Номер провадження: 11-кп/813/766/19
Номер справи місцевого суду: 500/1877/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.05.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 21.01.2019 року в кримінальному провадженні №0000005 від 01.01.2018 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, із середньою освітою, не одружений, не працюючий, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 20 червня 2011 року Ізмаїльським міським судом Одеської області за ст. 186 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки із застосуванням ст. 75,76,104 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком один рік;

- 20 жовтня 2011 року ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ст. 185 ч.3 КК України із застосуванням примусових заходів медичного характеру;

- 21 листопада 2012 року комінтернівським районним судом Одеської області за ст. 185 ч.3, 186 ч.3 КК України із застосуванням примусових заходів медичного характеру;

- 16 листопада 2015 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ст. 185 ч.3 КК України із застосуванням примусових заходів медичного характеру,-

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з утриманням у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Строк відбування покарання обвинуваченому рахується з дати поміщення до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Скасовано арешт, накладений на вилучені 8695 (вісім тисяч шістсот дев`яносто п`ять) грн., які повернуті потерпілій ОСОБА_9 . З обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_9 стягнуто матеріальну шкоду у сумі 7305 (сім тисяч триста п`ять) грн. Запобіжний захід до ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не застосовувався.
Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний винним за те, що, він, 01 січня 2018 року, о 04 годині, з метою викрадення коштів прийшов до будинку АДРЕСА_1 , де умисно розбив скло у вікні та, незважаючи на дії господарки будинку ОСОБА_9 , відкрито викрав з кімнати 16000 грн., після чого з місця злочину втік, спричинивши потерпілій шкоду на загальну суму 16000 грн.
Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України. В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник вказує, що судом першої інстанції не в повній мірі взяті до уваги доповідь органу пробації відносно ОСОБА_8 та не враховано його особу, характеризуючи дані про якого, а також наявність пом`якшуючих обставин дають підстави для застосування до ОСОБА_8 дії ст.75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Розгляд апеляційної скарги захисника проведений за відсутності апелянта та обвинуваченого, які повідомлялися про дату, час та місце розгляду справи. Крім того, захисник ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі просив про розгляд скарги за його відсутності та відсутності його підзахисного.
Апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, судом були створені всі умови для реалізації права особи на доступ до правосуддя, та приймаючи до уваги те, що захисник заявив про розгляд апеляційної скарги за його відсутності та не заявляв клопотання про участь обвинуваченого в апеляційному розгляді, суд оцінює таку поведінку апелянта та обвинуваченого, як їх небажання особисто приймати участь в розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з проникнення у житло, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в повному обсязі.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання, з підстав його суворості, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував обставини, які у відповідності до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого: щире каяття та часткове відшкодування шкоди. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, яке в свою чергу майже дорівнює мінімальному строку покарання, передбаченому санкцією зазначеної норми кримінального закону, що не може свідчити про суворість призначеного покарання.
Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_8 , як слідує з матеріалів кримінального провадження, є схильним до вчинення корисливих злочинів, які скоює з певною систематичністю, апеляційний суд вважає, що призначене йому покарання, є справедливим і призначено у відповідності до вимог закону про кримінальну відповідальність, що спростовує доводи апелянта про тяжкість та несправедливість призначеного покарання. Підстави для застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання відсутні.

Апеляційний суд приходить до висновку про те, що правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства.

Апеляційним судом вважає, що доводи захисника, на які він посилається в своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції були враховані в повній мірі.

При цьому, районний суд врахував всі обставини справи, у тому числі пом`якшуючі покарання обставини, на які посилається у своїй скарзі апелянт, а тому підстав для застосування положень ст. 75 КК України апеляційний суд не вбачає.

Таким чином, незважаючи на доводи апеляційної скарги захисника призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості та служити підставою для зміни або скасування вироку, оскільки, з урахуванням обставин наведених у вироку, воно відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст. 50 КК України.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга захисника не містить у собі достатніх підстав для зміни вироку суду та пом`якшення в частині призначеного обвинуваченому покарання, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, і які б пом`якшували або суттєво могли знизити призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, про що просить апелянт.

Разом з цим, апеляційним судом встановлені обставини, які в силу ч.2 ст.404 КПК України дають апеляційному суду підстави вийти за межі апеляційних вимог, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.

Так, відповідно ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особо, яка має судимість за умисний злочин.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, однак він за вчинення таких злочинів засудженим не був, оскільки до нього застосувались примусові заходи медичного характеру, у зв`язку з чим вчинення ОСОБА_8 нового злочину за який він обвинувачується у даному кримінальному провадженні, не є рецидивом злочинів в розумінні ст.34 КК України.

З огляду на зазначене, апеляційний суд приходить висновку про необхідність виключення з мотивувальної частині вироку районного суду посилання на рецидив злочинів, як на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 .

Крім того, апеляційний суд зазначає, що ст.ст. 368, 374 КПК України містять виключний перелік питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку про які зазначається у вироку.

Разом із тим, апеляційним судом встановлено, що районний суд ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_8 вийшов за межі питань, які мали бути ним вирішені у відповідності до ст.368, 374 КПК України, зокрема зазначив про відбування покарання ОСОБА_8 в кримінально-виконавчій установі закритого типу, що суперечить засадам законності кримінального провадження та положенням ст.86 КВК України, яка передбачає, що вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, у зв`язку з чим таке посилання районного суду у вироку, підлягає виключенню з його резолютивної частини.

Також незаконним визнається апеляційним судом зазначенням районним судом у вироку відносно ОСОБА_8 про рахування строку його відбування покарання з дати його поміщення до кримінально-виконавчої установі закритого типу, оскільки строк покарання особі, яка засуджена до покарання у виді позбавлення волі рахується з моменту її затримання, тому в даному випадку, з урахуванням, що до набрання вироком законної сили ОСОБА_8 запобіжний захід не обирався, тому строк відбування ним покарання у виді позбавлення волі має рахуватись з моменту його фактичного затримання, а саме з дня приведення вироку до виконання.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
З урахуванням наведеного, а також приймаючи до уваги межі апеляційного розгляду, визначені ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 21.01.2019 року в кримінальному провадженні №0000005 від 01.01.2018 року відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч.3 ст.186КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочинів.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на місце відбування покарання ОСОБА_8 у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Строк відбування ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі рахувати з дня приведення вироку до виконання.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4