Справа № 750/9301/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/75/19
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 квітня 2019 року Чернігівський апеляційний суд у складі:

Головуючого суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

при апеляційному розгляді у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріалів кримінального провадження, зареєстрованих в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 12.016.270.010.004.653, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 06 лютого 2017 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого по АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та проживаючого по АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 348 КК України;

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та проживаючого по АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 262, ст. 348 КК України;

з участю прокурора ОСОБА_11 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_13 ,

в с т а н о в и в:

Вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з дня приведення вироку до виконання.

ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень та призначено покарання:

- за ст. 348 КК України - у виді 11 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_9 покарання у виді 11 років позбавлення волі, початок строку відбуття покарання ухвалено обчислювати з 18 травня 2016 року, тобто з дня фактичного затримання.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 , до набрання вироком законної сили, залишено тримання під вартою.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 18 травня 2016 року по 06 лютого 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень і призначено покарання:

- за ст. 348 КК України - у виді 12 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 4 років позбавлення волі; - за ч. 1 ст. 262 КК України - у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_6 покарання у виді 12 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного ОСОБА_6 покарання, частково приєднано не відбуту частину покарання згідно вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 19 лютого 2016 року у виді 1 року 4 місяців позбавлення волі і остаточно призначено покарання у виді 13 років 4 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 18 травня 2016 року, тобто з дня фактичного затримання.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 18 травня 2016 року по 06 лютого 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави 87 грн. 96 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави 638 грн. 21 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави 15117 грн. 25 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Позов прокурора, в інтересах держави, в особі Державної установи «Територіальне медичне об`єднання МВС України по Чернігівській області» до ОСОБА_9 та ОСОБА_6 про відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого від злочину задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_6 на користь місцевого бюджету м. Чернігова 5790 грн. 32 коп. витрат на стаціонарне лікування потерпілого від злочину, з кожного.

Позов Департаменту патрульної поліції Національної поліції України до ОСОБА_9 та ОСОБА_6 про відшкодування майнової шкоди, завданої злочином задоволено повністю.

Стягнуто на користь Департаменту патрульної поліції Національної поліції України солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_6 5454 грн. 23 коп. майнової шкоди, завданої злочином.

Позов потерпілого ОСОБА_14 про відшкодування моральної шкоди, завданої злочином, задоволено частково і стягнуто на його користь солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_6 20000 грн. 00 коп..

Позовну заяву ОСОБА_15 про відшкодування моральної шкоди, завданої злочином, задоволено частково і стягнуто на його користь з ОСОБА_6 5000 грн. 00 коп..

Арешт, накладений ухвалами слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова від 20 травня 2016 року, скасовано.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині обвинувачення його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та невідповідністю викладених у рішенні висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, в зв`язку з чим було невірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Вказує, що протокол слідчого експерименту від 18 травня 2016 року є неналежним доказом по справі, незважаючи на те, що він був покладений в основу рішення, оскільки під час проведення даної слідчої дії було порушено його права на захист. Крім того, звертає увагу на те, що фактично вказаний протокол слідчого експерименту за своєю сутністю є допитом підозрюваного, оскільки містить тільки його показання, надані в приміщенні кабінету слідчого, і не містить відомостей про відтворення обстановки та обставин події, проведення дослідів чи випробувань, в чому і полягає сутність даної слідчої дії. При цьому в протоколі слідчого експерименту не вказано, що ж саме він показував, після прибуття на місце вчинення кримінального правопорушення, в зв`язку з чим не можна брати до уваги надані ним покази в кабінеті слідчого. Також вважає, що показання свідка ОСОБА_16 , який був присутній в якості понятого під час слідчого експерименту, не можна покласти в основу вироку, оскільки вони є похідними від іншого доказу слідчого експерименту, який є недопустимим. Окрім того вважає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки його показанням, під час розгляду справи в суді, та необґрунтовано не прийнято їх до уваги. Звертає увагу на те, що суд фактично вийшов за межі висунутого обвинувачення, оскільки під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано доказів вартості майна, на крадіжку якого було вчинено незакінчений замах, в зв`язку з чим у суду не було підстав для висновку про те, що вартість майна є достатньою, для правильної кваліфікації дії обвинувачених саме за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить скасувати рішення місцевого суду та закрити відносно нього кримінальне провадження. Вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим оскільки в ньому відсутні прямі докази його вини в інкримінованих кримінальних правопорушеннях, а саме відсутні докази того, що саме він заволодів зброєю поліцейського, а показання свідка ОСОБА_14 є неправдивими, оскільки в приміщенні, де відбувались події, не було освітлення, в зв`язку з чим його показання ґрунтуються на припущеннях. Стверджує, що умислу на вчинення крадіжки в них не було, а в квартиру вони потрапили випадково, з цікавості, оскільки були відкриті балконні двері.

Захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , подала апеляційну скаргу і просить скасувати вирок місцевого суду, а ОСОБА_9 виправдати. Мотивує свої вимоги тим, що висновки суду не ґрунтуються на доказах, які містяться в матеріалах кримінального провадження, що потягло за собою винесення неправомірного рішення. Вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази на підтвердження інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, а судом, в свою чергу, не було досліджено мотиву, умислу, способу, обстановки в якій ОСОБА_9 наніс тілесні ушкодження ОСОБА_14 , і при цьому мав намір на вбивство. Не спростовані і не взяті до уваги тілесні ушкодження які отримав ОСОБА_9 .. Звертає увагу на те, що була допущена неповнота судового слідства, оскільки в судовому засіданні не були досліджені всі відеозаписи, які містять інформацію про те, що ОСОБА_9 не наносив тілесні ушкодження потерпілому та не давав брату вказівок щодо вбивства останнього. Крім того суд не взяв до уваги відсутність відбитків пальців на канцелярському ножі яким нібито ОСОБА_9 наносив удари потерпілому. На її думку, суд поклав в основу свого рішення недопустимий доказ по справі, а саме протокол проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_7 який надав показання під впливом фізичного насильства з боку працівників поліції та без забезпечення його захисником, в зв`язку з чим надав неправдиві показання, якими обмовив і інших обвинувачених.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції адвокат ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу і просить скасувати вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 06 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 , та закрити кримінальне провадження по справі. Вважає, що він винесений без врахування фактичних обставин справи, а тому є незаконним і необґрунтованим. Вказує на те, що місцевий суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку доказам, проігнорувавши деякі з них, та в основу вироку поклав показання свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 які допускають припущення, а в самому рішенні не наведено жодних прямих доказів які б безпосередньо вказували на те, що саме ОСОБА_6 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення.

На вирок місцевого суду прокурор також подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи фактичних обставин справи, просить його скасувати в частині призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , в зв`язку з м`якістю призначеного їм покарання та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винуватим та призначити покарання:

- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ст. 348 КК України у виді 15 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 15 років позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнати винуватим та призначити покарання:

- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 262 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ст. 348 КК України у виді 13 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 15 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін. Звертає увагу на те, що місцевим судом при призначенні покарання не були враховані вимоги, викладені в п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України та п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення покарання» № 7 від 24.10.2003 року, зокрема не враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, не надано належної оцінки тому, що його було вчинено особами, які перебували у стані алкогольного сп`яніння, та дії ОСОБА_9 і ОСОБА_6 були спрямовані на порушення нормально службової діяльності працівників правоохоронних органів, їх життя, здоров`я, авторитет, встановлений порядок охорони громадського порядку. Крім того, вважає що слід врахувати що ОСОБА_6 вчинив злочин, використовуючи вогнепальну зброю, що могло призвести до непоправних наслідків та свідчить про особливу небезпеку даної особи для суспільства, в зв`язку з чим вважає, що призначене ОСОБА_9 та ОСОБА_6 покарання не є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення й попередження вчиненню нових злочинів.

Місцевий суд встановив доведеним, що 18 травня 2016 року, близько 01 год. 00 хв., ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою викрадення чужого майна, прибули до будинку АДРЕСА_3 , де ОСОБА_6 та ОСОБА_9 за допомогою канцелярського ножа господарсько-побутового призначення шляхом пошкодження металопластикових дверей балкону квартири АДРЕСА_4 , яка розташована на 2-му поверсі зазначеного будинку, проникли до приміщення вказаної квартири, що належить ОСОБА_17 .. При цьому, ОСОБА_7 залишився на вулиці поблизу балкону вказаної квартири з метою попередження ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у разі виникнення небезпеки чи обставин, які можуть перешкодити вчиненню злочину.

Однак, ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , з причин, які не залежали від їх волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки були помічені ОСОБА_18 , що мешкає в будинку АДРЕСА_5 , і який викликав працівників поліції.

Після приїзду працівників батальйону Управління патрульної поліції в м. Чернігові Департаменту патрульної поліції ОСОБА_7 було затримано на місці вчинення злочину.

Одразу після цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, та знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_6 , усвідомлюючи, що вони переслідуються працівником правоохоронного органу за вчинення злочину, з метою уникнення затримання, діючи за попередньою змовою та маючи умисел на вбивство працівника правоохоронного органу - інспектора за рахунок посади командира роти № 1 батальйону Управління патрульної поліції в м. Чернігові Департаменту патрульної поліції старшого лейтенанта поліції ОСОБА_14 , у зв`язку з виконанням ним службових обов`язків, напали на ОСОБА_14 ..

При цьому ОСОБА_9 наніс ОСОБА_14 п`ять ударів канцелярським ножем господарсько-побутового призначення в обличчя та ліву вушну раковину, чим спричинив тілесні ушкодження у виді різаних ран обличчя та лівої вушної раковини, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а ОСОБА_6 у цей же час наніс один удар рукою, стиснутою в кулак, в область правої потиличної ділянки голови ОСОБА_14 , чим спричинив йому тілесне ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми з підшкірною гематомою правої потиличної ділянки голови, яке відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

В ході нанесення ударів канцелярським ножем господарсько-побутового призначення, ОСОБА_9 влучив у газовий балончик - спеціальний засіб «Терен 4», який ОСОБА_14 тримав у правій руці для правомірного застосування з метою припинення посягання на його життя, внаслідок чого газовий балончик розірвався і речовина сльозогінної та подразнюючої дії розповсюдилася в приміщенні квартири та ОСОБА_9 і ОСОБА_6 не довели із за цього свої злочинні дії до кінця.

Таким чином, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , виконав усі дії, спрямовані на умисне вбивство працівника правоохоронного органу ОСОБА_14 , у зв`язку з виконанням ним своїх службових обов`язків, однак суспільно небезпечні наслідки не настали, з причин, що не залежали від волі ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , внаслідок впливу на них речовини сльозогінної та подразнюючої дії, яка розповсюдилася у приміщенні квартири внаслідок розриву газового балончику - спеціального засобу «Терен 4».

Під час розриву газового балончику - спеціального засобу «Терен 4» ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, відкрито викрав з поясного спорядження ОСОБА_14 пістолет «Форт 17» № НОМЕР_1 , споряджений магазином з 14 бойовими набоями калібру 9 мм, які в установленому порядку закріплені за інспектором за рахунок посади командира роти № 1 батальйону Управління патрульної поліції в м. Чернігові Департаменту патрульної поліції старшим лейтенантом поліції ОСОБА_14 ..

В цей час на місце вчинення злочину, до квартири АДРЕСА_6 прибув інспектор роти № 1 батальйону Управління патрульної поліції в м. Чернігові Департаменту патрульної поліції рядовий поліції ОСОБА_15 ..

Неодноразові законні вимоги працівників правоохоронного органу ОСОБА_14 та ОСОБА_15 скласти зброю, ОСОБА_6 не виконав.

Натомість продовжуючи реалізовувати умисел на умисне вбивство працівників правоохоронного органу ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , у зв`язку з виконанням ними службових обов`язків, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, здійснив п`ять цілеспрямованих пострілів з табельної вогнепальної зброї, якою незаконно заволодів, у напрямку ОСОБА_14 і ОСОБА_15 та намагався здійснити ще два постріли, однак вогнепальна зброя дала осічки.

Безпосередньо після цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 вказані працівники правоохоронного органу затримали на місці скоєння злочинів.

Таким чином, ОСОБА_6 вважав, що виконав усі дії, спрямовані на умисне вбивство працівників правоохоронного органу ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , у зв`язку з виконанням ними своїх службових обов`язків, однак суспільно небезпечні наслідки не настали, з причин, що не залежали від його волі, оскільки здійснені ним постріли були невлучними, а вогнепальна зброя давала осічки.

Допитаний в судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України повністю не визнав.

Допитаний в судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 348 КК України, позови потерпілого ОСОБА_14 , прокурора в інтересах держави в особі Державної установи «Територіальне медичне об`єднання МВС України по Чернігівській області», Департаменту патрульної поліції Національної поліції України повністю не визнав.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 262, ст. 348 КК України, позови потерпілого ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , прокурора в інтересах держави в особі державної установи «Територіальне медичне об`єднання МВС України по Чернігівській області», Департаменту патрульної поліції Національної поліції України повністю не визнав.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін захисту та обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає що вони підлягають частковому задоволенню.

Відмову прокурора ОСОБА_11 від апеляційної скарги прокурора апеляційний суд прийняти не може бо вона не ґрунтується на законі, оскільки не цей прокурор є автором апеляційної скарги.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Пункт 3 ч. 1 ст. 91 КПК України приписує у кримінальному провадженні, між іншим, доказувати вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Згідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

У той же час, як вбачається з формулювання обвинувачення за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, яке місцевий суд вважає доведеним, не встановлено розмір шкоди, завданої цим кримінальним правопорушенням чи яку обвинувачені мали намір спричинити.

Це порушення, в свою чергу, тягне за собою порушення права обвинувачених на захист, права оспорювати кваліфікацію дій, тощо.

На думку апеляційного суду, висновки місцевого суду не відповідають фактичним обставинам справи, а наведені порушення чинного законодавства істотно вплинули на правильність прийняття рішення у справі, що є безумовною підставою для скасування вироку.

Через невідповідність вироку суду першої інстанції вимогам КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості змінити вирок, ухвалити свій вирок чи закрити кримінальне провадження.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Таким чином вирок місцевого суду слід скасувати і призначити новий розгляд у суді 1-ї інстанції в іншому складі. Прийняттям саме такого рішення у даному кримінальному провадження не буде порушено баланс прав і законних інтересів обвинувачених та потерпілих.

При новому розгляді необхідно з дотриманням вимог кримінального процесуального закону ретельно дослідити обставини справи та доводи апеляційних скарг і прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412, 415, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 06 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді 1-ї інстанції.

Строк тримання під вартою ОСОБА_9 , ОСОБА_6 продовжити на 60 діб, до 21 червня 2019 року.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4