Провадження № 11-кп/824/1129/2018 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №9 м. Києва ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 19 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Лобашівка Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, неофіційно працюючого на будівництві, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 12.10.2007 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі; 21.01.2016 року Любашівським районним судом Одеської області за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; 27.02.2017 року звільненого від відбування покарання з випробуванням по закінченню іспитового строку, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.

На підставі ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, вчиненого за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, 05.06.2018 року приблизно об 11 год. 30 хв., перебуваючи біля буд. АДРЕСА_3 , зайшов на подвір`я за вказаною адресою, де, реалізуючи умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, відчинив вікно будинку, та, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через вікно проник у житло, звідки повторно таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме: гроші в сумі 1 600 грн.; ноутбук «Lenovo» з зарядним пристроєм, вартістю 11 245 грн.; сумку для ноутбука темно-синього кольору, вартістю 580 грн. Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди в сумі 13 425 грн.

Не погоджуючись із вказаним рішенням прокурором подано апеляційну скаргу, у якій він не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації протиправних дій обвинуваченого, просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 19.09.2018 року скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість; ухвалити в цій частині новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що визнання вини обвинуваченим, його щире каяття та думка потерпілого щодо призначення покарання з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого не дають підстав стверджувати про істотне зниження ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Призначене останньому покарання за ч.3 ст.185 КК України повинно мати на меті не тільки кару для засудженого, а й запобігання вчиненню нових злочинів як самим засудженим, так і іншими особами. Тому звільняти особу від відбування покарання з іспитовим строком лише при наявності однієї обставини, яка пом`якшує покарання та думки потерпілого є неприпустимим. Під час призначення міри покарання ОСОБА_8 недостатньо враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України віднесено до тяжких злочинів, та особу обвинуваченого, котрий не працює, не одружений, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, та є раніше судимим за умисний корисливий злочин.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 щодо необґрунтованості апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, вирок суду першої інстанції скасуванню, а провадження призначенню до нового судового розгляду у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Із положень ст.370 КПК України вбачається, що будь-яке судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно з ч.1 ст.412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Нормами ч.2 ст.129 Конституції України встановлені основні засади судочинства, однією із яких є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.

Про засади гласності та відкритості судового процесу зазначено, також, у п.6 ст.11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», де зокрема стверджується, що при розгляді справ перебіг судового процесу фіксується технічними засобами в порядку, встановленому законом.

Згідно з п.20 ч.1 ст.7 КПК України, гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами є однією із загальних засад кримінального провадження, і, відповідно до положень ч.4 ст.107 КПК України, на суд покладено обов`язок фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою безперечне скасування судового рішення, є відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно ч.ч.3, 4, 6 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

Однак вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд у районному суді за допомогою технічних засобів фіксувався не в повному обсязі. Так, звукозапис судового засідання від 26.07.2018 року прослуховується не чітко, від 13.08.2018 року не містить оголошення судового рішення, прийнятого за результатами підготовчого судового засідання, від 19.09.2018 року не містить оголошення оскаржуваного вироку.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Колегія суддів уважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.

Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки торкаються прав та законних інтересів учасників провадження, перешкодили суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню. Дані порушення не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог ст.ст.412, 415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, всупереч положень п.п.2,3 ч.1 ст.65 КК України та п.п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, при призначенні покарання не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 , обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 не працює, не одружений, не має міцних соціальних зв`язків, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, та є судимим за умисний корисливий злочин, зокрема: 12.09.20017 Суворовським районним судом міста Одеса за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.

Крім того, як встановлено під час апеляційного розгляду справи, Голосіївським районним судом розглядається кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 186 КК України.

При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №9 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 19 вересня 2018 року відносно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий :

Судді :