КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №754/2851/16-кГоловуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/62/2019
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого суддіОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаряОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурораОСОБА_6 ,
обвинуваченогоОСОБА_7 ,
захисника перекладачаОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00015704 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Гагра Республіки Абхазія, громадянина Грузії, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 24.06.2014 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185, ч.1 ст.289, ч.3 ст.357 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнений від відбування покарання у зв`язку з відбуттям однієї четвертої строку призначеного покарання,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 11 травня 2016 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 11 травня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
Цим же вироком засуджені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , матеріали відносно яких виділені в окреме провадження.
Судом вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 31.12.2015 року приблизно о 05.30 годин, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливу мету, за допомогою спеціально пристосованих інструментів проникли у квартиру АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали чуже майно, що належало потерпілому ОСОБА_13 , а саме ДВД-програвач «Panasonic» вартістю 1400 грн. та срібну пам`ятну монету Національного Банку України номіналом 10 гривень «Фінальний турнір чемпіонату Європи з футболу 2012» вартістю 796 грн., а всього на загальну суму 2195 грн., після чого з місця вчинення злочину зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, та неправильне застосування кримінального закону.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких, наявність у нього не знятої та не погашеної у встановленому законом порядку судимості, не надав оцінки обставинам та мотивам злочину, а саме тому, що обвинувачені з метою крадіжки таємно проникли до житла за допомогою спеціально пристосованих інструментів (відмичок), що також свідчить про їх ретельну підготовку до злочину та його підвищену суспільну небезпечність. Суд також не надав оцінки позиції потерпілого, який просив призначити обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям.

За наведених обставин прокурор вважає, що суд за відсутності передбачених законом підстав застосував положення ст.75 КК України та звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням

За наслідками розгляду апеляційної скарги просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 по ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців.

В решті вирок просить залишити без змін.

Вирок суду, ухвалений щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , судом апеляційної інстанції не переглядається, оскільки матеріали щодо них виділені в окреме провадження у зв`язку з їх розшуком.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти поданої апеляційної скарги та вважали вирок суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 злочину та правова кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання по ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких, та його наслідки, дані про особу винного, а саме те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, має на утриманні малолітню дитину та батьків, які потребують сторонньої допомоги, працює, позитивно характеризується за місцем роботи, має визначене місце проживання в місті Києві, вживав заходів до відшкодування завданих злочином збитків.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд обґрунтовано визнав його щире каяття; обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Колегія суддів погоджується з призначеним ОСОБА_7 покаранням, яке відповідає межі, встановленій частиною 3 статті 185 КК України, є законним та справедливим.

Суд першої інстанції також дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, врахувавши встановлені обставини справи, дані про особу винного, його ставлення до скоєного, наявність обставини, що пом`якшує покарання, відсутність претензій з боку потерпілої сторони, наявність визначеного місця проживання, належне виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків.

Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Статтею 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до положень ст.75 КК України якщо суд крім випадків за засудження за корупційний злочин при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше пяти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції за відсутності передбачених законом підстав ухвалив рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Зокрема, як обґрунтовано посилається прокурор у поданій апеляційній скарзі, судом не надано належної оцінки даним про особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, після того, як був звільнений від відбування покарання на підставі акта амністії, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин проти власності, віднесений законом до категорії тяжких.

Слушними є також доводи прокурора про те, що з метою викрадення чужого майна обвинувачені, діючи у співучасті групою осіб, проникли до помешкання потерпілого за допомогою спеціальних засобів, тобто будучи заздалегідь підготовленими до вчинення злочину, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність діяння.

Крім цього, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, досліджених в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_7 на даний час не має права на тимчасове проживання в Україні, оскільки строк дії посвідки на тимчасове проживання закінчився 11.11.2016 року.

Також, як вбачається з листа начальника Деснянського РВ Філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київської області, у задоволенні подання про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку було відмовлено, оскільки 04.01.2018 року щодо ОСОБА_7 було відрито кримінальне провадження № 0000015 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винного, виправлення ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства, а тому рішення суду про застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є неправильним і відповідно незаконним.

Відповідно до положень ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст.75 КК України) є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку суду в цій частині та ухвалення нового вироку.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 11 травня 2016 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині звільнення від призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим по ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 № 838-VIIIзарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 31.12.2015 по 02.01.2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання обраховувати з моменту затримання ОСОБА_7 у зв`язку з виконанням вироку.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

________________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4