Номер провадження: 11-сс/813/299/19
Номер справи місцевого суду: 523/2109/19 1-кс/523/762/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси від 08.02.2019 р., якою застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, із вищою освітою, одруженого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в рамках кримінального провадження №0000479 від 07.02.2019 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України було задоволено клопотання слідчого СВ Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 та застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 діб до 08.04.2019 року.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що, враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, тяжкість покарання, що загрожує останньому у разі визнання винуватим та той факт, що підозрюваний не працевлаштований та не має постійного місця проживання в м. Одесі, одружений, має на утриманні малолітню дитину та позитивно характеризується за місцем проживання, скоїв злочин із застосуванням насильства відносно потерпілого, на теперішній час більш м`які запобіжні заходи не можуть забезпечити належної процесуальної поведінки підозрюваного.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник підозрюваного ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 зазначив, що не погоджується із ухвалою слідчого судді у зв`язку із недоведеністю стороною обвинувачення існування хоча б одного ризику, який був би перешкодою для застосування більш м`якого запобіжного заходу, з наступних підстав:
- ризики того, що підозрюваний може здійснити вплив на потерпілих, знищити речі, які мають значення для кримінального провадження не є доведеними стороною обвинувачення, оскільки потерпілий вже допитаний, надав відповідні докази, попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання; всі речі, які можуть бути речовими доказами в зазначеному кримінальному провадженні вже виявлені та вилучені органом досудового розслідування;
- слідчий суддя не врахував про постановленні ухвали характеристику особи його підзахисного, який: раніше не судимий; визнає факт заволодіння майном потерпілого, однак не погоджується із твердження сторони обвинувачення щодо планування скоєння злочину; має постійне місце проживання та реєстрації, за яким позитивно характеризується; одружений та має на утриманні малолітню дитину 2017 р.н.
Посилаючись на вищевикладене, захисник просить ухвалу слідчого судді змінити та встановити можливість внесення підозрюваним застави як альтернативного запобіжного заходу в розмірі, що не перевищує заподіяної потерпілому майнової шкоди.
В судовому засіданні апеляційного суду сторона захисту уточнила вимоги апеляційної скарги та просила ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати відносно підозрюваного запобіжний захід у виді тримання під вартою із можливістю внесення застави у розмірі, що не перевищує заподіяної потерпілому майнової шкоди.
Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти її задоволення; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався в повній мірі та врахував їх при постановленні ухвали.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 07.02.2019 року було повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України (а.с. 27-30), а санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а саме в тому, що він 07.02.2019 р. у невстановлений слідством час та у невстановленому місці, вступивши в попередню змову з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з метою відкритого викрадення майна, розробили злочинний план, відповідно до якого 07.02.2019, близько 3 год., ОСОБА_11 на автомобілі марки «BMW», д.н. НОМЕР_1 , який перебуває у його користуванні, прибули до ігрового залу «Космолот», який розташований на 1-му поверсі будинку №52 по вул. Ак. Заболотного в м. Одесі, з метою спостереження за ОСОБА_13 та о 04:40 год., дочекавшись, коли потерпілий ОСОБА_13 вийде з ігрового залу, прослідували за ним до буд. АДРЕСА_2 . Припаркувавши вказаний автомобіль біля будинку №38 по вул. Ак. Заболотного в м. Одесі, відповідно до раніше оговореному плану, ОСОБА_11 залишився за кермом автомобіля, з метою забезпечення швидкої втечі після вчинення кримінального правопорушення.
З метою реалізації свого плану, ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 застосували відносно потерпілого ОСОБА_13 фізичне насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилось в нанесенні численних ударів по різним частинам тіла, від яких потерпілий перестав здійснювати супротив та упав на землю, а ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , скориставшись безпорадним станом потерпілого, відкрито заволоділи належним йому майно.
Після чого, з викраденим майном, ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 підбігли до припаркованого автомобіля марки «BMW», д.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 , та місце вчинення злочину покинули, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України не є предметом оскарження та повністю підтверджується наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема: протоколом обшуку автомобіля (а.с. 34-38); протоколом допиту потерпілого ОСОБА_13 (а.с. 11-15); протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілого (а.с. 17-18) та іншими матеріалами в їх сукупності.

Не погоджуючись із доводами захисника про недоведеність в даному кримінальному провадженні органом досудового розслідування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, зокрема, впливу на потерпілого та знищення речових доказів, колегія суддів наголошує на наступних обставинах.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Як вбачається з висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали (а.с. 59), та з якими погоджується апеляційний суд, існують доведені прокурором та слідчим ризики того, що підозрюваний:

- може вдатись до спроб переховування від органів досудового розслідування та суду, оскільки обгрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, відповідальність за який передбачена у виді позбавлення волі строком від 4 до 6 років; не працевлаштований та місця постійного проживання в м. Одесі не має, що свідчить про відсутність в нього міцних соціальних зв`язків;
- може здійснити незаконний вплив на потерпілого та свідків у вказаному кримінальному провадженні, оскільки особа потерпілого та його місце проживання підозрюваному відомі;
- може знищити речі, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження, оскільки всі предмети злочину, викрадені у потерпілого на теперішній момент виявлені та вилучені не були.
Водночас, в судовому засіданні апеляційного суду прокурор повідомив, що на теперішній час проводиться експертне дослідження тілесних ушкоджень, заподіяних потерпілому ОСОБА_13 та у разі встановлення, що зазначені ушкодження відносяться до категорії середньої тяжкості, дії підозрюваного ОСОБА_8 будуть перекваліфіковані на розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Зазначені обставини, на додаток до обґрунтованості підозри, вагомості наявних доказів вчинення підозрюваним злочину, тяжкості покарання, що загрожує останньому у разі визнання винуватим, на переконання апеляційного суду, свідчать про неможливість застосування на даному етапі відносно ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу для забезпечення його належної процесуальної поведінки та запобігання зазначеним вище ризикам.
Водночас, колегія суддів вважає слушними та такими, що відповідають дійсності твердження захисника про наявність у його підзахисного постійного місця проживання та реєстрації на території України, зокрема, у Вінницькій області, за яким позитивно характеризується; наявність у останнього дружини та малолітнього сина 2017 р.н. на утриманні, однак зазначає, що зазначені обставини не зменшують ризики, встановлені апеляційним судом вище та не можуть бути підставою для обрання більш м`якого запобіжного заходу, враховуючи обставини вчинення злочину, в якому обґрунтовано підозрюється ОСОБА_8 .
Більш того, апеляційний суд враховує, що відповідно до п.п. 34-36 рішення «Москаленко проти України», обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під вартою.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
Що стосується доводів захисника про можливість визначення застави як альтернативного запобіжного заходу, апеляційний суд вважає їх помилковими з огляду на таке.
Відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування.

Як вбачається із матеріалів провадження, зокрема, із повідомлення про підозру ОСОБА_8 (а.с. 27-30), останній підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Отже, враховуючи те, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, поєднаного із застосуванням насильства, слідчий суддя суду першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав для застосування відносно останнього застави як альтернативного запобіжного заходу.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника немає, оскільки слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що відносно підозрюваного ОСОБА_8 необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави, який, на відміну від інших більш м`яких запобіжних заходів, зможе забезпечити запобігання названим вище ризикам, тому ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 08.02.2019 р., якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 08.04.2019 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4