Провадження № 11-кп/4820/49/19
Справа № 674/1361/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 січня 2019 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

представника потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0000419 від 01 серпня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за апеляційною скаргою прокурора Кам`янець - Подільської місцевої прокуратури на вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 5 вересня 2018 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцьк Волинської області, який проживає по АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, раніше судимого:

-вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 грудня 2007 року за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187, ст. ст. 70, 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією майна, звільненого 8 липня 2014 року умовно-достроково з невідбутим строком 8 місяців 16 днів,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , обраний ухвалою Дунаєвецького районного суду від 03.08.2018 року у вигляді домашнього арешту, змінено на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято його під варту в залі суду.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 1 серпня 2018 року по 3 серпня 2018 року включно.

Долю речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_7 , будучи судимим за розбій, 1 серпня 2018 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, близько 12 години, повторно, з метою викрадення чужого майна, біля зупинки громадського транспорту по вул. Подільська, 62 в с. Миньківці Дунаєвецького району Хмельницької області, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, яке виразилось у здавлені рукою потерпілої ОСОБА_9 шиї, відкрито викрав із кишені останньої гроші в сумі 330 грн.

Непогоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 2 ст. 186 КК України в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту та призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, призначаючи покарання із застосуванням ст. 69 КК України, судом не враховані всі обставини справи, а саме: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу винного.

Вчинення ОСОБА_7 , який був раніше судимим, нового злочину свідчить про стійкість його злочинних намірів, відсутність каяття у вчиненому та небажання ставати на шлях виправлення. Судом не враховано, що обвинувачений вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжких.

Також, судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Всупереч вимогам ст. 337 КПК України, суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, де зазначено, що «обвинувачений застосував насильство, що виразилось у взятті руками потерпілої за шию», вказавши у вироку, що « ОСОБА_7 застосував насильство, яке виразилось у здавлені рукою потерпілої ОСОБА_9 шиї». Однак, під час судового розгляду ні потерпіла, ні обвинувачений не вказували про те, що останній «душив» потерпілу, або «здавлював» її шию. Зазначене не підтверджується й іншими доказами дослідженими в судовому процесі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку апеляційної скарги з посиланням на зазначені у ній доводи, пояснення потерпілої та представника потерпілої, які вважають, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому справедливе покарання, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши частково судове слідство, зокрема, допитавши обвинуваченого та потерпілу, дослідивши дані про особу ОСОБА_7 , надавши йому останнє слово та право виступу у судових дебатах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Завданнями кримінального провадження, в тому числі, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини (ст. 2 КПК України).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України).

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання (п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України).

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає, оскільки ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначаючи покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки із застосування ст. 69 КК України, не врахував загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як роз`яснив пленум Верховного суду України у п. 1 постанови № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 23 жовтня 2003 року, при призначенні покарання в кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з п. 4 вказаної Постанови встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного призначення покарання, а тому судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_7 судом враховано щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину, відшкодування завданих збитків.

Разом з тим, поза увагою суду залишились обставини, які мають суттєві значення для призначення покарання.

Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 зазначив, що «…Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочині; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину…».

Тобто, покарання повинно перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Однак, місцевим судом не в повній мірі враховано як особу обвинуваченого, так і тяжкість вчиненого ним протиправного діяння, що призвело до призначення неспівмірного покарання із вчиненим злочином.

ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення умисних злочинів проти власності, належних висновків для себе не зробив та вчинив умисний тяжкий злочин, у скоєному, надаючи показання апеляційному суду, вину не визнав та не розкаявся.

Отже, за даних обставин, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки за своїм розміром воно є явно несправедливим через м`якість, з ухваленням нового вироку згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Окрім того, висновки суду щодо встановлених фактичних обставин справи містять істотні суперечності із кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України, на що слушно звернув увагу прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Зокрема, зазначивши, що обвинувачений ОСОБА_7 застосував насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я особи, встановив, що таке виразилось у здавленні шиї потерпілої ОСОБА_9 , а не у її взятті, як зазначено в обвинувальному акті та фактично підтвердилось дослідженими у судовому засіданні доказами, чим вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та погіршив становище останнього.

Натомість, як в суді першої інстанції, так і в судовому засіданні апеляційного суду, потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що 1 серпня 2018 року неподалік зупинки в с. Миньківці Дунаєвецького району Хмельницької області разом із ОСОБА_7 розпивали спиртні напої, після чого останній раптово напав на неї, взяв руками за шию та викрав із кишені гроші в сумі 330 грн. Отже, він її за шию не здавлював.

За таких обставин, на підставі п.2 ч.1 ст. 409 КПК України в цій частині вирок також підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема через те, що вони містили істотні суперечності (п.4 ч.1 ст. 411 КПК України).

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів встановила, що ОСОБА_7 , будучи судимим за розбій, 1 серпня 2018 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, близько 12 години, повторно, з метою викрадення чужого майна, біля зупинки громадського транспорту по вул. Подільська, 62 в с. Миньківці Дунаєвецького району Хмельницької області, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, яке виразилось у взятті рукою потерпілої ОСОБА_9 шиї, відкрито викрав із кишені останньої гроші в сумі 330 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційний суд кваліфікує за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вчинене повторно.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, обвинуваченим скоєно навмисний злочин, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким.

Що стосується особи ОСОБА_7 , то він є раніше судимим, висновків із попередньої судимості не зробив, продовжує вчиняти злочини та адміністративні правопорушення, за що встановлено адміністративний нагляд, отже на шлях виправлення не стає, характеризується посередньо, у скоєному не розкаявся.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, відповідно до ст. 66 КК України, апеляційний суд визнає добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України, є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням наведених обставин, даних про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України.

Підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України апеляційний суд не вбачає.

Враховуючи наведені обставини, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 409, 411, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 5 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання рахувати з 5 вересня 2018 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 1 серпня 2018 року по 3 серпня 2018 року включно та з 5 вересня 2018 року по день набрання вироком законної сили (31 січня 2019 року включно).
В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4