Справа № 344/4469/18
Провадження № 11-кп/4808/38/18
Категорія ч.2 ст.186 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2018 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді: ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 , та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06 серпня 2018 року, щодо:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Довжок, Новоселицького району Чернівецької області, жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, українця, громадянина України, раніше несудимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України

за участю:

прокурора ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_12

в с т а н о в и в :

1. Зміст вироку суду першої інстанції.

1.1. Вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06 серпня 2018 року ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та з застосування ч.1 ст. 69 КК України призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 тримання під вартою, ухвалено залишити без зміни до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_10 ухвалено рахувати з 16 лютого 2018 року, з моменту фактичного затримання.

Вказаним вироком ухвалено стягнути із обвинуваченого ОСОБА_10 в користь держави 7579 грн. за проведення судово-товарознавчої та судово-дактилоскопічних експертиз.

Вирішено питання речових доказів.

1.2. Згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_10 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, за, що передбачена відповідальність ч.2 ст. 186 КК України.

2. Зміст апеляційних скарг.

2.1. Обвинувачений ОСОБА_10 оскаржує вирок в частині призначеного покарання, вважаючи його надто суворим. Вважає, що суд не в повній мірі врахував всі пом`якшуючі обставини, важку хворобу його матері, та відсутність претензій в потерпілої. Крім того, ОСОБА_10 стверджує, що висновок органу пробації про неможливість його виправлення без цілодобового нагляду в умовах ізоляції від суспільства, ґрунтувався на інформації про обвинувачення його у двох кримінальних правопорушеннях. На думку обвинуваченого саме ця обставина, стала вирішальною для надання такого висновку.

Враховуючи вищезазначене, обвинувачений просив оскаржуваний в частині покарання вирок змінити, та призначити покарання із застосування ст. 75 КК України звільнивши від покарання з випробуванням.

2.2. Захисник ОСОБА_12 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Захисник вважає, що дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч.1 ст. 186 КК України, оскільки в обвинувальному акті органом досудового розслідування не вказані які дії чи поведінка ОСОБА_10 були спрямовані на застосування насильства або ж погрозу його застосування, а судом у вироку не встановлені та не наведені підстави для однозначного трактування його дій як скоєних з застосування насильства.

З цих підстав, оскаржуваний вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого захисник ОСОБА_12 просив змінити, та кваліфікувати дії ОСОБА_10 за ч. 1. ст. 186 КК України, і одночасно призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.

2.3. Захисник ОСОБА_9 , що подав апеляційну скаргу в інтересах ОСОБА_10 оскаржує вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання. Захисник стверджує, що в порушення вимог ст. 65, ст. 50 КК України, пунктів 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року, суд призначаючи покарання ОСОБА_10 , недостатньо врахував дані які характеризують особу винного. Так, обвинувачений з часу затримання та під час перебування під вартою, поводився належним чином, свою вину повністю визнав, та щиросердно розкаявся. За місцем реєстрації характеризується позитивно, має постійне місце проживання, на його утриманні перебувають дружина, яка на даний час ніде не працює, та двоє малолітніх дітей. Крім того, його мати ОСОБА_13 є інвалідом ІІІ групи, та хворіє онкологічним захворюванням, що підтверджується відповідною довідкою в матеріалах справи.

Захисник просить врахувати те, що обвинувачений повністю відшкодував потерпілій завдані матеріальні збитки, а сама потерпіла ОСОБА_14 , не має жодних претензій матеріального чи морального характеру до обвинуваченого, і в своїй заяві просила не позбавляти його волі.

В матеріалах справи є гарантійний лист директора ПП «Рута ВД» №21 від 24.05.2018 року, про те, що у випадку звільнення ОСОБА_10 з під варти, він буде працевлаштований.

На даний час сім`я обвинуваченого перебуває в скрутному матеріальному становищі, оскільки ОСОБА_10 був єдиним утримувачем своєї сім`ї.

На думку захисника всі вищевказані обставини, дають підстави призначити ОСОБА_10 покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Також захисник вказує, на процесуальні порушення, зокрема судом не оголошувалась досудова доповідь інспектора Новоселицького районного сектору з питань пробації ОСОБА_15 .

З цих підстав, оскаржуваний вирок, захисник ОСОБА_9 просив скасувати, та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_10 покарання у виді обмеження волі, обмежившись відбутою частиною покарання, яку він відбув з часу затримання, а відтак звільнити його з під варти в залі суду.

2.4. В апеляційній скарзі, прокурор не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що обґрунтовуючи своє рішення про необхідність застосування щодо обвинуваченого ст. 69 КК України, суд першої інстанції встановив наявність пом`якшуючих обставин, та перерахував їх у вироку, однак належним чином не мотивував, чому наведені обставини пом`якшують покарання.

Крім того, судом не взято до уваги, ту обставину, обвинувачений вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, а свою вину у вчиненому злочині визнав тільки під тиском незаперечних доказів.

На думку прокурора, призначення вкрай м`якої міри покарання обвинуваченому за злочин вчинений проти власності, і який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, нівелює основоположне завдання кримінального покарання виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.

З цих підстав, вирок суду першої інстанції, прокурор просив скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

3. Обставини, встановлені судом першої інстанції

3.1. Відповідно до вироку суду, 01.02.2018 року, обвинувачений ОСОБА_10 разом з ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та потерпілою ОСОБА_14 знаходились у квартирі по АДРЕСА_2 , де спілкувались та вживали спиртні напої. 01.02.2018 року близько 05-30 год. після завершення своїх дій, щодо яких кримінальне провадження закрито, обвинувачений вирішив відкрито заволодіти майном останньої з погрозою застосування фізичного насильства. Всупереч волі ОСОБА_14 , здійснюючи погрозу застосування насильства, вийняв із її штанів мобільний телефон марки «Ргime 2», ринкова вартість якого, згідно висновку судово-товарозначної експертизи № 4.3-55/18 від 05.03.2018 року, становить 2240 грн. Заволодівши вказаним мобільним телефоном ОСОБА_10 з місця вчинення кримінального правопорушення скрився та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_10 , потерпілій ОСОБА_14 спричинено майнову шкоду на суму 2240 грн.

3.2. В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 свою вину визнав, послідовно та в повній мірі підтвердив обставини вчиненого ним злочину, зокрема пояснив, що 01.02.2018 року після зґвалтування потерпілої ОСОБА_14 він, погрожуючи застосуванням насильства до останньої, забрав у неї мобільний телефон марки «Ргime 2», який залишив собі. Обвинувачений підтвердив, що під час вчинення злочину перебував в стані алкогольного сп`яніння. Щиро розкаявся, просив суд суворо його не карати.

3.3. Судом було визнано недоцільним дослідження обставин, які ніким не оспорені відповідно до положень частини третьої статті 349 КПК України.

3.4. В суді апеляційної інстанції за клопотанням прокурора було оголошено висновок органу пробації і документ, який підтверджує особу матері обвинуваченого.

4. Правові позиції сторін.

4.1. Під час підготовки справи до апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_10 подав письмове клопотання про відмову від захисника ОСОБА_9 , у зв`язку з укладенням угоди про надання правової допомоги з захисником ОСОБА_12 .

Захисник ОСОБА_9 подав письмову заяву, про те, що не заперечує щодо розгляду кримінального провадження без його участі, підтримує раніше подані обвинуваченим та ним апеляційні скарги, а також апеляційну скаргу подану захисником ОСОБА_12 .

4.2. В засіданні суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_12 подав письмову заяву про відмову від поданої ним апеляційної скарги в інтересах обвинуваченого.

ОСОБА_10 в судовому засіданні просив суд не брати доводи цієї апеляції до уваги, а розглядати доводи своєї апеляційної скарги та апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , які просив задовольнити відповідно до викладених у них вимог.

4.3. Прокурор доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника заперечив, просив його апеляційну скаргу задовольнити, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченому скасувати, та ухвалити в цій частині новий вирок згідно заявлених ним апеляційних вимог.

4.4. Потерпіла ОСОБА_14 в засідання суду апеляційної інстанції не з`явилася, про причини суд не повідомляла. Оскільки згідно ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за її відсутності.

5. Мотиви суду апеляційної інстанції.

5.1. На розгляді апеляційного суду було три апеляційні скарги в інтересах обвинуваченого і одну з них він просив не розглядати, що було узгоджено із захисником, який цю апеляційну скаргу подав.

Заява захисника не суперечить вимогам ст. 403 КПК України, тому колегія суддів вважає, що апеляційне провадження в цій частині не підлягає розгляду та вирішенню.

5.2. Відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочину, який йому інкримінується, а також правильність кваліфікації дій жодною із сторін не оскаржено, тому вирок суду, в цій частині суд апеляційної інстанції не переглядає.

5.3. Основна увага в апеляційних скаргах сторони захисту зосереджена на тому, що суд першої інстанції не врахував такі обставини:

- обвинувачений з часу затримання та під час перебування під вартою, поводився належним чином;

- свою вину повністю визнав, та щиросердно розкаявся;

- за місцем реєстрації характеризується позитивно, має постійне місце проживання;

- на його утриманні перебувають дружина, яка на даний час ніде не працює, та двоє малолітніх дітей;

- його мати ОСОБА_13 є інвалідом ІІІ групи, та хворіє онкологічним захворюванням, що підтверджується відповідною довідкою в матеріалах справи;

- обвинувачений повністю відшкодував потерпілій завдані матеріальні збитки;

- сама потерпіла ОСОБА_14 , не має жодних претензій матеріального чи морального характеру до обвинуваченого, і в своїй заяві просила не позбавляти його волі;

- в матеріалах справи є гарантійний лист директора ПП «Рута ВД» №21 від 24.05.2018 року, про те, що у випадку звільнення ОСОБА_10 з під варти, він буде працевлаштований;

- на даний час сім`я обвинуваченого перебуває в скрутному матеріальному становищі, оскільки ОСОБА_10 був єдиним утримувачем своєї сім`ї.

Окрім того, обвинувачений та його захисник ОСОБА_9 звернули увагу апеляційного суду на те, що судом першої інстанції не було оголошено висновок органу пробації, який вплинув на рішення щодо призначення покарання. З цим висновком вони категорично не погоджуються.

5.4. Прокурор свої вимоги пов`язав із тим, що суд перерахував обставини пом`якшення покарання, але не мотивував те, як саме вони його пом`якшують, а обвинувачений вину свою визнав тільки під тиском неспростовних доказів.

5.5. Щодо доводів апеляційних скарг сторін на невідповідність покарання

5.5.1. Відповідно до змісту ст. 50, 65 КК України покарання має на меті виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

5.5.2. Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому з урахуванням наведених обставин, належить призначити основне покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 186 КК України відповідно до приписів ст. 69 КК України.

По-перше, злочин за ст. 12 КК України є тяжким і передбачає у якості основного покарання тільки позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років. Обвинувачений вчинив його в стані алкогольного сп`яніння. Тяжкість злочину, обставини його вчинення та міра вини обвинуваченого, який скоїв злочин з погрозою насильства, на переконання апеляційного суду, не дають підстав для висновку про можливість виправлення ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства. На відповідне рішення також орієнтує суд орган пробації, висновок якого оголошено в суді апеляційної інстанції.

По-друге, обставини, які на думку сторони захисту не були враховані при призначенні покарання у належній мірі (п. 5.3.), а на думку обвинувачення невмотивовано застосовані, суд першої інстанції у рішенні визначив і оцінив як такі, що дають підстави для призначення покарання нижче від найнижчої межі відповідно до положень ст. 69 КК України. Обставини вчинення цього злочину, на думку апеляційного суду, вказують на те, що умисел на грабіж виник спонтанно і для заволодіння майном обвинувачений висловив погрозу, не вдаючись до фізичного насильства. Ці факти об`єктивно знижують тяжкість вчиненого за своїми наслідками. Дані, пов`язані з особою обвинуваченого, його попередньою та наступною поведінкою, позиція потерпілої сторони свідчать, що особа хоч і вчинила тяжкий злочин, однак каяття та відшкодування шкоди разом з іншими соціальними (сімейними) обов`язками та перспективами (можливість працевлаштування) свідчать про невисокий рівень суспільної небезпечності особи та діяння порівняно зі строгістю покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 186 КК України. Завдання кримінального судочинства у цьому провадженні можуть бути досягнуті покаранням, строк якого визначено судом першої інстанції. На переконання апеляційного суду рішення суду першої інстанції щодо строку покарання враховує всі необхідні обставини, вимоги закону, особу обвинуваченого і відповідає мірі його вини.

Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора щодо невідповідності покарання вчиненому через неврахування обов`язкових обставин апеляційний суд відхиляє. При цьому, суд апеляційної інстанції виходить із того, що за ч. 4 ст. 370 КПК України вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Такі підстави судом указані і перераховані, а визначення й оцінка їх як пом`якшуючих, згідно з приписами ч. 2 ст. 66 КК України та ст. 94 КПК України відноситься до дискрецій суду. Вирок суду має всі необхідні ознаки вмотивованості щодо врахування та оцінки необхідних обставин і призначення покарання.

По-третє, суд першої інстанції дійсно не зазначив хворобу матері обвинуваченого як пом`якшуючу обставину при призначенні йому покарання. Водночас, такого роду обставина положеннями ст. 66 КК України в якості пом`якшуючої не передбачена і вплив її на намір вчинити злочин, його перебіг чи подальші дії обвинуваченого невідомий. Тому апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не мав достатніх підстав урахувати цю обставину для пом`якшення покарання.

По-четверте, твердження прокурора про те, що обвинувачений свою вину у вчиненому злочині визнав тільки під тиском незаперечних доказів нічим не підтверджено. Уся наступна поведінка ОСОБА_10 свідчить про щирість каяття.

6. Рішення суду апеляційної інстанції

6.1. Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 щодо суворості покарання через неврахування пом`якшуючих обставин слід залишити без задоволення з указаних вище мотивів, оскільки ці обставини для суду першої інстанції якраз і стали підставою для призначення більш м`якого покарання, ніж те, що передбачене санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.

6.2. Апеляційна скарга прокурора також не підлягає до задоволення, оскільки декілька обставин (дві і більше), визначених судом пом`якшуючими, є належними згідно ст. 66 КК України і достатніми для висновку про наявність підстав застосування приписів ст. 69 КК України. При цьому суд апеляційної інстанції виходить із того, що окремі названі судом обставини (щире каяття, добровільне відшкодування шкоди) за визначенням п.1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України є такими, що пом`якшують покарання і не потребують встановлення того, наскільки вони вплинули на ступінь тяжкості злочину.

6.3. Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості, тому апеляційні скарги належить залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Керуючись ст. 370, 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, Івано-Франківський апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , та обвинуваченого ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06 серпня 2018 року, щодо ОСОБА_10 обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_3