ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/795/19 Справа № 188/1099/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2019 року Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000376, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Петропавлівка Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, раніше судимого:
- 18.02.2002 року Петропавлівським районним судом за ст. 229-6 ч. 1 КК України у вигляді позбавлення волі терміном 2 роки, на підставі ст. 45 КК України вважати засудженого умовно із іспитовим строком 2 роки.
- 06.10.2004 року Межівським районним судом за ст. ст. 185 ч. 2, 71 КК України у вигляді позбавлення волі терміном 1 рік, на підставі ст. 71 КК України, частково приєднати 1 рік 1 місяць по вироку Петропавлівського районного суду від 18.02.2002 року до відбування визначити 2 роки 1 місяць позбавлення волі.
- 31.03.2009 року Петропавлівським районним судом за ст. 186 ч. 2 , 76 КК України у вигляді позбавлення волі терміном 4 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, від відбуття покарання звільнити із іспитовим строком на 3 роки по постанові Петропавлівського районного суду від 26.11.2009 року скасувати умовний термін і направити в місця позбавлення волі терміном на 4 роки.
- 11.12.2012 року Петропавлівським районним судом за ст. 185 ч. 2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбутий термін 6 місяців по вироку 31.03.2009 року до відбування 1 рік 6 місяців позбавлення волі, звільнився 11.06.2014 року.
- 17.10.2017 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75,76 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 08.02.2018 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднано невідбуте покарання по вироку Петропавлівського районного суду від 17.10.2017 року, загальний строк 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75,76 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 27.07.2018 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ст.395 КК України, на підставі ст.71, 72 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі.
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 185 , ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК України ,
за участю:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
ВСТАНОВИВ:
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

За вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 185 , ч. 2 ст. 15 , ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання :
- за ч. 2 ст. 185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15 , ч. 2 ст. 186 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 27.07.2018 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без зміни та продовжено до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 обчислюється з дня його затримання, тобто з 04.09.2018 року. .
Стягнуто з ОСОБА_6 користь представника ОСОБА_8 199.20 грн., що є розміром заподіяної злочином шкоди.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Як установив суд, ОСОБА_6 04.07.2018 року близько 22.00 години, з метою таємного повторного викрадення чужого майна, керуючись корисливими намірами, проник до сараю домоволодіння ОСОБА_9 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 . Після чого, впевнившись в тому, що його ніхто не бачить і за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, викрав, викотивши із сараю, велосипед марки "Дорожник Ретро", що належить ОСОБА_9 , вартістю, якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3670-18 від 30.07.2018 року складає 1010,50 гривень.
Таким чином, ОСОБА_6 своїми злочинними діями спричинив ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 1010,50 гривень. Викрадене ОСОБА_6 привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_6 29.07.2018 року близько 18.30 години, будучи в стані алкогольного сп`яніння, з метою таємного повторного викрадення чужого майна, керуючись корисливими намірами, прийшов до приміщення супермаркету "Брусничка", розташованому за адресою: вул..Соборна, 10 смт.Петропавлівка, Дніпропетровської області. Після чого, впевнившись в тому, що його ніхто не бачить і за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, викрав, узявши із вітрини у магазині та сховавши під одяг, дві пляшки горілки марки "Неміров" Особлива ємністю по 0,7 літра кожна вартість яких, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи складає 99,60 грн. за пляшку, на загальну суму 199,20 гривень.
Таким чином, ОСОБА_6 своїми злочинними діями спричинив магазину "Брусничка" ТОВ "Український рітейл" майнову шкоду на загальну суму 199,20 гривень. Викрадене ОСОБА_6 привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд.
ОСОБА_6 14.08.2018 року близько о 14:03 год., будучи в стані алкогольного сп`яніння, з метою таємного, повторного викрадення чужого майна, керуючись корисливими намірами, прийшов до приміщення магазину "Брусничка" №03143 ТОВ "Український Рітейл", який розташований за адресою: вул.Соборна, 10, смт.Петропавлівка, Дніпропетровської області. Після чого, знаходячись в приміщенні торгового залу магазину "Брусничка" №03143 ТОВ "Український Рітейл", ОСОБА_6 підійшовши до вітрини з алкогольними напоями вважаючи, що його дії є ніким не поміченими намагався викрасти три пляшки горілки марки «Неміров» Особлива ємністю 0,7 літра вартістю 92,83 грн. за одиницю, на загальну суму 278,49 грн. Проте під час вчинення ОСОБА_6 крадіжки до нього підійшла працівник магазину "Брусничка" №03143 ТОВ "Український Рітейл" ОСОБА_10 та виявивши спробу крадіжки ОСОБА_6 алкогольних напоїв стала забирати в нього пляшки з горілкою марки «Неміров» Особлива ємністю 0,7 літра. Забравши у ОСОБА_6 дві пляшки з горілкою марки «Неміров» Особлива ємністю 0,7 літра, ОСОБА_10 покликала адміністратора магазину "Брусничка" №03143 ТОВ "Український Рітейл" ОСОБА_11 , в цей час ОСОБА_6 схопив одну пляшку з горілкою марки «Неміров» Особлива ємністю 0,7 літра вартістю 92,83 грн. та почав бігти до касової зони, незважаючи на зауваження працівників магазину "Брусничка" №03143 ТОВ "Український Рітейл". Пройшовши касову зону магазину "Брусничка" №03143 ТОВ "Український Рітейл" та не розплатившись за одну пляшку з горілкою марки «Неміров» Особлива ємністю 0,7 літра вартістю 92,83 грн. ОСОБА_6 виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки він був затриманий працівниками магазину "Брусничка" №03143 ТОВ "Український Рітейл".
Продовжуючи свою злочинну діяльність, керуючись єдиним умислом на відкрите викрадення чужого майна ОСОБА_6 14.08.2018 року близько о 14:20 год., будучи в стані алкогольного сп`яніння, скориставшись тим, що працівники магазину "Брусничка" №03143 ТОВ "Український Рітейл", які його затримали відволіклись, ОСОБА_6 з касової зони вищевказаного магазину побіг до вітрини з алкогольними напоями, де відкрито повторно викрав дві пляшки горілки марки «Хортиця» Срібна, ємністю 1 літр, вартістю 132,63 грн., кожна на загальну суму 265,26 грн. Після чого, тікаючи від працівників магазину "Брусничка" №03143 ТОВ "Український Рітейл", які його наздоганяли, ОСОБА_6 пройшов касову зону та не розплатившись за дві пляшки горілки марки «Хортиця» Срібна, ємністю 1 літр, вартістю 132,63 грн., кожна на загальну суму 265,26 грн., виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки він був затриманий працівниками магазину "Брусничка" №03143 ТОВ "Український Рітейл".
Крім того, ОСОБА_6 24.08.2018 року близько 22:00 год., будучи в стані алкогольного сп`яніння, з метою з`ясування стосунків зі своєю колишньою співмешканкою ОСОБА_12 , з якою в нього сталась напередодні сварка прийшов до домоволодіння , в якому проживає остання. Проте, у вказаному домоволодінні на той час нікого не було і в ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне, викрадення чужого майна ОСОБА_6 24.08.2018 року близько 22:00 год. (точний час у ході досудового розслідування не встановлено), перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає руками витягнув раму заскленого вікна та проник до середини будинку домоволодіння потерпілої ОСОБА_13 , звідки таємно, повторно викрав водяну станцію PЄDROLLOЮ, вартість якої згідно висновку експерта №4601-18 від 12.09.2018 складає 2907,87 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду на вищезазначену суму.
Викрадене ОСОБА_6 привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд.
Також, ОСОБА_6 29.08.2018 року приблизно о 15:15 год., будучи в стані алкогольного сп`яніння, з метою таємного, повторного викрадення чужого майна, керуючись корисливими намірами, перебуваючи біля домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно викрав велосипед «КАМА», який належить ОСОБА_14 та який стояв біля вищевказаного домоволодіння. Вартість велосипеду марки «Кама», згідно висновку експерта №4602-18 від 12.09.2018 складає 1 036,00 грн. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_15 потерпілій ОСОБА_14 завдано майнову шкоду на суму 1 036,00 грн.
Викрадене ОСОБА_6 привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок, відповідно до якого включити до обставин, які згідно ст.67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_6 , «рецидив злочинів».
Свої вимоги обгрунтовує тим, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 протягом 2002-2018 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, а також вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі. ОСОБА_6 маючи непогашені судимості за вчинення низки умисних злочинів, на шлях виправлення не став. Таким чином, обвинувачений має не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості за вчинення умисних злочинів.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
За таких обставин, вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області підлягає скасування у зв`язку з неправильним застосуванням положень закону України про кримінальну відповідальність при встановлені обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 .
Позиції учасників судового провадження.
У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Обвинувачений просив розглядати скаргу на розсуд суду.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обгрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_6 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Аналізуючи доводи прокурора, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 1 частини 1 статті 413 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню
Відповідно до положень п. 3 ст. 65 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд зобов`язаний врахувати, в першу чергу, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.
Незважаючи на зазначені вимоги закону і роз`яснення Постанови Пленуму Верховного Суду України, суд в мотивувальній частині вироку, при призначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не врахував обтяжуючі обставини - рецидив злочинів.
Відповідно до ст. 34 КК України та п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 протягом 2002-2018 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, а також вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі. ОСОБА_6 маючи непогашені судимості за вчинення низки умисних злочинів, на шлях виправлення не став. Таким чином, обвинувачений має не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості за вчинення умисних злочинів.
Таким чином, колегія суддів приходить до виченовку, що суд першої інстанції не врахував той факт, що ОСОБА_6 вчинив нові злочини, маючи судимості за умисні злочини, що відповідно до ч. 2 ст. 67 КК України, є обставиною, яка обтяжує покарання.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
За таких обставин, вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області підлягає скасування у зв`язку з неправильним застосуванням положень закону України про кримінальну відповідальність при встановлені обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , а семе - рецидив злочину
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419, 420, 422 КПК України, апеляційний суд -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Ухвалити новий вирок Дніпровського апеляційного суду яким включити в мотивувальну частини вироку посилання на рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - ОСОБА_6 .
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення.
Копію вироку невідкладно вручити прокурору та обвинуваченому..

Судді: