Номер провадження: 11-кп/813/356/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.03.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_10 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Київського районного суду м. Одеси від 23 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002331 від 23 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Великодолинське Овідіопольського району Одеської області, громадянин України, українець, з середньою освітою, не одружений, не працевлаштований, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 28.03.1996 року Одеським обласним судом за ч.3 ст.142, ст.191, ст.42 КК України (в ред.1960 року) до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 24.02.2005 року Київським районним судом м. Одеси за ч.4 ст.296 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 23.06.2010 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяцям позбавлення волі, звільнений на підставі ст.ст.75,76 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 28.04.2014 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ст.198, 71 КК України до 4 років 1 дня позбавлення волі; ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 27.05.2014 року звільнений від відбування покарання, на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році»,

обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.296, ч.3 ст.185 КК України,-

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Одесі, громадянин України, українець, з середньою освітою, не одружений, не працевлаштований, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 03.11.1993 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.141 КК України (ред.1960 р.) до 3 років позбавлення волі;

- 15.01.1999 року Центральним районним судом м. Одеси за ч.3 ст.142, ч.2 ст.140, ст.208, 42 КК України (ред.1960 р.) до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 29.01.2010 року Южненським міським судом Одеської області за ч.1ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

- 27.06.2012 року Київським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.185, 71 КК України до 3 років 5 днів позбавлення волі,

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 23 серпня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у чиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.296, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання:

-за ч.4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців;

-за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в строк покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 23 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_9 визнано винуватим в вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в строк покарання ОСОБА_9 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 23 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання із речовими доказами у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 23 серпня 2016 року близько 19 годин 10 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись у громадському місці біля кафе-бару «Момбаса», розташованого за адресою: м.Одеса, вул.Академіка Корольова, 76/1, з метою вчинення грубого порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, почав безпідставно гучно ображати охоронців зазначеного кафе-бару нецензурною лайкою, на правомірні вимоги охоронців припинити порушувати громадській порядок не реагував, після чого, продовжуючи свої протиправні дії, в присутності багатьох інших осіб, які знаходились на вулиці, дістав правою рукою з кишені невстановлений предмет, який він заздалегідь заготовив для нанесення тілесних ушкоджень та проявляючи особливу зухвалість, умисно наніс потерпілому ОСОБА_13 удари невстановленим предметом в область грудної клітини, чим порізав майку потерпілого, в яку був одягнений потерпілий, внаслідок чого умисно спричинив потерпілому вказаним невстановленим предметом тілесні ушкодження у вигляді саден грудної клітини та зовнішнього кута лівої лопатки, лівого фланку черева, які згідно висновку експерта №3036 від 24.10.2016 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Зазначені тілесні ушкодження могли утворитися від дії ріжучих предметів, якими могло бути уламки скла чи лезо ножа. Виходячи з локалізації ушкоджень, потерпілий ОСОБА_13 був повернений як передньою так і задньою поверхнями свого тулубу по відношенню до напрямку дії травмуючого предмету. Поза, а також взаємне розташування потерпілого та нападаючого в цей момент могли бути різними. Дані ушкодження утворились незадовго до звернення ОСОБА_13 у спеціалізований лікувальний заклад (МКЛ№11), і таким чином могли бути заподіяні 23.08.2016 року.

Після цього, ОСОБА_8 , не припиняючи та продовжуючи свої протиправні дії, зневажливо ставлячись до громадського порядку, порушуючи правила поведінки та моральності, порушуючи законні вимоги охоронців, продовжив ще гучніше кричати нецензурною лайкою в громадському місці, порушуючи громадський порядок та спокій громадян - відвідувачів кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та інших громадян жителів прилеглих житлових будинків, продовжив умисно наносити ногами та руками удари по вхідних дверях приміщення вказаного кафе-бару, внаслідок чого умисно розбив склопакети вхідних дверей в приміщення кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_3 », чим умисно завдав фізичній особі - підприємцю ОСОБА_14 , яка здійснює господарську діяльність в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » матеріальні збитки в сумі 3500 гривень.

Після цього, ОСОБА_8 продовжуючи хуліганські дії з мотивів явної неповаги до суспільства при цьому проявляючи особливу зухвалість продовжував умисно розмахувати невстановленим предметом тримаючи його в своїй руці та голосно висловлюватись в нецензурній формі на адресу присутніх охоронців, а також інших громадян, які намагалися заспокоїти його та припинити його протиправні умисні дії. Крім того ОСОБА_8 продовжуючи здійснювати триваючі хуліганські дії навмисно на вулиці по асфальту розкинув вазони з квітами, які знаходились біля входу в приміщення кафе-бару.

Зазначені хуліганські триваючі дії ОСОБА_8 були припинені співробітниками поліції, які прибули за викликом громадян.

Крім того, 23 вересня 2016 року о 15 годині, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , з метою таємного викрадення чужого майна, разом прибули в приміщення багатоквартирного житлового будинку, розташованого в АДРЕСА_3 , підійшли до квартири АДРЕСА_4 , де шляхом підбору ключа до замка вхідних дверей, відкрили двері в квартиру і таким способом протиправно разом проникли в приміщення зазначеної квартири. Знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_5 , обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 діючи спільно, переконавшись, що в квартирі нікого не має, таємно викрали майно, яке належить потерпілому ОСОБА_15 , на загальну суму 31790 грн.

З викраденим майном ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця скоєння злочину втекли, отримавши можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 31790 грн.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 подали апеляційні скарги, в яких просили повторно дослідити докази наявні в матеріалах кримінального провадження, скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Крім того, просили скасувати запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 та звільнити його в залі суду, застосувавши до нього запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Доводи апеляційних скарг обвинувачений та його захисник обґрунтували тим, що перед початком підготовчого провадження в суді першої інстанції була подана скарга на обвинувальний акт, в порядку ч.2 ст. 303 КПК України, яка не була розглянута судом по суті викладених доводів. В порушення вимог ч.1 ст. 334 КПК України матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були об`єднані в одне провадження. Суд першої інстанції не дав повну та всебічну оцінку доказам та показанням свідків. Судом допущено неповнота судового розгляду, через яку залишились недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення. Судом в порушення вимог кримінального процесуального закону в мотивувальній частині вироку не наведено формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним. Крім того, суд першої інстанції допустив порушення вимог ч.5 ст. 72 КК України щодо зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання.

Обвинувачений ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просив скасувати вирок суду в частині визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та закрити провадження за недоведеністю його участі у вчиненні вказаного злочину.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що cудом першої інстанції допущена неповнота судового розгляду, через яку залишились недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення. Суд першої інстанції не дав повну та всебічну оцінку показанням свідків. Крім того, в порушення вимог ч.5 ст. 72 КК України, судом неправильно зараховано у строк відбування покарання обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з 23 вересня 2016 року лише до 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_12 у своїй апеляційній скарзі, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження та ступінь доведеності вини обвинувачених просив вирок суду змінити в частині застосування ч.5 ст.72 КК України, а саме зарахувати обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі із 23 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що суд першої інстанції безпідставно зарахував обвинуваченим в строк відбуття покарання строк їх попереднього ув`язнення лише до 20 червня 2017 дати ухвалення оскаржуваного вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та їх захисників

ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які підтримали вимоги всіх апеляційних скарг, вислухавши думку прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Захисник ОСОБА_10 та обвинувачених ОСОБА_8 в своїх апеляційних скаргах, наполягали на тому, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та просили вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в іншому складі суду.

Статтями 412, 415 КПК України встановлений вичерпний перелік підстав для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Разом з тим захисник ОСОБА_10 та обвинувачених ОСОБА_8 в своїх апеляційних скаргах взагалі не зазначили, які саме істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що можуть стати підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, допустив суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

Крім того, в апеляційних скаргах не зазначено, які, на думку сторони захисту, наявні підстави, передбачені статтею 415 КПК України, для призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

В свою чергу, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.296, ч.3 ст.185 КК України, та вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, за який його визнано винуватим, повністю підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами, що містяться у кримінальному провадженні, зокрема:

показаннями потерпілого ОСОБА_13 , який пояснив, що в 2016 року він працював охоронцем у кафе-барі «Момбаса», 23.08.2016 року в барі він побачив ОСОБА_8 , який тримав в руці ніж, чіплявся до людей, погрожував своїми діями та словами працівникам бару, поводив себе неадекватно, кричав, нецензурно лаявся у присутності працівників бару та відвідувачів, а потім ОСОБА_8 на вулиці біля приміщення бару безпричинно умисно вдарив його ОСОБА_13 ножем в область серця, почав вибивати двері ногами, нецензурно лаявся, розбив ногою скло у дверях;
показаннями свідка ОСОБА_16 , яка пояснила, що працювала 23.08.2016 року адміністратором в барі «Момбаса» і бачила, як ОСОБА_8 бігав по всім залам бару, при цьому лаявся нецензурно, поводив себе неадекватно, на вулиці біля бару не біла присутня при подіях, однак бачила потерпілого ОСОБА_13 , у якого була розрізана майка в області серця, та розбите скло дверей;
показаннями свідка ОСОБА_17 , яка пояснила, що вона працює в кафе-барі « ІНФОРМАЦІЯ_3 » і 23.08.2016 року бачила, як ОСОБА_8 разом з іншим чоловіком голосно кричали нецензурною лайкою, ходили по всіх залах приміщення, погрожували. Також пояснила, що бачила, як ОСОБА_8 розбив скло у дверях та бачила в його руках ніж. Потім бачила потерпілого ОСОБА_13 , який зайшов з вулиці до приміщення бару з порізом на тілі, його одяг був у крові, він сказав, що обвинувачений ОСОБА_8 порізав його ножем;
показаннями свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що приїхав 23.08.2016 року до бару « ІНФОРМАЦІЯ_3 », оскільки йому зателефонували присутні в даному барі його мати та сестра з проханням приїхати на допомогу. Пояснив, що бачив, як ОСОБА_8 тримав у руці ніж, стукав ножом по склу вхідних дверей приміщення бару, бив по вхідних дверях ногами, намагався увірватися до приміщення бару та бачив, як ОСОБА_8 напав на потерпілого ОСОБА_13 і умисно ножом наніс потерпілому тілесні ушкодження;
протоколом огляду предмету від 05 жовтня 2016 року, згідно якого під час огляду місця події 23.08.2016 року в кафе «Момбаса» в м.Одеса, вул. Академіка Корольова, 76/1 було вилучено ніж складний, довжиною 11,5 см, та майка синього кольору, на якій пошкодження у виді порізів;

протоколом огляду предмету від 21 жовтня 2016 року, відповідно до якого був проведений огляд відеозапису, створеного 23.08.2016 року приблизно о 19-20 години за допомогою камери мобільного телефону біля кафе «Момбаса» в м.Одеса, вул. Академіка Корольова, 76/1, та яким зафіксовано, як особа, схожа на ОСОБА_8 погрожує іншим особам, які знаходяться поруч, стукає по дверях, розбиває скло, в руках у ОСОБА_8 предмет, зовні схожий на ніж, під час спроби наздогнати чоловіка, намагається нанести йому тілесні ушкодження за допомогою предмету, зовні схожому на ніж;

висновком експерта №442 від 29.08.2016 року, згідно якого колото-різане пошкодження на спинці майки внизу зліва могло утворитися від дій колюче-ріжучого знаряддя, типа ножа, маючого обушок та лезо. Додаткова частина могла утворитись при влученні клинка з деяким поворотом його при упорі на лезо;

висновком експерта № 3036 від 24.10.2016 року, згідно якого у потерпілого ОСОБА_13 виявлені тілесні ушкодження у виді саден грудної клітини, зовнішнього кута лівої лопатки, лівого фланку черева, які згідно відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень та могли утворитися від дії колото-ріжучих предметів, яким могли бути уламок скла або ніж.
Вказані письмові докази повністю узгоджуються з показаннями свідків, що були допитані в ході судового розгляду в суді першої інстанції і беззаперечно спростовуюсь доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника про те, що під час дій, які інкримінуються ОСОБА_8 за ч.4 ст.296 КК України, біля кафе-бару «Момбаса», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 76/1 у ОСОБА_8 не було в руках жодних предметів, зокрема ножа та осколка скла, та він не наносив нікому тілесних ушкоджень і не вчиняв дій з грубого порушення громадського порядку, а лише оборонявся від нападу охоронців кафе-бару «Момбаса».

Апеляційний суд не вбачає підстав вважати вищезазначені докази неналежними та недопустимими доказами.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що біля кафе-бару «Момбаса» у нього виник конфлікт через образливі дії охоронців даного бару відносно нього, які через почуття особистої неприязні виражали погрози та потім сприснули з газового балону в очі ОСОБА_8 , внаслідок чого обвинувачений ОСОБА_8 мав оборонятися та висловлювати емоції шляхом, зокрема вибиття скла в дверях, і він не мав наміру грубо порушувати громадський порядок, спростовуються вищезазначеними доказами, зокрема, показаннями свідка ОСОБА_18 , який пояснив в суді першої інстанції, що він вперше побачив обвинуваченого ОСОБА_8 23.08.2016 року в кафе-барі «Момбаса» і бачив, як ОСОБА_8 тримав у руці ніж, стукав ножом по склу вхідних дверей приміщення бару, бив по вхідних дверях ногами, намагався увірватися до приміщення бару та бачив, як ОСОБА_8 напав на потерпілого ОСОБА_13 і умисно ножом наніс потерпілому тілесні ушкодження. Відповідні дані підтверджуються й показаннями інших свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які не мали конфліктних відносин та інших взаємовідносин з обвинуваченим ОСОБА_8 , а тому, враховуючи всю сукупність достатніх та взаємоузгоджених між собою доказів, у суду немає підстав вважати дані показання свідків такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, надаючи оцінку зібраним по даному епізоду кримінального провадження доказам належним чином дослідив та об`єктивно мотивував, чому визнає недостовірними показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , на які посилається обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник в апеляційній скарзі як на доказ відсутності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.

Так, в ході кримінального провадження встановлено і підтверджується обвинуваченим ОСОБА_8 , що свідок ОСОБА_19 знаходиться з ним в дружніх стосунках. В судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_19 пояснила, що раніше наприкінці серпні 2016 року у неї стався конфлікт з охоронцем кафе-бару «Момбаса», про що вона розповіла обвинуваченому ОСОБА_8 і 23.08.2016 року вони разом з ним та її дочкою ОСОБА_20 пішли кафе-бару «Момбаса» з метою розібратися в ситуації, що склалася.

Таким чином, зважаючи на наявність у свідка ОСОБА_19 суб`єктивного ставлення через раніше виниклий конфлікт до працівників охорони кафе-бару «Момбаса», враховуючи те, що потерпілий ОСОБА_13 23.08.2016 року виконував функції охоронця бару, та наявність дружних стосунків з обвинуваченим ОСОБА_8 , а також невідповідність даних показань свідка ОСОБА_19 іншим доказам по даному кримінальному провадженню, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив в оскаржуваному вироку про те, що такі показання свідок ОСОБА_19 надала з метою уникнення обвинуваченим ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності.

З цих же підстав суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги, як недостовірні, показання свідка ОСОБА_20 , яка являється співмешканкою обвинуваченого ОСОБА_8 , та дочкою ОСОБА_19 , а тому є причини вважати, що вона надала такі показання суду з метою уникнення обвинуваченим ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності.

Крім того, дослідивши матеріали кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Так, відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції їх винуватість підтверджується наступними доказами:

показаннями потерпілого ОСОБА_15 , який пояснив, що проживав в орендованій квартирі за адресою: АДРЕСА_6 . 23 вересня 2016 року він закрив вхідні двері у квартиру на 2 замки та поїхав за місто, а по поверненню побачив, що вхідні двері в квартиру відчинені, замки зламані, оскільки відкривались не оригінальним ключем. В приміщенні квартири був безлад, всі речі були розкидані, а його майно було викрадено, список якого він надав співробітникам поліції;
показаннями свідка ОСОБА_21 , який пояснив, що 23.09.2016 року близько 15 годин він спускався з 5-го поверху від своєї квартири в буд. АДРЕСА_3 , між 3 і 4 поверхом він побачив обвинуваченого ОСОБА_9 , у якого в руках була темна сумка, в якій щось знаходилось, слідом за ОСОБА_9 йшов ОСОБА_8 , якого свідок ОСОБА_21 знав раніше, оскільки ОСОБА_8 знімав квартиру у його матері на 5-му поверсі;
показаннями свідка ОСОБА_22 , який пояснив, що він працював у поліції, 23.09.2016 року він та його напарник ОСОБА_23 отримали інформацію про крадіжку майна з квартири на АДРЕСА_7 . Виїхавши за викликом до місця злочину, в районі вул.11 та АДРЕСА_8 побачили двох обвинувачених на велосипедах, які їхали в напрямку вул.Левітана, на плечах обвинувачених ОСОБА_24 та ОСОБА_9 висіли декілька сумок. Він затримав ОСОБА_9 , а його напарник ОСОБА_23 затримав ОСОБА_8 , після чого викликали слідчо-оперативну групу, яка провела першочергові слідчі дії, склала процесуальні документи, провела опис майна, яке знаходилось в сумках;
аналогічними показаннями свідка ОСОБА_23 ;
протоколом огляду місця події від 23.09.2016 року з фототаблицями, з якого вбачається, що 23.09.2016 року о 18:00 годин слідчим в присутності понятих була оглянута ділянка місцевості за адресою: АДРЕСА_9 на місці фактичного затримання обвинувачених ОСОБА_8 ОСОБА_9 , в ході якого було виявлено та вилучено майно 2 ліхтарика чорного кольору, ноутбук «Аsus», 2 шкіряні куртки, чоловічі шкіряні туфлі чорного кольору, рюкзак чорного кольору, кросівки синього кольору, спортивні наколінники, шкарпетки 13 пар,шкарпетки дитячі 8 пар, труси 13 пар, майки 4 штуки, велосипед спортивний «UkraineProfi» синього та жовтого кольору, велосипед «GT» чорного кольору, мобільний телефон «НТС», годинник ручний, розкладний ніж, цифровий фотоапарат «Sony», спортивні штани, 2 балонові куртки, куртка, штани спортивні, 4 футболки, пневматична рушниця, пневматична рушниця для підводної стрільби, мобільний телефон «Самсунг 3222»,2 мобільних телефони «Нокіа», електрошокер;
протоколом огляду місця події від 23.09.2018 року з фото таблицями, з якого вбачається, що слідчим у присутності понятих проведений огляд квартири АДРЕСА_5 , під час якого вилучений циліндричний механізм і ключ;
протоколами огляду предмету від 24.09.2016 року, з якого вбачається слідчим у присутності понятих були оглянуті предмети, вилучені у ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , затриманих 23.09.2016 року за адресою: м.Одеса, вул.Левітана, 90;
постановою про визнання предметів речовими доказами та доручення їх до кримінального провадження від 24.09.2016 року;
протоколами затримання ОСОБА_8 і ОСОБА_9 від 23.09.2016 року, з яких вбачається, що у ОСОБА_8 і ОСОБА_9 при затриманні вилучені речі, викрадені з квартири АДРЕСА_5 .
Вказані письмові докази, повністю узгоджуються з показаннями свідків, що були допитані в ході судового розгляду, беззаперечно спростовуюсь доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 його захисника та обвинуваченого ОСОБА_9 про недоведеність їх вини у вчиненні крадіжки майна, належного потерпілому ОСОБА_15 , з проникненням в квартиру АДРЕСА_4 .
Апеляційний суд вважає, що викладені у вироку докази, яки були досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.296, ч.3 ст.185 КК України, а обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Апеляційний суд критично ставиться до пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 та пояснень обвинуваченого ОСОБА_9 , який, зокрема, надавав різні пояснення по обставинам провадження на протязі досудового розслідування та судового розгляду, та вважає їх такими, що надані лише з метою уникнути кримінальної відповідальності.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 під час апеляційного розгляду кримінального провадження шляхом подачі чисельних необґрунтованих клопотань, в тому числі і про неодноразове ознайомлення обвинуваченого з матеріалами кримінального провадження, свідомо обрали позицію захисту направлену на затягування судового процесу.

Так в ході розгляду справи в апеляційному судді обвинуваченому ОСОБА_8 двічі встановлювався графік для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Разом з тим, ОСОБА_8 наданим йому процесуальним правом користувався недобросовісно, під час повторного ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, провокував секретаря судового засідання на конфлікт, намагався пошкодити том 1 матеріалів провадження, відмовився надати розписку про ознайомлення.

В зв`язку з викладеними обставинами подальше ознайомлення обвинуваченого ОСОБА_8 з матеріалами кримінального провадження було зупинене.

Апеляційний суд вважає, що така поведінка обвинуваченого ОСОБА_8 була свідомо направлена на затягування судового процесу, з метою збільшення терміну його перебування в режимі попереднього ув`язнення і його подальшого зарахування в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В свою чергу, апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційних скарг про порушення судом першої інстанції кримінального закону України при застосуванні положень ч.5 ст.72 КК України.

Суд першої інстанції в резолютивній частині вироку на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 833-VIII від 26.11.2015 року) зарахував ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в строк відбування покарання термін їх попереднього ув`язнення з моменту ї фактичного затримання 23 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року дати ухвалення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Апеляційний суд вважає, що такий висновок суду першої інстанції є помилковим.

Так, Велика Палата Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 прийняла рішення щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

У висновку Верховного Суду зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18.05.2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Частиною 6 ст.368 КК України встановлено, що обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

З огляду на викладені норми права апеляційний суд при зарахуванні обвинуваченому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання керується висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, відповідно до якого, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

В рамках даного кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0002331 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були затримані 23 вересня 2016 року і до теперішнього часу вони перебувають під вартою.

Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.532 КПК України вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно частини 4 цієї ж статті судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Оскаржений вирок Київського районного суду м.Одеси від 23 серпня 2018 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 набирає законної сили з моменту постановлення апеляційним судом даної ухвали, тобто 06 березня 2019 року.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 та ОСОБА_25 перебували в режимі попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження з 23 вересня 2016 року (день фактичного затримання) по 06 березня 2019 року - дати набрання вироком суду першої інстанції законної сили.

Саме цей термін попереднього ув`язнення на підставі висновку Великої Палати Верховного Суду 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 має бути перерахований апеляційним судом за правилами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржуваний вирок змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК, -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 частково задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_12 задовольнити.

Змінити вирок Київського районного суду м.Одеси від 23 серпня 2018 року у відношенні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині застосування ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року).

Зарахувати засудженому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк їх попереднього ув`язнення з 23 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили, тобто до 06 березня 2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4