Номер провадження: 11-кп/785/710/18
Номер справи місцевого суду: 496/1432/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

з участю прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі апеляційні скарги прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 31.01.2018 року, за кримінальним провадженням, внесеним в ЄРДР за № 0001311 від 11.10.2015, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеса, громадянин України, з середньою освітою, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючий, не одружений, раніше судимий:
- 25.05.2009 року Київським районним судом м. Одеси за ч.3 ст. 185, 69 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі,
- 26.04.2011 року Малиновським районним судом м. Одеса за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 156, 70 КК України до 7 років позбавлення волі,
-13.01.2015 року ухвалою Автозаводського районного суду м. Кременчуга на підставі ст. 107 КК України звільнений умовно-достроково, не відбутий строк 2 роки 10 місяців 14 днів,
засуджений за ч.2 ст.289 КК України до 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Відповідно до ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднана частина невідбутого покарання за Малиновським районним судом м. Одеса від 26.04.2011 року, та остаточно призначене покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

В С Т А Н О В И В:

Зазначеним вироком суду ОСОБА_10 засуджений за те, що 10.10.2015 року, приблизно о 23 годині, більш точного часу слідством не встановлено, з подвір`я будинку АДРЕСА_2 , незаконно заволодів транспортним засобом - мопедом "Дельта", який належав потерпілому ОСОБА_12 , чим завдав останньому матеріальну шкоду на загальну суму 2000 грн.
Крім того, ОСОБА_10 18.10.2015 року, приблизно о 23 годині, більш точного часу слідством не встановлено, з подвір`я будинку АДРЕСА_2 , незаконно заволодів транспортним засобом - мопедом "Ямаха", який належав потерпілому ОСОБА_13 , чим завдав останньому матеріальну шкоду на загальну суму 7000 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені у вироку обставини кримінальних правопорушень та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч. 4 ст. 71 КК України ,за сукупністю вироків, призначити ОСОБА_10 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, посилаючись на те, що суд першої інстанції не мотивував своє рішення щодо незастосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду посилаючись на те, що кримінальна справа сфальшована, в матеріалах справи відсутні докази про його причетність до вчинення інкримінованих злочинів, мопеди він нікому не продавав, а також суд не взяв до уваги, що під час досудового розслідування було порушено його право на захист, так як йому не був наданий захисник.
Крім того, в апеляційній скарзі обвинувачений вказує на те, що в матеріалах справи відсутній протокол відтворення обстановки події злочинів та речові докази.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, якій підлягає застосуванню.

Згідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_10 в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, скоєне повторно, встановлена судом першої інстанції з дотриманням вимог матеріального та процесуального закону, на підставі об`єктивно та в повному обсязі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та правильно оціненими судом, відповідно до вимог ст. 94 КПК України. Висновки у вироку суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, яке розглянуто судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.

Апеляційний суд вважає, що у вироку суду першої інстанції фактичні обставини заволодіння ОСОБА_10 транспортними засобам, встановлені на підставі наступних доказів, безпосередньо досліджених при судовому розгляді.
Так, факт заволодіння ОСОБА_10 транспортних засобів потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ,, підтверджується показаннями потерпілих, а також показаннями свідка ОСОБА_14 , які є прямими доказами у кримінальному провадженні,
Зокрема, потерпілий ОСОБА_12 пояснив, що 10.10.2017 року був на роботі, коли повернувся з роботи помітив що відсутній мопед "Дельта" який він залишив на подвір`ї свого домоволодіння.
Потерпілий ОСОБА_13 пояснив, що в ніч с 18.10.2015 року на 19.10.2015 року залишив свій мопед «Ямаха» на подвір`ї свого домоволодіння, зранку мопеду не було, територія була зачинена.
Свідок ОСОБА_14 пояснив, що на ринку «Восход» він купив мопед «Дельта», який був у поганому стані за 600 гривень, саме у ОСОБА_10 , який йому пояснив, що це його мопед, але йому дуже потрібні гроші. Через 10 днів ОСОБА_14 придбав ще один мопед «Ямаха» за 600 гривень, у ОСОБА_10 , який також пояснював, що мопед його. Також свідок пояснив, що записав дані паспорта обвинуваченого на аркуші паперу, в нього немає сумніву, що саме ОСОБА_10 продав йому мопеди.
Показання потерпілого та свідків об`єктивно підтверджуються протоколом прийняття заяви від ОСОБА_12 про вчинене кримінальне правопорушенні від 11.10.2015 року, протоколом огляду місця події від 11.10.2015 року,протоколом прийняття заяви від ОСОБА_13 про вчинене кримінальне правопорушенні від 03.11.2015 року, протоколом огляду місця події від 03.11.2015 року та постановою про залучення речових доказів.
Зазначені докази судом першої інстанції були досліджені безпосередньо в судовому засіданні та обґрунтовано покладені в обґрунтування вироку.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дослідив докази в повному обсязі, оскільки при судовому розгляді від обвинуваченого та його захисника, при вирішені питання щодо можливості перейти до дебатів, клопотань про дослідження будь-яких інших доказів не надходило.

Таким чином, доводи апеляційної скарги щодо неповноти та необ`єктивності судового розгляду підтвердження не знайшли.

Апеляційний суд вважає, що у вироку суду зазначеним доказам дана правильна оцінка, як належним, допустимим, достовірним та достатнім, так як показання потерпілих та свідка повністю узгоджуються між собою, об`єктивно підтверджуються зазначеними письмовими доказами та встановленими судом обставинами кримінального правопорушення, та у сукупності підтверджують висновок у вироку суду щодо доведеності обвинувачення.

Показання свідка ОСОБА_14 , які обґрунтовано визнані судом першої інстанції достовірними та не викликають сумніву у суду апеляційної інстанції, спростовують доводи обвинуваченого про те, що мопеди він не викрадав та нікому не продавав, оскільки свідок прямо зазначив, що двічі покупав мопеди у ОСОБА_10 .
Доводи обвинуваченого про те, що в матеріалах справи відсутні речові докази, спростовуються дослідженою судом постановою про залучення речових доказів від 19.03.2016 року.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що в матеріалах справи відсутній протокол відтворення апеляційний суд н може прийняти до уваги, оскільки з реєстру матеріалів кримінального провадження не вбачається, що така слідча дія була проведена в ході досудового розслідування.
Крім того, зазначений протокол не був покладений в обґрунтування висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого.
Доводи обвинуваченого про те, що під час досудового розслідування було порушено його право на захист не підтверджуються відповідними доказами, так як для захисту останнього був залучений захисник.
При цьому, в матеріалах кримінального провадження міститься постанова від 26.04.2016 року про доручення призначити захисника для здійснення захисту підозрюваного ОСОБА_10 .
На підставі наведеного,апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дослідив докази, надані сторонами провадження в повному обсязі, надав їм належну оцінку та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, з наданням належної правової кваліфікації його діям, в зв`язку з чим доводи апеляційної скарги обвинуваченого підтвердження не знайшли.

В апеляційній скарзі прокурор, як зазначалось, не оспорює доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого за даним вироком суду, просить скасувати вирок суду в частині призначення покарання, через його м`якість в зв`язку з незастосуванням додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими зазначені доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з причин м`якості призначеного покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 прийшов до висновку, що обвинуваченому за ч. 2 ст. 289 КК України має бути призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

При розгляді апеляційних скарг, за клопотанням учасників апеляційного провадження, були перевірені дані, що містяться в матеріалах справи відносно обвинуваченого, а також відомості щодо судимостей обвинуваченого.
У вироку суду, відповідно до вимог ст.65 КК України, обґрунтовано враховані дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_10 .

Однак, суд належним чином не мотивував рішення в частині незастосування покарання у виді конфіскації майна, при цьому не врахував наявність судимостей у обвинуваченого ОСОБА_10 , вчинення нових злочинів під час непогашеної у встановленому законом порядку судимості.
Крім того, судом першої інстанції не було встановлено обставин, що пом`якшують покарання.

Таким чином, апеляційний суд, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, відсутності обставин, що пом`якшують покарання, які під сумнів в апеляційних скаргах не ставляться, приходить до висновку про те, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив обвинуваченому покарання ч. 2 за ст. 289 КК України без конфіскації майна, внаслідок чого призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з причин м`якості призначеного покарання.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 409, 413, 414 КПК України, апеляційний суду вважає необхідним вирок суду скасувати в частині призначення покарання обвинуваченим та в цій частині ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України з урахуванням вимог ст.ст.65,71 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_10 з 03.11.2015 року до 27.12.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При таких обставинах, апеляційний суд вважає, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 370,371, 373,374, 404, 405, 409, 413,414, 420 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

ЗАСУДИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 31.01.2018 року в частині призначення ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.289, ст.71 КК України до 7 років позбавлення волі, без конфіскації майна, - скасувати
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_10 вважати засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
На підставі ч. 4 ст. 71 КК України, остаточно призначити покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 26.04.2011 року, у вигляді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_10 з 03.11.2015 року до 27.12.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Біляївського районного суду Одеської області від 31.01.2018 рокузалишити без змін.

Касаційна скарга на вирок суду може бути подана до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом: суддя апеляційного

суду Одеської області ОСОБА_2