Постанова
іменем України
19 березня 2019 року

м. Київ
справа № 629/1612/16-к
провадження № 51-9175км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 10 липня 2018 року й ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 30 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002141 та № 0000467, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 20 травня 2003 року за ч. 1

ст. 121 Кримінального кодексу України (далі КК) до позбавлення волі на строк 5 років, звільненого 19 вересня 2006 року умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 8 днів; 12 грудня 2013 року за ч. 3 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 та ч. 1 ст. 115 КК, ч. 1 ст. 286 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області

від 10 липня 2018 року ОСОБА_7 засуджено: за ч. 2 ст. 15 та ч. 1 ст. 115 КК до позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців; за ч. 1 ст. 286 КК до обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки, а на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 9 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.
Постановлено відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 21 червня

2017 року до набрання вироком законної сили відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_7 : на користь потерпілого ОСОБА_9 6881,38 грн у рахунок відшкодування матеріальної та 20 000 грн моральної шкоди, а також 400 грн витрат на правову допомогу; на користь Комунального закладу охорони здоров`я «Лозівське територіальне медичне об`єднання» Лозівської міської ради Харківської області 10 217,75 грн у рахунок відшкодування витрат на лікування потерпілого ОСОБА_10 ; у дохід держави 736,56 грн та 982,08 грн у рахунок відшкодування судових витрат за проведення автотехнічних експертиз, 703, 68 грн витрат на проведення дактилоскопічної експертизи.
Вироком установлено, що 19 квітня 2014 року близько 22:00

ОСОБА_7 , керуючи скутером «Альфа» та рухаючись по

вул. Отдихнянській у с. Оддихне Лозівського району Харківської області, порушив вимоги пунктів 10.1 та 12.3 Правил дорожнього руху, внаслідок чого допустив зіткнення з автомобілем ВАЗ2102 (д.н.з НОМЕР_1 ), який стояв по ходу його руху. Внаслідок ДТП пасажиру скутера ОСОБА_9 було завдано середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
20 лютого 2016 року близько 23:00 у будинку № 51 на вул. Пушкіна в

м. Лозовій Харківської області під час розпиття спиртних напоїв між

ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на ґрунті особистих неприязних відносин виникла сварка під час якої ОСОБА_7 з метою вбивства ножом завдав потерпілому двох ударів у ділянку грудної клітки. Внаслідок злочинних дій останнього, ОСОБА_10 згідно з висновком експерта було заподіяно проникаючих колото-різаних поранень грудної клітки справа та зліва з ушкодженням серця.
Смерть потерпілого не настала з причин, які не залежали від волі ОСОБА_7 , оскільки ОСОБА_10 вчасно було надано медичну допомогу.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 30 серпня 2018 року вирок щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах:
захисник ОСОБА_8 порушує питання про скасування постановлених щодо ОСОБА_7 судових рішень та про призначення нового розгляду в суді першої інстанції;
засуджений ОСОБА_7 порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та про призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог захисник і засуджений зазначають, що: у справі не зібрано прямих доказів на підтвердження вини ОСОБА_7 в умисному вбивстві ОСОБА_10 ; засуджений не мав наміру вбивати потерпілого, а ударів завдав лише внаслідок провокуючої поведінки останнього під час сварки; вважають, що дії ОСОБА_7 мають бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК, а покарання призначено з урахуванням пом`якшуючих обставин, у тому числі й відсутності жодних претензій з боку потерпілого ОСОБА_10 . Стверджують, що апеляційний розгляд проведено з порушенням вимог ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), а ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки суд апеляційної інстанції не дослідив повторно обставин справи, не дав вичерпних відповідей на доводи, наведені в апеляційних скаргах, і, залишаючи скарги без задоволення, не зазначив конкретних підстав, на яких їх визнано необґрунтованими.

Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 та засуджений підтримали доводи, наведені в касаційних скаргах, та просили скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор вважав, що касаційні скарги захисника та засудженого задоволенню не підлягають і просив судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій в межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Перевіряючи правильність судових рішень, постановлених щодо ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку про таке.
Відповідно до вимог ст. 370 КПКсудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є істотними і з огляду на положення ст. 438 КПК є підставою для його скасування (ст. 412 КПК).
Як вбачається з ухвали, апеляційний суд, переглядаючи кримінальну справу щодо ОСОБА_7 , погодився з висновком місцевого суду щодо доведеності вини останнього у вчиненні інкримінованого злочину та юридичною оцінкою його дій за ч. 2 ст. 15 та ч. 1 ст. 115 КК.
При цьому, дійшовши висновку, що ОСОБА_7 діяв з умислом на вбивство потерпілого ОСОБА_10 , апеляційний суд зазначив, що «обвинувачений усвідомлював суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки і хоча і не бажав, але свідомо допускав їх настання». Отже, суд апеляційної інстанції фактично визнав, що ОСОБА_7 діяв з непрямим умислом.
Проте замах на вбивство з огляду на суб`єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 115 КК, може бути вчинено лише з прямим умислом, коли винний передбачав настання смерті потерпілого і бажав цього, але такі наслідки не настали з незалежних від його волі обставин.
Таким чином, апеляційний суд у мотивувальній частині ухвали допустив суттєве протиріччя щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 .
Наведене порушення є істотним, оскільки перешкодило апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, під час перегляду справи в апеляційному порядку поза увагою суду апеляційної інстанції залишилося рішення місцевого суду в частині зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК.
Зокрема, таке рішення прийнято місцевим судом без урахування висновку Верховного Суду з цього питання, викладеного, зокрема, у п. 106 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа

№ 663/537/17). Згідно з цим висновком, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія цього Закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
З огляду на викладене ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, належним чином розглянути апеляційні скарги та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Доводи захисника та засудженого у касаційних скаргах з приводу кваліфікації дій ОСОБА_7 та призначеного йому покарання аналогічні їх доводам в апеляційних скаргах, а тому мають бути перевірені під час нового розгляду справи в апеляційному суді.
З урахуванням наведеного касаційні скарги засудженого

ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника

ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 30 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3