ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №641/4158/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/339/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 ч.1 ст.317 КК України
ВИРОК
Іменем України

14 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 11.09.2018р. відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Балаклія, Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, офіційно непрацюючий, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 15.05.2017р. Балаклійським райсудом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до 150 годин громадських робіт;

- 21.12.2017р. Балаклійським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України до 4 місяців арешту,

засуджений за: - ч.1 ст.309 КК України до 1(одного) року позбавлення волі,

-ч.1 ст.317 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів призначено 3(три) роки позбавлення волі.

Згідно вироку, 15.01.2018р., близько 08год., більш точний час під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись за місцем свого мешкання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно та протиправно, з метою виготовлення наркотичних засобів для особистого вживання, шляхом внутрішньовенних ін`єкцій, з принесеного ним насіння снодійного маку, придбаного в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_3 , за допомогою розчинника, на газовій плиті в домоволодінні, шляхом екстракції, незаконно виготовив наркотичний засіб, в результаті чого залишилися концентрат з макової соломи, який ОСОБА_7 продовжував незаконно зберігати за місцем свого проживання без мети збуту.

Так, 16.01.2018р. о 12год. 41хв., в ході обшуку домоволодіння АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , працівниками поліції Балаклійського ВП ГУ НП в Харківській області було виявлено та вилучено: полімерну пляшку об`ємом 0,7л. із рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку судового експерта дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №143 від 06.04.2018р. містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, загальною масою у перерахунку на суху речовину 2,3521гр., полімерну пляшку об`ємом 0,7л. із рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку судового експерта дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №144 від 09.02.2018р. містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, загальною масою у перерахунку на суху речовину 3,9615гр., полімерну пляшку об`ємом 0,7л., полімерну пляшку об`ємом 0,5л., в яких знаходилася рідина коричневого кольору, яка згідно висновку судового експерта дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №146 від 09.02.2018р. містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, загальною масою у перерахунку на суху речовину 4,0299гр., загальна маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину складає 10,3435гр., який ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав за місцем свого проживання без мети збуту для особистого вживання.

Крім цього 15.01.2018р., після обіду, більш точний час досудовим розслідуванням встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , діючи умисно та протиправно, незаконно надавав ОСОБА_8 приміщення кімнати-кухні, що розташоване за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , для незаконного вживання ОСОБА_8 шляхом внутрішньовенної ін`єкції рідини коричневого кольору, яка згідно висновків судового експерта дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №144 та №146 від 09.02.2018р., № 143 від 06.04.2018р. містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи.

У апеляційній скарзі зі зміненими доводами прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок яким призначити:
за: - ч.1 ст.309 КК України 1 (один) рік позбавлення волі,

-ч.1 ст.317 КК України 3 (три) роки 6(шість) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів призначено 3(три) роки 6(шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України шляхом часткового приєднання остаточно призначити 3(три) роки 7(сім) місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в новій редакції, обвинуваченого, який просив не збільшувати розмір призначеного покарання, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.83-85), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав наркотичні засоби без мети збуту то суд вірно кваліфікував ці його дії за ч.1 ст.309 КК України, як і його ж дії щодо надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів за ч.1 ст.317 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчинених кримінальних правопорушень; особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно, не працює.
Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття, а рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання.

З урахуванням наведеного, при призначенні покарання ОСОБА_7 в межах санкцій кримінального закону, що передбачають відповідальність за вчинене, колегія суддів вважає, такий підхід при призначенні покарання, відповідає вимогам матеріального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Крім того, враховуючи розмір призначеного покарання за кожний злочин, колегія суддів вважає, що його неможна визнати явно несправедливим в розумінні ст.414 КПК України, а тому в цій частині апеляція прокурора задоволенню не підлягає.

Разом з цим, враховуючи що інкриміновані кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим після ухвалення попереднього вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 28.09.2017р. то суду слід було призначити покарання за правилами ст.71 КК України.

Встановлене порушення свідчить, що суд першої інстанції припустився порушення передбаченого п.1 ч.1 ст.413 КПК України тобто неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а це згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню лише частково.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413, п.1 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 11.09.2018р. відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий.

Важати ОСОБА_7 засудженим за:

-ч.1 ст.309 КК України до 1(одного) року позбавлення волі;

-ч.1 ст.317 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 3(три) роки позбавлення волі.

В силу ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати покарання, не відбуте за вироком Харківського апеляційного суду від 14.03.2019р. та остаточно призначити 3(три) роки 1(один) місяць позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді