відбираючи у нього ніж, не навмисно спричинила йому колото-різану рану, що підтверджується висновком судово-медичного експерта № 796/762-Д. Не відповідає дійсності висновок суду про те, що ОСОБА_8 нанесла йому два удари, оскільки одне пошкодження тканини його сорочки могло бути заподіяно наданим на експертизу ножем, але друге пошкодження було у нього задовго до вказаної події і спричинено воно не ножем. Окрім того, його одяг, який у справі є речовим доказом, в суді не оглядався, оскільки він втрачений працівниками поліції.

Зазначає, що в суді крім нього і ОСОБА_14 було допитано тільки двох свідків ОСОБА_20 та його дружину ОСОБА_13 , які на місці події не були і про те, що відбулося їм відомо з чужих слів.

Вважає, що дії обвинуваченої ОСОБА_8 неправильно кваліфіковані судом за ст.121 КК України, доказів її вини судом не здобуто, під час судового розгляду встановлено, що умисел обвинуваченої був направлений не на умисне заподіяння йому тяжких тілесних ушкоджень, а на самозахист від його незаконних дій і тяжкі тілесні ушкодження йому були спричинені ОСОБА_8 з необережності, а тому дії ОСОБА_8 слід перекваліфікувати на ст.128 КК України необережне тяжке тілесне ушкодження.

Просить змінити вирок Івано-Франківського міського суду від 30.08.2018, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 на ст. 128 КК України.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_9 підтримали вимоги поданих апеляційних скарг, просили їх задовольнити. Просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора;

- прокурор підтримав вимоги поданої ним апеляційної скарги, просив її задовольнити, в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника просив відмовити;

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив вирок з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Однак, суд першої інстанції, обмежившись простим перерахуванням доказів, досліджених в судовому засіданні, не проаналізувавши їх зміст, не вказав які саме фактичні дані вони підтверджують, як співвідносяться між собою та чи достатні для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя. (Справа "Салов проти України").

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.

Разом з тим, суд першої інстанції не дав ніякої оцінки доводам сторони захисту про те, що висновок експерта №18 від 09.02.2017, в основу якого покладено докази, які одержано незаконно, також є недопустимим доказом , оскільки одяг потерпілого ОСОБА_11 18.09.2016 вилучений слідчим СВ Івано-Франківського ГУНП ОСОБА_18 з грубим порушенням норм КПК України, без ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів, та без подальшого звернення до суду з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна і в подальшому був втрачений працівниками поліції у зв`язку з чим його дослідження в судовому засіданні неможливо.

Крім того, відповідно до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Ч. 5 ст. 27 КПК України встановлено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню.

Згідно з розділом III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20 вересня 2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.

У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису шляхом прослуховування через навушники, а контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.

Разом із тим при перевірці матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції встановлено, що до них хоча і приєднано технічні носії інформації, однак, звукозапис судового засідання суду першої інстанції проведений неякісно (сторонні шуми, нерозбірливість мови.), що унеможливлює його належне відтворення та прослуховування, перевірку доводів апеляційних скарг, а також досліджених судом першої інстанції доказів.

Зокрема, зі змісту звукозапису судового засідання неможливо прослухати пояснення потерпілого ОСОБА_11 , які мають істотне значення для правильного розгляду справи по суті.

Так, в своїй апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_11 стверджує, що ОСОБА_8 , відбираючи у нього ніж, не навмисно спричинила йому колото-різану рану, що підтверджується висновком судово-медичного експерта № 796/762-Д.

Сукупність вищевказаних порушень, допущених судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження є істотними, оскільки такі порушення, безперечно, ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Задовольняючи частково апеляційні скарги та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, в тому числі і доводи апеляційної скарги прокурора, щодо необхідності призначення обвинуваченій ОСОБА_8 більш суворого покарання.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції відбувався з істотним порушенням вимог щодо розумності строків розгляду кримінального провадження.

Колегія суддів, вирішуючи питання щодо розумності строків судового розгляду враховує складність кримінального провадження, наявність тільки одного обвинувачуваного та незначної кількості учасників провадження, приймає до уваги правову кваліфікацію кримінального правопорушення; характер обставин, що підлягають доказуванню; обсяг та специфіку процесуальних дій, необхідних для всебічного та повного дослідження обставин кримінального правопорушення.

Зокрема, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції протягом двох засідань, допитав свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_21 , дослідивши письмові докази протягом одного судового засідання, неодноразово відкладав розгляд кримінального провадження з метою забезпечення в судовому засіданні інших свідків сторони обвинувачення та фактично не розглядав кримінальне провадження по суті.

Колегія суддів наголошує на тому, що судді повинні усвідомлювати особисту відповідальність за розгляд справ у встановлені законом строки, за якість розгляду справ, не допускати фактів зволікання, вживати всіх необхідних заходів з метою неухильного дотримання процесуальних строків.

Вирішуючи у відповідності до ч.1 ст.419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного. Оскільки обвинувачена тримається під вартою до набрання вироком законної сили, у зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції і під час апеляційного розгляду не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу на більш м`який, колегія суддів враховуючи тяжкість висунутого обвинувачення та те, що обвинувачена ОСОБА_8 страждає на розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю (т.1 а.п.237), вважає за необхідне строк тримання під вартою обвинуваченої ОСОБА_8 продовжити на шістдесят днів, тобто 19.01.2019 року, включно.

При цьому, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на те, що кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово (частина четверта статті 28 КПК України, справа "Тодоров проти України" ).

Керуючись ст.ст. 176,177, 183, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_11 , обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 30 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в Івано-Франківському міському суді Івано-Франківської області.

Продовжити ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів, а саме до 19.01.2019 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5