ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1007/19 Справа № 209/3221/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001179 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 грудня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 31.05.2018 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що ОСОБА_8 має погашену в установлений законом строк судимість за злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, і незняті та непогашені у встановленому законом порядку судимості за корисливі злочини проти власності, що утворює повторність злочинів і виключає їх рецидив.

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 грудня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 31.05.2018 року у виді 2 місяців позбавлення волі, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 8 місяців; також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цим же вироком з ОСОБА_8 стягнуто на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 1225 грн..
За обставин, викладених у вироку, 06.08.2018 року о 13.00 годині, ОСОБА_8 знаходився на території лісосмуги, розташованої біля дренажного каналу з боку проспекту Металургів у м. Кам`янське, де побачив незнайомого йому ОСОБА_10 , якому стало зле та він присів біля дерева. В цей час у обвинуваченого ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, належного ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, ОСОБА_8 , перебуваючи у вказаний час в зазначеному місці, під приводом надання допомоги підійшов до ОСОБА_10 та почав допомагати останньому підвестися. Далі, обвинувачений ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, а ОСОБА_10 знаходиться у безпомічному стані, повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, викрав у останнього наявну при ньому чоловічу сумку (не становить для потерпілого майнової цінності ), в якій перебували: мобільний телефон марки " Samsung S5660", IMEI НОМЕР_1 , вартістю 925 грн., з грошовими коштами в сумі 300 грн..
Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_8 залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився в подальшому на власний розсуд.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений раніше судимий вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01.10.2009 року за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 день.
Перебіг строку погашення судимості за злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, переривався вчиненням ОСОБА_8 нового злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за який його засуджено 13.10.2010 року вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області із застосуванням ст.71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнено ОСОБА_8 умовно-достроково 04.10.2012 року на 1 рік 3 місяці 24 дні.
Згідно із ч.3 ст.90 КК України, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового).
Злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, за який ОСОБА_8 засуджено 31.05.2018 року вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області до 2 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, обвинуваченим вчинено 11.01.2018 року.
Злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, який міг утворювати рецидив злочинів, відповідно до ст.12 КК України, є злочином середньої тяжкості.
Відповідно до п.7 ч.1 ст.89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Тобто, до дня дострокового звільнення від відбування покарання (04.10.2012 року) до вчинення нового злочину (11.01.2018 року) сплинуло більше 3 років.
Таким чином, ОСОБА_8 має погашену в установлений законом строк судимість за злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України.
Також, згідно матеріалів провадження обвинувачений має незняті та непогашені судимості за корисливі злочини проти власності, що утворює повторність злочинів.
Судом дії обвинуваченого ОСОБА_8 , у цьому кримінальному провадженні, кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, а тому суд безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочину.
Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не врахував наведені обставини, внаслідок чого, в порушення вимог закону, врахував обвинуваченому рецидив злочину як обставину, яка обтяжує покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи зазначене, на підставі ч. 4 ст. 67 КК України, з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочинів, у зв`язку з чим вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України підлягає зміні.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 грудня 2018 року задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4