У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу підозрюваної ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 26 грудня 2018 року, якою задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП України в Миколаївській області ОСОБА_6 про арешт вилученого під час обшуку майна та накладено арешт на вказане майно, яке належить ОСОБА_5 ,
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
підозрювана ОСОБА_5
захисник ОСОБА_8

встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі підозрювана ОСОБА_5 просить поновити строк на оскарження ухвали слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 26.12.2018 року.
Визнати протокол затримання особи недопустимим доказом.
Ухвалу слідчого судді від 26.12.2018 року скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП України в Миколаївській області ОСОБА_6 про арешт вилученого під час обшуку майна, яке належить ОСОБА_5 .

Короткий зміст ухвали слідчого судді.
Ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 26 грудня 2018 року задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП України в Миколаївській області ОСОБА_6 про арешт майна.
В забезпечення можливої конфіскації майна та збереження речових доказів накладено арешт на майно, вилучене в ході проведення обшуку затриманої ОСОБА_5 та під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва у квартирі за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:
-коштовні прикраси з металу жовтого кольору: ланцюжок приблизно 25 см, кулон у вигляді рибки, булавка, сережки з камінням білого кольору (з пояснень затриманої - фіаніти);
-мобільний телефон «Ксіомі» модель «Redmi 6, золотистого кольору, imei: НОМЕР_1 , сім-карта МТС № НОМЕР_2 ;
-грошові кошти у сумі 15 (п`ятнадцять) доларів США купюрами номіналом 5 (п`ять) доларів США та 755 (сімсот п`ятдесят п`ять) гривень;
грошові кошти у сумі 2000 (дві тисячі), банкноти номіналом 500 (п`ятсот) грн. кожна.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що рішення суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, під час його ухвалення допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, порушено порядок розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на тимчасово вилучене майно та направлення ухвали сторонам, що призвело до пропущення нею строків на апеляційне оскарження ухвали.

Слідчим суддею істотно порушено норми кримінального процесу, та прийнято ухвалу про арешт майна поза строками на його арешт, та у той час, коли майно мало бути повернуто особі, у якої його вилучено.

У винесеній слідчим суддею ухвалі про арешт майна, відсутні жодні посилання на вказані ризики та на доведення цих ризиків слідчими, як тим, яким подано клопотання, так і тим, що приймав участь у розгляді клопотання.

Відсутність ризиків прямо свідчить про порушення слідчим суддею під час вирішення питання про арешт майна вимог ч.1 ст.173 КПК України, якою слідчого суддю зобов`язано відмовити за даних підстав у задоволенні клопотання про арешт майна.

Стверджує, що слідчий суддя обмежився загальними висновками та фразами, та не розглянув подане клопотання належним чином. Будь-яких посилань на жодний доказ, які дають підстави вважати, що вилучені речі відповідають критеріям ч.2 ст.167 КПК України, слідчий суддя не зробив, оскільки вони відсутні взагалі.

Що стосується золотих прикрас та грошей - вони не є і не можуть бути засобом вчинення або предметом злочину відповідно до складу кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 199, 204 КК України. Жодних слідів кримінального правопорушення ці прикраси та гроші не містять. Крім того, які саме сліди містять вилучені речі в ухвалі не зазначено. До незаконного обігу зазначені прикраси та кошти взагалі ніякого відношення не мають.

Що стосується мобільного телефону, то він не є засобом вчинення злочину, оскільки четвертий аркуш протоколу затримання містить відомості, що вилучений мобільний телефон не містить інформації, що становить інтерес для досудового розслідування. Також, мобільний телефон не є предметом злочину відповідно до складу кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 199, 204 КК України. До незаконного обігу телефон також ніякого відношення не має.

Про будь-яке інше майно у вказаній ухвалі питання не розглядається. Документи, про які слідчий суддя не конкретизуючи їх зазначає в ухвалі, що відповідають критеріям ч.2 ст.167 КПК України, у ОСОБА_5 взагалі не вилучались і у зазначених протоколах обшуків відсутні.

Вказує, що зазначені в ухвалі слідчого судді коштовні прикраси з металу жовтого кольору: ланцюжок приблизно 25 см, кулончик у вигляді рибки, булавка, сережки з камінням білого кольору та мобільний телефон «Ксіомі» модель «Redmi 6", не належать ОСОБА_5 на праві власності, а перебувають у її користуванні. Належність вказаних речей іншим особам, у тому числі придбання прикрас в 2006-2009 роках, тобто за кілька років до внесення кримінального провадження у ЄРДР, підтверджується відповідними поясненнями та чеками, долученими до вказаної скарги.

Крім того, щодо вилучених коштів в сумі 15 доларів, 755 гривень, 2000 грн., то вона є фізичною особою - підприємцем та має постійний щомісячний дохід від своєї підприємницької діяльності.

Таким чином, перелічені в ухвалі золоті прикраси, кошти та мобільний телефон, на думку апелянта, не відповідають критеріям, зазначеним у ч.2 ст.167 КПК України. Крім того, не можуть бути конфіскованими, оскільки не є власністю апелянта.

Вказує, що її особистий обшук проведений без ухвали слідчого судді, а тому її мобільний телефон «Ксіомі» моделі «Redmi 6" золотистого кольору з сім-карткою МТС вилучений слідчим незаконно.

Крім того, апелянта затримано та проведено особистий обшук та обшук за місцем проживання у кримінальному провадженні за правовою кваліфікацією, передбаченою ч.1 ст.199 КК України, санкція якої не передбачає конфіскацію майна.

Таким чином, на час проведення її особистого обшуку під час затримання та проведення обшуку за місцем її проживання слідчий не мав законного права на вилучення грошових коштів, прикрас та мобільного телефону, як зазначено у протоколах - з метою конфіскації майна.

Зазначає, що її затримання є незаконним, тому протокол її затримання слід визнати недопустимим доказом, оскільки під час його складення допущено істотне порушення прав та свобод ОСОБА_5 , гарантованих законом, а саме КПК України її право на відеофіксацію слідчих дій.

Протокол обшуку від 20.12.2018 року за місцем проживання апелянта за адресою: АДРЕСА_1 , проведеного слідчим ОСОБА_9 , наданий в якості доказів вчинення нею кримінального правопорушення також складено з істотним порушенням.

Стверджує що складена слідчим підозра є повністю необґрунтованою, пред`явлена взагалі без доказів її вини, склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.199, ч.2 ст.28 ч.1 ст.204 КК України, в її діях відсутні.

Вказує, що на сьогодні її позбавлено законного права, передбаченого п.11 ч.3 ст.42 КПК України, а саме застосовувати технічні засоби при проведенні процесуальних дій, в яких вона бере участь. Оскільки телефон, був єдиним засобом, яким вона могла проводити відео- та фотозйомку.

Крім того, внаслідок незаконного вилучення та арешту у неї майна, ОСОБА_5 позбавлена можливості здійснювати законну підприємницьку діяльність, яку проводила до цього моменту, унаслідок чого несе матеріальні збитки, які щодня збільшуються.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Відповідно до ухвали суду, слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт вилученого під час проведення обшуку майна, яке належить ОСОБА_5 .

В обґрунтування клопотання вказав, що слідчим управлінням ГУНП у Миколаївської області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000055 від 27.02.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.1 ст.204, ч.2 ст.199 КК України.

Під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва у ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , було вилучено майно, що належить ОСОБА_5 , а саме: коштовні прикраси з металу жовтого кольору: ланцюжок приблизно 25 см, кулончик у вигляді рибки, булавка, сережки з камінням білого кольору (з пояснень затриманої - фіаніти); - мобільний телефон «Ксіомі» модель «Redmi 6, золотистого кольору, imei: НОМЕР_1 , сім-карта МТС № НОМЕР_2 ; -грошові кошти у сумі 15 (п`ятнадцять) доларів США купюрами номіналом 5 (п`ять) доларів США та 755 (сімсот п`ятдесят п`ять) гривень; - грошові кошти у сумі 2000 (дві тисячі), банкноти номіналом 500 (п`ятсот) грн. кожна.
Матеріали досудового розслідування містять достатні докази, що вказують на участь ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.28, ч. 1 ст.204, ч.2 ст.199 КК України. Санкція ч.2 ст.199 КК України, за якою кваліфікується злочин, у вчиненні якого ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_5 обґрунтовано підозрюються, передбачає обов`язкове додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.
В матеріалах кримінального провадження містяться достатні дані, які вказують на те, що вилучене майно у вигляді речей, документів, грошей є засобами вчинення кримінального правопорушення, у якому ОСОБА_5 підозрюються, зберегли на собі сліди, є предметами кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, та одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та є доходами від них, тобто підпадають під ознаки речей, передбачених п. 1, 3, 4 ч. 2 ст. 167 КПК України.
Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України наклав арешт на майно у вигляді речей та грошових коштів, врахувавши, що є достатні підстави вважати, що вони відповідають критеріям, зазначеним у ч.2 ст.167 КПК України.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення підозрюваної ОСОБА_5 та її захисника ОСОБА_8 на підтримку вимог апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_7 , який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, дослідивши матеріали судового та кримінального проваджень, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом 5 днів з дня її оголошення.

Якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому ст.382 КПК України, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Матеріали судового провадження свідчать про те, що розгляд клопотання слідчого про арешт майна слідчим суддею проведено без виклику підозрюваної ОСОБА_5 та її захисника. Будь яких даних про вручення копії рішення суду про накладення арешту на майно ОСОБА_5 , підозрюваній та її захиснику, в передбаченому законом порядку, матеріали справи не містять.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді подана в межах строку апеляційного оскарження.

Що стосується суті прийнятого слідчим суддею рішення то апеляційний суд прийшов до наступного.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, рішення слідчого судді про задоволення клопотання слідчого про арешт майна підозрюваної ОСОБА_5 постановлене з дотриманням норм кримінального процесуального закону, а тому є законним та обґрунтованим.

При винесенні ухвали слідчим суддею, у відповідності до вимог ст. 173 КПК України, були враховані наведені в клопотанні правові підстави для арешту майна, а саме те, що ОСОБА_5 повідомлено про підозру в скоєні злочину передбаченого ч.2 ст.199 КК України, за вчинення якого передбачено додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Відповідно до п.3 ч.2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, в провадженні слідчого управління ГУНП у Миколаївській області перебуває кримінальне провадження №0000055 щодо ОСОБА_5 та інш., в якому ОСОБА_5 оголошено підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.28, ч.1 ст.204, ч.2 ст.199 КК України. Санкція ч.2 ст.199 КК України передбачає обов`язкове додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.
За матеріалів клопотання органу досудового розслідування встановлено, що під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва у ОСОБА_5 , затриманої біля приміщення торгового центру «Делікатес», було вилучено майно, що їй належить, а саме: коштовні прикраси з металу жовтого кольору: ланцюжок приблизно 25 см, кулончик у вигляді рибки, булавка, сережки з камінням білого кольору (з пояснень затриманої - фіаніти); - мобільний телефон «Ксіомі» модель «Redmi 6, золотистого кольору, imei: НОМЕР_1 , сім-карта МТС № НОМЕР_2 ; -грошові кошти у сумі 15 (п`ятнадцять) доларів США купюрами номіналом 5 (п`ять) доларів США та 755 (сімсот п`ятдесят п`ять) гривень; - грошові кошти у сумі 2000 (дві тисячі), банкноти номіналом 500 (п`ятсот) грн. кожна.

21 грудня 2018 року слідчий ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва з клопотанням про арешт вилученого під час проведення обшуку майна, яке належить ОСОБА_5

26 грудня 2018 року ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва клопотання задоволено.

Зважаючи, що на даний час органом досудового розслідування ОСОБА_5 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 199 КК України, санкція якого передбачає додаткове покарання у виді конфіскації майна, слідчий суддя дійшов вірного висновку про необхідність накладення арешту на майно з метою забезпечення конфіскації майна, як виду покарання. Апеляційний суд погоджується з такими висновками слідчого судді, виходячи з положень ст. 170 КПК України.

Відповідно рекомендацій Постанови № 5 Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 03 червня 2016 року «Про судову практику в справах про зняття арешту з майна», за наявності кримінального провадження власник чи інший володілець майна може звернутися до суду за захистом свого порушеного, невизнаного чи оспорюваного права власності у загальному порядку. Після підтвердження цього права зазначена особа, як і титульний власник майна, у тому числі й особа, яка не є учасником кримінального провадження, має право на звернення з клопотанням про скасування арешту та вирішення інших питань, які безпосередньо стосуються її прав, обов`язків чи законних інтересів, у порядку, передбаченому статтями 174, 539 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), до суду, що наклав арешт чи ухвалив вирок.

Тому, доводи апелянта, що золоті вироби, на які накладено арешт належать іншій особі не можуть бути прийняті до уваги.

Всі інші обставини на які посилається апелянт, в тому числі і щодо недопустимості доказів, зібраних органом досудового розслідування, підлягають з`ясуванню судом під час розгляду справи по суті, як того вимагає кримінальний процесуальний закон, та не є предметом розгляду на даній стадії кримінального провадження.

Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, по справі не вбачається.

Будь-яких суттєвих негативних наслідків від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження апеляційним судом не встановлено.

Рішення суду першої інстанції прийнято у відповідності до вимог закону, слідчий суддя при розгляді клопотання з`ясував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість накладення арешту на майно, а тому підстав для скасування ухвали суду, про що просить апелянт, не вбачається.

Що ж стосується вимог ОСОБА_5 про визнання протоколу затримання особи недопустимим доказом, то вони апеляційним судом не можуть бути розглянути оскільки не були предметом розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 170, 171, 173, 405, 407, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу підозрюваної ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 26 грудня 2018 року, якою задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП України в Миколаївській області ОСОБА_6 та накладено арешт на вилучене під час обшуку майно, яке належить ОСОБА_5 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді