Єдиний унікальний номер справи 646/6806/17
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2019 року. м. Павлоград.

Колегія Павлоградського міськрайонного суду

Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у підготовчому судовому засіданні в залі суду Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні № 0000945 від 31.08.2017 року за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України,

одруженого, працюючого оперуповноваженим Дніпровського

відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області, маючого

спеціальне звання капітана поліції, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою

АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.365, ч.3 ст.186, ч.4 ст. 187 КК України,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,

представників потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

потерпілих: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_12 ,

В С Т А Н О В И Л А :

В провадженні Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області знаходиться обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні № 0000945 від 31.08.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.365, ч.3 ст.186, ч.4 ст. 187 КК України.

У підготовчому судовому засіданні прокурор заявив клопотання про призначення кримінального провадження до судового розгляду.

Представники потерпілих, та потерпілі підтримали клопотання прокурора.

Захисник ОСОБА_12 заявив клопотання про повернення обвинувального акту та Реєстра матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000945 від 31.08.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.365, ч.3 ст.186, ч.4 ст. 187 КК України прокурору за невідповідності нормам кримінального Закону.

Вислухавши клопотання участників провадження колегія суддів приходить до такого висновку.

Під час кримінального провадження суд зобовязаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, Кримінального процессуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, вимог актів законодавства. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ч.1, ч.5 ст. 9 КПК України).

У підготовчому судовому засіданні, у відповідності до п.3 ч.3 ст. 314 КПК України, суд має право прийняти рішення про поверення прокурору обвинувальногго атку, за, умови його невідповідності вимогам ст. 291 КПК України.
Вказаною нормою законодавець встановив вимоги до змісту обвинувального акта та підстави для поверення його судом прокурору.
Його поверенння передбачає не формальну невідповідність такого акта вимогами закону, а наявність у ньому такиз недоліків, які перешкодлжають призначити судовий розгляд.
Під час проведення підготовчого судового засідання колегією суддів встановлені передбачені Законом підстави повернення зазначеного обвинувального акту прокурору.
Так, згідно з обвинувальним актом та Реєстром матеріалів досудового розслідування у даному кримінальному провадженні 12.04.2017 року було складено повідомлення про підозру ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.365, ч.3 ст.186, ч.4 ст. 187 КК України, але в реєстрі відсутня інформація про вручення ОСОБА_5 такого повідомлення, тобто про його існування останній не знав.

Відповідно до ч.1 ст. 42 КПК України підозрюваною особою є особа, якій в порядку, передбаченому ст 276-279 КПК України повідомлено про підозру. Таке повідомлення має бути письмовим і вручається слідчим або прокурором.

Частина 2 ст. 42 КПК України визначає, що обвинуваченим є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 цього Кодексу.

Виходячи з викладеного, обвинуваченим в кримінальному провадженні може бути лише особа, яка під час досудового розслідування набула процесуальний статус підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення.

За приписами ч. 1 ст. 278 КПК України, письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Відповідно до частин 1-7 ст. 135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду шляхом вручення повістки про виклик, надсилання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка вручається під розписку дорослому члену її сім`ї чи іншій особі, котра з нею проживає, житлово - експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.

Законодавець вказує (ст. 136 глави 11 КПК України), що таке опосередковане вручення виклику повинно бути належним чином підтверджене особою, яка отримала повістку про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом. Для цього потрібні: підпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні; відеозапис вручення їй повістки; будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом. Якщо особа попередньо повідомила слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд про адресу своєї електронної пошти, надіслана на таку адресу повістка про виклик вважається отриманою у разі підтвердження її отримання особою відповідним листом електронної пошти.

У випадку якщо особа з тих чи інших причин не отримала відповідного документа про виклик або у слідства немає належного підтвердження про такий факт - то особа не може бути підозрюваною, оскільки виклик не відбувся і її не повідомлено про підозру.

З урахуванням викладеного, ОСОБА_5 не набув статусу підозрюваної особи у данному кримінальному провадженні.

Крім того, відповідно до обвинувального акту та Реєстру матеріалів досудового розслідування 04.09.2017 року було надано клопотання про здійснення досудового розслідування, але ухвали про надання такого доволу в Реєстрі матеріалів досудового розслідування не вбачається.
Можливість застосування спеціального досудового розслідування може бути зумовлена за наявності, визначених в ст. 297-1 КПК України з передбачених законом підстав.
Спеціальне досудове розслідування полягає в заочному досудовому розслідуванні, а в подальшому і заочному судовому розгляді з метою забезпечення принципу невідворотності покарання у випадках, коли особа ухиляється від слідства і суду.
Законом встановлено, що спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів у тому числі за ст. 365 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.

Важливою умовою застосування спеціального досудового розслідування та спеціального судового розгляду є те, щоб під час спеціального досудового розслідування або спеціального судового провадження було забезпечено процесуальні права та гарантії осіб які беруть участь у кримінальному провадженні відповідно до Рекомендацій № R (87) 18 Комітету Міністрів Ради Європи державам - членам «Про спрощення кримінального провадження", держави-члени Ради мають розглянути питання про надання судам першої інстанції можливості розглядати справи і приймати щодо них рішення за відсутності обвинуваченого за умови, що обвинувачений був проінформований належним чином про дату слухання справи та про своє право на законне чи інше представництво в суді, тобто дотримуються гарантії які забезпечують права особи закріплені Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.

Тобто, спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, у тому числі передбачених ст.365 КК України, лише стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук. Як вже було зазначено вище, однією з умов застосування спеціального досудового розслідування повинно бути оголошення підозрюваного у міждержавний та/або міжнародний розшук.
У Реєстрі матеріалів досудового розслідування (аркуш 21) дійсно зазначено, що 14 квітня 2017 року слідчим винесено постанову про оголошення ОСОБА_5 у розшук.
Разом з тим, зазначене процесуальне рішення не відповідає вимогам вказаних вище норм закону, які є підставою за для здійснення законної процедури спеціального досудового розслідування, оскільки ОСОБА_5 не було оголошено а ні в міждержавний, а ні в міжнародний розшук.
Таким чином, колегія судів приходить до висновку, про відсутність на момент проведення відносно обвинуваченого ОСОБА_5 спеціального досудового розслідування інформації про оголошення обвинуваченого у міждержавний та/або міжнародний розшук, а також про те, що останній знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження та його кримінальне переслідування.
Відсутність вказаної вище інформації істотно порушує вимоги передбачені підпунктами «а» та «b» п. 3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифіковану Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року), зокрема, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:

- «а» бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього;

- «b» мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту;

Отже, прокурором належним чином не доведено беззаперечність факту того, що ОСОБА_5 переховується від органів суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та йому відомо про порушення відносно нього кримінального провадження та процедури здійснення спеціального досудового розслідування, також матеріали справи не містять об`єктивних даних, які б свідчили вжиття слідчим та прокурором заходів для вручення повідомлення про підозру ОСОБА_5 у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень. Крім того, вказані матеріали не містять відомостей, що ОСОБА_5 викликався для проведення слідчих дій за його участю, що давало б підстави вважати, що останній переховується від органів слідства з метою ухилення від кримінальної відповідальності.
Крім того, органом досудового розслідування не в повній мірі виконано вимоги закону, оскільки міждержавний та міжнародний розшук ґрунтується не тільки на положеннях національного законодавства України, а й на положеннях міжнародно-правових договір, ученицею яких є Україна, та інших міжнародних джерел права.
Відокремлення таких видів розшуку, як міжнародний та міждержавний здійснюється залежно від території, у межах якої провадиться розшук. Міждержавний розшук здійснюється міністерствами внутрішніх справ держав-учасниць Співдружності Незалежних Держав на території їх держав. Порядок взаємодії відповідних органів внутрішніх справ під час здійснення міждержавного розшуку визначений у Договорі держав-учасниць СНД про міждержавний розшук осіб від 10 грудня 2010 року, Інструкції про єдиний порядок здійснення міждержавного розшуку осіб, яка затверджена рішенням Ради міністрів внутрішніх справ держав-учасниць СНД 30 січня 2002 року, та інших чинних актів у межах СНД.

Міжнародний розшук передбачає проведення пошукових дій і на території держави, де був скоєний злочин, і за його межами, тобто водночас на території двох чи більше держав, та здійснюється здебільшого каналами Інтерполу у всіх країнах-учасницях Міжнародної організації карної поліції.

У рішенні "Меденіца проти Швейцарії" ЄСПЛ зазначив, що існування процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень лише за умови, що при цьому дотримуються гарантії, що забезпечують права людини, закріплені Конвенцією. Ключове значення в цьому випадку відіграє повідомлення особи про порушене проти неї кримінальне провадження, яке мало бути здійсненне відповідно до процесуальних і матеріальних вимог, що гарантують ефективне здійснення її прав, при тому, що неясна і неофіційна інформація є недостатньою (справа "Сейдовіч проти Італії"). Так, у справі "Сейдович проти Італії" суд зазначив, що питання, яке слід вирішити в даній справі, полягає в тому, чи можна за відсутністю офіційного повідомлення про справу вважати заявника в достатній мірі проінформованим про те, що він був притягнутий до кримінальної відповідальності та відбудеться судовий розгляд його справи, щоб він мав можливість вирішити: відмовитися від свого права приймати участь в слуханні справи чи ухилитися від правосуддя.

Крім того, колегія суддів, вважає, що допущені у справі порушення прав і свобод обвинуваченого є такими, що становлять істотне порушення права на захист, та на справедливий суд, передбачений статтею 6 Конвенції.

Зокрема, колегією суду береться до уваги наступні обставини.

Так, одним з важливих критеріїв забезпечення права на захист особи, щодо якої здійснюється відповідно до КПК обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальний судовий розгляд з моменту прийняття відповідного процесуального рішення

Обвинувачення, яке висунуто ОСОБА_5 відноситься до особливо тяжких злочинів, а тому участь захисника відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК є обов`язковою з моменту набуття особою статусу підозрюваного, а саме з 04.07.2017 року, але захисника залучено було 26.09.2017 року, що свідчить про порушення права на захист обвинуваченого.

Колегія суддів обґрунтовано піддає сумніву реєстр матеріалів кримінального провадження, де не зазначені відомості про те, кому безпосередньо, в який спосіб вручено повідомлення ОСОБА_5 про підозру та чи вручалося воно взагалі в установленому законом порядку, оскільки захисника було залучено після повідомлення про підозру.

Законодавство України зазначає, що судам необхідно враховувати також практику ЄСПЛ щодо впливу обмеження прав підозрюваного на захист як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.

Зокрема, в п. 57 рішення ЄСПЛ від 28 жовтня 2010 року у справі "Леонід Лазаренко проти України" ЄСПЛ в обґрунтування порушення п. 1 ст. 6 у поєднанні з підп. "с" п. З ст. 6 Конвенції зазначив, що "національні суди проігнорували обмеження права заявника на захист під час первісної стадії попри те, що заявник зазначав про це у касаційній скарзі до Верховного Суду України, та те, що відповідно до національного законодавства воно становило істотне порушення кримінально-процесуального закону, яке передбачало скасування вироку. Цей недолік не міг бути виправлений ані юридичною допомогою, наданою заявнику пізніше, а ні змагальним характером подальшого провадження (п.58 Рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі "Салдуз проти Туреччини"; пункти 39-41 рішенню ЄСПЛ від 31 березня 2009 року у справі "Плонка проти Польщі").

КПК України із цього приводу зобов`язує сторону обвинувачення використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема прав на захист, доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання в приватне життя) в разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (ст. 7). При цьому задекларовано, що у випадку постановлення вироку за наслідками кримінального провадження, в якому здійснювалося спеціальне досудове провадження, суд окремо зобов`язаний обґрунтувати, чи були здійснені стороною обвинувачення всі можливі передбачені законом заходи щодо дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя (ч. 5 ст. 374 КПК).

Крім того, Європейський Суд наголошує: жодна справа не повинна бути розглянута, якщо особа протягом часу, який дозволяє їй з`явитися до суду й підготувати свій захист, не була повідомлена повістками, якщо тільки не буде встановлено, що вона навмисно уникала правосуддя (що не вбачається з реєстру процесуальних дій у ході спеціального досудового розслідування).

При цьому повістки повинні вказувати на наслідки неявки обвинуваченого. Для виконання цієї вимоги зміст повістки, закріплений в ст. 137 КПК, доповнено положенням про можливість здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження в разі неявки, що саме відсутнє у наявному кримінальному провадженні

Колегія суддів наголошує, що всі зазначені процесуальні дії відносно ОСОБА_5 , який притягається до кримінальної відповідальності за вчинення особливо тяжкого злочину здійснювалися, відповідно до Реєстру матеріалів кримінального провадження, без захисника, участь якого є обов`язковою, який був залучений до участі у справі лише 26 вересня 2017 року.
Між тим, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово повторює, що згідно з його усталеною практикою він не розглядає помилок, щодо питань факту або права, яких припустилися національні суди, якщо тільки такі помилки не порушили права та свободи, що охороняються Конвенцією, коли, як виняток, можна стверджувати, що помилки становлять несумісну зі статтею 6 Конвенції «несправедливість».

Статтею 8 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Положення статті 9 КПК додатково конкретизують зміст статті 8 КПК, зокрема про те, що під час кримінального провадження суд, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Обидві норми статей 8 і 9 КПК передбачають застосування норм КПК у кримінальному провадженні з урахуванням практики ЄСПЛ, в т.ч. зазначеної вище.
Приймаючи рішення про повернення обвинувального акту прокурору, колегія суддів враховує недотримання норм кримінального процесуального кодексу України при направленні обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.365, ч.3 ст.186, ч.4 ст. 187 КК України, до суду, що унеможливлює призначення судового розгляду без надання належних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, які покладені на суд, згідно зі ст. 22 КПК України.

Керуючись ст. 291, 314 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесенному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000945 від 31.08.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.365, ч.3 ст.186, ч.4 ст. 187 КК України повернути прокурору.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом семи днів з дня її проголошення до Дніпровського апеляційного суду через Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Суддя ОСОБА_2

Суддя ОСОБА_3