ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/818/451/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186КК України
УХВАЛА
Іменем України

29 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Московського районного суду м. Харкова від 18.05.2018р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт Сахновщина Харківської області, громадянин України, з середньо-технічною освітою, непрацюючий, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-07.11.2016р. Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.186 КК України до 5-ти місяців арешту;

-14.12.2016р. Комінтернівським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.15, ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі,

засуджений за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 9 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупності злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, остаточно призначено 4(чотири) роки 9(дев`ять) місяців позбавлення волі.
Згідно вироку, 28.07.2016р. о 14год. 30хв., ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, за раптово виниклим умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи протиправність своєї поведінки, та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, шляхом ривку, відкрито заволодів ланцюжком з металу жовтого кольору 585 проби, вагою 9,3гр., вартістю 5628грн. 55коп., та ладанкою з металу жовтого кольору 585 проби, точна вага якої не відома, вартість якої встановити не представилось можливим, які знаходилися на шиї ОСОБА_9 , після чого з місця скоєння кримінального правопорушення втік, таким чином розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 5628грн.55коп.
Обвинувачений, в своїй апеляційній скарзі в останній редакції просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції вважаючи, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні вимоги, з`ясувавши позицію прокурора, який вважав вирок суду правомірним, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.1 а.с.215-217) фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку на підставі досліджених у суді доказах не дивлячись на те, що обвинувачений свою провину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав і навів іншу версію. Разом з цим він не заперечував, що 29.07.2016р. він був у ломбарді «Капітал», де здав золотий ланцюжок і просив призначити йому мінімальну міру покарання.

Як випливає, з поданої апеляційної скарги, правова позиція ОСОБА_8 про свою непричетність залишилась не змінною проте, незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї провини, його вина підтверджується наступними доказами.
Так, з показань потерпілої ОСОБА_9 випливає, що 28.07.2016р., близько 14год.15хв. вона знаходилась біля будинку №232«А» по вул. Дружби Народів в м. Харкові. Разом з нею була дитина, яка знаходилась у колясці. До коляски підійшов молодий чоловік який нахилився до дитини, а потім зірвав з її шиї золотий ланцюжок з ладанкою та втік. Крім того зазначила, що обвинувачений ОСОБА_8 дуже схожий на того молодого чоловіка, який вищевказаним чином заволодів її майном.
Наведені докази узгоджуються з доказами зазначеними у протоколі пред`явлення особи для впізнання та фото-таблицею від 03.09.2016р., відповідно до якого, потерпіла ОСОБА_9 серед пред`явлених осіб для впізнання, впізнала ОСОБА_8 , як особу яка зірвала з її шиї золотий ланцюжок (т.1 а.с.174-176) та у протоколі проведення слідчого експерименту від 03.10.2016р. (т.1 а.с.177-182), що були досліджені судом першої інстанції.
Версія обвинуваченого про його перебування у лікарні спростовується наведеними свідченнями ОСОБА_10 , згідно яких ОСОБА_8 приблизно з 25.07.2015р. дійсно перебував на стаціонарному лікуванні у першому наркологічному відділенні від наркотичної залежності. Проте орієнтовно через 3 дні, самостійно покинув медичний заклад, в результаті чого 28.07.2016р. був виписаний, виписка відбувається до 13год.
Крім того, з довідки ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капітал» від 10.08.2016р., вбачається, що ОСОБА_8 29.07.2016р. заклав до вказаного ломбарду золотий ланцюжок 585 проби, вагою 9,3гр..

Таким чином, раніше наведені покази потерпілої ОСОБА_9 повністю підтверджуються дослідженими в суді доказами, які узгоджуються між собою і підтверджують встановлені судом фактичні обставини.
Оскільки, решта доказів наведених у вироку, узгоджуються з цими даними і спростовують версію обвинуваченого про свою непричетність, то колегія суддів вважає, що висновки суду повністю підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Даючи оцінку показанням обвинуваченого суд першої інстанції обґрунтовано розцінив її як обрану позицію захисту.
Звідси колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно кваліфікував встановлені дій обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України оскільки ОСОБА_8 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція обвинуваченого не підлягає задоволенню.
Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що ОСОБА_8 слід зарахувати весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Московського районного суду м. Харкова від 18.05.2018р. відносно ОСОБА_8 без змін.

Зарахувати засудженому ОСОБА_8 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 23.11.2016р. по 14.12.2016р. та з 30.03.2017р. по 29.11.2018р. включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді