Справа № 298/304/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/481/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 298/304/18 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Княгиня Великоберезнянського району Закарпатської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

за п.7 ч. 2 ст. 115 КК України,

з участю секретарів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

потерпілої ОСОБА_12 ,

представників потерпілої -

адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого ОСОБА_5 адвокатів ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , представників потерпілої ОСОБА_12 адвокатів ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_8 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 04 липня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 04 липня 2018 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат по справі.

ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 19 грудня 2011 року, близько 02:00 години ночі, разом з ОСОБА_16 (матеріали щодо якого виділені в окреме провадження), ОСОБА_17 (матеріали щодо якого виділені в окреме провадження) та невстановленою особою, рухаючись на автомобілі марки «Мерседес E220», реєстраційний номер Чеської Республіки НОМЕР_1 , проїзною частиною вулиці Фізкультурна в смт. Великий Березний, зупинившись по середині проїзної частини дороги, напроти будинку № 16, таким чином, умисно, нахабно заблокували проїзд автомобілю марки «ВАЗ-21120», реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_18 , в якому разом з останнім, в якості пасажира слідував ОСОБА_19 .

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_5 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно-небезпечних наслідків, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, яка виразилася в зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальноприйнятих правил та норм моралі, в присутності сторонніх осіб, вийшов із вказаного вище автомобіля, тримаючи в руках рушницю «Сайга» 12 калібру, дозвіл на яку він мав у встановленому законом порядку, та безпричинно, здійснив один постріл у лобове скло автомобіля марки «ВАЗ-21120», внаслідок чого, спричинив водію автомобіля - ОСОБА_20 тілесні ушкодження у виді - множинних саден обличчя, більше справа із захопленням чола, орбітальної ділянки, щік, носа, носо-губного трикутника, які згідно з висновком експерта № 43 (комісійна експертиза) від 22 вересня 2017 року за п.2.3.3 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», кваліфікуються, як легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.

Після пострілу, свідок ОСОБА_19 , а за ним і поранений ОСОБА_18 , рятуючись, вискочили з автомобіля марки «ВАЗ-21120» та почали втікати. ОСОБА_19 з місця події втік, а поранений ОСОБА_21 при спробі покинути місце події, втекти не зміг, оскільки за невстановлених судом обставин, отримав тілесні ушкодження у вигляді вогнепального поранення тулубу та правої нижньої кінцівки, від яких останній впав на землю неподалік проїзної частини вул. Фізкультурна в смт. Великий Березний. Після цього, ОСОБА_5 разом ОСОБА_16 та ОСОБА_22 сіли в автомобіль марки «Мерседес E220» та з місця події втекли. Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень у вигляді множинних вогнепальних поранень ОСОБА_18 був транспортований до Великоберезнянської районної лікарні, де о 06:30 годин 19 грудня 2011 року від отриманих вогнепальних поранень помер.

На вирок суду захисники обвинуваченого ОСОБА_5 адвокати ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , представники потерпілої ОСОБА_12 адвокати ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок суду скасувати, а провадження закрити за відсутністю у діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Погоджується з висновком суду про те, що у діях ОСОБА_5 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого п.7 ч. 2 ст. 115 КК України, однак, звертає увагу, що вирок суду в частині визнання ОСОБА_5 винним за ч.4 ст. 296 КК України підлягає скасуванню. Зазначає, що оцінюючи та аналізуючи досліджені в судовому засіданні докази, суд у вироку не вмотивував основну з ознак складу злочину хуліганства умисел. Вважає, що твердження суду про те, що ОСОБА_5 умисно, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, їх караність та настання суспільно небезпечних наслідків, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, яка виразилася у ставленні загальноприйнятих правил та норм моралі, вийшовши з автомобіля «Мерседес», вистрілив в автомобіль потерпілого, суперечить наведеним у вироку суду доказам. Так, свідки обвинувачення ОСОБА_19 та ОСОБА_23 , які бачили початок події, що мала місце 18.12.2011, зазначили, що ОСОБА_5 , вийшовши з машини вистрілив в автомобіль ВАЗ потерпілого. Подальших подій вони не бачили. Інші свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 взагалі подію не бачили та з їх показів не вбачається жодних даних,: які б підтвердили твердження суду про наявність умислу ОСОБА_5 на вчинення хуліганства. Навпаки, твердження ОСОБА_5 про те, що вони разом з іншими їхали до місця його тимчасової роботи за автомобільним акумулятором для ОСОБА_27 підтверджено показами свідка ОСОБА_28 . Даний свідок підтвердив те, що привіз ОСОБА_27 до ресторану «Св. Георгій» та у його автомобіля були проблеми з акумулятором.

При цьому не спростовано твердження обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що він здійснив постріл не навмисно, а внаслідок падіння. Також зазначає, що враховуючи, що відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, а також те, що прокурором у відповідності зі ст. 338 КПК України в ході судового розгляду не змінено обвинувачення ОСОБА_5 в частині кваліфікації дій обвинуваченого за п.7 ч. 2 ст. 115 КК України - вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині з хуліганських мотивів, суд не вправі у будь-який спосіб поставити питання про внесення змін обвинувачення прокурором. Крім того, на думку апелянта, у ході судового розгляду кримінального провадження, суд не наділений правом змінити висунуте щодо особи обвинувачення в сторону його обтяження, та має право самостійно вийти за межі висунутого обвинувачення лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження.

Захисник ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та виправдати ОСОБА_5 за недоведеністю вини у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого п.7 ч.2 ст. 115 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник ОСОБА_10 покликається на те, що місцевому суду слід було виправдати ОСОБА_5 за п.7 ч.2 ст. 115 КК України. При цьому на думку захисника, суд у вироку самовільно здійснив перекваліфікацію дій ОСОБА_5 , чим грубо порушив вимоги КПК України. Звертає увагу, що суд детально розглянув справу за п.7 ч.2 ст. 115 КК України, у межах закону надав можливість сторонам та учасниками кримінального провадження надати свої доводи, розглянув подані клопотання. Разом з тим, суд вийшов за межі обвинувального акта, перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_5 та прийняв рішення за статтею КК України, яка ОСОБА_5 не інкримінувалася та розслідування за якою не проводилося. Стверджує, що прокурор навмисно, незважаючи на об`єктивні докази, які заперечували достатність підстав для обвинувачення ОСОБА_5 за п.7 ч.2 ст. 115 КК України, не вчиняв ніяких дій щодо зміни кваліфікації, зменшення чи збільшення обсягу обвинувачення. Зазначає, що дії суду є свідомим і грубим порушенням права на справедливий суд, презумпції невинуватості та інших вимог КПК України. Вважає, що суд міг продовжувати розгляд справи, якщо зміна обвинувачення стосувалися лише виключення окремих його пунктів або обтяжуючих обставин. Зазначає, що в апеляційній інстанції достатньо можливостей розглянути справу при наявності тих доказів, що є в провадженні та прийняти остаточне рішення? не повертаючи справу на новий судовий розгляд.

Представник потерпілої ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_14 у своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.7 ч.2 ст. 115 КК України; заявлений цивільний позов задовільнити у повному обсязі.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги адвокат ОСОБА_14 покликається на те, що у відповідності до п. 11 Постанови Пленуму «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 7 лютого 2003 року № 2 як умисне вбивство з хуліганських мотивів за п.7 ч. 2 ст. 115 КК дії винного кваліфікуються, коли він позбавляє іншу особу життя внаслідок явної неповаги до суспільства, нехтування загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, а так само без будь-якої причини чи з використанням малозначного приводу. Якщо крім убивства з хуліганських мотивів винний вчинив ще й інші хуліганські дії, що супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, вчинене кваліфікується за п.7 ч. 2 ст. 115 КК України і за відповідною частиною ст. 296 КК. У зв`язку з цим, адвокат зазначає, що суд не послідовний у свої судженнях, адже для засудження особи за частиною 4 статі 296 КК України, необхідно винній особі вчинити дії із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень. Таким чином, зазначає, що, кваліфікуючи дії ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 296 КК України суд визнає, що ОСОБА_5 під час вчинення вказаного злочину використовував належну йому рушницю та завдав потерпілому ОСОБА_29 вогнепальні поранення, тобто, як зазначив свідок (безпосередній очевидець події) ОСОБА_19 «... з правої пасажирської сторони вийшов ОСОБА_30 і здійснив прицільний постріл в ОСОБА_31 , тобто у водійську сторону, потрапив йому прямо в обличчя». Про вказаний постріл також свідчив ОСОБА_32 в судовому засіданні, ОСОБА_33 та інші свідки. На думку адвоката, вказане беззаперечно свідчить про умисел особи на вчинення вбивства. Зазначає, що знаряддя злочину - рушниця (як зазначено судом рушниця з дробовими зарядами) не вірно оцінені судом, як доказ відсутності умислу на вбивство, оскільки як вбачається з висновків судово-медичної експертизи потерпілий помер саме від вогнепальних поранень дробового заряду. При цьому, судом не надано оцінку тій обставині, що фігуранти в яких була в руках зброя, вміли нею користуватися (адже в них був дозвіл на використання зброї), знали її характеристики та точно передбачали наслідки використання зброї. Також, враховуючи висновки експертизи, в якій детально описано локалізацію поранень та поранень в життєво важливі органи, характер розпилення дробинок та відстані з якої здійснювалися постріли, а також висновки експертизи причин смерті потерпілого, стверджує, що особа, яка здійснювала постріли в потерпілого ОСОБА_31 , чітко усвідомлювала та керувала своїм умислом та бажала настання наслідків - смерті потерпілого.

Також, адвокат ОСОБА_14 не погоджується з тим, що судом першої інстанції відкинуто ряд доказів, оскільки такі, на думку суду, здобуті поза межами інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, оскільки усі слідчі дії проводилися в межах кримінальної справи щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_17 та ОСОБА_16 . У подальшому матеріали щодо ОСОБА_5 були виділені в окреме провадження. Також, необґрунтовано, на думку адвоката, судом відкинуто інші докази у кримінальному провадженні, а саме: покази свідка ОСОБА_34 (який пояснив як було знайдено деяких свідків по даній справі); протокол огляду місця події від 05.04.2012; протокол огляду предмета від 22.12.2011; факт того, що всі 5 гільз відстріляні з одного екземпляру зброї; протокол огляду місця події від 21.12.2011; протокол огляду речових доказів від 21.12.2011 висновок експерта № 2872 від 12.01.2012; покази свідка ОСОБА_35 . Також вважає, що суд невірно визначився з системою доказів в даному кримінальному провадженні.

Представник потерпілої ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_13 у своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.7 ч. 2 ст. 115 КК України; заявлений потерпілою цивільний позов просить задовольнити.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги адвокат ОСОБА_13 покликається на те, що суд розглянувши справу допустив ряд процесуальних помилок, безпідставно надавши перевагу доказам сторони захисту перед доказами сторони обвинувачення, не обґрунтувавши причину даної переваги. Вважає, що наданий суду обвинувальний акт не відповідав вимогам ст. 291 КПК України з підстав того що в даному обвинувальному акті неповністю та невірно сформульовано обвинувачення ОСОБА_5 у інкримінованих йому злочинах, а саме: зважаючи на позицію пленуму ВСУ (Постанова № 2 від 07.02.2003 «Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров`я особи») в обвинувальному акті дії обвинуваченого ОСОБА_5 необхідно було кваліфікувати як за п.7 ч.2 ст.115 КК України, так і за ч. 4 ст. 296 КК України. На підтвердження вказаної обставини звертає увагу суду на те, що дії двох інших учасників даної події ОСОБА_22 та ОСОБА_36 (справи щодо яких виділено в окремі провадження) були кваліфіковані за ч. 4 ст. 296 КК України, і по одній з цих справ, а саме щодо ОСОБА_37 наявний вирок, який набрав законної сили. Зважаючи на ту обставину, що в обвинувальному акті не розмежовані дії інших учасників події - ОСОБА_22 та ОСОБА_16 , які фактично спільно з ОСОБА_5 почали вчиняти дії, передбачені ч. 4 ст. 296 КК України, при цьому ОСОБА_5 ініціював вчинення цих дій пострілом з рушниці в лобове скло автомобіля. Також не погоджується з висновком суду про те, що не встановлено обставин, передбачених ст. 67 КК України, оскільки наслідком дій обвинуваченого стало те, що родина загиблого, а саме вагітна дружина та піврічна дитина втратили годувальника та зазнали важких моральних страждань, що підпадає під дію п.5 ч. 1 ст. 67 КК України, а саме: тяжкі наслідки, завдані злочином.

Вказує, що суд припустився ряду порушень як матеріального, так і процесуального права під час оцінки доказів та винесенні вироку по справі, а саме: не визнав ряд доказів, які в своїй сукупності доводили винуватість ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині, зокрема протокол огляду місця події від 05.04.2012, постанову про визнання речовим доказом та приєднання до кримінальної справи речових доказів від 06.04.2012 гладкоствольну рушницю марки «Сайга -12» сер № НОМЕР_3 , як такі що відсутні у сторони обвинувачення та знаходиться поза межами інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення.

Також, на думку адвоката, судом було безпідставно відхилено ряд доказів, як такі що здобуті поза межами інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, а саме: протокол огляду речового доказу від 06.04.2012, висновок експерта № 757 від 13.04.2012, висновок експерта № 16/181 від 05.10.2012, висновок експерта № 770 від 10.04.2012, висновок експерта № 2876 від 27.12.2011, висновок експерта № 2858 від 18.01.2012.

Зазначає, що суд залишив поза увагою той факт, що свідок ОСОБА_24 під час допиту зазначив, що він не може ствердно сказати, чи чув хтось з медперсоналу тоді, коли ОСОБА_21 говорив йому про обставини події.

Стверджує, що суд неправомірно, і всупереч КПК України, безпідставно ігноруючи докази та свідків обвинувачення, дійшов висновку щодо невинуватості обвинуваченого ОСОБА_5 . В основу вироку суд поставив досить суперечливі та непослідовні покази свідків захисту та самого обвинуваченого. Крім того, адвокат звертає увагу на те, що почавши обґрунтування з моменту, коли обвинувачений знаходився в громадському місці з належною йому зброєю марки «Сайга -12», суд визнав цілком нормальним і не підозрілим те, що обвинувачений завжди носить з собою мисливську рушницю та відвідує озброєним громадські місця та розважальні заклади. При цьому свідок ОСОБА_38 (син обвинуваченого), під час допиту в суді, на запитання сторони обвинувачення, зазначив, що оскільки у них непроста сім`я та у його батька непрості відносини з іншими мешканцями Великого Березного, той завжди носить з собою зброю. В подальшому суд, взявши за основу виключно слова обвинуваченого ОСОБА_5 , які взагалі нічим не підтверджені, встановив той факт, що зброя марки «Сайга -12» № НОМЕР_4 втрачена за невідомих обставин під час досудового розслідування. Адвокат акцентує увагу на тому, що усі вилучені на місці події гільзи відстріляні з однієї рушниці. Звертає увагу суду, що ця рушниця не була рушницею, яка знаходилась в ОСОБА_39 .

Вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання є надто м`яким, з огляду на те, що ОСОБА_5 ініціював дії, які в подальшому призвели до смерті потерпілого, якому не надав необхідної допомоги, переховувався від слідства тривалий термін.

Прокурор відділ прокуратури Закарпатської області ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить вирок щодо ОСОБА_5 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні інкримінованого йому злочину та призначити йому покарання за п.7 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 15 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що вирок суду є незаконним та таким що підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення. Прокурор не погоджується із перекваліфікацією кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_5 із п.7 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 4 ст. 296 КК України, оскільки допитані в якості свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_40 та ОСОБА_41 , які були очевидцями злочину, прямо вказали, що ОСОБА_5 цілеспрямовано здійснив постріл у потерпілого ОСОБА_18 , який знаходився за кермом автомобіля. Вказані обставини не заперечує і сам ОСОБА_5 , лише зазначаючи, що постріл здійснено випадково.

Не відповідає дійсності, на думку прокурора, твердження суду про відсутність у ОСОБА_5 мотиву, оскільки останньому органом досудового розслідування інкримінується хуліганський мотив, приводом до якого слугували події, які мали місце близько 21 години 18.12.2011 в смт. Великий Березний, на автостоянці, поблизу ресторану «Святий Георгій» за участю сина обвинуваченого ОСОБА_42 та інших осіб, серед яких був і потерпілий ОСОБА_18 . Вважає, що судом безпідставно визнано неналежними докази: протокол відтворення обстановки та обставин події злочину із свідком ОСОБА_43 , з тих підстав, що такий не допитувався безпосередньо в судовому засіданні. Вказана слідча дія проводилася 09.06.2012, тобто під час дії КПК України 1960 року і відповідно до перехідних положень КПК України 2012 року, при вирішенні питання про допустимість доказу, застосовуються норми закону, які діяли на момент одержання доказу, тобто у даному випадку суд мав керуватися нормами КПК України 1960 року; висновок експерта № 757 від 13.04.2012, згідно з яким гільзи, вилучені у ході огляду місця події, відстріляні не з мисливського карабіна «Сайга-12» 12 калібру № НОМЕР_5 , відхилений з тих мотивів, що доказ був здобутий поза межами інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення. Звертає увагу, що вказаний доказ здобутий в межах даного кримінального правопорушення, вказана зброя належить співучаснику вчинення злочину, а саме ОСОБА_44 , який разом з ОСОБА_5 , вчиняли злочин із застосуванням зброї, і лише у вказаних осіб була вогнепальна зброя, а факт виділення кримінального провадження щодо ОСОБА_17 зумовлений тим, то ОСОБА_5 переховувався від слідства, у зв`язку з чим перебував у розшуку.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_38 та його захисники адвокати ОСОБА_9 , ОСОБА_45 та ОСОБА_11 апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтримали, покликаючись на викладені в них мотиви, та просять їх задовольнити, та вважають необґрунтованими вимоги апеляційних скарг прокурора, представників потерпілої ОСОБА_12 адвокатів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Прокурор ОСОБА_8 апеляційну скаргу прокурора та апеляційні скарги представників потерпілої ОСОБА_12 адвокатів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтримав, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вважає необґрунтованими.

Потерпіла ОСОБА_12 апеляційні скарги своїх представників -адвокатів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та апеляційну скаргу прокурора підтримала, апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_5 заперечила.

Представники потерпілої адвокати ОСОБА_13 та ОСОБА_14 свої апеляційні скарги та апеляційну скаргу прокурора підтримали, апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заперечили.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторони захисту та сторони обвинувачення, потерпілої та її представників, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_8 , представників потерпілої ОСОБА_12 адвокатів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , захисників обвинуваченого ОСОБА_5 адвокатів ОСОБА_15 та ОСОБА_10 слід задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

Згідно з п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом статті 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Статтею 412 передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбачене п.7 ч. 2 ст. 115 КК України, тобто, в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині з хуліганських мотивів.

Суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_5 з п.7 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 4 ст. 296 КК України, визнавши його винним у вчиненні хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчиненого із застосуванням вогнепальної зброї.

Згідно з диспозицією ст. 296 КК України, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього злочину, є лише вчинення діяння. Саме ж діяння полягає в грубому порушенні громадського порядку, яке супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом. Так, хуліганство може полягати у застосуванні насильства (побоїв, заподіяння, тілесних ушкоджень) до потерпілих, знищенні або пошкоджені майна, безладній стрілянині тощо. Ознакою об`єктивної сторони хуліганства такі діяння стають з урахуванням в тому числі і мотивів їх вчинення. Суб`єктивна сторона хуліганства характеризується умисною виною і мотивом явної неповаги до суспільства, тобто прагненням показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві.

Об`єктивна ж сторона злочину, передбаченого ст. 115 КК України характеризується, зокрема, діянням посяганням на життя іншої особи; наслідками у вигляді незворотної смерті потерпілого; причинним зв`язком між вказаними діянням та наслідками; факультативними ознаками (місце, час, спосіб, знаряддя, засоби, обстановка вчинення вбивства). Частина 2 передбачає убивство з кваліфікуючими ознаками. Умисне вбивство з хуліганських мотивів (п.7 ч. 2 ст. 115 КК) є умисне вбивство, вчинене на ґрунті явної неповаги до суспільства, нехтування загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, а так само умисне вбивство без будь-якої причини чи з використанням малозначного приводу.

Згідно з роз`ясненнями, наданими у п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 07.02.2003 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» як умисне вбивство з хуліганських мотивів за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України дії винного кваліфікуються, коли він позбавляє іншу особу життя внаслідок явної неповаги до суспільства, нехтування загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, а так само без будь-якої причини чи з використанням малозначного приводу. Якщо крім убивства з хуліганських мотивів винний вчинив ще й інші хуліганські дії, що супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, вчинене кваліфікується за п. 7 ч. 2 ст. 115 і за відповідною частиною ст. 296 КК України.

Органами досудового розслідування вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України в провину ОСОБА_5 не ставилося.

З цього приводу колегія суддів звертає увагу на таке. Суд при розгляді справи повинен дотримуватись загальних положень щодо визначення меж судового розгляду.

Так, згідно з ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Частиною 3 статті 337 КПК визначено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. При цьому, як зазначено у ч. 3 ст. 22 КПК, під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

Окрім того, за змістом засади диспозитивності сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом (ч. 1 і ч. 3 ст. 26 КПК).

Згідно з п.5 ч. 2 ст. 291 КПК обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

При цьому в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Як звернуто увагу в постанові Верховного Суду України (справа № 5-328кс16), важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. А згідно з підпунктами «а» та «b» п. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього; мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.

Європейський суд з прав людини наголошує на тому, що межі гарантій, передбачених підпунктом «а» пункту 3 статті 6 Конвенції, мають оцінюватись, зокрема, у світлі більш загального права на справедливий судовий розгляд, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції. У кримінальних справах надання повної та докладної інформації щодо висунутих особі обвинувачень, які в подальшому можуть бути сприйняті судом як юридична кваліфікація діяння, є неодмінною передумовою забезпечення справедливості провадження…. Суд також зазначає, що підпункти «a» і «b» пункту 3 статті 6 Конвенції взаємопов`язані та що право бути поінформованим про характер і причини висунутих обвинувачень слід розглядати у світлі права обвинуваченого на підготовку свого захисту (пункт 37 рішення у справі «Жупнік проти України»).

Отже, визначення та встановлення меж судового розгляду кримінального провадження в суді на основі обвинувального акту є однією із гарантій забезпечення права обвинуваченого на захист, а також права на справедливий судовий розгляд змагального характеру.

Аналіз вказаних вище нормативних положень дозволяє дійти висновку про те, що суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті за умови, якщо в результаті зміни кваліфікації не буде порушено право особи на захист: без істотних змін формулювання фактичної сторони обвинувачення (фактична сторона обвинувачення має бути тісно пов`язана з первісним обвинуваченням згідно з обвинувальним актом та охоплюватися ним).

Оскільки об`єктивні сторони кримінальних правопорушень, передбачених п.7 ч.2 ст. 115 та ч. 4 ст. 296 КК України за своєю кримінально-правовою природою є різними, тому приймаючи рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_5 з п.7 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 4 ст. 296 КК України, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування судового рішення.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та допущену неповноту судового розгляду.

У вироку зазначено, що у процесі судового розгляду судом не встановлено, а сторонами кримінального провадження та потерпілою не надано суду належних, допустимих та достовірних доказів наявності в обвинуваченого ОСОБА_5 мотиву, наміру вбивства та прямого умислу на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_31 без будь-якої причини (тобто з бажання виявити грубу силу). При цьому, суд не дав оцінки доказам сторони обвинувачення з цього приводу, зокрема показанням свідків очевидців події (конфлікту з сином ОСОБА_5 , який мав місце незадовго до цих подій), які вказували на те, що у ОСОБА_5 міг бути мотив та умисел на вчинення злочину щодо ОСОБА_46 . Зокрема, свідки ОСОБА_40 , ОСОБА_24 , ОСОБА_19 показали, що у зв`язку з конфліктом, який мав місце між сином ОСОБА_5 ОСОБА_47 та ОСОБА_48 , коли приїхав ОСОБА_5 , ще з декількома особами та розпитував усіх присутніх на автостоянці, хто посмів образити його сина, підходив до кожного з присутніх хлопців, дивлячись в очі погрожував, що усі будуть перестріляні, а їх автомобілі спалені.

Крім того, як вбачається з висновку експерта № 963 від 12.06.2012 на автомобілі «ВАЗ-21120», реєстраційний номер НОМЕР_2 є три вогнепальні пошкодження. Пошкодження № 3 на лобовому передньому склі та рульовому колесі утворене з відстані близько 5 метрів; пошкодження № 9 на правих передніх дверцятах автомобіля та обшивці лівих передніх дверцят утворені з відстані близько 5 м; пошкодження № 20 на декоративній решітці радіатора та на радіаторі автомобіля утворене з відстані близько 3 м.

При цьому, як вбачається з показань свідка ОСОБА_49 , ОСОБА_5 вийшов з автомобіля «Мерседес» і без розмов вистрілив у лобове скло автомобіля ВАЗ в область голови водія ОСОБА_46 . Постріл ОСОБА_5 здійснив з відстані 1-2 м. Однак, суд не врахував цих обставин, відповідно до вимог ст. 356 КПК України, не викликав та не допитав експерта ОСОБА_50 для роз`яснення висновку та усунення можливих суперечностей між показаннями свідка та експертним висновком.

Суд, покликаючись на протокол відтворення обстановки та обставин події від 08.06.2012 зі свідком ОСОБА_51 , вказує, що він в цілому узгоджується з показаннями, наданими ним у судовому засіданні, за винятком його показань про те, що свідок бачив як ОСОБА_21 вийшов з автомобіля та у якому напрямку рухався. Проте, судом не наведено у вироку мотивів прийняття цих показань, зокрема, не зазначено, які саме обставини вони підтверджують.

Аналогічним чином, суд не мотивував прийняття в якості доказу даних протоколу відтворення обстановки та обставин події від 09.06.2012 зі свідком ОСОБА_19 .

Суд не навів у вироку належних мотивів з яких він виходив беручи до уваги показання свідка ОСОБА_52 та дані протоколу відтворення обстановки та обставин події з цим свідком від 03.03.2016, зокрема щодо того, що ОСОБА_17 два рази вистрілив у лежачого ОСОБА_31 , а до цього був іще один постріл (при чому не вказано у вироку, хто саме стріляв), після якого ОСОБА_21 упав на землю та почав кричати (а. 18 вироку). Разом з тим, згідно з показаннями ОСОБА_52 (а. 12 вироку), вказано, що ОСОБА_53 здійснив постріл в ОСОБА_31 , який побіг у сторону річки, і в результаті цього ОСОБА_21 упав на землю.

Також, судом належним чином невмотивовано прийняття до уваги показань обвинуваченого ОСОБА_5 . Суд зазначив у вироку, що приймає до уваги показання обвинуваченого, які підтверджуються показаннями свідків та іншими здобутими доказами. Однак судом не зазначено, показаннями яких саме свідків та якими саме доказами підтверджуються показання обвинуваченого ОСОБА_5 . Водночас, суд зазначає у вироку, що оцінює показання ОСОБА_5 як обраний ним спосіб захисту від обвинувачення за п.7 ч. 2 ст. 115 КК України.

Крім того, суд не навів належних мотивів, з яких не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_16 як очевидця події, зазначивши лише, що такі, як в деталях так і в цілому, не узгоджуються з дослідженими судом доказами, показаннями, даними в судовому засіданні іншими свідками, які були безпосередніми очевидцями події, та з показаннями обвинуваченого та свідків, відображених у вироку Перечинського районного суду Закарпатської області від 19.04.2013 щодо ОСОБА_22 . Проте, суд не зазначив, з показаннями яких саме свідків не узгоджуються показання ОСОБА_16 .

Суд першої інстанції зазначає, що критично оцінює показання свідка ОСОБА_24 в частині того, що ОСОБА_21 в присутності медперсоналу повідомив свідку те, що у нього стріляв ОСОБА_5 . Однак суд не наводить достатніх мотивів, з яких відкидає такі показання свідка ОСОБА_24 з урахуванням вимог ст. 97 КПК України (показання з чужих слів).

У вироку судом зазначено про те, що суд не враховує протокол відтворення обстановки та обставин події від 09.06.2012 зі свідком ОСОБА_43 , оскільки свідок не допитувався судом у межах судового провадження, разом з тим не вказано, з яких саме причин суд не зміг допитати вказаного свідка.

Також суд належним чином не вмотивував свого рішення щодо неврахування вимог ч. 8 Перехідних положень КПК України, а саме чому не бере до уваги докази, які були здобуті в межах кримінальної справи щодо ОСОБА_5 № 1411211 за п. 7 ч. 2 ст. 115 КПК України та ч. 4 ст. 296 КК України (за КПК 1960 року), зокрема: висновки експерта № 757 від 13.04.2012, № 16/181 від 05.10.2012, № 770 від 10.04.2012, № 2876 від 27.12.2011; постанову про визнання речовим доказом та приєднання до кримінальної справи речових доказів від 06.04.2012 гладкоствольної рушниці марки «Сайга-12» серійний № НОМЕР_3 ; протокол огляду речового доказу від 06.04.2012 рушниці марки «Сайга-12» серійний № НОМЕР_3 .

Враховуючи наведене, суд першої допустив істотні порушення вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне, вмотивоване та обґрунтоване рішення, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, які не можуть бути усунуті в апеляційному суді. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що оскільки ніхто зі сторін кримінального провадження фактично не ставили питання та в ході апеляційного розгляду не заявляли клопотання повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та дослідження доказів, які не досліджувались судом першої інстанції, апеляційний суд не може ухвалити свій вирок без безпосереднього дослідження доказів, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати ухвалу суду апеляційної інстанції, перевірити в судовому засіданні обставини, на які вказують сторони кримінального провадження, та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

З огляду на те, що вирок підлягає скасуванню з вищевикладених підстав, доводи прокурора та представників потерпілої про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинувачено через м`якість, судом апеляційної інстанції не розглядаються.

Разом із цим, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України в резолютивній частині ухвали апеляційного суду необхідно зазначати рішення щодо запобіжного заходу.

Судом першої інстанції застосований щодо ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений без змін.

А відтак, виходячи з наявності існування передбачених п.1, п.3 ч. 1 ст. 177 КПК України ризиків, можливості обвинуваченого переховуватися від суду, незаконно впливати на потерпілу та свідків, враховуючи положення ст. 178 КПК України щодо тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення і покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим, колегія суддів дійшла висновку про необхідність залишення обвинуваченому ОСОБА_5 запобіжного заходу у виді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 діб.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_8 , представників потерпілої ОСОБА_12 адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , захисників обвинуваченого ОСОБА_5 адвокатів ОСОБА_15 та ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 04 липня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати.

Призначити у Мукачівському міськрайонному суді Закарпатської області новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за п.7 ч. 2 ст. 115 КК України зі стадії підготовчого провадження.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 у виді тримання під вартою залишити без зміни до початку проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 діб.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4