В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0002181

за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5

на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 вересня 2016 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

13.11.2003 р. Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки; постановою Центрального районного суду м. Миколаєва від 19.10.2004 р. направлений для відбування покарання за вироком від 13.11.2003 р., звільнився 13.02.2009 р. у зв`язку із застосуванням амністії;

19.10.2009 р. Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, звільнився 04.03.2014 р. за відбуванням строку покарання;

17.08.2015 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки;

22.03.2016 р. Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 187 КК України та згідно вироку апеляційного суду Миколаївської області від 08.09.2016 р. зазначений вирок скасовано в частині покарання та ОСОБА_6 за ч.2 ст. 187 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією частини належного йому майна;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 вересня 2016 року ОСОБА_6 засуджений за ч.1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.08.2015 року та ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за ч. 1 ст. 121 КК України за оскаржуваним вироком та ч. 2 ст. 187 КК України за вироком апеляційного суду Миколаївської області від 08.09.2016 р. ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому особистого майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь Департаменту фінансів Миколаївської міської ради 3307 грн 97 коп у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Вирішено питання про судові витрати.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати у частині призначення покарання. Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за ч.2 ст. 187 КК України за оскаржуваним вироком та за вироком апеляційного суду Миколаївської області від 08.09.2016 р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.08.2015 р. та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню у частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд при призначенні покарання не дотримався вимог ст.ст. 70, 71 КК України. Посилається на те, що ОСОБА_6 вчинив злочин 10.05.2016 р. до ухвалення вироку апеляційного суду Миколаївської області від 08.09.2016 р.

Крім того, злочин вчинено після ухвалення вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.08.2015 р., в період іспитового строку.

У зв`язку із викладеним ОСОБА_6 необхідно було спочатку призначати покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, а саме за ч. 1 ст. 121 КК України та за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 22.03.2016 р., який вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 08.09.2016р. скасовано у частині призначення покарання. Після чого за правилами, передбаченими ст. 71 КК України за сукупністю вироків, а саме до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.08.2015 р.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

10 травня 2016 року приблизно о 04.00 год, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився у приміщенні бару «Єлисей» за адресою: м. Миколаїв, пр. Центральний 5, де на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, у нього виник злочинний умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 . Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_6 взяв ніж, що приніс з собою, та наніс ним один удар в область тулубу ОСОБА_9 , спричинивши йому тяжкі тілесні ушкодження. Після чого, утримуючи при собі ніж, вибіг з приміщення бару на вулицю, де у подальшому був затриманий співробітниками батальйону поліції охорони.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним в умисному спричиненні тяжких тілесних ушкоджень, тобто умисному тілесному ушкодженні, яке є небезпечним для життя в момент заподіяння, та його дії кваліфіковані за ч.1 ст. 121 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та захисника, які просили вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені злочину за обставин, встановлених судом, є правильними. Дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України.

В цій частині вирок апелянтом не оскаржується.

Покарання ОСОБА_6 за ч.1 ст. 121 КК України призначено відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України, в межах санкції частини статті, у мінімальному розмірі, є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. В цій частині вирок також не оскаржується.

Що стосується доводів прокурора про призначення покарання судом ОСОБА_6 із порушенням вимог ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України, 10.05.2016 р.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 22.03.2016 р. ОСОБА_6 визнаний винним за ч.2 ст. 187 КК України, однак зазначений вирок 08.09.2016 р. скасовано в частині призначеного покарання вироком апеляційного суду Миколаївської області та ОСОБА_6 призначено покарання 7 років позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому майна.

Отже, покарання за оскаржуваним вироком та за вироком апеляційного суду Миколаївської області від 08.09.2016 р. підлягає призначенню на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.

Крім того, враховуючи, що злочин за оскаржуваним вироком вчинено в період іспитового строку, призначеного за вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 17 серпня 2015 року, остаточне покарання слід визначити на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Відповідно до роз`яснень п.25 Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Однак, суд першої інстанції призначив покарання із порушенням зазначеного порядку, чим не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч.4 ст. 70, ст. 71 КК України.

Таким чином, вирок підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, із ухваленням нового вироку на підставі п.2 ч.1 ст. 420 КПК України. Тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.

ОСОБА_6 вчинив злочин до 20 червня 2017 року (включно), а тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Отже, на підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 слід зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10.05.2016 р. до 12.05.2016 р. включно, з 12.11.2014 р. до 05.06.2015 р., з моменту його затримання за ухвалою апеляційного суду , тобто з 20.07.2018 р. та до дня набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420, 424, 425, 532 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 22 вересня 2016 року у відношення ОСОБА_6 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч.1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за ч.1 ст. 121 КК України за оскаржуваним вироком та за вироком апеляційного суду Миколаївської області від 08.09.2016 р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією 1/2 майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 17 серпня 2015 року та остаточно ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією 1/2 майна, яке є його власністю.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10.05.2016 р. до 12.05.2016 р. включно, з 12.11.2014 р. до 05.06.2015 р., з 20.07.2018 р. до 16.11.2018 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3