КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

27 березня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0005523 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2018 року, щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Черняхів, Житомирської області, раніше неодноразово судимого, останній раз 02.02.2012 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 71 цього Кодексу, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; звільненого з місць позбавлення волі у березні 2016 року, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_6 ,
та обвинуваченого ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим за ч. 2 ст. 186 КК України та засуджено до покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, 19.05.2017 біля 22 год. 35 хв., обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи неподалік від магазину «Все в дорогу», що розташований на площі Вокзальній, 1 в м. Києві, побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_8 , який йшов попереду та тримав у руці мобільний телефон.

У цей час у обвинуваченого ОСОБА_5 виник злочинний умисел на повторне відкрите викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій намір, діючи з корисливих спонукань, обвинувачений ОСОБА_5 наблизився до потерпілого ОСОБА_8 та своєю правою рукою наніс останньому один удар в область лівого вуха, внаслідок чого потерпілий відчув фізичний біль та впав на коліна.

Застосувавши таким чином до потерпілого насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я останнього і подолавши таким чином волю потерпілого до опору, обвинувачений ОСОБА_5 вирвав з руки ОСОБА_8 мобільний телефон «Самсунг Гелексі Гранд 2» вартістю 3 000 грн. у шкіряному чохлі, вартістю 200 гривень та в якому знаходилась сім карта оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 30 гривень на рахунку якої знаходилось 5 гривень, сім-картка оператора мобільного зв`язку «Лайф», вартістю 30 гривень на рахунку якої грошових коштів не було.

Після чого, утримуючи при собі відкрито викрадене майно обвинувачений ОСОБА_5 став тікати з місця злочину та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Своїми діями обвинувачений ОСОБА_5 спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 3265 гривень.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить пом`якшити йому покарання, призначене за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2018 року.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання не взяв до уваги того, що він повністю визнав свою вину та щиро розкаявся, а також того, що злочин не був доведений до кінця.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 також подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 26.10.2018, кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

В обґрунтування поданої скарги, захисник зазначає про те, що оскаржуваний вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як вказує апелянт, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні закінченого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і судом дії обвинуваченого були розцінені як грабіж, вчинений повторно із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, при цьому, як зазначає апелянт, суд першої інстанції зазначив, що викраденим майном ОСОБА_5 розпорядився на власний розсуд.

На думку захисника, висновок суду про те, що обвинувачений розпорядився майном на власний розсуд є помилковим, оскільки в п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» зазначається про те, що крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним, і таким чином, сам лише факт заволодіння майном потерпілого під час грабежу ще не робить цей злочин закінченим, а для визначення грабежу закінченим необхідно встановити, що у винного виникла реальна можливість розпоряджатися чи користуватися викраденим майном, і як вказує захисник, зазначена позиція неодноразово дотримувалась і в практиці Верховного Суду.

Звертає увагу захисник і на те, що з показань обвинуваченого ОСОБА_5 випливає, що він був затриманий працівниками служби охорони вокзалу одразу ж після заволодіння телефоном, а тому не встиг ним а ні скористатися, а ні розпорядитися, і такі показання підтверджує і потерпілий ОСОБА_8 , який під час допиту в судовому засіданні 31.08.2018 на запитання захисника пояснив, що обвинуваченого було затримано після того, як він відбіг на декілька метрів від нього.

Таким чином, як вважає апелянт, згідно показань обвинуваченого та потерпілого, які вони надали під час судового розгляду, у ОСОБА_5 не виникало реальної можливості а ні скористатися викраденим майном, а ні розпорядитися ним, а отже, його дії підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, і в свою чергу, така кваліфікація дій обвинуваченого зобов`язує суд під час призначення покарання застосувати положення ч. 3 ст. 68 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили їх задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити вирок суду без змін; пояснення потерпілого, який підтримав апеляційні скарги сторони захисту; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, на підставі досліджених під час судового розгляду доказів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_5 в тому, що останній, повторно, з метою відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вирвав з руки ОСОБА_8 мобільний телефон «Самсунг Гелексі Гранд 2», вартістю 3 000 грн., за обставин, викладених у вироку, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 3265 гривень.

Разом з тим, як обґрунтовано зазначається в апеляційних скаргах, зазначивши у вироку про те, що після цього, утримуючи при собі відкрито викрадене майно обвинувачений ОСОБА_5 став утікати з місця злочину, суд дійшов помилкового висновку про те, що останній розпорядився викраденим майном на власний розсуд, кваліфікувавши дії останнього як закінчений грабіж за ч. 2 ст. 186 КК України.

Як передбачено законом, грабіж визнається закінченим з моменту, коли винна особа не лише вилучила майно, а й має реальну можливість розпорядитися чи користуватися цим майном.

Між тим, у своїх показаннях, як у суді першої, так і апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_5 , не заперечуючи факту відкритого викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону потерпілого ОСОБА_8 , послідовно стверджував про те, що не мав реальної можливості ним розпорядитися, оскільки майже одразу після вчинення вказаних дій його затримали охоронці залізничного вокзалу, які виявили у нього викрадений мобільний телефон.

Вказані показання обвинуваченого про обставини вчиненого ним кримінального правопорушення не тільки не були спростовані доказами, наведеними в оскаржуваному вироку, а навпаки знайшли своє повне підтвердження.

Зокрема, допитаний в суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_8 підтвердив показання обвинуваченого про те, що останній не мав реальної можливості розпорядитися або скористатися викраденим телефоном, оскільки одразу після вчинення злочину його було затримано охоронцями вокзалу. Весь час з моменту заволодіння телефоном і до моменту затримання обвинувачений ОСОБА_5 знаходився в полі його зору, і він бачив, як з кишені останнього було вилучено належний йому телефон.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що скоєне обвинуваченим ОСОБА_5 не може кваліфікуватися як закінчений злочин, оскільки виконавши усі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, цей злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, через те, що майже одразу після вчинення грабежу, він був затриманий охоронцями залізничного вокзалу, внаслідок чого не мав реальної можливості розпорядитися чи користуватися викраденим майном.

У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, тобто на закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину, наведені у вироку суду дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця, колегія суддів, у відповідності до вимог, передбачених ч. 3 ст. 68 КК України про те, що строк або розмір покарання за вчинення замаху на злочин не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

У зв`язку з цим, за наслідками апеляційного розгляду апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 , зміні, в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення та призначеного обвинуваченому покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 , змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, за якою призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

У решті вирок суду щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_9 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/736/2019

Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_10

Доповідач - суддя ОСОБА_1