Постанова
Іменем України
15 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 419/2217/17
провадження № 51-4248км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Апеляційного суду Луганської області від 30 листопада 2017 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000339, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Сєвєродонецька Луганської області, раніше неодноразово судимого, остатній раз 05 липня 2017 року вироком Новоайдарського районного суду Луганської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новоайдарського районного суду Луганської області від 11 серпня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новоайдарського районного суду Луганської області від 05 липня 2017 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винним в тому, що він 05 червня 2017 року о 18:00, перебуваючи у гостях у ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 , діючи повторно, реалізуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю у кімнаті ОСОБА_7 , таємно викрав пилосос «Samsung Twin 1600 W», належний ОСОБА_8 , спричинивши останній матеріальну шкоду на суму 850 грн.
Вироком Апеляційного суду Луганської області від 30 листопада 2017 року вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_6 покарання скасовано. Постановлено новий вирок, яким на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до призначеного ОСОБА_6 покарання за вироком Новоайдарського районного суду Луганської області від 11 серпня 2017 року частково приєднано покарання, призначене за вироком Новоайдарського районного суду Луганської області від 05 липня 2017 року та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до п. «є» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання. У решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що апеляційний суд в порушення вимог ст.ст. 407, 408 КПК України, не застосовуючи закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, а також не призначаючи більш суворе покарання засудженому та не погіршуючи його становище, прийняв рішення про ухвалення вироку. Крім того, ухвалюючи новий вирок, не призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України , а також справедливість призначеного засудженому покарання і звільнення від його відбування у касаційній скарзі не оспорюються.
Твердження прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованим.
Відповідно до ч. 1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без зміни; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За змістом п. 4 ч. 1 ст.408 КПК України апеляційний суд змінює вирок місцевого суду лише у випадках, коли при цьому не погіршується становище засудженого, та скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках, передбачених пунктами 1 - 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Так, згідно з пунктами 1 - 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі : 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погоджуючись із вироком місцевого суду, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість та ухвалити свій вирок. Просив призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за оскаржуваним вироком суду та попереднім вироком Новоайдарського районного суду Луганської області від 05 липня 2017 року, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Переглядаючи в апеляційному порядку вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 11 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 та, задовольняючи частково апеляційну скаргу прокурора, суд виправив помилку місцевого суду, допущену при призначенні покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України. Крім того, відповідно до п. «є» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання.
Тобто, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду скарги прокурора, всупереч вищезазначеним вимогам закону, не застосовуючи закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, а також не призначаючи більш суворе покарання та жодним чином не погіршуючи становище засудженого, прийняв рішення про ухвалення нового вироку, хоча мав би відповідно до вимог ст. 418 КПК України викласти судове рішення у формі ухвали.
Крім того, скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалюючи новий вирок, суд апеляційної інстанції в резолютивній його частині взагалі не призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст.185 КК України, що згідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону про кримінальну відповідальність.
За таких обставин вирок Апеляційного суду Луганської області від 30 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 не можна визнати законним та обґрунтованим, оскільки він ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності до вимог ст. 438 КПК України є підставами для його скасування.
При новому апеляційному розгляді суду необхідно виконати всі вимоги чинного законодавства та постановити законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Луганської області від 30 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3