Дата документу 27.03.2019 Справа № 333/3472/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 333/3472/18 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/566/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, маючий середню освіту, неодружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений 13 червня 2018 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 червня 2018 року, призначено остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 429 гривень в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за наступних обставин.

16 квітня 2018 року приблизно о 15 год. 30 хв. ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, знаходячись на загальному балконі дев`ятого поверху в буд. № 26-А по вул. Олімпійській у м. Запоріжжя, заглянув на сусідній балкон, який огороджений цегляним простінком від загального балкону та не відноситься до жилого приміщення, де побачив демонтований завантажувальний клапан сміттєпроводу. Після чого, ОСОБА_7 , переконавшись, що його дії носять таємний характер, таємно, шляхом вільного доступу, викрав демонтований завантажувальний клапан сміттєпроводу, вартість якого складає 484 грн. 17 коп.

Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір викинув вищевказаний завантажувальний клапан сміттєпроводу з загального балкону дев`ятого поверху у буд. № 26-А по вул. Олімпійській у м. Запоріжжя, внаслідок чого завантажувальний клапан сміттєпроводу приземлився на тротуарну доріжку у подвір`ї вказаного будинку, після чого ОСОБА_9 підняв вищевказаний клапан сміттєпроводу та покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв ЗАТ «Сатурн-Д» матеріальну шкоду на 484 грн. 17 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також у зв`язку з тим, що призначене ОСОБА_7 покарання є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції недостатньо врахував те, що ОСОБА_7 раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, у тому числі тяжкого, до того ж, йому двічі призначалось покарання з випробуванням, що не досягло своєї мети, оскільки останній злочин він вчинив тоді, коли відносно нього було обрано запобіжний захід та розслідувалось вчинення злочину, за який він був засуджений вироком від 13 червня 2018 року, що свідчить про його свідому антисоціальну поведінку та стійке ігнорування законів України.

Вважає, що за таких обставин суд необґрунтовано застосував принцип поглинення покарань за злочини, що складають реальну сукупність, а також безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, про що свідчить факт погашення його попередньої судимості лише у зв`язку із застосуванням Закону України «Про амністію у 2016 році», і лише завдяки цьому обвинуваченому не було призначено покарання за правилами ст. 71 КК України.

Також зазначає, що суд першої інстанції не врахував те, що обвинувачений будь-якою суспільно-корисною працею не займався та не займається, шкода завдана його злочинними діями не відшкодована, а викрадене майно фактично було повернуто органом досудового розслідування.

Крім того, посилання суду на наявність у обвинуваченого щирого каяття, визнання вини та сприяння у встановленні істини по справі носить суто формальний характер та не містить жодних обґрунтувань, жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію він не висловлював, а тому посилання на вказані обставини повинні бути виключені з вироку, оскільки вони не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Звертає увагу на те, що в мотивувальній частині вироку суд взагалі не зазначив підстав, які свідчать про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, у зв`язку з чим, йому необхідно призначити більш м`яке покарання з його реальним відбуванням.

Вважає, що суд необґрунтовано послався у вступній частині вироку на погашену судимість за вироком від 3 липня 2015 року, а тому вона має бути виключена з вироку.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 червня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, виконувати самостійно.

Також просить виключити із вступної частини вироку посилання суду на попередню судимість за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 3 липня 2015 року, а з мотивувальної частини вироку виключити посилання суду на визнання вини, щире каяття та сприяння у встановлені істини як на обставини, що пом`якшують покарання.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, визнав щире каяття, визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який не працює, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, а також врахував думку прокурора щодо можливості призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.
За наявності сукупності цих обставин, а також з урахуванням того, що ОСОБА_7 раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, претензії матеріального або морального характеру до нього з боку потерпілого відсутні, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо із застосуванням звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що буде додатковим дієвим засобом забезпечення його належної поведінки в майбутньому.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Судова колегія вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.
При цьому, як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України було призначено не в мінімальних межах санкції, а при звільненні від його відбування на підставі ст. 75 КК України, йому було встановлено максимальний іспитовий строк, передбачений ч. 4 ст. 75 КК України, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його м`якість.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неврахування судом першої інстанції того, що ОСОБА_7 раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів та звільнявся від відбування покарання з випробуванням, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України не має судимості, а тому посилання у вироку на вказані обставини було б неприпустимим, і такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 27 вересня 2018 року у справі № 51-336км17 (єдиний унікальний номер 647/1831/15-к).
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу безпідставного врахування судом першої інстанції щирого каяття в якості обставини, що пом`якшує покарання, то з ними колегія суддів не погоджується також, оскільки вказана обставина була встановлена ще на стадії досудового розслідування, і прокурор погодився з обвинувальним актом та затвердив його.

Крім того, суд обґрунтовано визнав активне сприяння розкриттю злочину обставиною, що пом`якшує покарання, оскільки ОСОБА_7 свою вину на протязі досудового розслідування та розгляду кримінального провадження в суді визнавав повністю, та жодного разу не змінював свою позицію по відношенню до вчиненого злочину.

Не погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги прокурора з приводу того, що поведінка обвинуваченого свідчить про його свідому антисоціальну поведінку та стійке ігнорування законів у зв`язку з тим, що він нібито вчинив інкримінований йому злочин в той період часу, коли йому вже було обрано запобіжний захід та розслідувалось вчинення злочину, за який він був засуджений вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13 червня 2018 року, оскільки з наявної в матеріалах кримінального провадження копії вказаного вироку вбачається, що запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався (а.с. 71-73), і на спростування цього прокурор будь-яких доказів не надав, як і не надав жодних підтверджень того, що на момент вчинення 16 квітня 2018 року крадіжки, ОСОБА_7 вже було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, який він скоїв 30 березня 2018 року (а.с. 71-73).

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване посилання у вступній частині вироку на погашену судимість за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 3 липня 2015 року, оскільки ухвалою Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 9 листопада 2017 року ОСОБА_7 був звільнений від відбування призначеного цим вироком покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», а тому його судимість вважається погашеною.
У зв`язку з цим, колегія суддів доходить висновку про необхідність виключення зі вступної частини вироку посилання на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 3 липня 2015 року та ухвалу Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 9 листопада 2017 року.
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26 жовтня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, змінити.

Виключити зі вступної частини вироку посилання суду на судимість ОСОБА_7 за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 3 липня 2015 року та ухвалу Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 9 листопада 2017 року.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4