ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/525/19 Справа № 199/7063/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого (в режимі
відео конференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0002569 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 12.08.2014 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.156 КК України до 5 років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади, або займатися певною діяльністю, звільнений умовно-достроково 18.12.2014 року з не відбутим строком на 11 місяців та 9 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 22 серпня 2016 року, при цьому, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 22 серпня 2016 року по 12 листопада 2018 року включно зараховано в строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Також судом вирішено долю речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , 22.08.2016 року приблизно о 13:43 години, знаходячись біля будинку № 8 по пров. Людмили Мокієвської в м. Дніпро, побачив раніше йому незнайому малолітню потерпілу ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після чого у нього виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, у зв`язку з чим він наблизився до потерпілої, в руках якої був мобільний телефон «Lenovo А6000».
22.08.2016 року приблизно о 13:44 - 13:45 години ОСОБА_7 , знаходячись за вказаною адресою, реалізуючи свій злочинний намір, діючи відкрито для потерпілої, умисно, з корисливого мотиву, шляхом ривка, вирвав з рук малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , вищевказаний мобільний телефон, після чого намагався покинути місце вчинення ним злочину, а в свою чергу ОСОБА_9 , бажаючи повернути телефон, підбігла до ОСОБА_7 та вирвала з його руки належний їй мобільний телефон «Lenovo А6000» і почала бігти з ним в протилежному напрямку.
ОСОБА_7 , не припиняючи свої умисні злочинні дії, реалізуючи тепер вже злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи яка зазнала нападу, а саме, малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , продовжуючи перебувати біля будинку №8 по пров. Людмили Мокієвської в м.Дніпро, діючи з корисливих мотивів, напав на малолітню ОСОБА_9 , якій наніс не менш одного удару рукою в область голови, після чого потерпіла, з метою уникнення злочинних посягань ОСОБА_7 та збереження вказаного мобільного телефону, намагалась втекти від обвинуваченого. Але ОСОБА_7 наздогнав потерпілу, яка тікаючи перечепилася, впала, а обвинувачений, з метою придушення волі потерпілої до опору, схопив її за волосся і остаточно шляхом нападу заволодів чужим майном, яке перебувало у користуванні ОСОБА_9 , а належало її матері ОСОБА_10 , а саме: мобільний телефон «Lenovo А6000» S/N HGB37EE7 imei 1: НОМЕР_1 іmеі2: НОМЕР_2 , вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 17 від 14.09.2016 року станом на 22.08.2016 року становить 2929 гривень.
В результаті своїх дій обвинувачений ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 3509е від 13.09.2016 року, тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, - які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що зумовили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день).

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 12.11.2018 у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України - змінити у зв`язку з у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, а саме з 22.08.2016 по день набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що Закон №838-УІІІ від 26.11.2015 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» є законом про кримінальну відповідальність, який поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 187 КК України, 22.08.2016 тобто до 20.06.2017. Також до нього продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, оскільки ОСОБА_7 перебував під вартою з 22.08.2016 та останньому залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Тож, суд першої інстанції повинен був зараховувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення, а саме з 22.08.2016 по день набрання вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Оскільки, особа яка вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №83 8-VIII. А в даному випадку суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, обговоривши доводи апеляції, суд апеляційної інстанції дійшов наступного висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду відносно фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати положення ст. 72 КК України в цій редакції Закону та зараховувати строк попереднього ув`язнення, вираховуючи його до моменту ухвалення вироку. Наступне зарахування, зокрема, у випадку тримання особи під вартою до набрання вироком законної сили, здійснюється місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, або апеляційним судом в разі оскарження вироку та ухвалення нового чи залишення вироку суду першої інстанції без зміни, або у випадку його зміни.
Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Також відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як вбачається з приписів абз.12 п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, крім іншого, також і рішення про залік досудового тримання під вартою.
В даному випадку судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального законодавства були дотримані в повному обсязі, та у цілковитій відповідності до приписів ч. 5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 22 серпня 2016 року по дату ухвалення вироку, 12 листопада 2018 року, включно, в строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що повинно мати наслідком залишення вироку судом апеляційної інстанції без змін на підставі п.1 ч.1 ст.407 КПК України, а апеляційної скарги прокурора без задоволення.
Також суд апеляційної інстанції вважає за необхідне здійснити зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання всього терміну попереднього ув`язнення з 12 листопада 2018 року по 11 січня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, враховуючи, що ОСОБА_7 на час постановлення ухвали судом апеляційної інстанції відбув призначене йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для його звільнення від відбування призначеного покарання відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 12 листопада 2018 року по 11 січня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання у зв`язку із його відбуттям.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти негайно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді :

_____________ ____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3