Справа № 404/540/17
Номер провадження 1-кс/404/3796/18
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2018 року Слідчий суддя Кіровського районного суду міста Кіровограда ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , розглянувши в закритому засіданні в приміщенні суду в місті Кропивницькому клопотання прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_3 , про отримання дозволу на затримання підозрюваної з метою її приводу для участі в розгляді клопотання, про застосування запобіжного заходу у виді тримання під ватрою відносно підозрюваної:

ОСОБА_4 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Жовті Води, Дніпропетровської області, громадянки України, українки, з середньою спеціальною освітою, одруженої, яка мешкала по АДРЕСА_1 , до кримінальної відповідальності притягується вперше,

підозрюваної за ч. 4 ст. 190 КК України, по кримінальному провадженню 000585,

ВСТАНОВИВ:

19 листопада 2018 року прокурор Кіровоградської місцевої прокуратури звернувся до Кіровського районного суду міста Кіровограда з клопотанням, про надання дозволу на затримання ОСОБА_4 , з метою її приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу в виді тримання під вартою у зв`язку з врученням їй повідомлення про підозру, зі змісту якої убачається, що ОСОБА_4 , у період з вересня 2005 року по 12.01.2008 року, взяла позику від громадян: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на загальну суму 101000грн.

В судовому засіданні прокурор клопотання підтримав, просить його задовольнити, через те, що підозрювана тривалий час переховується, оголошена в державний розшук.

Дослідивши письмові матеріали клопотання, заслухавши доводи прокурора, вважаю заявлена в клопотанні вимога не підлягає задоволенню, з наступних підстав:

Відповідно ч. 1, 3 ст. 188 КПК України, прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися із клопотанням про дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Прокурор додає до клопотання документи, які підтверджують зазначені у пунктах 1, 2 частини четвертої статті 189 цього Кодексу обставини.

Тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Термін «обґрунтована підозра», означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.

Зважаючи на це, клопотання слідчого не відповідає як практиці застосування міжнародних норм, так і положенням національного законодавства, а саме вимогам ст. 184 КПК України, оскільки матеріали клопотання і кримінального провадження не вказують про достатню сукупність доказів для існування обґрунтованої підозри відносно ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 190 КК України.

Згідно пунктів 17-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», обманом є (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Якщо особа заволодіває чужим майном, свідомо скориставшись чужою помилкою, виникненню якої вона не сприяла, та за відсутності змови з особою, яка ввела потерпілого в оману, вчинене не може розглядатись як шахрайство. Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Матеріали поданного клопотання не містять достатніх доказів на підтвердження того, що ОСОБА_4 в момент отримання грошових коштів за договорами позик, ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання. Навпаки, допитана в якості свідка ОСОБА_4 показала, що кошти вона позичала для передачі їх іншій особі на більш вигідних умовах, але їй також кошти не повернули.

Незавжаючи на тривалий час проведенного досудового розслідування, вагомі доводи фігуранта не перевірялись. Особу, на яку вказувала ОСОБА_4 не встановлено та не допитано, що є істотною неповнотою і виключає обгрунованість підозри, як такої. Лише цей недолік є підставою для відмови у задоволенні поданного клопотання.

На виконання вимог ч. 3 ст. 189 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляє у наданні дозволу на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою його приводу, якщо прокурор не доведе, що зазначені у клопотанні про застосування запобіжного заходу обставини вказують на наявність підстав для тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого, а також є достатні підстави вважати, що: підозрюваний, обвинувачений переховується від органів досудового розслідування чи суду; одержавши відомості про звернення слідчого, прокурора до суду із клопотанням про застосування запобіжного заходу, підозрюваний, обвинувачений до початку розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу вчинить дії, які є підставою для застосування запобіжного заходу і зазначені у статті 177 цього Кодексу.

Відповідно п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

При розгляді клопотання, прокурор висловив твердження про свідоме ухилення підозрюваної від її явки до органу досудового розслідування. Але, перевірені матеріали клопотання вказують, про передчасність таких тверджень, оскільки в системі заходів забезпечення кримінального провадження,- затримання з метою приводу, є найвпливовішим тимчасовим обмеженням гарантованих людині Конституційних прав та свобод. Дозвіл на затримання можливо реалізувати виключно у випадку, коли безрезультатними залишились інші, менш впливові заходи забезпечення, як то: виклик, штраф, привід, тощо. (ст.ст.134, 140, 144 КПК України)

В означеному кримінальному провадженні, слідчий/прокурор не вчинив розшукових та процесуальних дій, спрямованих на встановлення останнього місця перебування ОСОБА_4 у невизначеному населеному пункті іншої держави, якою є Російська Федерація, зокрема не викликав останню для участі у проведенні слідчих дій. Також слідчий не застосував заходів забезпечення кримінального провадження, спрямованих на завчасне вручення підозрюваному повістки для участі в слідчих діях. Після неявки останньої (ст.ст.138-139 КПК України), повинен був проаналізувати поважність причин неприбуття та за наслідками неявок на виклик, повинен був застосувати процесуальні заходи реагування: вирішити питання про необхідність застосування грошового стягнення, привід та обов`язок вручення повідомлення про підозру, тощо.

Така необгрунтована процесуальна поспішність не повинна компенсуватись порушенням прав підозрюваної особи на захист, оскільки органу досудового розслідування достовірно відомо про перебування ОСОБА_4 за межами України, тобто їй не було забезпечено гарантованої Законом процедури виклику для вручення повідомлення про підозру, відтак виникає обгрунтований сумнів про існування в цьому кримінальному провадженні, процесуального статусу підозрюваного відносно будь якої особи.

Підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276 - 279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. (ч. 1 ст. 42 КПК України) Відносно ОСОБА_4 , ніколи не вчинялось таких процесуальних дій по означеному кримінальному провадженню.

Статус підозрюваного виникає за умов послідовного виконання алгоритму, передбаченого главою 22 КПК України, чого додержано не було. За таких умов, не існує правових передумов на отримання дозволу на затримання особи, у якої ще не виникло процесуальних ознак підозрюваного. (ч. 1 ст. 188 КПК України).

Також відсутні запити слідчого щодо реального проживання, працевлаштування, хвороб чи смерті, нема довідки з податкової інспекції про місце отримання заробітної плати (по ідентифікаційному коду). Чи виданий закордонний паспорт та перетинала ОСОБА_4 державний кордон чи непідконтрольну територію. Приховані відомості: куди виїхав, актові записи щодо смерті/одруження, зміну прізвища. Не долучено доказів про додержання вимог ч. 1 ст. 278 КПК України, за умовами якої у випадку неможливості вручення письмового повідомлення, таке вручення здійснюється в спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Допущені порушення правил виклику підозрюваного, передбачені главою 11 КПК України, який здійснюється (ч. 1, 8 ст. 135 КПК України) шляхом: вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. Особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня виклику. У випадку встановлення цим Кодексом строків здійснення процесуальних дій, які не дозволяють здійснити виклик у зазначений строк, особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом якнайшвидше, але в будь-якому разі з наданням їй необхідного часу для підготовки та прибуття за викликом. Зазначені вимоги закону не додержані, оскільки триденний строк не витриманий, що є неприпустимим.

Родичі і сусіди ОСОБА_4 про її теперішнє місцезнаходження не опитані, що є неповнотою. Так як ОСОБА_4 запобіжний захід не обирався, остання правомірно залишила територію України, оскільки особа вправі мешкати за іншою адресою, як то передбачено ст. 2 Закону «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні».

При цьому стороною обвинувачення проігноровані вимоги ч. 7 ст. 134 КПК України, щодо обов`язку вручення повістки про виклик особі, яка проживає за кордоном, згідно з міжнародним договором про правову допомогу, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, а за відсутності такого, за допомогою дипломатичного (консульського) представництва.

Належним способом врученням повідомлення про виклик ОСОБА_4 , є виключно результати застосування Конвенції про міжнародну правову допомогу, доказів про виконання якого, не додано.

Сторона обвинувачення не довела поважності неявок. У свою чергу неможливість національного правоохоронного органу забезпечити виклик чи привід суб`єкта міжнародних правовідносин, не повинні підмінятись усними припущеннями про його умисне переховування від національного правоохоронного органу.

Самостійною підставою відмови у задоволенні поданого слідчим клопотання є і те, що повідомлення про підозру датовано 03.06.2013 року, проте витяг з ЄРДР не містить відомостей про: зупинення чи відновлення досудового розслідування по означеному кримінальному провадженню, або продовження прокурором строків досудового розслідування. Сторона обвинувачення обмежила слідчого суддю в можливості переконатись, що у цьому кримінальному провадженні додержаний строк проведення досудового розслідування, тому лише з цих підстав не можна задовольнити подане клопотання, через порушення Європейського принципу юридичної визначеності (правозастосування ст. 6 Європейської Конвенції).

Крім того, матеріали клопотання не містять письмових доказів про роз`яснення учасникам провадження права на звільнення від кримінальної відповідальності, наслідком якого є неможливість застосування запропонованого ініціатором клопотання виду запобіжного заходу-тримання під вартою.

Згідно ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований окрім як до осіб, вичерпний перелік яких вказаний в пунктах 1-6 цієї частини. Стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_4 може відноситись зазначеногї категорії. Оскільки в майбутньому може бути відмовлено у застосуванні запобіжного заходу в виді тримання під вартою, безпідставним/незаконним буде її фактичне затримання з метою приводу.

При вирішенні вимог поданого клопотання суто з об`єктивних підстав перераховані недоліки не можуть бути усунуті, оскільки Кримінальним Процесуальним Кодексом України на слідчого суддю покладається вимога щодо негайного розгляду клопотання після його одержання. ( ч. 2 ст. 189 КПК України)

Сукупний перелік виявлених істотних порушень, а також невиконання процедури вручення повідомлення про підозру, можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності/покарання, - не узгоджуються з імперативними вимогами п. 2 ч. 3 ст. 132 КПК України, про те що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який йдеться у клопотанні слідчого, прокурора.

Сторона кримінального провадження не втрачає права на повторний розгляд заявлених нею вимог.

З огляду на перераховані обставини, керуючись ст.ст.187-190, 395 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_3 , про надання дозволу на затримання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваної за ч. 4 ст. 190 КК України, в кримінальному провадженні 000585, з метою її приводу для участі в розгляді клопотання, про застосування відносно нього запобіжного заходу у виді тримання під ватрою, відмовити.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Кропивницького апеляційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення. Ухвала набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги за відсутності такої скарги, а при оскарженні ухвали - при відхиленні апеляції. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання копії судового рішення.

Суддя Кіровського

районного суду

м.Кіровограда ОСОБА_1