ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/292/18 Справа № 210/4810/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в м. Дніпрі кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002423, № 0000265 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 серпня 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, освіта середня-спеціальна, працює в ТОВ Екоспецтранс підсобним робітником, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 06.04.1995 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 101, ч. 2 ст. 206, ст. 42 КК України ( в редакції 1960 року) до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 21.06.1995 року Центрально-Міським районним судом м Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до 7 років позбавлення волі. 27.01.1999 року звільнений з Криворізької ВК № 80 Дніпропетровської області умовно - достроково, не відбутий строк 3 роки 2 місяці 10 днів;
- 09.08.2000 року Вольногорським місцевим судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 140, ст. 43 КК України (в редакції 1960 року) до 4 років 6 місяців позбавлення волі. 25.07.2003 року звільнений з Солонянської ВК № 21 Дніпропетровської області умовно - достроково, не відбутий строк 1 рік 1 день;
- 07.07.2005 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, приєднано не відбуте покарання по вироку Вольногорського місцевого суду Дніпропетровської області від 09.08.2000р., загальний термін позбавлення волі 1 рік 3 місяці. 02.11.2005 року, звільнився з Синельниковської ВК № 94 Дніпропетровської області за відбуттям строку покарання;
- 14.12.2006 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України дане покарання поглинуто покаранням по вироку Скадовського місцевого суду Херсонської області від 07.07.2005 року у вигляді 1 року 3 місяців та вважається відбутим, до відбуття 2 роки позбавлення волі. 07.04.2008 року звільнений з Солонянської ВК № 21 Дніпропетровської області умовно-достроково, не відбутий термін 4 місяці 27 днів;
- 23.12.2008 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання по вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 14.12.2006 року, до відбуття 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 24.03.2009 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання покарання по вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.12.2008 року, до відбуття покарання 4 роки 3 місяці позбавлення волі. 07.12.2012 року звільнився з Синельниковської ВК № 94 Дніпропетровської області за відбуттям строку покарання;
- 20.02.2014 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців обмеження волі;
- 22.07.2014 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу в Дніпропетровській області за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі із конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до вказаного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу в Дніпропетровській області від 20.02.2014 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі. До відбуття 6 років 1 місяць позбавлення волі із конфіскацією майна, 04.02.2016 року звільнений з УВП № 3 м. Кривого Рогу в Дніпропетровській області за відбуттям строку покарання;
- 28.03.2016 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ст. 75 КК України до 1 року позбавлення волі з випробувальним строком 1 рік 6 місяців;
- 30.06.2016 року Центрально - Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до вказаного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу в Дніпропетровській області від 28.03.2016 року у вигляді 1 року позбавлення волі. До відбуття 1 року 5 місяців позбавлення волі. 12.07.2017 року звільнений з П`ятихатської ВП № 122 Дніпропетровської області за відбуттям строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_9 ( в режимі відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання:
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України, у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточно до відбування покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
ОСОБА_7 діючи повторно, 11 жовтня 2017 року у період часу з 14.47 години до 14.51 години, переслідуючи корисливу мету направлену на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, знаходячись в приміщенні ТОВ «АТБ - маркет» магазин «Продукти - 464», розташованого по проспекту Металургів, 21 в Металургійному районі м. Кривого Рогу, скориставшись відсутністю уваги з боку персоналу магазину та інших очевидців, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно викрав належне ТОВ «АТБ - маркет» майно, а саме: м`яку упаковку розчинної кави «Jacobs Monarch», вагою 400 грамів, вартість якої станом на 11.10.2017 року відповідно до висновку судово - товарознавчої експертизи № 3343 від 16.10.2017 року становила 305,24 гривень, після чого утримуючи викрадене майно, яке сховав під жилет одягнений на ньому, пройшов касову зону та направився до виходу з приміщення магазину. Працівник охорони магазину прослідував за ОСОБА_7 , де біля дверей при виході з магазину «Продукти - 464» ТОВ «АТБ - маркет» ОСОБА_7 був ним зупинений, тому не зміг довести свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони.
Крім того, ОСОБА_7 03.02.2018 року близько о 11.20 годин, діючи повторно, знаходячись на зупинці громадського транспорту «Червона» в Металургійному районі м. Кривому Рогу разом з потерпілою ОСОБА_10 попросив у останньої належний їй мобільний телефон під приводом здійснення телефонного дзвінка, після того, як ОСОБА_10 передала ОСОБА_7 належний їй мобільний телефон, у ОСОБА_7 виник умисел на відкрите заволодіння майном, з корисливих мотивів, та обернення його у подальшому на свою користь. Після чого, реалізуючи свій злочинний намір та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій. ОСОБА_7 , скориставшись тим, що ОСОБА_10 не очікує та не передбачає, що може статися, почав швидким кроком відходити від ОСОБА_10 утримуючи при собі належний ОСОБА_10 мобільний телефон, та не реагуючи на вимоги останньої зупинитись та відати їй телефон, став погрожувати фізичним насильством ОСОБА_10 . Після чого, з місця вчинення злочину зник, тим самим відкрито заволодів мобільним телефоном «Lenovo S650», що належить ОСОБА_10 , спричинивши таким чином ОСОБА_10 майнової шкоди, яка згідно судово-товарознавчої експертизи № 546 складає 1100,00 гривень.
Не погоджуючись з вказаним вироком перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, через безпідставне звільнення від відбуття покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 :
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного покарання, що тягне за собою його скасування із ухваленням нового вироку.
Прокурор зазначає, що судом першої інстанції, не було враховано, що ОСОБА_7 11 разів засуджувався за вчинення низки умисних тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості проти життя, здоров`я особи, проти власності та у сферах незаконного обігу наркотичних засобів та зброї, з 1995 року має непогашені в установленому законом порядку судимості за ці злочини, неодноразово звільнявся умовно-достроково, неодноразово призначалось йому покарання з випробувальним терміном, у період якого ОСОБА_7 продовжував вчиняти кримінальні правопорушення, після звільнення 12.07.2017 року знов вчиняє злочин середньої тяжкості, а 02.03.2018 року тяжкий злочин, за які йому призначається покарання на підставі ст. 75 КК України. Ці обставини свідчать про те, що ОСОБА_7 є особою схильною до вчинення кримінальних правопорушень і призначене йому покарання не є достатнім для його виправлення.
Крім того прокурор зазначає, що обвинувачений перебуває на обліку у лікаря-нарколога з липня 2017 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання декількох психоактивних речовин, синдром залежності, що підвищує ризик вчинення ним інших аналогічних злочинів, має задовільну характеристику за місцем мешкання, а тому, призначення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК Уркаїни не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України, а виправлення ОСОБА_7 неможливо без реального відбування покарання.
Вирішуючи питання про обрання ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував пом`якшуючу покарання обставину щире каяття у вчиненому. Прийняв також до уваги відсутність у потерпілих претензій матеріального характеру та наявність обтяжуючої покарання обставини рецедив злочинів.
Прокурор також зазначає, що без належної уваги суду залишилось тяжкість вчиненого злочину, яке відповідно до ст. 12 КК України, а саме за ч. 2 ст. 186 КК України є тяжким злочином та небезпечним серед злочинів проти власності, спосіб вчинення злочину.
Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не звернув уваги на точні положення ст. 75 КК України, яке застосовуються лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід посилатися у судовому рішенні. Проте, суд першої інстанції у своєму рішенні взагалі не зазначив, в чому полягає його висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання та доцільності застосування до останнього положень ст. 75 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок у частині призначення покарання, та ухвалити новий вирок, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412-414 КПК України.
Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими.
Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
В порядку п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, суд апеляційної інстанції, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених санкцією статті Особливою частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. У ч. 2 ст. 65 КК України зазначено, що особі яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно п.п.1, 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Колегія суддів перевіривши матеріали кримінального провадження та врахувавши дані особи обвинуваченого та обставини які пом`якшують покарання у сукупності з встановленими судом обставинами скоєного злочину, дійшла висновку, що суд першої інстанції не додержався зазначених вимог закону і призначив ОСОБА_7 покарання яке не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, у зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Без належної оцінки суду першої інстанції залишились тяжкість вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є середньої тяжкості та тяжким злочинами.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, і звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції послався на дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря-психіатра не перебуває і не перебував, на обліку у лікаря-нарколога перебуває з липня 2017 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання декількох психоактивних речовин, синдром залежності, раніше судимий, за місце проживання характеризується посередньо, та на відсутність у потерпілих претензій матеріального характеру до обвинуваченого, відношення обвинуваченого до вчиненого, поведінку після вчиненого злочину, наявність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, думку сторони обвинувачення про можливість звільнення від відбування покарання із іспитовим строком.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
З урахуванням наведених обставин у їх сукупності, з огляду на конкретні обставини вчинених злочинів, колегія суддів не може визнати покарання, призначене ОСОБА_7 із звільненням від його відбування, законним та справедливим.
Колегія суддів, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, виходячи з приписів ст. ст. 50, 65 КК України, та положень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. Про практику призначення судами кримінального покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які згідно ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, посередньо характеризується за місцем проживання, раніше неодноразово судимий, працює.
Обставиною, що пом`якшує покарання згідно ст. 66 КК України колегія суддів визнає щире каяття.
Обставиною, що обтяжує покарання згідно ст. 67 КК України колегія суддів визнає рецедив злочинів.
З урахуванням ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, його особи та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому необхідно призначити в межах санкцій ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України.
На думку колегії суддів таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 414, 420, 421, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України скасувати в частині призначеного йому покарання та ухвалити новий, яким:
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 - у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання в порядку виконання вироку.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, в той же строк, з моменту вручення копії вироку.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4