У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 березня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0005012, за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 9 липня 2018 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Світловодськ Кіровоградської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, п. п. 9, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 187 КК України.

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Світловодськ Кіровоградської області, мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 187 КК України та виправданого у вчиненні злочинів, передбачених п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 та п. п. 9, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
законні представники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 9 липня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, п. п. 9, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 187 КК України, та призначено покарання за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 12 років позбавлення волі, на підставі ст. 98 КК України, без конфіскації майна, за п. п. 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, у виді 12 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України, у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 187 у виді 9 років позбавлення волі, на підставі ст. 98 КК України, без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначено покарання у виді 14 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 08.09.2014 р. по 09.07.2018 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 187 КК України та виправдано у вчиненні злочинів, передбачених п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 та п. п. 9, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України. ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 187 у виді 9 років позбавлення волі, на підставі ст. 98 КК України, без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначено покарання у виді 10 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 08.09.2014 р. по 09.07.2018 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави в рахунок відшкодування процесуальних витрат на проведення експертиз в сумі 12 220, 74 грн. з кожного.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішення, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального-процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України. Призначити за п. п. 6, 9, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, із застосуванням ст. 98 КК України, покарання у виді 12 років позбавлення волі без конфіскації майна. Вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 98 КК України, до покарання у виді 9 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, визначити остаточне покарання у виді 14 років позбавлення волі без конфіскації майна.
ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого п. п. 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити покарання, із застосуванням ст. 98 КК України, у виді 12 років позбавлення волі без конфіскації майна. Вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 98 КК України до 9 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань визначити остаточне покарання у виді 14 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 24.12.2015 р. по 20.06.2017 р. з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі та з 08.09.2014 р. по 23.12.2015 р., з 21.06.2017 р. до 09.07.2018 р. з розрахунку день за день.
Задовольнити цивільні позови потерпілих в повному обсязі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор зазначає, що висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочинів, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115 та п. п. 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України є хибними та не відповідають обставинам кримінального провадження, оскільки дії обвинувачених були об`єднані єдиним умислом.
Вказує, що відповідно до п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», умисне вбивство за попередньою змовою групою осіб вважається тоді, коли в позбавленні потерпілого життя брали участь декілька осіб (дві і більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його виконання. За цей злочин несуть відповідальність і ті особи, котрі хоча й не вчинювали дій, якими безпосередньо була заподіяна смерть потерпілому, але будучи об`єднаними з іншими співвиконавцями вбивства єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілого життя, виконали хоча б частину того обсягу дій, який група вважала необхідним для реалізації цього умислу.
Зазначає, що відповідно до п. 10 вказаної постанови, у разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу, дії винного кваліфікуються за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК і статтею, якою передбачено відповідальність за злочинне заволодіння майном (у даному випадку за ч. 4 ст. 187 КК України).
Звертає увагу на те, що судом першої інстанції не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Так, в порушення вимог п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 р. № 2 «Про судову практику у справах про злочини проти життя і здоров`я особи», суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 окремо покарання за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України та п. 9, 3 ч. 2 ст. 115 КК України. Крім того, при призначенні покарання за сукупністю злочинів за правилами ст. 70 КК України, судом не вирішено питання щодо застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Наголошує на тому, що судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме не вирішено питання щодо цивільного позову.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

07.09.2014 р., близько 13.00 год., ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , вступили між собою у попередню змову, направлену на здійснення нападу на квартиру ОСОБА_13 та її вбивство, з метою заволодіння її майном.
Реалізовуючи злочинний намір, ОСОБА_6 зайшов до під`їзду будинку АДРЕСА_3 та постукав у двері квартири АДРЕСА_4 , де проживала ОСОБА_13 . Остання відчинила двері та впустила ОСОБА_6 у квартиру. Знаходячись у коридорі вказаної квартири, ОСОБА_6 , із застосуванням ножа, наніс ОСОБА_13 чисельні удари в область обличчя, шиї та спини, чим спричинив тяжкі тілесні ушкодження у вигляді численних колото-різаних поранень, що призвели до її смерті, у зв`язку із великою крововтратою.
Після вбивства ОСОБА_13 ОСОБА_6 , реалізовуючи спільний з ОСОБА_7 намір на заволодіння майном убитої, покликав ОСОБА_7 , який, зайшовши до квартири, вжив заходів до пошуку майна та цінностей, якими обвинувачені планували заволодіти після вчинення ОСОБА_6 вбивства та підготував до виносу з цієї квартири майно ОСОБА_13 на загальну суму 290 грн.
У той час як ОСОБА_6 та ОСОБА_7 знаходилися на кухні зазначеної квартири, несподівано для них, до квартири зайшла ОСОБА_14 , яка побачила труп ОСОБА_13 . З метою приховування раніше вчиненого злочину, ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_14 та почав наносити їй удари ножем в область шиї та інших частини тіла. Між ОСОБА_6 та ОСОБА_14 зав`язалася боротьба, в ході якої ОСОБА_6 , продовжуючи наносити удари ножем по тілу останньої, заштовхнув її до туалету, де від спричинених ножем тілесних ушкоджень ОСОБА_14 упала на підлогу.
Після вбивства ОСОБА_14 , в ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виник умисел таємно викрасти майно останньої, що було при ній, на загальну суму 1 000 грн.
Таємно викравши майно ОСОБА_14 та заволодівши майном ОСОБА_15 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочинів зникли викраденим майном розпорядились за власним розсудом.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковано за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі, вчинене з корисливих мотивів, за п. п. 9, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі, вчинене з метою приховати злочин, особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб та за ч. 4 ст. 187 КК України, як напад, з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу, поєднаний із проникненням до житла та заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, вчинений групою осіб за попередньою змовою.
Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб та за ч. 4 ст. 187 КК України, як напад, з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу, поєднаний із проникненням до житла та заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, вчинений групою осіб за попередньою змовою.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 375 КПК України, у разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді.

Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

За протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.10.2017 р. для розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визначено склад колегії суддів головуючий ОСОБА_16 , судді ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .
Під час апеляційного розгляду встановлено, що оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не підписаний суддями, які входили до складу колегії, а саме: ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , чим порушені вимоги ч. 2 ст. 375 КПК України.
За таких обставин, оскаржуване рішення не є законним, оскільки ухвалене без дотримання вимог кримінального процесуального закону. Зазначене порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, оскільки воно перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.
Як передбачено п. 3 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальної засади кримінального провадження законності (п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України), що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

На підставі викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, як така, що містила вимогу про скасування вироку.

За результатами нового судового розгляду суду слід ухвалити законне, вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, та з урахуванням наведених в апеляційній скарзі доводів, які слід врахувати при ухвалені рішення.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції вважає за необхідне продовжити строк тримання під вартою на 60 днів, враховуючи тяжкість покарання, яке їм загрожує у разі визнання їх винуватими у вчиненні злочинів, у яких вони обвинувачуються, так і те, що заявлені при застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та його продовженні ризики не зменшилися.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 424, 425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 9 липня 2018 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжити на шістдесят днів до 3 травня 2019 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3