У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.12.2018 Справа №607/23484/18

провадження №1кс/607/12029/2018

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 при секретарі с/з ОСОБА_2 , за участю представника заявника адвоката ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі скаргу ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на постанову слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 від 23 серпня 2018 року про закриття кримінального провадження №0000089 від 20 березня 2018 року, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за ч.3 ст. 27 ч. 1 ст. 364, ч. 3 ст. 382, ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст.365, ч. 2 ст. 366 КК України, -

встановив:

Адвокат ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області в інтересах ОСОБА_4 зі скаргою на постанову слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 від 23 серпня 2018 року про закриття кримінального провадження №0000089 від 20 березня 2018 року, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за ч.3 ст. 27 ч. 1 ст. 364, ч. 3 ст. 382, ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 365, ч. 2 ст. 366 КК України, мотивуючи її тим, що вказана постанова є передчасною, незаконною, такою, що порушує вимоги чинного Кримінального процесуального законодавства України, оскільки в силу вимог ст. 165 КПК України тимчасовий доступ може бути наданий лише особі, що зазначена в ухвалі слідчого судді. Всупереч цьому слідчий ОСОБА_6 доручив виконання ухвали слідчого судді від 12 вересня 2016 року про тимчасовий доступ до інформації, яка містить банківську таємницю (вих.номер доручення №5424 від 31 вересня 2016 року), тобто заходу забезпечення кримінального провадження, оперативним підрозділам, в той час, коли чинним законодавством не передбачено таких повноважень. Отже цей слідчий, як працівник правоохоронного органу, умисно вчинив дію, яка явно виходить за межі наданих йому повноважень, тобто скоїв кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.365 КК України.

Старший уповноважений ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_7 склав та видав офіційний документ рапорт, в якому зазначив, що виконати вищезазначену ухвалу слідчого судді про тимчасовий доступ, в ході виконання доручення №5424 від 31 вересня 2016 року, не представилось можливим, оскільки відеоспостереження банком не проводилося. Оскільки оперативний працівник ОСОБА_7 не був зазначений в даній ухвалі, а тому такого доступу не міг отримати. Отже відомості, внесені ним до офіційного документа - рапорту про виконання доручення є завідомо неправдивими. З наведеного слідує, що старший оперуповноважений ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_7 винив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366 КК України - службове підроблення. Разом з тим, чинним законодавством - ст.41, 165 КПК України, не передбачено повноважень оперативних працівників, не зазначених в ухвалі про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, виконувати таку ухвалу (в тому числі за дорученням) чи, відповідно, отримувати такий доступ. Отже оперуповноважений ОСОБА_7 , «виконавши» ухвалу, перевищив службові повноваження, що спричинило істотну шкоду авторитету органів влади, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.365 КК України. Як вбачається з рапорту останнього, про виконання доручення (виконання ухвали про тимчасовий доступ) він доповідав т.в.о. начальника ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_8 . Оскільки чинним законодавством не передбачена можливість доручати будь-кому виконання ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів, які містять охоронювану законом таємницю дії ОСОБА_9 , в разі якщо таке доручення мало місце, слід кваліфікувати за сукупністю ч.3 ст.27 та ч.1 ст.365 КК України.

В результаті наведених діянь ухвала слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 вересня 2016 року про тимчасовий доступ до інформації, яка містить банківську таємницю ні слідчим ОСОБА_6 ні оперативним працівником ОСОБА_10 виконана не була. Оскільки доручення слідчого №5424 від 31 вересня 2016 року є умисним діянням, а в матеріалах кримінального провадження не міститься доказів того, що останні не мали реальної можливості виконати цей судовий акт, їхні діяння потрібно кваліфікувати за ч.3 ст.382 КК України, адже цим вони спричинили істотну шкоду згаданим вище інтересам держави.

В оскаржуваній постанові не зазначено про допити заявника (як потерпілого, оскільки він про це зазначав у своїх заявах, чи свідка) та інших осіб, про яких йдеться в заявах, що містяться в матеріалах кримінального провадження: слідчого СВ Тернопільського ВП в Тернопільській області ОСОБА_6 , т.в.о. начальника ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_11 , старшого уповноваженого ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_12 , оперативного працівника ОСОБА_13 , прокурора Тернопільської області ОСОБА_14 , прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_15 , отже проведені не всі необхідні слідчі дії.

Слідчий ОСОБА_5 не лише не спростував викладені обставини, закривши кримінальне провадження, а навпаки - підтвердив скоєний слідчим ОСОБА_6 злочин, оскільки той доручив виконання заходу забезпечення кримінального провадження, що не є слідчою дією, оперативному працівнику ОСОБА_16 . Діям оперативного працівника ОСОБА_13 , прокурора Тернопільської області ОСОБА_14 , прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_15 слідчим оцінки не надано взагалі.

Слідчий не вчинив жодних дій, слідчих дій, спрямованих на те, щоб обґрунтовано стверджувати про відсутність складу злочину у діяннях осіб вказаних заявником у заяві про вчинені кримінальних правопорушень, натомість, в мотивувальній частині оскаржуваної постанови, слідчий лише посилається на інше кримінальне провадження, чим підтверджує факт вчинення кримінальних правопорушень слідчим СВ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_6 та оперативним працівником ОСОБА_17 інкримінованих їм.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 скаргу підтримав з мотивів наведених у ній та просить її задовольнити.

Слідчий СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 в судове засідання не з`явився, не повідомивши суд про причини неявки, хоча про дату та час судового засідання був повідомлений у встановленому законом порядку.

Слідчий суддя, заслухавши доводи адвоката, дослідивши матеріали скарги та витребуванні матеріали кримінального провадження №0000089 від 20 березня 2018 року, приходить до наступного висновку.

В ч. 1 ст. 303 КПК України визначено рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування та право на оскарження. Так, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.

Постановою слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 від 23 серпня 2018 року кримінальне провадження №0000089 від 20 березня 2018 року, внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за ч.3 ст. 27 ч. 1 ст. 364, ч. 3 ст. 382, ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 365, ч. 2 ст. 366 КК України закрите у зв`язку з відсутністю в діянні складу вказаних кримінальних правопорушень.

Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ч.2 ст. 9 КПК України).

Згідно вимог п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. За загальним правилом, визначеним в ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

У відповідності до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

В ст. 284 КПК України чітко визначені підстави до закриття кримінального провадження. Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та неупередженого дослідження і оцінки слідчим показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності.

Постанова слідчого про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам справи, встановленим матеріалами кримінального провадження, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.

Всупереч наведеним нормам Закону, оскаржувана постанова слідчого є не вмотивованою та передчасною, оскільки у свої заяві ОСОБА_4 вказує на вчинення злочинів прокурором Тернопільської області ОСОБА_14 , прокурором прокуратури Тернопільської області ОСОБА_15 , слідчим СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_6 , т.в.о. начальника ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_8 , старшим уповноваженим ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_17 , оперативним працівником ОСОБА_10 , однак слідчим, під час здійснення досудового розслідування, не проведено допити прокурора Тернопільської області ОСОБА_14 , т.в.о. начальника ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_8 , оперативного працівника ОСОБА_13 , не вчинено інших слідчих та процесуальних дій для перевірки обставин, зазначених у заяві ОСОБА_4 від 25 березня 2018 року. Не був допитаний під час досудового розслідування кримінального провадження №0000089 і заявник ОСОБА_4 .

Крім цього, склад злочину це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретний злочин. Кожний склад злочину обов`язково складається з чотирьох елементів: об`єкт злочину; об`єктивна сторона злочину; суб`єкт злочину та суб`єктивна сторона злочину. При винесенні оскаржуваної постанови слідчий не зазначив в чиїх саме діях відсутній склад злочинів, передбачених ч.3 ст. 27 ч. 1 ст. 364, ч. 3 ст. 382, ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст.365, ч. 2 ст. 366 КК України та не вказав мотиви, з яких прийшов до цього висновку по кожному із зазначених злочинів.

Враховуючи викладене, слідчий суддя приходить до висновку, що на теперішній час оскаржувана постанова слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 від 23 серпня 2018 року про закриття кримінального провадження №0000089 від 20 березня 2018 року, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за ч.3 ст. 27 ч. 1 ст. 364, ч. 3 ст. 382, ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст.365, ч. 2 ст. 366 КК України підлягає скасуванню.

При проведенні досудового розслідування органу розслідування слід вжити заходів для встановлення об`єктивної істини, в повному обсязі провести необхідні слідчі дії, усунути недоліки, які наведені у мотивувальній частині вказаної ухвали, при необхідності провести одночасний допит осіб, у показах яких містяться розбіжності, за результатом чого необхідно прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 303-307, 309, 372 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на постанову слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 від 23 серпня 2018 року про закриття кримінального провадження №0000089 від 20 березня 2018 року, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за ч.3 ст. 27 ч. 1 ст. 364, ч. 3 ст. 382, ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст.365, ч. 2 ст. 366 КК України задовольнити.

Постанову слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 від 23 серпня 2018 року про закриття кримінального провадження №0000089 від 20 березня 2018 року, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за ч.3 ст. 27 ч. 1 ст. 364, ч. 3 ст. 382, ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст.365, ч. 2 ст. 366 КК України скасувати.

Направити ухвалу в СУ ГУНП в Тернопільській області, для продовження досудового розслідування.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1