Дата документу 31.01.2019 Справа № 333/3479/15-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/106/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 333/3479/15-кДоповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.115 ч.1 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001270, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок колегії суддів Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 30 березня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верхня Хортиця Запорізького району Запорізької області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, пенсіонера, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ;

за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком колегії суддів Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 30 березня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
До набрання вироку законної сили ОСОБА_7 залишений запобіжний захід тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання 21 березня 2015 року.
В строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк тримання під вартою, з застосуванням ч. 5 ст. 72 КК України, починаючи з 21 березня 2015 року по день постановлення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 768 грн. за залучення експерта на проведення судово-трасологічної експертизи.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 21 березня 2015 року, приблизно о 08 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин зі своїм квартиронаймачем ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з яким він проживав разом, маючи умисел на умисне вбивство останнього, підійшов до ОСОБА_9 , який знаходився в приміщенні зали вказаного будинку, та за допомогою кухонного ножа, який тримав в лівій руці, наніс потерпілому ОСОБА_9 одиночне сліпе колото-різане поранення передньої правої поверхні шиї з ушкодженнями по ходу ранового каналу м`язів шиї, правих верхніх щитовидних артерій та вени, окістя і тіла 7-го шийного хребця, ускладненого гострою крововтратою, в результаті якого, на місті події, 21 березня 2015 року зранку, настала смерть потерпілого ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом помилково зроблено висновок, що ОСОБА_7 активно сприяв розкриттю злочину. Зазначає, що ОСОБА_7 фактично не визнав вину, не розкаявся у вчиненому та намагався переконати суд, що він нібито захищався від дій потерпілого. Таким чином, наявність такої пом`якшуючої обставини покарання ОСОБА_7 , як щире каяття не може бути враховано судом. Тому, на переконання прокурора, покарання у виді семи років позбавлення волі, з урахуванням вищевказаних обставин, у сукупності з тим, що злочин було вчинено у стані алкогольного сп`яніння, є м`яким.

На підставі викладеного просить, скасувати вирок районного суду та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинений злочин, передбачений ч. 1 ст. 115 КК України, у виді 12 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, яка не підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати термін попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 115 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

До апеляційного суду також з апеляційними скаргами звернулися обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 , які до початку апеляційного розгляду відмовились від своїх апеляційних скарг, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції прийняв відмову обвинуваченого та його захисника від апеляційних скарг та закрив апеляційне провадження за цими апеляційними скаргами.

Таким чином, суд апеляційної інстанції розглядає лише апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, який вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеності його вини не оскаржує, тому дані обставини, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Порушень ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України» заява № 36650/03 від 12.01.2012 року) зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, з висновками якого погоджується й апеляційний суд, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який визнав факт нанесення тілесних ушкоджень, раніше не судимий, є пенсіонером, позитивно характеризується за місцем реєстрації, на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря-нарколога не перебуває, його стан здоров`я (наявність декількох тяжких захворювань) та похилий вік.

В якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

ОСОБА_7 судом було призначено покарання в межах, передбачених санкцією ч. 1 ст. 115 КК України, у виді позбавлення волі на строк 7 років, і підстав вважати таке покарання занадто м`яким, колегія суддів не вбачає.

Таким чином, встановлені судом першої інстанції відомості про особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, на думку колегії суддів, свідчать про те, що судом першої інстанції правильно визначений розмір покарання.

Тому доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими та не можуть бути визнані такими, що можуть бути враховані, як підстави для призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено судом з дотриманням вимог матеріального закону, відповідає принципам справедливості, індивідуалізації, необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного) та попередження нових злочинів, випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Обставини, на які послався прокурор в апеляційній скарзі, як на підстави для призначення більш суворого покарання, зокрема, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, були прийняті до уваги судом першої інстанції при призначенні покарання і вважати їх обставинами, що можуть бути повторно застосовані для збільшення розміру призначеного покарання, колегія суддів не вбачає. Заяви прокурора на предмет того, що ОСОБА_7 під час всього судового процесу свою вину у вчиненні саме умисного вбивства, так і не визнав, що унеможливлює щире каяття у вчиненні умисного вбивства особи, є неспроможними, оскільки обвинувачений визнав, що саме внаслідок вчинення ним дій (нанесення тілесних ушкоджень шляхом удару ножем) настала смерть потерпілого, однак в силу своєї юридичної необізнаності вважав, що в нього не було умислу на вбивство ОСОБА_9 .

До того ж, вироком колегії суддів Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 17 листопада 2015 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, вказаний вирок був оскаржений обвинуваченим та захисником та ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 22 березня 2016 року вирок суду скасований з призначенням нового судового розгляду. Стороною обвинувачення на зазначений вирок суду першої інстанції апеляційна скарга не подавалась, тому, враховуючи положення ч. 2 ст. 416 КПК України, прохання прокурора про посилення покарання, а саме призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років, в даному випадку суперечить вимогам чинного кримінального процесуального законодавства.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання, на переконання колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження нових злочинів, і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості для досягнення мети покарання.

Отже, враховуючи вищезазначене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні по зазначених у ній доводах, а відтак і відсутності підстав для скасування судового рішення і ухвалення нового вироку в частині призначення обвинуваченому покарання у більшому розмірі.

Вирішуючи питання про застосування до ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК України, колегія виходить з наступного.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Оскільки вироком колегії суддів Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 30 березня 2017 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк призначеного покарання ОСОБА_7 зараховано час попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.03.2015 року по день постановлення вироку, тобто по 30.03.2017 року, тому колегія суддів вважає за необхідне, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року), в строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 30.03.2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 31.01.2019 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Приймаючи до уваги, що на день набрання вироком законної сили обвинувачений ОСОБА_7 відбув призначене судом першої інстанції покарання, колегія суддів вважає необхідним звільнити його з-під варти, як такого, що повністю відбув покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути безумовною підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Вирок колегії суддів Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 30 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 30 березня 2017 року по 31 січня 2019 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду, як такого, що відбув покарання, призначене судом першої інстанції.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4