Справа № 738/329/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/53/19
Категорія - ст. 368 ч. 3 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 березня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000273 від 05.08.2016 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в його інтересах на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 15 червня 2018 року, по кримінальному провадженню щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кучинівка, Щорського району, Чернігівської області, громадянина України, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

за участю учасників кримінального провадження

прокурора ОСОБА_8

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Менського районного суду Чернігівської області від 15 червня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим за ч.3 ст.368 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 2 (два) роки, з конфіскацією усього належного на праві власності майна.

Згідно ст.54 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 позбавлено спеціального звання «майор внутрішньої служби».

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з дати затримання обвинуваченого після набрання вироку законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 1585 грн. 80 коп. процесуальних витрат.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_6 , згідно наказу начальника Управління державної пенітенціарної служби України в Чернігівській області № 44/16/15 від 02.04.2015 призначений на посаду першого заступника заступника начальника Менської виправної колонії Управління державної пенітенціарної служби України в Чернігівській області (№91) з нагляду та безпеки, охорони та оперативної роботи (далі перший заступник начальника колонії) та мав спеціальне звання майора внутрішньої служби, тобто був працівником правоохоронного органу.

Таким чином, ОСОБА_6 був представником влади та заступником керівника органу державної влади, тобто відповідно до пункту 1 примітки до ст. 364 КК України та пункту 2 примітки до ст.368 КК України службовою особою, яка займає відповідальне становище та вчинив злочин за наступних обставин.

Згідно своєї посадової інструкції, ОСОБА_6 відповідає за порядок організації нагляду за засудженими, охорону об`єкту Менської виправної колонії №91; забезпечує та контролює розроблення плану нагляду за засудженими; забезпечує виконання завдань з нагляду за засудженими, суворого дотримання ними вимог Кримінально-виконавчого кодексу України та правил внутрішнього розпорядку, здійснює контроль групи по виконанню судових рішень, дотримання законності при виконанні вироків, своєчасному та правильному оформленні документів на помилування, умовно дострокове звільнення та застосування інших пільг згідно законодавства; вносить пропозиції начальнику колонії щодо заохочення, притягнення до дисциплінарної відповідальності засуджених та співробітників підпорядкованих служб.

Так, 19 червня 2016 року в точно невстановлений слідством час перший заступник начальника колонії ОСОБА_6 перебуваючи в своєму службовому кабінеті, розташованому в адміністративному приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що у засудженого ОСОБА_9 настали підстави згідно Кримінального кодексу України та Кримінально-виконавчого кодексу України для застосування пільг у вигляді заміни невідбутої частини покарання більш м`яким, згідно до ст.82 КК України, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, висунув ОСОБА_9 протиправну вимогу сплатити неправомірну вигоду в розмірі 2000 грн. за для незастосування до нього заходів дисциплінарного впливу, та як наслідок позитивне вирішення питання заміни покарання більш м`яким.

Згідно вказівки ОСОБА_6 , неправомірну вигоду у сумі 2000 грн. ОСОБА_9 чи інша особа мала перерахувати на наданий ОСОБА_6 банківський рахунок № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 .

У липні 2016 року заплановано засідання комісії по застосуванню пільг до засуджених Менської ВК № 91, на якій повинно розглядатися питання застосування пільг, передбачених ст.82 КК України до засудженого ОСОБА_9 .

Таким чином, ОСОБА_6 створив умови за яких засуджений ОСОБА_9 був змушений надати неправомірну вигоду в сумі 2000 грн. за незастосування до нього дисциплінарного впливу та прийняття позитивного рішення на комісії щодо заміни покарання більш м`яким.

15 липня 2016 року під головуванням ОСОБА_6 на комісії по пільгам засуджених Менської ВК № 91 було прийнято рішення відносно засудженого ОСОБА_9 про направлення матеріалів до суду для застосування до останнього пільг передбачених ст.82 КК України.

Після вказаних подій ОСОБА_9 , розуміючи протиправність вимоги ОСОБА_6 , 5 серпня 2016 року звернувся до Управління захисту економіки в Чернігівській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з приводу вимагання у нього зазначеним працівником колонії незаконної вигоди за не притягнення до дисциплінарної відповідальності, та як наслідок позитивне вирішення питання заміни невідбутої частини покарання більш м`яким.

В подальшому, на вказаний ОСОБА_6 банківський рахунок № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 11 серпня 2016 року згідно постанови про проведення контролю за вчиненні злочину перераховано визначену ним неправомірну вигоду в розмірі 2000 грн.

Продовжуючи свою протиправну злочинну діяльність, 04 листопада 2016 року ОСОБА_6 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті, розташованому в адміністративному приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що на засудженого ОСОБА_11 накладено дисциплінарне стягнення у виді догани, повторно, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення висунув йому протиправну вимогу сплатити неправомірну вигоду в розмірі 1 000 грн. з метою вирішення питання щодо зняття з ОСОБА_11 раніше накладеного дисциплінарного стягнення та не притягнення у подальшому до дисциплінарної відповідальності.

Згідно вказівки ОСОБА_6 , неправомірну вигоду у сумі 1000 грн. ОСОБА_11 чи інша особа мала перерахувати на наданий ОСОБА_6 банківський рахунок № НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_12 .

Таким чином, ОСОБА_6 створив умови за яких засуджений ОСОБА_11 був змушений надати неправомірну вигоду в сумі 1000 грн. за незастосування до нього дисциплінарного впливу та зняття дисциплінарного стягнення.

В подальшому, на вказаний ОСОБА_6 банківський рахунок № НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_12 згідно постанови про проведення контролю за вчинення злочину 09 листопада 2016 року перераховано визначену ним неправомірну вигоду в розмірі 1000 грн.

Потім, 09.11.2016, в точно невстановлений слідством час, ОСОБА_6 ,, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 зустрівся з ОСОБА_12 у магазині, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де отримав неправомірну вигоду у сумі 1000 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 подали апеляційну скаргу, в якій просять скасувати вирок суду та ухвалити нове рішення, яким закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 у зв`язку з відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Для забезпечення ухвалення у справі законного та обґрунтованого рішення, виконання, просять дослідити у повному обсязі всі матеріали справи та допитати всіх свідків обвинувачення і захисту.

Вказують, що рішення суду ґрунтується на припущеннях і прийнято за хибними висновками, з грубим порушенням норм кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням норм матеріального права, в тому числі і Закону про кримінальну відповідальність, та свідчить про явно суб`єктивну і виключно обвинувальну позицію суду.

Зазначають, що постановлення суддею ОСОБА_1 ухвали від 16.02.2016 щодо застосування до ОСОБА_9 положень ч.5 ст.72 КК України є обставинами, які викликають обґрунтований сумнів в її неупередженості при розгляді даної справи.

Вважають, що інкриміновані ОСОБА_6 діяння не містять суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 КК України, а з боку ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та співробітників правоохоронних органів явно вбачається штучне створення обставин вчинення інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення.

Зазначають, що згідно своїх посадових обов`язків ОСОБА_6 не міг впливати на вирішення питання про застосування пільг до засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , оскільки такі питання вирішуються виключно спеціально створеною і постійно діючою комісією Менської виправної колонії (№ 91) і застосування пільг до вказаних засуджених розглядалося виключно на комісіях, а рішення приймалися всіма членами комісії одноголосно, про що свідчать протоколи засідання комісії від 15.07.2016 та від 29.07.2016.

Крім того, для заміни не відбутої частини покарання у вигляді позбавлення волі на виправні роботи ОСОБА_9 звертався особисто у суд із відповідним клопотанням, яке було задоволене і на яке ОСОБА_6 не мав можливості впливати. Подання про переведення ОСОБА_11 до іншої установи відбування покарання та зміни режиму відбування покарання підготував і підписав безпосередньо начальник Менської виправної колонії № 91 ОСОБА_13 . Жодних доказів про участь у цьому ОСОБА_6 матеріали даної справи не містять. Так, само і накладення дисциплінарного стягнення.

Вказують, що заяви ОСОБА_9 від 03.08.2016 та ОСОБА_11 від 18.10.2016 про нібито вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_6 були зареєстровані з порушення вимог ст.214 КПК України.

У матеріалах кримінального провадження, так і у матеріалах даної справи відсутні докази, що папірець білого кольору із написом « НОМЕР_1 ОСОБА_14 » направлявся слідчим до експертної установи 18.11.2016 для проведення судової почеркознавчої експертизи. Так само неможливо встановити, коли такий папірець потрапив до рук співробітників правоохоронних органів, оскільки до заяви від ОСОБА_9 він доданий не був. Вважають, що даний доказ виник вже після проведення обшуку в кабінеті ОСОБА_6 .

Зазначають, що показання ОСОБА_6 суд сприймав поверхово та формально, жодним чином їх не спростовувавши. В свою чергу, ОСОБА_6 показав, що у заявників ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 є підстави його оговорювати.

Свідок ОСОБА_12 тричі змінювала свої показання, а показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_9 не узгоджуються між собою і наданими у справі доказами.

Крім того, у матеріалах справи відсутні відомості про записуючий пристрій, яким фіксувалися розмови ОСОБА_11 та ОСОБА_9 нібито із ОСОБА_6 , де і коли вони проходили, а також хто їх проводив. Так само відсутні докази про інкриміновану стороною обвинувачення розмову ОСОБА_9 з ОСОБА_6 19.06.2016, з приводу застосування до ОСОБА_9 пільг.

Вважають, що всі дії співробітників Управління захисту економіки в Чернігівській області були вчинені поза правовим полем, оскільки в матеріалах справи відсутні письмові доручення слідчого або прокурора відповідно до вимог ст.41 КПК України.

Вказують, що протоколи про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 11.11.2016 та 30.12.2016 були складені з порушенням вимог ст.ст. 104, 106, 251, 252 КПК України.

Також, ОСОБА_6 у ході розгляду справи не підтвердив, що щоденник «Україна» належить йому, і що саме ним вносилися до нього відповідні записи.

Зазначає, що протокол про результати негласної слідчої (розшукової) дії від 7.11.2016, не відповідає вимогам ч.1 ст.263 КПК України, оскільки в ньому не вказано, які саме транспортні телекомунікаційні мережі використовувалися, в який період проводилося зняття інформації та яким технічним пристроєм, чому відсутні результати відеоконтролю. Також вказаний протокол складений з порушенням вимог ст.ст. 104, 106, 251, 252 КПК України, а відображені у ньому результати не відповідають аудіофайлам, що маються на диску. Тоді як ОСОБА_6 заперечив на аудіофайлах наявність свого голосу, як і факт відповідної розмови. Для підтвердження зворотного судова експертиза не проводилася.

Вказана у протоколах огляду негласних слідчих (розшукових) дій від 05.01.2017 та про результати негласної слідчої (розшукової) дії від 05.12.2016, протоколах огляду негласних слідчо (розшукових) дій від 03.01.2017 та про результати негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 22.12 2016, інформація також не відповідає інформації в аудіофайлах.

Вказують, що стороні захисту не відкривалися речові докази, а також постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину і інших негласних слідчих (розшукових) дій та ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Чернігівської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, в порядку ч.12 ст.290 КПК України.

Зазначають, що при застосуванні до ОСОБА_6 додаткового покарання суд дійшов хибного висновку, позбавивши його спеціального звання «майор внутрішньої служби», оскільки на момент розгляду справи в суді ОСОБА_6 вже мав спеціальне звання «підполковник внутрішньої служби».

В запереченнях прокурор, попросив апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в його інтересах, залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти доводів сторони захисту та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними по справі та перевіреними в судовому засіданні доказами, і є обґрунтованим.

Не дивлячись на не визнання вини обвинуваченим ОСОБА_6 , його винуватість в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, поєднаної з вимаганням неправомірної вигоди за обставин наведених у вироку, повністю доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, яким дана правильна юридична оцінка.

У правових висновках Верховного Суду України (справи №№ 5-5кс13, 5-28кс14) та інших зазначено, що нормативно встановлена заборона одержувати незаконну винагороду визначення якої міститься у ст. 368 КК України, передбачає, що представник влади чи органів місцевого самоврядування, обіймаючи посаду, не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Це законодавче положення означає, що кримінальна відповідальність за порушення заборони настає у тому разі, коли особа, яка дає неправомірну вигоду, усвідомлює, що дає її саме такій особі, й у зв`язку із можливостями цієї посади, а особа, яка одержує неправомірну вигоду, розуміє (не може не розуміти) значимість займаної нею посади, її статусність та можливості, вагомість цієї посади у сприйнятті особи, яка дає неправомірну вигоду, мету яку переслідує останній, та його віру в те, що мета буде досягнута у зв`язку з можливостями посади, яку обіймає одержувач неправомірної вигоди.

Згідно повноважень ОСОБА_6 , як заступника начальника Менської виправної колонії Управління державної пенітенціарної служби України в Чернігівській області (№91) з нагляду та безпеки, охорони та оперативної роботи, останній відповідає за порядок організації нагляду за засудженими, охорону об`єкту Менської виправної колонії № 91; забезпечує та контролює розроблення плану нагляду за засудженими; забезпечує виконання завдань з нагляду за засудженими, суворого дотримання ними вимог Кримінально-виконавчого кодексу України та правил внутрішнього розпорядку, здійснює контроль групи по виконанню судових рішень, дотримання законності при виконанні вироків, своєчасному та правильному оформленні документів на помилування, умовно дострокове звільнення та застосування інших пільг згідно законодавства; вносить пропозиції начальнику колонії щодо заохочення, притягнення до дисциплінарної відповідальності засуджених та співробітників підпорядкованих служб.

Дослідженим у судовому засіданні доказами доведено, що ОСОБА_6 усвідомлював, що вимагає від засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_11 неправомірну вигоду за дії та бездіяльність його по службі, а із показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 вбачається, що стані погоджувалися на передачу ОСОБА_6 неправомірної вигоди, оскільки усвідомлювали службові можливості, пов`язані з посадою ОСОБА_6 і були впевнені ту тому, що останній, згідно свого службового становища, сприятиме у прийнятті рішень в їх інтересах.

Показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 узгоджуються з іншими показаннями та матеріалами кримінального провадження.

Так, свідок ОСОБА_12 , яка працювала продавцем в магазині в суді першої інстанції показала, що на її банківський рахунок часто надходили грошові кошти для ОСОБА_6 , в тому числі 09.11.2016 від ОСОБА_11 в сумі 1000 грн., які ОСОБА_6 особисто забрав у неї і про що вона зробила позначку в своєму зошиті.

Відповідно до проведеного НСРД у виді контролю за вчиненням злочину на карту ОСОБА_12 були перераховані кошти в сумі 1000 грн. саме 09.11.2016, які в подальшому ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_12 .

Вказані докази підтверджують обізнаність ОСОБА_6 щодо коштів, які надходили на рахунок ОСОБА_15 , які були передбачені для нього.

Доводи апеляційної скарги щодо порушення реєстрації кримінального провадження за заявами ОСОБА_9 та ОСОБА_11 не відповідають матеріалам кримінального справдження, оскільки заяви від ОСОБА_9 від 05.08.2016 та ОСОБА_11 від 18.10.2016 про вимагання у них ОСОБА_6 грошових коштів були адресовані органу, який не уповноважений на реєстрацію кримінальних проваджень, а тому останні були направлені до прокуратури області та в цей же день відомості були внесені до ЄРДР.

Твердження про те, що з боку ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та співробітників правоохоронних органів вбачається провокація злочину спростовуються, зокрема результатом розслідування кримінального провадження № 0000046 за ч.2 ст.370 (за фактом провокації підкупу працівником УЗЕ ОСОБА_16 ), ч.1 ст.384 (за фактом дачі завідомо неправдивих показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 під час допитів у провадженні за підозрою ОСОБА_6 ), ч.1 ст.383 (за фактом неправдивого повідомлення ОСОБА_9 про вчинення злочину ОСОБА_6 ) та ч.1 ст.369 КК України (за фактом надання ОСОБА_9 неправомірної вигоди ОСОБА_6 ), згідно якого , вказане провадження було закрито 07.05.2018 у зв`язку з встановленням відсутності у діях вказаних осіб складу кримінальних правопорушень. Законність прийнятого рішення перевірено судами за скаргами адвоката ОСОБА_7 і, ухвалами слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 14.06.2018 та Апеляційного суду Чернігівської області від 17.07.2018 скарги на постанову про закриття кримінального провадження залишені без задоволення, а рішення про закриття провадження без змін.

Доводи сторони захисту щодо непричетності ОСОБА_6 до отримання грошових коштів та ненадання номеру банківського рахунку ОСОБА_17 спростовується висновком судової почеркознавчої експертизи № 4366/4367/16-24 від 24.11.2016, згідно якої рукописний запис «№4149-49-78-6722-6708 ОСОБА_14 » на аркуші паперу виконаний ОСОБА_6 .

Цей висновок узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_9 , який вказував, що ОСОБА_6 після висунення йому вимоги про сплату грошових коштів в сумі 2000 грн. власноручно написав на аркуші паперу номер рахунку на який потрібно переказати гроші.

Згідно протоколу огляду предметів від 24.11.2016, папірець білого кольору з вище зазначеним написом був наданий свідком ОСОБА_9 .

Відповідно до постанови про визнання речовим доказом від 24.11.2016 останній визнано речовим доказом.

З огляду на наведене, даний речовий доказ був отриманий у передбачений КПК України процесуальний порядок, відповідно до ст. 93 КПК України,

Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, підтверджується і іншими зазначеними у вироку суду першої інстанції письмовими доказами, у тому числі і протоколами за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, від 07.11.2016 відповідно до якого під час проведення аудіо-, відео контролю шляхом спостереження та прослуховування за діями та розмовами обвинуваченого ОСОБА_6 встановлено, що у кінці розмови ОСОБА_9 спілкується з обвинуваченим ОСОБА_6 , і з`ясовує обставини щодо його звільнення, на що обвинувачений ОСОБА_6 йому повідомив, щоб ОСОБА_9 його не прискорював, бо якщо ОСОБА_6 захоче його «зарубають» в питання звільнення взагалі, протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 05.12.2016 в якому зокрема зафіксовано як ОСОБА_11 повідомляє про те, що він перерахував для ОСОБА_6 1000 грн., на що ОСОБА_12 обіцяла передати кошти ОСОБА_6 , а також зафіксовано, що ОСОБА_12 спілкується з приводу протиправної діяльності обвинуваченого ОСОБА_6 , протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 05.12.2016 та протоколу огляду негласних слідчих дій про те, що ОСОБА_10 розмовляє з невстановленими чоловіками про проведення у нього обшуку та про кошти, які на його картку перерахував ОСОБА_9 для ОСОБА_6 , протоколом про результати проведення негласної слідчої ( розшукової ) дії аудіо-, відео контролю особи від 22.12.2016, відомостей з флеш-накопичувача та протоколу огляду негласних слідчих дій від 03.01.2017 про те що під час розмов ОСОБА_11 та ОСОБА_6 , ОСОБА_18 каже, що перший зам вирішив питання з приводу зняття стягнення, але за це потрібно 1000 грн., на що ОСОБА_6 відповідає: «Ти дивись щоб це менш гуляло». Далі мова йде про кошти, ОСОБА_6 пояснював: «Якщо відверто, то я нічого з цього мати не буду, але міг би сказати півтори і все, хоча я цього не кажу». Продовжуючи розмову про гроші ОСОБА_18 каже: «Ну потрібно буде віддати гроші тисячу чи півтори». Після чого обвинувачений ОСОБА_6 попереджає ОСОБА_11 , щоби той багато не розмовляв з цього приводу. В наступній розмові ОСОБА_11 повідомляє ОСОБА_6 про те, що в 14.09. на Дівицьку … , після чого ОСОБА_6 запитав у ОСОБА_11 про те, чи знає Дівицька про гро».

Доводи сторони захисту щодо того, що ОСОБА_6 заперечував наявність свого голосу на аудіо записах розмов з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 є безпідставними, оскільки під час судового розгляду після прослуховування вказаних аудіо файлів ОСОБА_6 особисто коментував їх та надавав суду пояснення, при цьому він та захисник не вказували, що голос на аудіо файлах належить не ОСОБА_6 та погоджувалися з фактом того, що розмови ОСОБА_6 з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 мали місце.

Як на досудовому розслідуванні та під час судового розгляду стороною захисту не заявлялися клопотання про проведення експертиз з метою спростування наявності голосу ОСОБА_6 на цих записах.

Доводи сторони захисту щодо невідповідності розмов зафіксованих в рамках проведення НСРД між ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , ОСОБА_11 та ОСОБА_6 не відповідають інформації, зазначеній в стенограмах також є необ`єктивним. Останні були досліджені в судовому засіданні і розбіжностей між ними виявлено не було.

Є безпідставними також посилання адвоката та обвинуваченого на те, що докази, які здобуті під час проведення негласних слідчих дій є недопустимими, оскільки самі негласні слідчі дії проведені з порушенням законодавства.

Відповідно до ст. 252 КПК України за результатами негласних слідчих дій складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Згідно ст. 256 КПК України протоколи щодо проведення негласних слідчих дій, аудіо-або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи можуть використовуватися в доказуванні.

Таким чином, результати проведення негласних слідчих дій були використані стороною обвинувачення в якості доказування відповідно до вимог вищезазначених статей КПК України.

Згідно розписки обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 , наявної в матеріалах кримінального провадження, останнім було відкрито та надано копії матеріалів кримінального провадження, у тому числі і ухвали Апеляційного суду Чернігівської області, якими надавалися дозволи на проведення НСРД.

Розсекречення даних про методи проведення НСРД чинним законодавством не передбачене.

Не знайшли свого підтвердження і доводи сторони захисту про упередженість судді ОСОБА_1 при розгляді даного кримінального провадження.

Так, та обставина, що суддею ОСОБА_1 ухвалою від 16 лютого 2016 року було застосовано до ОСОБА_9 положення статті 72 КК України не є підставою згідно ст. 75 КПК України для відводу судді та апеляційна скарга не містить обґрунтувань та доказів того, яким чином факт розгляду суддею даної справи міг вплинути на її неупередженість.

У п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 зазначено, що відповідальність за одержання хабара службовою особою настає і за дії, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

У зв`язку з цим, доводи ОСОБА_6 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 що ОСОБА_6 , як при розгляді питання застосування засудженому ОСОБА_9 пільг на комісії Менської ВК № 91, так і при підготовці необхідних документів для розгляду питання на комісії, так і розгляду загаданого клопотання ОСОБА_9 судом, ОСОБА_6 не впливав і не міг впливати, не спростовують одержання неправомірної вигоди за можливості займаної посади.

Досліджені судом першої інстанції докази, повністю спростовують доводи апеляційної скарги, про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого діяння.

Таким чином, винуватість ОСОБА_6 в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, повністю доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, тому його дії за ч. 3 ст. 368 КК України, кваліфіковані правильно.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря нарколога психіатра не перебуває, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, має певні хронічні захворювання, за місцем роботи та реєстрації характеризується позитивно, зміст досудової доповіді органу пробації, згідно якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства є середнім.

Вимоги апеляційної скарги сторони захисту про не правильне застосування судом положень ст. 54 КК України щодо позбавлення обвинуваченого ОСОБА_6 спеціального звання «майор внутрішньої служби», з огляду на те, що на момент ухвалення вироку останній вже мав спеціальне звання «підполковник внутрішньої служби», є обґрунтованими, а тому на підставі наведеного, колегія суддів вважає, що з резолютивної частини вироку суду першої інстанції слід виключити вказівку про позбавлення ОСОБА_6 спеціального звання «майор внутрішньої служби».

Керуючись ст. ст. 404, 404, 419 КПК України колегія

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Менського районного суду Чернігівської області від 15 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.

З резолютивної частини вироку виключити вказівку про позбавлення ОСОБА_6 спеціального звання «майор внутрішньої служби».

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до касаційного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4