Постанова Іменем України

07 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 205/10044/14-к

провадження № 51-3090км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001508, щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Верхньодніпровська Дніпропетровської обл., жителя АДРЕСА_1 ; неодноразово судимого, останнього разу за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 листопада 2009 року за ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі КК) (1960 року), на підставі ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років; звільненого 26 грудня 2013 року умовно-достроково на 1 рік 13 днів,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 187 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінськогорайонного суду м. Дніпропетровська від 11 серпня 2016 року ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 187 КК на строк 7 років із конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків ОСОБА_8 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Дніпропетровська від 17 листопада 2009 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому майна.
Зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме: з 08 січня 2007 року по день набрання вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 листопада 2009 року законної сили, тобто по 02 грудня 2009 року, та з 20 червня 2014 року по день набрання цим вироком законної сили.
За цим же вироком засуджено ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 187 КК, судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.
Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 16 листопада 2016 року змінив вирок Ленінського районного суду Дніпропетровської області від 11 серпня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_8 остаточного покарання: постановив вважати останнього засудженим до остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього належного йому майна.
Також виключив із резолютивної частини вироку рішення суду про зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк відбутого покарання з 08 січня 2007 року по 02 грудня 2009 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок залишив без змін.
За вироком суду ОСОБА_8 засуджено за те, що він за попередньою змовою з ОСОБА_9 на території міст Дніпропетровська, Дніпродзержинська, Нікополя та Кіровограда у період із квітня 2014 року по червень 2014 року за обставин, детально викладених у вироку, вчинив дев`ять епізодів розбійних нападів, у тому числі поєднаних із проникненням у житло, з погрозою насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілих, а також із застосуванням такого насильства.
У результаті злочинних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_10 заволоділи майном та грошима потерпілих, заподіявши їм матеріальної шкоди: ОСОБА_11 на загальну суму 19174 грн, ОСОБА_12 21498 грн., ОСОБА_13 18459,80 грн, ОСОБА_14 38514 грн, ОСОБА_15 19137 грн, ОСОБА_16 26045,50 грн, ОСОБА_17 15622 грн, ОСОБА_18 10820 грн., ОСОБА_19 8584 грн, ОСОБА_20 17161,40 грн.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 ставить вимогу про зміну ухвали суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_8 з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Звертає увагу та те, що останній вчинив нові злочини до повного відбуття покарання за попереднім вироком, а саме, будучи умовно-достроково звільненим від відбування покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 листопада 2009 року. Захисник вважає, що оскільки остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК ОСОБА_8 призначається за сукупністю з цим вироком, то на підставі ч. 5 ст. 72 КК строк попереднього ув`язнення засудженому слід зарахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 08 січня 2007 року до 02 грудня 2009 року дня набрання законної сили вироком від 17 листопада 2009 року.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисники підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор вважала, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 433 цього Кодексу визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 187 та ч. 3 ст. 187 КК не оспорюються в касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 .
Доводи захисника про необґрунтованість висновку апеляційного суду щодо необхідності виключення з резолютивної частини вироку рішення про зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк відбутого покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 листопада 2009 року (період із 08 січня 2007 року до 02 грудня 2009 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є безпідставними з огляду на таке.
Частиною 4 ст. 81 КК передбачено, що у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК в разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» частину 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».
Таким чином, апеляційний суд дійшов правильного висновку, що строк попереднього ув`язнення має бути зараховано у строк покарання з моменту затримання і до набрання чинності цим вироком з урахуванням вимог вищеназваного Закону у межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, і підстави для зарахування попереднього ув`язнення за попереднім вироком відсутні.
Таким чином, твердження у касаційній скарзі захисника про те, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 необхідно зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з дня набрання законної сили попереднім вироком, оскільки засуджений вчинив нові злочини, будучи умовно-достроково звільненим від відбування покарання за цим вироком, не ґрунтуються на вимогах закону.
При перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку апеляційний суд належним чином перевірив доводи, зазначені в апеляційних скаргах, у тому числі, доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність у частині обчислення строку зарахування попереднього ув`язнення. Приймаючи рішення про виключення з резолютивної частини вироку рішення суду про зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк відбутого покарання у період із 08 січня 2007 року по 02 грудня 2009 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд належним чином мотивував своє рішення.

Зміст ухвали суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Разом із тим, слід узяти до уваги, що питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку, вирішуються в порядку, визначеному в Розділі VIII «Виконання судових рішень».
На підставі наведеного колегія суддів дійшла висновку, що у цьому кримінальному провадженні неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність або істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які би впливали на законність та обґрунтованість ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_8 , допущено не було, тому підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК та параграфом 3 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3