ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/818/320/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04 червня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Староверівка Нововодолажського району Харківської області, українця, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 21.12.2015 року вироком Дергачівського районного суду Харківської області за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шесті) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 21.12.2015р. , і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Харківська установа виконання покарань №27» залишено без змін до набрання вироком чинності.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з 05.12.2016 р.
Відповідно до ч. 5 ст.72 КК України, у редакції, що діяла до 21.06.2017 р., зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 до 20.06.2017 включно у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, а з 21.06.2017 по 04.06.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 22.07.2016 р., приблизно о 22.30 годині, перебуваючи на перехресті пров. Роз`їзного Бутлєровського в`їзду в м. Харкові, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_8 . В цей момент ОСОБА_7 переслідуючи корисливий мотив та з метою наживи, вирішив відкрито заволодіти майном, що знаходилось у ОСОБА_8 . Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, знаходячись за вищевказаною адресою, підійшов до ОСОБА_8 та діючи умисно, з корисливим мотивом та метою незаконного самостійного збагачення, реалізуючи умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, зірвав з плеча ОСОБА_9 сумку білого кольору, в якій знаходився мобільний телефон «S-TELL» та грошові кошти у сумі 200,00 грн., після чого з місця скоєння злочину втік, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду згідно висновку товарознавчої експертизи на суму 241,00 грн.
Крім того, 25.11.2016 р., приблизно о 22.00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 12 по вул. Вернадського у м. Харкові, побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_10 . В цей момент ОСОБА_7 , переслідуючи корисливий мотив та з метою наживи вирішив відкрито заволодіти майном, що знаходилось у ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, знаходячись біля вищевказаного будинку, під приводом добродія, підійшов до ОСОБА_10 та запропонував йому випити. Після чого, скориставшись фізичними вадами зору останнього, ОСОБА_7 запропонував провести його до станції метро проспект « Гагаріна», та по дорозі діючи умисно, з корисливим мотивом та метою незаконного самостійного збагачення, реалізуючи умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, без застосування фізичного насильства зірвав з плеча ОСОБА_10 сумку чорного кольору, в якій знаходився мобільний телефон «Samsung Galaxy G1», гроші в сумі 2400,00 гривень, після чого з місця скоєння злочину втік, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду згідно висновку товарознавчої експертизи на суму 1799,00 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить застосувати до нього положення ст. 69 КК України та знизити строк покарання. Зазначив, що судом першої інстанції не було враховано, що він одружений, має двох малолітніх дітей та постійне місце проживання, за місцем проживання та відбування покарання характеризується позитивно, потерпілі претензій до нього не мають та не просили про призначення суворого покарання. Вказав, що вину у скоєнні злочинів він визнав повністю, у скоєному розкаявся. Також просить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього увязнення з 05.12.2016 року до набрання вироком законної сили за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка заперечувала проти зменшення обвинуваченому строку призначеного покарання та не заперечувала проти зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині правильності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.
При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, врахував тяжкість вчинених злочинів, конкретні обставини справи, суспільну небезпечність кримінальних правопорушень, дані про особу ОСОБА_7 , який одружений, офіційно не працює, має на утриманні двох малолітніх дітей, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, вчинив злочини в період іспитового строку за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 21.12.2015 р., враховано відношення обвинуваченого до скоєного.
Обставиною, яка згідно із ст.66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття за епізодом від 25.11.2016 р.
Обставини, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання, судом не встановлені.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі та відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом частково приєднання не відбутого покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 21.12.2015р., остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками районного суду, підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України, зниження строку призначеного покарання немає, призначене покарання у вказаних розмірах з його реальним відбуванням є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчинених злочинів, суспільної небезпечності кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.
Стосовно посилання обвинуваченого про наявність обставин, що пом`якшують покарання визнання вини, щире каяття, те, що він одружений, має двох малолітніх дітей, колегія суддів зазначає, що ці обставини враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та вони не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому підстав для застосування ст. 69 КК України, пом`якшення призначеного покарання немає.
Стороною захисту не надано та матеріали справи не містять даних на підтвердження апеляційних доводів обвинуваченого щодо його позитивної характеристики за місцем проживання та відбування покарання. При цьому, згідно з ч. 2 ст. 92 КК України, обов`язок доказування обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.
Відсутність претензій з боку потерпілих та їх позиція щодо призначення обвинуваченому покарання не може вплинути на рішення суду стосовно розміру покарання, яке з урахуванням вищевказаних обставин є справедливим, відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі ОСОБА_7 .
Крім того, вироком районного суду відповідно до ч. 5 ст.72 КК України, у редакції, що діяла до 21.06.2017 р., зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 до 20.06.2017 р. включно у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, а з 21.06.2017 р. по 04.06.2018 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
При цьому, слід зазначити, що 24.12.2015 року набрав чинності Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладена в такій редакції «Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».
Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року, відповідно до якого строк попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню у строк відбування покарання день за день, набув чинності 20.06.2017 року.
Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Згідно з ч. 1 ст. 3 КК України, законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Злочини за даним кримінальним провадженням обвинуваченим було вчинено 22.07.2016 року та 25.11.2016 року, до дня набрання чинності Закону № 2046-VIII, а тому до ОСОБА_7 необхідно застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року та зарахувати у строк відбування покарання весь час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Вказана правова позиція підтверджується й висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17.
Зазначені обставини при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції не враховано, що свідчить про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, ч. 2 ст. 404 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
У зв`язку з наведеним, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок районного суду зміні з наведених вище підстав.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 05 грудня 2016 року по 12 лютого 2019 року включно із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: