ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/1066/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 16 червня 2016 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Московського районного суду м.Харкова від 16 червня 2016 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, працюючий, з середньою освітою, неодружений, раніше не судимий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України з призначенням покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 діючи умисно, маючи намір на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, при невстановлених під час досудового розслідування обставинах, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою 1,1мл., який в подальшому незаконно зберігав при собі з метою збуту.
14.04.2015року, приблизно о 21:20 год., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку № 13 по вул. Родниковій у м. Харкові, маючи намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, в ході проведення оперативної закупки незаконно збув « ОСОБА_9 » ( особі, якої зміненні анкетні дані), за 200 гр. одноразовий медичний шприц ємкістю 5,0 мл.,в якому знаходилась прозора рідина коричневого кольору, об`ємом 1,1 мл.
В цей же день близько 21:30 год., біля будинку № 13 по вул. Родниковій у м. Харкові « ОСОБА_9 », добровільно видав співробітникам міліції вищезазначений медичний шприц з рідиною, коричневого кольору об`ємом 1,1 мл., який йому збув при вказаних обставинах ОСОБА_7 .
Згідно висновку експерта НДЄКЦ при ГУМВС України в Харківській області № 620 від 20.04.2015 р., рідина вилучена у « ОСОБА_9 », містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) становить: 0,0325 гр.
Крім того, ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, маючи намір на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, при невстановлених під час досудового розслідування обставинах, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій - ацетильований, масою 2,2 мл., який в подальшому незаконно зберігав при собі з метою збуту.
09.06.2015 р., приблизно об 18:20 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в під`їзді № 3 будинку № 97 по вул. Гв. Широнінців у м.Харкові, маючи намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, в ході проведення оперативної закупки незаконно збув « ОСОБА_9 » (особі, якої змінені анкетні дані), за 200 гр. одноразовий медичний шприц ємкістю 5,0 мл., в якому знаходилась рідина коричневого кольору, об`ємом 2,2 мл.
09.06.2015 р., о 18:30 год., біля будинку № 234 по вул. Дружби Народів у м. Харкові « ОСОБА_9 », добровільно видав співробітникам міліції одноразовий медичний шприц ємкістю 5,0 мл. із рідиною коричневого кольору, об`ємом 2,2 мл., який йому збув при вказаних обставинах ОСОБА_7 .
Згідно висновку експерта № 921 від 17.06.2015 р., рідина, яка вилучена у « ОСОБА_9 », містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) становить 0,0499 гр.
Того ж дня, о 18:45 год. ОСОБА_7 був затриманий працівниками міліції та його злочинна діяльність була припинена.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить, в редакції змінених апеляційних доводів та вимог, вирок Московського районного суду м.Харкова від 16 червня 2016 рокускасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування вимог посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що висновки суду про доведеність його винуватості у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту та збуту ним 14 квітня 2015 року цього наркотичного засобу з посиланням на показання свідка ОСОБА_10 про його участь, як понятого, є необґрунтованими, оскільки ОСОБА_10 брав участь як понятий при проведенні оперативної закупки у червні 2015 року, і його показання неправдиві та не можуть бути доказом, оскільки свідок раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотиків та перебуває на обліку у лікаря нарколога.

Також зазначає, що суд при обґрунтуванні його винуватості послався на недопустимі докази, а саме: дані протоколів від 15.04.2015 та 10.06.2015 року негласної слідчої дії, складених з порушенням норм чинного законодавства, оскільки вони були складені на добу пізніше описаних в обвинувальному акті подій; в них не зазначено часу початку і закінчення процесуальної дії, всіх учасників негласної слідчої дії, які приймали участь; протоколи не підписані іншими учасниками процесуальної слідчої дії; дані судово-хімічної експертизи вилученої у ОСОБА_9 14.04.2015 року рідини, оскільки вона проведена не уповноваженою особою експертом ОСОБА_11 відомості про яку, як про експерта, в реєстрі атестованих судових експертів відсутні; дані аудіо-відео файлу від 09.06.2015 року, оскільки матеріали досудового розслідування не містять ухвали суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та вказана ухвала не була відкрита стороні захисту стороною обвинувачення; ОСОБА_7 на досудовому розслідуванні не був ознайомлений з електронним носієм інформації до протоколу негласних слідчих (розшукових) дій від 15.06.2015 року, на якому міститься відеозапис особи. Крім того посилається на те, що судом безпідставно не взято до уваги показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про те, що 14.04.2015 року в проміжок часу з 21 год. до 22 год. ОСОБА_7 знаходився вдома, нікуди з квартири не виходив. Вказує і на те, що послання суду першої інстанції на показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 є необґрунтованими, оскільки їх показання суперечать один одному та іншим матеріалам справи. При цьому свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_14 не були безпосередніми свідками збуту наркотичних засобів, про обставини збуту знають лише зі слів ОСОБА_9 , а показання свідка ОСОБА_9 отримані у суді з порушенням норм КПК, оскільки, проводячи допит свідка у режимі відеоконференції, суд не з`ясував наявність заперечень стосовно цього сторін кримінального провадження, які мали сумніви, щодо ідентифікації допитуваної особи. Вважає необґрунтованими відмови судом першої інстанції у задоволенні заявлених стороною захисту клопотань.

Заслухавши доповідь судді; доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту; пояснення прокурора, що заперечував проти задоволення апеляційної скарги ; вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів апелянтів, щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки ця частина доводів не позбавлена правових та фактичних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.
Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм належну та обґрунтовану оцінку.
Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і версію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91- 94 КПК України, та за наявністю підстав визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.
Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.
Зокрема, під час судового розгляду, суд, у порушення вимог ч.9 ст.352 КПК України, не постановив вмотивовану ухвалу про проведення допиту свідка ОСОБА_9 із застосуванням способу неможливості його ідентифікації, в якій необхідно було зазначити підстави для проведення допиту цього свідка в режимі відеоконференції, а також в чому полягає загроза безпеки свідка ОСОБА_9 . Цих вимог кримінального процесуального закону судом дотримано не було.
Також судом першої інстанції взагалі не з`ясовано у сторони захисту чи мають вони заперечення проти допиту свідка ОСОБА_9 згідно процедури, що передбачена ч.9 ст.352 КПК України.
Крім цього, колегія суддів погоджується зі слушністю апеляційних доводів обвинуваченого щодо неповноти судового розгляду внаслідок того, що не був допитаний свідок ОСОБА_16 за клопотанням сторони захисту для усунення протиріч між показаннями свідків, які приймали участь під час інкримінованих обвинуваченому подій. Відповідно до матеріалів кримінального провадження, цей свідок приймав участь в якості понятого у проведенні двох оперативних закупок, а саме 14.04.2015 р. і 09.06.2015 р., та його показання могли мати істотне значення для висновків суду під час ухвалення оскаржуваного судового рішення. При цьому колегія суддів виходить з імперативної вказівки законодавця, яка міститься в ч.6 ст.22 КПК України, де зазначено про те, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Вказане свідчить про те, що процесуально правильним належить вважати дії суду щодо необхідності здійснення спочатку всіх можливих процесуальних заходів про виклик свідка, а вже після цього, внаслідок встановлених причин неможливості виклику та допиту цього свідка в судовому засіданні, суд має процесуальну можливість закінчити судовий розгляд і дотриматись в такий спосіб виконання вимог всебічності і повноти судового розгляду, тобто не обмежуючи право сторони захисту щодо доведення обґрунтованості своїх доводів.
Судом першої інстанції не встановлені обставини щодо неможливості допиту свідка ОСОБА_16 , внаслідок чого такі порушення суду першої інстанції є істотними, оскільки таке дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування версії сторін провадження мали істотне значення для ухвалення законного, справедливого та обґрунтованого судового рішення, а необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.
Більш того, обґрунтовуючи вину ОСОБА_7 в пред`явленому йому обвинуваченні, суд в мотивувальній частині оскаржуваного вироку послався на показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які визнав аналогічними. Разом з цим, вказані висновки суду єнезрозумілими , оскільки ці свідки були присутні під час оперативних закупок в якості понятих в різні дати їх проведення, що в будь-якому разі унеможливлює тотожність цих показань та свідчить про суперечливість висновків суду.
Колегія суддів погоджується зі слушністю апеляційних доводів обвинуваченого щодо необґрунтованості рішення суду про відмову у повторному допиті свідка ОСОБА_14 , оскільки судовий розгляд 02.11.2015 року, під час якого допитувався цей свідок (т.1 арк.71), було відкладено та обвинуваченому не була надана можливість скористатись своїм правом допитати свідка обвинувачення. Таким чином судом було порушено такі загальні засади кримінального провадження, як змагальність сторін та забезпечення права на захист, оскільки суд фактично поставив сторони кримінального провадження у нерівні умови, що свідчить на користь апеляційних доводів обвинуваченого.
Судом першої інстанції також не надано оцінки в оскаржуваному вироку доводам сторони захисту щодо наявності розбіжностей в протоколах оперативної закупки, а саме в даті їх складання 15.04.2015 р. та 10.06.2015 р., оскільки події згідно пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення відбувалися 14.04.2015 р. та 09.06.2016 р. відповідно. Крім того, сторона заявляла про інші порушення щодо складання цих протоколів, що також залишено поза увагою суду під час ухвалення обвинувального вироку. Ці відомості впливають на рішення суду щодо допустимості зазначених доказів, але судом не здійснено будь-яких процесуальних заходів щодо усунення розбіжностей в зазначених процесуальних документах.
Вищезазначені обставини свідчать про неповноту судового розгляду, що на думку колегії суддів, має істотне значення, оскільки під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, передбачені ст. 91 КПК України, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Крім того, переглядаючи оскаржуваний вирок в частині апеляційних доводів обвинуваченого щодо невідкриття стороні захисту у відповідності до положень ст. 290 КПК України матеріалів кримінального провадження у повному обсязі, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до положень ч.2 ст.290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Отже, з вищенаведених положень убачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими, як докази. При цьому відкриттю в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій, як доказів.

Як убачається з відомостей, що містяться в матеріалах кримінального провадження, 25.06.2015 р. ОСОБА_7 було надано доступ до доказів по справі, а саме до електронного носія інформації (арк.238 т.1), супровідного листу, протоколу про наслідки проведення НСРД аудіо та відеоконтролю (арк.239-241 т.1). Вказані речі, були долучені до матеріалів справи в якості речових доказів, проте у кримінальному провадженні відсутні рішення слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_7 за цим кримінальним провадженням.

Чинний КПК України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з ч.12 ст.290 КПК не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази та відповідно не може посилатись на них у вироку.

Разом з цим, про необхідність надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться у рішенні Європейського суду «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 27 жовтня 2004 року, в якому зазначено, що, відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.
Також, відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.
Надання стороною обвинувачення в суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду або посилання суду на ці докази у вироку порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей та часу для їх спростування.

Отже, факт ненадання стороні захисту відомостей та доказів щодо законності проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні матеріалами справи є штучним обмеженням для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.
Колегія суддів позбавлена процесуальної можливості перевірити решту апеляційних доводів сторони захисту щодо допустимості та належності інших наявних доказів сторони обвинувачення, оскільки встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування оскаржуваного вироку та колегія суддів позбавлена процесуальної можливості їх усунути. Щодо клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про повторне дослідження доказів , які вже були предметом дослідження суду першої інстанції (а.с.88 т.2), то воно задоволенню не підлягає, оскільки апелянт змінив свої апеляційні вимоги і не наполягає на ухваленні апеляційним судом нового рішення, що свідчить про недоцільність нового дослідження доказів судом апеляційної інстанції .
Встановлені при апеляційному розгляді істотні порушення вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, свідчать про неналежне дотримання судом першої інстанції вимог ч.3 ст. 370 КПК України, відповідно до яких обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409; п. 1, 2 ст. 410; п.п. 2, 4 ч.1 ст. 411 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених вимог КПК України не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України«Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства, а в даному випадку це рішення та правові висновки у справах «Жуковський проти України», «Садак та інші проти Туреччини», де Європейський суд з прав людини констатував порушення державою ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та беззаперечне право кожного обвинуваченого допитувати свідків та надавати в суді пояснення з приводу пред`явленого обвинувачення.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини, перевірити версію сторони захисту щодо провокації злочину та відповідності пред`явленого обвинувачення фактичним обставинам кримінального провадження дослідженням доказів на предмет їх належності та допустимості, з дотриманням вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 в уточненій редакції задовольнити.
Вирок Московського районного суду м.Харкова від 16 червня 2016 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді