Постанова

Іменем України
22 листопада 2018 року

м. Київ
Справа № 183/4217/17

Провадження № 51 6338 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000103 від 25 квітня 2017 року щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, військовослужбовця за контрактом, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 жовтня 2015 року за ст. 407 ч. 4 КК України до 2 років службового обмеження з відрахуванням в дохід держави 20% із сум грошового забезпечення,
за ст. 407 ч. 4 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 407 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 жовтня 2015 року і остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту його затримання.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
16 жовтня 2014 року наказом № 93-ПМ командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_6 зараховано до списків особового складу частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду стрільця-помічника гранатометника 1 парушутно-десантного взводу 2 парашутно-десантної роти 1 парашутно-десантного батальйону військової частини НОМЕР_1 .
04 лютого 2016 року, наказом № 7-РС командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 солдата ОСОБА_6 призначено на посаду кулеметника 1 парашутно-десантного відділення 3 парашутно-десантного взводу 5 парашутно-десантної роти 2 парашутно-десантного батальйону військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , яку він обіймає по даний час.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України» від 06 грудня 1991 року визначено, що особливий період період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Солдат ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем, відповідно до ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, був зобов`язаний непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.
В період з 10 червня 2016 року по 12 липня 2016 року солдат ОСОБА_6 перебував на стаціонарному лікуванні в КЗ «Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня» Дніпропетровської обласної ради та 13 липня 2016 року після виписки, мав з`явитися до розташування військової частини НОМЕР_2 та приступити до виконання службових обов`язків.
Однак 13 липня 2016 року солдат військової служби за контрактом ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою тимчасового ухилення від проходження військової служби у військовій частині - польова пошта НОМЕР_1 , не з`явився вчасно на службу до військової частини без поважних причин, свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, не приймаючи мір для повернення до військової частини та про своє місцезнаходження до органів військового чи цивільного управління не заявляв.
Таким чином, в період з 13 липня 2016 року по 18 серпня 2017 року солдат військової служби за контрактом ОСОБА_6 умисно, без поважних причин не з`явився вчасно на службу до військової частини польова пошта НОМЕР_3 та незаконно перебував поза межами військової частини в умовах особливого періоду.

Захисник засудженого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 оскаржила вказаний вирок в апеляційному порядку, подавши до Апеляційного суду Дніпропетровської області апеляційну скаргу.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 квітня 2018 року апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 повернуто на підставі ст. 399 ч. 3 п. 4 КПК України.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, не погодившись із висновками апеляційного суду, просить переглянути ухвалу апеляційного суду в касаційному порядку, змінити її та відкрити апеляційне провадження за її апеляційною скаргою. Вказує на те, що вона подала апеляційну скаргу у передбачений ст. 395 ч. 2 п. 1 КПК України тридцяти денний строк, у зв`язку із чим ухвала апеляційного суду підлягає зміні на підставі ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України.
Заперечень на касаційну скаргу захисника від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор в судовому засіданні вважав касаційну скаргу обґрунтованою і просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідача, вислухавши доводи учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Право особи на апеляційне оскарження, спрямоване насамперед на реалізацію гарантованого ст. 6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» права на справедливий суд. Забезпечення такого права є однією з важливих гарантій ухвалення правосудного рішення у кримінальному провадженні.
Відповідно до вимог ст. 24 КПК України кожному гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод, законних інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до ст. 370, ст. 418 ч. 2 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції про повернення апеляційної скарги повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Частина 3 статті 399 КПК України визначає підстави для повернення апеляційної скарги, однією з яких є подача апеляційної скарги після закінчення строку апеляційного оскарження і особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку або суд апеляційної інстанції за заявою особи не знайде підстав для його поновлення.

Для встановлення цієї підстави обов`язковою умовою є визначення дня початку обчислення строку апеляційного оскарження, дня закінчення такого строку та дня подачі апеляційної скарги. Лише після встановлення відповідних обставин апеляційний суд може робити висновок про те чи подана апеляційна скарга особою у строк, передбачений процесуальним законом, або ж поза його межами.

Глава 7 КПК України визначає порядок обчислення процесуальних строків у кримінальному провадженні.

Відповідно до статті 115 КПК України при обчисленні строку днями строк закінчується о двадцять четвертій годині останнього дня строку. При цьому, при обчисленні строків днями не береться до уваги той день, від якого починається строк, за винятком строків тримання під вартою, проведення стаціонарної психіатричної експертизи, до яких зараховується неробочий час та які обчислюються з моменту фактичного затримання, взяття під варту чи поміщення до відповідного медичного закладу.

Якщо відповідну дію належить вчинити в суді або в органах досудового розслідування, то строк закінчується у встановлений час закінчення робочого дня в цих установах.
При цьому, відповідно до ст. 116 КПК України строк не вважається пропущеним, якщо скаргу або інший документ здано до закінчення строку на пошту або передано особі, уповноваженій їх прийняти.

Апеляційний суд не врахував таких вимог процесуального закону та дійшов помилкового висновку про те, що захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу на вирок щодо ОСОБА_6 із пропуском передбаченого законом строку з огляду на наступне.
Пунктом 1 частини 2 статті 395 КПК України передбачено, що апеляційна скарга може бути подана на вирок протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області щодо ОСОБА_6 , яким його засуджено за ст. 407 ч. 4 КК України, було проголошено 06 березня 2018 року.
За правилами статті 115 КПК України, обраховуючи строк, передбачений ст. 395 ч. 2 п. 1 КПК України, днями, не беручи до уваги 06 березня 2018 року - день, від якого починається строк, останнім днем тридцятиденного строку на апеляційне оскарження вироку щодо ОСОБА_6 для захисника ОСОБА_7 є 05 квітня 2018 року.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що захисник ОСОБА_7 05 квітня 2018 року подала апеляційну скаргу на вирок щодо ОСОБА_6 безпосередньо до Апеляційного суду Дніпропетровської області, тобто у передбачений законом тридцятиденний строк та у передбачений законом спосіб - особі, уповноваженій її прийняти.
Апеляційний суд, приймаючи рішення щодо апеляційної скарги ОСОБА_7 в межах апеляційного провадження № 11-кп/774/998/18, не врахував такі вимоги закону щодо обчислення строків, дійшов помилкового висновку про те, що апеляційна скарга подана поза межами строку, передбаченого ст. 395 ч. 2 п. 1 КПК України, та повернув апеляційну скаргу особі.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду від 16 квітня 2018 року підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга, з врахуванням зазначеної у ній вимозі задоволенню частково.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3