Провадження № 11-кп/824/963/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 191 КК України

У Х В А Л А
іменем України

27 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
представника потерпілого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0007360 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 28.11.2018 року, яким

Ш ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах будь-яких форм власності строком на 1 рік; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю в 1 (один) рік; відповідно до вимог ст. 76 КК України зобов`язано періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Задоволено заявлений ТОВ «ДЦ Україна» позов та стягнуто з ОСОБА_9 на користь ТОВ «ДЦ Україна» майнову шкоду в розмірі 1 200 (одна тисяча двісті) грн. Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И Л А:

У вироку суду зазначено, що у жовтні 2018 року до суду надійшов обвинувальний акт, відповідно до якого 15.06.2016 року ОСОБА_9 ,відповідно до наказу № 1450-к, було прийнято на посаду комплектувальника товарів ТОВ «ДЦ Україна» до магазину «Ватсонс» по вул. Тимошенка, 29 в місті Києві з посадовим окладом відповідно до штатного розпису за погодженням сторін.

26.03.2018 року ОСОБА_9 ,відповідно до наказу (розпорядження) № 2251-К,переведено на посаду керуючого магазином «Ватсонс» ТОВ «ДЦ Україна» за адресою: м. Київ, вул. Маршала Малиновського, 25.

04.06.2018 року, відповідно до ст.135-2 Кодексу законів про працю України, з метою забезпечення зберігання матеріальних цінностей ТОВ «ДЦ Україна» в особі ОСОБА_10 , що діє на підставі довіреності № 1807/31 від 30.11.2017 року, та керуючим магазином ОСОБА_9 було укладено договір про колективну (бригадну) матеріальну відповідальність, згідно якого на матеріально відповідальну особу покладаються обов`язки щодо дбайливого ставлення до цінностей і вживання заходів по запобіганню шкоди, в установленому порядку вести облік, складати і своєчасно подавати звіти про рух та залишки цінностей, своєчасно інформувати власника про всі обставини, які загрожують зберіганню цінностей.

Крім цього, відповідно до розділу 4 договору про колективну (бригадну) матеріальну відповідальність підставою для притягнення членів бригади до матеріальної відповідальності є матеріальна шкода, заподіяна розкраданням, нестачею, умисним знищенням або псуванням матеріальних цінностей, а також їх знищення або псування через недбалість, що підтверджується інвентаризаційними документами.

Відповідно до першого розділу «Управління операційною діяльністю магазина» посадової інструкції керуючого магазином, затвердженої генеральним директором ТОВ «ДЦ Україна» ОСОБА_11 від 22.10.2016 року, ОСОБА_9 наділений організаційно - розпорядчими функціями, на підставі чого на нього покладаються наступні обов`язки: організовує, планує і координує діяльність магазину роздрібної торгівлі; доводить до відома своїх підлеглих місячний план товарообігу магазину, отриманий від менеджера території регіонального відділу у департаменті роздрібних операцій, та контролює його виконання; забезпечує збільшення обсягів продажу магазину та виконання планів; забезпечує своєчасне проведення переоцінок; забезпечує умови для зберігання товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів у РРО та сейфі, торгово-технологічного устаткування та обладнання, основних засобів у відповідності до умов чинного законодавства; організовує підготовку та проведення інвентаризацій, своєчасно оформлює інвентаризаційні документи; веде обліково-звітну, статистичну та іншу встановлену документацію, контролює складання звітності та своєчасне її подання працівниками магазину; контролює наявність відповідних дозволів на функціонування магазину; контролює наявність та збереження пломб та документів РРО, відповідає за дотримання касової дисципліни, працює з касовою документацією (знає та керується в своїй роботі правилами касової дисципліни, порядку проведення розрахунків), підраховує та здає у встановленому порядку грошові кошти (чеки, сертифікати, купони); забезпечує організацію обліку товарно-матеріальних цінностей та основних засобів; організовує надання у встановлені терміни звітної документації безпосередньому керівнику в бухгалтерію, департамент управління якістю, відділ кадрів, архів підприємства; дотримується та контролює виконання працівниками магазину «Інструкції з безпеки магазинів ТОВ «ДЦ Україна»; відповідає за оформлення зовнішнього та внутрішнього виду магазину, вітрин згідно з стандартами ТОВ «ДЦ Україна»; забезпечує умови для одержання покупцем інформації про підприємство у відповідності до умов діючого законодавства, у т.ч. наявність відповідних документів у «Куточку споживача»; відповідає за своєчасне виконання вимог департаменту маркетингу щодо рекламних акцій, що проводяться в магазині, інформує продавців та контролює їх знання; забезпечує збереження та доцільне використання торговельного і технологічного обладнання відповідно до рекомендованих норм та вимог щодо охорони праці, захисту навколишнього середовища, протипожежного захисту, санітарних правил; контролює санітарно-технічний стан (освітлення, температура повітря, чистота) торговельних, складських та підсобних приміщень відповідно до вимог санітарних норм і правил, впорядкованість і чистоту прилеглої території; контролює стан охорони праці і пожежної безпеки (проходи, виходи, підлога, обладнання, наявність і утримання автоматичної пожежної сигналізації, первинних засобів пожежогасіння і інші питання) в приміщеннях магазину відповідно до вимог з охорони праці та пожежної безпеки; при виникненні страхових випадків, негайно повідомляє про них безпосереднього керівника, департамент безпеки, відділ охорони праці та пожежної безпеки та юридичний відділ; повинен зберігати комерційну таємницю підприємства.

Таким чином, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій по управлінню операційною діяльністю магазину, тобто відповідно до примітки ст. 364 КК України був службовою особою.

В ході досудового розслідування встановлено, що в період часу з 04.09.2018 року по 07.09.2018 року ОСОБА_9 , перебуваючи на своєму робочому місці, а саме в приміщенні торгівельної зали магазину «Ватсонс» (ТОВ «ДЦ Україна»), який розташований за адресою: м. Київ, вул. Маршала Малиновського, 25, приступив до виконання своїх посадових обов`язків керуючого магазину, згідно розкладу. Перебуваючи на робочому місці, у ОСОБА_9 виник злочинний умисел спрямований на привласнення грошових коштів, отриманих від попередньої реалізації товарно-матеріальних цінностей, що перебували у його віданні та належать ТОВ «ДЦ Україна» , шляхом заволодіння ними шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 , перебуваючи на своєму робочому місці, в порушення посадової інструкції та договору про колективну (бригадну) відповідальність, діючи умисно, протиправно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного збагачення, зловживаючи своїм службовим становищем, як керуючого магазином, за присутності покупців просканував товари, які на праві власності належать ТОВ «ДЦ Україна» по касовому реєстру, після чого шляхом невидачі касового чеку покупцям здійснив операцію без ініціативи останніх щодо відміни продажу товарів. Після цього ОСОБА_9 документально повернув вищевказаний товар до торгового залу магазину «Ватсонс», а ввірені йому грошові кошти у розмірі 1 200 грн. (без ПДВ) за проданий товар привласнив та розпорядився ними в подальшому на власний розсуд.

Згідно внутрішніх перевірок та проведених інвентаризацій ревізорами ТОВ «ДЦ Україна» (), а саме: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 , було встановлено, що в період часу з 04.09.2018 року по 07.09.2018 року ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді керуючого магазину та знаходячись у приміщенні магазину «Ватсонс» ТОВ «ДЦ Україна», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Маршала Малиновського, 25, привласнив грошові кошти у розмірі 1 200 грн., що належать ТОВ «ДЦ Україна».

Таким чином, внаслідок вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 , будучи службовою особою, якій було ввірене майно, що належить ТОВ «ДЦ Україна», в період часу з 04.09.2018 по 07.09.2018 привласнив грошові кошти на загальну суму 1200 грн. 00 коп. (без урахування ПДВ) з метою поліпшити безпосередньо за рахунок привласнених грошових коштів своє матеріальне становище.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 28.11.2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним за ч. 2 ст. 191 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах будь-якої форми власності. Вимоги обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що ст. 45 КК України встановлено, що корупційними злочинами, відповідно до КК України, вважаються злочини, передбачені ст. ст. 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені ст. ст. 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 КК України. Прокурор зазначає, що, враховуючи викладене та ту обставину, що ОСОБА_9 злочин вчинено шляхом зловживання своїм службовим становищем, відповідно до примітки до ст. 45 КК України, він відноситься до корупційних злочинів. Прокурор наголошує, що, враховуючи вказані обставини, до ОСОБА_9 не можуть бути застосовані положення ст. 75 КК України, оскільки вони не підлягають застосуванню щодо корупційних злочинів.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_9 в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки судом у мотивувальній частині вироку не зазначено обвинувачення, встановлене під час судового розгляду.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримала подану апеляційну скаргу зі змінами та просив її задовольнити; представника потерпілого, який підтримав думку прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 191 КК України ніким не оспорюються, а тому суд не проводить детальний аналіз фактичних обставин кримінального провадження та у відповідності до ст. 404 КПК України переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, відповідно до ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів та обмежився допитом обвинуваченого і дослідженням даних про його особу.

Пунктом 3 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

В пункті 2 частини 3 статті 374 КПК України зазначено, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

В порушення вказаних вимог закону, в оскаржуваному вироку відсутнє формулювання обвинувачення, яке суд визнав доведеним. Суд в мотивувальній частині вироку лише зазначив в чому ОСОБА_9 обвинувачується згідно обвинувального акта, що є істотним порушенням вимог КПК України, яке вплинуло на ухвалення законного рішення.

Окрім того, під час нового судового розгляду суду першої інстанції належним чином слід перевірити, чи відноситься злочин, передбачений ч. 2 ст. 191 КК України згідно примітки до ст.45 КК України до корупційних злочинів, оскільки дана обставина вплине на вид призначеного обвинуваченому покарання.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора із змінами підлягає до задоволення, а судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 28.11.2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

С У Д Д І :

_________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4