Справа № 147/1343/16-к
Провадження №11-кп/801/110/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000203 від 16.06.2016, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 15.06.2018, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, судимого: 14.02.2013 Бершадським районним судом за ст.ст. 296 ч. 1, ст. 121 ч. 1, ст. 15 ч. 3, ст. 115 ч. 1, 70 КК України до 8 років позбавлення волі, 30.10.2015 звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 5 місяців 14 днів; 29.06.2017 Вінницьким міським судом за ст.ст. 185 ч. 1 КК України до 2 років 8 місяців позбавлення волі,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 190 ч. 1 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на два роки.
Відповідно до вимог ст. ст. 70 ч. 4, 72 КК України, з врахуванням вироку Вінницького міського суду від 29.06.2017, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, переведено менш суворий вид покарання у виді обмеження волі в більш суворий позбавлення волі, із співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, що відповідає одному року позбавлення волі, у виді позбавлення волі строком на три роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з часу встановленого попереднім вироком Вінницького міського суду від 29.06.2017, зарахувавши строк відбуття покарання за попереднім вироком в строк відбування остаточного покарання.
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 , маючи непогашену та не зняту судимість, 14.06.2016 близько 02:00 год., знаходячись зі своїм знайомим ОСОБА_10 в АДРЕСА_1 , умисно, з корисливих спонукань, маючи на меті шахрайським шляхом заволодіння мобільним телефоном, зловживаючи довірливими відносинами, під приводом послухати музику, отримав від ОСОБА_10 належний ОСОБА_11 мобільний телефон марки Нокіа 222, вартістю 896,30 грн. разом з флеш-картою «Micro SD», об`ємом 4 Гб вартістю 150 грн. та СІМ-картою оператора «Київстар» вартістю 25 грн. В подальшому, ОСОБА_7 , заволодівши даним мобільним телефоном, залишив місце події, виїхавши за територію Тростянецького району до смт. Піщанка Піщанського району Вінницької області та розпорядився даним телефоном на власний розсуд, а саме залишив собі для особистого користування. 15.06.2016 ОСОБА_7 , знаходячись в смт. Піщанка, Піщанського району, Вінницької області, був запрошений працівниками поліції до Піщанського відділення поліції, а в подальшому запрошений до Тростянецького відділення поліції, де в останнього був вилучений мобільний телефон належний ОСОБА_11 , спричинивши останній майнову шкоду на суму 1071,30 грн.
Прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його винуватості, вказує, що вирок суду щодо ОСОБА_7 є незаконним та підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор просить постановити новий вирок в частині визначення початку строку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_7 , де зазначити, що строк відбування покарання, призначеного вироком суду першої інстанції від 15.06.2018, необхідно рахувати з дня ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, зарахувавши в строк остаточного покарання відбуту ОСОБА_7 частину покарання за попереднім вироком.
Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які не заперечили проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, обґрунтований та не заперечується в апеляційній скарзі. Також ніким не оспорюється кваліфікація його дій.
Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність знайшли підтвердження під час апеляційного розгляду та є безумовними підставами для часткового скасування вироку суду, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, вирок суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як визначено ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання.

Частиною 4 ст. 70 КК України визначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

На момент постановлення оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_7 відбуває покарання у вигляді 2 років 8 місяців позбавлення волі за вироком Вінницького міського суду від 29.06.2017.

Призначаючи остаточне покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України, неправильно визначив початок строку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_7 з часу встановленого попереднім вироком Вінницького міського суду від 29.06.2017.
В даному випадку початок строку відбування покарання має рахуватись з дня ухвалення нового вироку, а не з часу, встановленого попереднім вироком суду.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи, що при винесенні вироку Тульчинським районним судом Вінницької області допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому вказаний вирок підлягає скасуванню в частині визначення початку строку відбування покарання.

Керуючись ст. 405, 407, 420 КПК України, суд

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 15.06.2018 щодо ОСОБА_7 скасувати в частині визначення початку строку відбування покарання обвинуваченим.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 190 ч. 1 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на два роки.
Відповідно до вимог ст. ст. 70 ч. 4, 72 КК України, з врахуванням вироку Вінницького міського суду від 29.06.2017, остаточне покарання ОСОБА_7 призначити за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, перевівши менш суворий вид покарання у виді обмеження волі в більш суворий позбавлення волі, із співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, що відповідає одному року позбавлення волі, у виді позбавлення волі строком на три роки.
Початок строку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_7 , необхідно рахувати з дня ухвалення вироку, тобто 21.11.2018, зарахувавши в строк остаточного покарання відбуту ОСОБА_7 частину покарання за вироком Вінницького міського суду від 29.06.2017 з 12.10.2017 по 20.11.2018.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом.

Суддя: