КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/93/2018 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 24 червня 2016 року у кримінальному провадженні № 0002590 щодо обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , громадянина Грузії, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Тбілісі Грузія, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

ОСОБА_8 , громадянина Грузії, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Чохатаурі Грузія, зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_4 , проживає за адресою: АДРЕСА_5 ,раніше не судимий,

ОСОБА_9 , громадянина Грузії, який народився

ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Руставі Грузія, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_6 , проживає за адресою: АДРЕСА_7 , раніше не судимий,

за участю: прокурора ОСОБА_10

перекладачів ОСОБА_11 , ОСОБА_12

захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14

ОСОБА_15

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 24 червня 2016 року визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та кожному окремо призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звільнені від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік та на кожного із них покладені обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Крім того, судом вирішені питання речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Як встановив суд першої інстанції у вироку, ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, вступили у невстановлений досудовим розслідуванням час у злочинну змову, спрямовану на таємне викрадення чужого майна з проникненням у житло на території Солом`янського району м. Києва.

04 березня 2016 року о 17 год. 20 хв., діючи узгоджено між собою, ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , згідно із заздалегідь розподілених між собою ролей, прибули на автомобілі марки «Кіа Ріо», державний номерний знак НОМЕР_1 , до будинку АДРЕСА_8 . При цьому ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_9 , діючи відповідно до відведеної їм ролі, зайшли у під`їзд № 1 вищезазначеного будинку, піднялися на другий поверх та, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження серцевини двох замків вхідних дверей, таємно проникли в квартиру АДРЕСА_9 . У свою чергу ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи згідно з відведеної їм ролі, залишилися біля автомобіля та у випадку небезпеки повинні були повідомити про це інших. Через деякий час ОСОБА_9 вийшов з під`їзду вищевказаного будинку, а ОСОБА_7 зайшов до під`їзду та в подальшому до приміщення квартири, що знаходиться за вищевказаною адресою.

Перебуваючи в квартирі, ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_7 таємно викрали чуже майно, зокрема належне: ОСОБА_18 , а саме: ноутбук марки «Lenovo intel №3540», вартістю 9 000 грн. та золоті прикраси, загальною вартістю 1 500 грн.; ОСОБА_19 , а саме: планшет марки «Lenovo», вартістю 1 899 грн. та грошові кошти в сумі 9 000 грн.; ОСОБА_20 , а саме: ноутбук марки «Тошиба», вартістю 7 000 грн., золоті прикраси, загальною вартістю 17 500 грн. та грошові кошти в сумі 15 000 грн.

Далі ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли, розпорядились викраденим на власний розсуд, заподіявши матеріальну шкоду: потерпілій ОСОБА_18 на загальну суму 10 500 грн., потерпілій ОСОБА_19 на загальну суму 10 899 грн. та потерпілій ОСОБА_20 на загальну суму 39 500 грн.

Апеляційне провадження відкрито за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_6 , в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення і правильність кваліфікації їх діяння, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, прокурор просить скасувати вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 24 червня 2016 року в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України і призначити кожному із них покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

За доводами апеляційної скарги прокурор вважає, що при призначенні покарання кожному із обвинувачених та застосуванні положень ст. 75 КК України, суд першої інстанції достатньо не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно із ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, обставин його вчинення та даних про особу обвинувачених. Залишив поза уваги суд, як вважає прокурор, і обставину, яка згідно із ст. 67 КК України, обтяжує покарання, а саме вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

Крім того, приймаючи рішення про застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції не дослідив правових підстав перебування обвинувачених на території України, не врахував, що строк дії їх посвідок на тимчасове проживання в Україні скінчився, що унеможливлює, як вважає прокурор, застосування положень ст. 75 КК України та в цілому виконання вироку, бо місце проживання та реєстрації обвинувачених не встановлено.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 10 липня 2018 року з матеріалів кримінального провадження № 0002590 стосовно ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в окреме провадження виділені матеріали відносно ОСОБА_16 та ОСОБА_17 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та розгляду кримінального провадження в суді першої і апеляційної інстанції; оголошено розшук обвинувачених ОСОБА_16 і ОСОБА_17 та зупинено кримінальне провадження до їх розшуку.

Таким чином, апеляційному перегляду в указаному провадженні підлягає вирок суду першої інстанції, ухвалений лише стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечення обвинувачених та захисників щодо апеляційного прохання, дослідивши додаткові документи стосовно особи кожного обвинуваченого, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За визначеним обсягом доказів, що підлягали дослідженню, в суді першої інстанції за погодженням з усіма учасниками судового провадження у відповідності з ч. 3 ст. 349 КПК України визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, та роз`яснено наслідки щодо таких обставин, а саме позбавлення права оскаржити їх. Оскільки застосування вказаного порядку прокурором, як і іншими учасниками судового розгляду, не оспорюється, колегія суддів виходить виключно з встановлених судом першої інстанції обставин.

Отже, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, що відповідає юридичній кваліфікації діяння за ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів, зважаючи на вищевикладене, не переглядає.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в указані частині.

Що стосується покарання, то колегія суддів вважає за необхідне зауважити наступне.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно із ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що пом`якшують та обтяжують його.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Твердження прокурора, наведені в апеляційній скарзі, про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, а також про неправильне звільнення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, безпідставні.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні як ОСОБА_7 , так ОСОБА_8 і ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції дотримався положень статтей 50, 65 КК України, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у мінімальних межах санкції статті, за якою їх засуджено, зі звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України, що, на думку колегії суддів, є співмірним протиправним діянням, достатнім для виправлення винних та запобігання вчиненню ними нових злочинів.

Судом першої інстанції, всупереч доводам прокурора, враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та конкретні обставини його скоєння, особу кожного з обвинувачених. Зокрема, те, що обвинувачені раніше не судимі, мають місце проживання в Україні, в цілому характеризуються позитивно, не перебувають на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра. Крім того, під час розгляду справи потерпілі не наполягали на призначенні їм суворого покарання.
Обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують усім обвинуваченим покарання, суд першої інстанції визнав та врахував їх щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, водночас обставин, які б обтяжували покарання, не встановив.

Доводи прокурора про те, що відповідно до ст. 67 КК України обставиною, яка обтяжує покарання в даному провадженні є вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, не заслуговують на увагу, оскільки указане прокурором являється кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, за яке обвинувачені засуджені, а тому при призначенні покарання не може бути додатково враховано, як обставина, що обтяжує покарання.

Крім того, колегія суддів враховує, що хоча ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є громадянами іншої держави, де і зареєстровані, проте після вчинення злочину вони тривалий час проживають в України, ОСОБА_7 має посвідку на тимчасове проживання в Україні терміном дії до 13 червня 2019 року та зареєстрований в Одеській області, інші обвинувачені орендують житло в м. Києві, займаються суспільно-корисною працею. Крім того, ОСОБА_8 29 грудня 2017 року вступив в шлюб, має малолітню дитину ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , проживає з дружиною за місцем її реєстрації. ОСОБА_9 також має тісні соціальні зв`язки в Україні, орендує житло в м. Києві, перебуває у цивільному шлюбі та у нього на утриманні є малолітня дитина.

Такі обставини переконливо свідчать про те, що обвинувачені не ухиляються від покарання, а тому доводи прокурора про неможливість виконання вироку суду є необґрунтованими.

До того ж, колегія суддів звертає увагу на те, що призначення покарання у виді реального позбавлення волі лише тому, що обвинувачені є громадянами іншої держави і тимчасово перебувають в України буде суперечити загальним засадам кримінального провадження, а саме принципу рівності перед законом і судом.

З урахуванням наведеного та практики Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, зважаючи на поведінку обвинувачених після постановлення вироку, які протягом усього часу виконували покладені на них судом обов`язки, до відповідальності не притягувалися, інших злочинів не вчиняли, чим фактично досягнута мета покарання, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та попередження вчинення ними нових злочинів можливе без ізоляції їх від суспільства, але в умовах здійснення контролю за їх поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, яке є достатнім для того, щоб обвинувачені довели своє виправлення.

Отже, рішення суду першої інстанції в частині покарання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , зі звільненням від його відбування з випробуванням, на переконання колегії суддів, відповідає загальним засадам призначення покарання та положенням ст. 75 КК України, є законним та обґрунтованим.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 9 ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 24 червня 2016 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4