Справа 367/7355/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1344/2018 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
Іменем України

« 20 » грудня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря - ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
засудженого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві в режимі відеоконференції провадження за апеляційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 26 жовтня 2018 року, якою в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про приведення вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 29.08.2012 року щодо нього у відповідність з вимогами ч.3,4 ст.68 КК України відмовлено,-

в с т а н о в и л а :

До Ірпінського міського суду Київської області звернувся засуджений ОСОБА_8 з клопотанням про приведення вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 29.08.2012 року щодо нього у відповідність з вимогами ч.3,4 ст.68 КК України.

Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 26.10.2018 року у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 відмовлено.

В апеляційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просив ухвалу скасувати та привести вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29.08.2012 року у відповідність з вимогами ч. 3 ст. 68 КК України.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт послався на незаконність ухвали суду, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, вважає, що суд І інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та безпідставно не застосував положення ч.4 ст. 68 КК України (в ред.Закону України №1492-VIII від 7.09.2016р. ), відповідно до якого довічне позбавлення волі за вчинення готування до злочину та вчинення замаху на злочин не застосовується, крім випадків вчинення злочинів, передбачених у ст.ст.109-114-1, 437-439, ч.1 ст.422 та ст.443 КК України, а тому, на думку апелянта, найбільшим строком покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Києва від 29.08.2012р. щодо ОСОБА_8 за вчинення закінченого замаху на злочин, передбачений п.п.6, 12 ч.2 ст. 115 КК України, з урахуванням положень ч.4 ст. 68 КК України - є дві третини від максимального строку покарання-15 років, передбаченого санкцією ч.2 ст. 115 КК України та становить 10 років.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали клопотання та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 29.08.2012р. ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 187, ч.4 ст. 187, ч.2 ст. 15, п.п.6,12 ч.2 ст. 115, ч.1 ст. 263 КК України та призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 187 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна яке належить йому на праві власності, за ч.4 ст. 187 КК України у виді 10 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна яке належить йому на праві власності, за ч.2 ст. 15 п.п.6, 12 ч.2 ст. 115 КК України у виді 12 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна яке належить йому на праві власності, за ч.1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України вказаний вирок був залишений без зміни.

Відмовляючи в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про приведення вироку у відповідність до положень ч.3 ст. 68 КК України, суд І інстанції послався на те, що санкцією ч.2 ст.115 КК України передбачено найбільш суворий вид покарання у виді довічного позбавлення волі, тому до засудженого ОСОБА_8 неможливо застосувати вимоги ч.3 ст.68 КК України.

Колегія суддів вважає, що такі висновки суду І інстанції, не ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до ч.3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених»№1492-VIII від 7.09.2016 ст. 68 КК України доповнено частиною 4 такого змісту: " Довічне позбавлення волі за вчинення готування до злочину та вчинення замаху на злочин не застосовується, крім випадків вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109-114-1, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачених у статтях 437-439, частині першій статті 442 та статті 443 цього Кодексу".
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Винятки з правила, передбаченого ч. 2 ст. 4 КК України, передбачені в ч. 1 ст. 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Стаття 58 Конституції України передбачає, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

На думку апеляційного суду, судом І інстанції вищенаведені норми не були взяті до уваги, а тому рішення про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про приведення вироку у відповідність вимогам ч.3 ст. 68 КК України, є передчасним і підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, під час якого слід ретельно перевірити доводи клопотання засудженого з врахуванням вказаних вимог закону, і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 26 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді І інстанції.

Судді __________________ ____________________ _____________________