ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 311/3847/14-к Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/17/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

представників потерпілого ТОВ «СПП Лана» ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні начальника Михайлівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_11 , представників потерпілого у кримінальному провадженні Товариства з обмеженою відповідальністю «СПП Лана» адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_12 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 13 серпня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Братське Михайлівського району Запорізької області, громадянина України, який має середню освіту, одружений, непрацюючий, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України та йому призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_13 до набрання вироком законної сили не обирався.
Вироком відмовлено в задоволенні цивільного позову ТОВ «СПП Лана» до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди, завданої злочином в розмірі 536 624 грн. 15 коп. та 4500 грн. витрат на проведення експертиз, а також в задоволенні цивільного позову ОСОБА_14 до ОСОБА_13 про стягнення матеріальної шкоди, завданої злочином в розмірі 100 000 грн. та моральної шкоди в розмірі 100 000 грн.
Вироком вирішено долю речових доказів, в тому числі постановлено повернути автомобіль ЗІЛ 130, реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду 16.07.2014 року близько 10-00 години 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись на території сільськогосподарського поля № 6, що розташоване з північно-східної сторони села Братське Михайлівського району Запорізької області та перебувало на той час в оренді фермерського господарства «Вікторія», керуючи вантажним автомобілем марки «ЗІЛ 130», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який зареєстрований за фермерським господарством «Вікторія», діючи з умислом, направленим на пошкодження чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, переслідуючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом вчинення двох наїздів, в результаті яких відбулись зіткнення із зернозбиральним комбайном «NEW HOLLANDCX6090» реєстраційний номер НОМЕР_2 , що належить ТОВ «СПП ЛАНА», пошкодив сам комбайн та зернову жниварку марки «NEW HOLLAND 24GHCP».
Крім того, умисні дії ОСОБА_7 , направлені на пошкодження чужого майна, могли спричинити шкоду життю та здоров`ю водію ОСОБА_15 , який на той час знаходився в салоні комбайна «NEW HOLLANDCX6090» та міг постраждати внаслідок зіткнення автомобіля марки «ЗІЛ 130», реєстраційний номер НОМЕР_3 із зернозбиральним комбайном «NEW HOLLANDCX6090» реєстраційний номер НОМЕР_2 .
В подальшому ОСОБА_7 , керуючи зазначеним вище автомобілем, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, вчинив наїзд, в результаті якого відбулось зіткнення з зернозбиральним комбайном «JOHN DEER W660», реєстраційний номер НОМЕР_4 , що належить ТОВ «СПП ЛАНА», пошкодив зернову жниварку марки «JOHN DEER 622R».
Крім того, умисні дії ОСОБА_7 , направлені на пошкодження чужого майна, могли спричинити шкоду життю та здоров`ю водію ОСОБА_16 , який на той час знаходився в салоні комбайна «JOHN DEER W660», та міг постраждати внаслідок зіткнення автомобіля марки «ЗІЛ 130», реєстраційний номер НОМЕР_1 із зернозбиральним комбайном «JOHN DEER W660» реєстраційний номер НОМЕР_4 .
Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, на автомобілі «ЗІЛ 130», реєстраційний номер НОМЕР_1 , вчинив наїзд на передню частину автомобіля «BMW 525», реєстраційний номер НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_14 .
В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, за допомогою автомобіля «ЗІЛ 130», реєстраційний номер НОМЕР_1 , вчинив наїзд, в результаті якого відбулось зіткнення з легковим автомобілем «ВАЗ 21214», реєстраційний номер НОМЕР_6 , який належить на праві користування ТОВ «СПП ЛАНА».
Після цього ОСОБА_7 діючи з умислом, направленим на пошкодження чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, переслідуючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скерував автомобіль «ЗІЛ 130», реєстраційний номер НОМЕР_1 в передню частину сідлового тягача «SCANIA R114LA», який стояв на території села Братське, реєстраційний номер НОМЕР_7 , що належить ТОВ «СПП ЛАНА» та вчинив лобове зіткнення з ним.
Судом першої інстанції дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 194 КК України, як умисне пошкодження чужого майна, вчинене іншим загальнонебезпечним способом.
В апеляційних скаргах:
Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати, на підставі ст. 284 КПК України кримінальне провадження закрити за відсутністю в діянні ОСОБА_13 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує на те, що обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 194 КК України, є заподіяння цим діянням шкоди, яка може бути великою чи особливо великою, чи при настанні тяжких наслідків. Оскільки суд не встановив будь-якої матеріальної шкоди від дій ОСОБА_13 , то в діях останнього відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 194 КК України;
Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України за кваліфікуючими ознаками, як умисне пошкодження чужого майна, вчинене іншим загально небезпечним способом, що заподіяло майнову шкоду в особливо великих розмірах, та призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд безпідставно визнав висновки автотоварознавчих експертиз недопустимими доказами, з огляду на те, що слідчий виніс постанови про призначення цих експертиз ще 17.09.2014. Судовий експерт ОСОБА_17 разом із експертом ОСОБА_18 18.09.2014 провели огляд пошкодженої сільськогосподарської техніки та автомобілів, у зв`язку з чим ОСОБА_18 складено протоколи огляду, а в подальшому експертом ОСОБА_17 відповідні висновки експертиз.
Вказані постанови слідчого від 17.09.2014 надавалися для ознайомлення ОСОБА_13 та його захиснику адвокату ОСОБА_8 , що посвідчуються їхніми розписками.
В ході судового розгляду сторона захисту огляд сільськогосподарської техніки, автомобілів та проведені експертизи не ставили під сумнів, не заявляли клопотання про визнання висновків експертиз недопустимим доказом, а тому стороною обвинувачення постанови слідчого від 17.09.2014 суду не надавалися.
Зазначає, що слідчим 24.09.2014 було задоволення клопотання потерпілої сторони про призначення повторних судових авто товарознавчих експертизи, з уточнюючим питанням щодо вартості виконаних робіт, у зв`язку із чим були винесені відповідні постанови про призначення експертиз. Зазначені постанови слідчого були долучені до матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні за клопотанням сторони захисту.
Вважає, що проведені експертизи відповідають критеріям належності і допустимості як доказів, а тому виключення судом з обвинувачення кваліфікуючої ознаки «заподіяння майнової шкоди в особливо великих розмірах», на думку прокурора, є безпідставним.
Також вказує на м`якість призначеного судом покарання обвинуваченому. Вважає, що реальна міра покарання буде відповідати обставинам правопорушення та відомостям про особу обвинуваченого, який хоча і не судимий, однак раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності із винесенням обвинувальних вироків, офіційно не працює, вину не визнав, не покаявся у вчиненому, завдані збитки потерпілим не відшкодував.
Не погоджується прокурор і з висновком суду щодо повернення обвинуваченому речового доказу автомобіля «ЗІЛ 130», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який є знаряддям вчинення злочину, вважає, що цей доказ підлягає конфіскації;
Адвокат ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ТОВ «СПП Лана», не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, просить скасувати вирок у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, внаслідок м`якості та неправильного застосування ст. 75 КК України, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Вважає, що суд належним чином не обґрунтував своє рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням та не навів мотивів, з яких дійшов до висновків про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, враховуючи встановлені судом фактичні обставини та відомості про особу обвинуваченого;
Адвокат ОСОБА_12 в інтересах потерпілого ТОВ «СПП Лана» вважає призначене ОСОБА_7 покарання із випробуванням таким, що не є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів. Вважає, що обвинувачений не усвідомив свою протиправну поведінку, а лише намагається уникнути справедливого покарання, що не узгоджується із висновками суду про можливість застосування ст. 75 КК України.
Також адвокат не погоджується із висновками суду про визнання висновків автотоварознавчих експертиз недопустимими доказами. Вважає, що навіть такі висновки суду не спростовують наявність існування матеріальної шкоди, завданої ТОВ «СПП Лана», а між діями ОСОБА_7 та завданою шкодою існує безпосередній зв`язок та вина, крім того шкода завдана джерелом підвищеної небезпеки.
У зв`язку із наведеним просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, та задовольнити цивільний позов ТОВ «СПП Лана» до обвинуваченого.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, заперечували проти задоволення інших апеляційних скарг, заслухавши представників потерпілого та ТОВ «СПП Лана» адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , прокурора, які підтримали апеляційні скарги, подані в інтересах товариства та апеляційну скаргу прокурора і заперечували проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 337 КПК України визначає межі судового розгляду.
Так, відповідно до вказаної норми, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Зазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався, що вбачається з наступного.
16.10.2014 року слідчим СВ Василівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_19 був складений та погоджений з процесуальним прокурором заступником прокурора Василівського району Запорізької області ОСОБА_11 обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 90000369 від 16.07.2014р., відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України (т. 1 а.с. 1-6).
17.10.2014 року зазначений обвинувальний акт надійшов на розгляд Михайлівського районного суду Запорізької області.
02.11.2015 року процесуальним прокурором ОСОБА_11 за погодженням з прокурором Василівського району Запорізької області ОСОБА_20 обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні був змінений в порядку ст. 338 КПК України та долучений до матеріалів провадження (т. 5, а.с. 169-176).
Після задоволення ряду відводів (самовідводів) складу суду, у Михайлівському районному суді Запорізької області виявилося неможливо утворити склад суду для здійснення судового розгляду даного кримінального провадження та ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 07.07.2016 року кримінальне провадження направлено на розгляд Токмацького районного суду Запорізької області.
Оцінка відповідності зміненого обвинувального акту вимогам ст.ст. 290, 338 КПК України надана апеляційним судом Запорізької області в ухвалі від 08.11.2016 року, якою було скасовано ухвалу Токмацького районного суду Запорізької області від 05.08.2016 року про повернення прокурору обвинувального акту (т. 8 а.с. 127-131).
Колегія суддів підкреслює, що згідно з ч. 3 ст. 415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
В той же час, як випливає із технічного запису судового засідання від 09.02.2017 року, судовий розгляд справи почався з оголошення прокурором обвинувального акту від 16.10.2014 року. При цьому суд не звернув увагу на репліку захисника обвинуваченого, який просив уточнити відповідно до якого обвинувального акту буде здійснюватися судовий розгляд.
Таким чином, незважаючи на наявність зміненого обвинувачення, судовий розгляд відбувся в межах обвинувачення відповідно до обвинувального акта від 16.10.2014 року, та судом у вироку не наведені мотиви, з яких він відкинув змінене обвинувачення, та підстави розгляду первісного обвинувального акту.
Вказане порушення з огляду на ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним, тобто таким порушеннями вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Водночас колегія суддів встановила, що судом першої інстанції були порушені і вимоги ст.ст. 103, 107 КПК України щодо повного фіксування судового провадження.

Так, при дослідженні матеріалів кримінального провадження було встановлено, що останні не містять належного звукозапису підготовчого судового засідання від 08.12.2016 року.

Відсутність технічного запису підготовчого судового засідання позбавляє колегію суддів можливості перевірити чи вирішувалося судом першої інстанції питання в межах якого обвинувачення (первісного або зміненого) буде проводитися судовий розгляд, з`ясувати думку сторін з цього приводу та зрозуміти мотиви, якими керувався районний суд, здійснюючи розгляд кримінального провадження в межах обвинувального акту від 16.10.2014 року.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні ухвали суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, усунути вищевказані недоліки, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини провадження, в тому числі, взяти до уваги доводи, викладені в апеляційних скаргах, і, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні, адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_12 в інтересах потерпілого ТОВ «СПП Лана» задовольнити частково.
Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 13 серпня 2018 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України, скасувати.
Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 311/3847/14-к