Справа №585/3790/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/181/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 30 липня 2018 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кашпури, Роменського району, Сумської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого 18.12.2014 р. Роменським міськрайонним судом Сумської області за ч.1 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 60 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

У поданих апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції;

Вподальшому від заступника прокурора області надійшли зміни та доповнення до вказаної апеляційної скарги, в яких прокурор просив вирок суду змінити у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити з вироку посилання на обтяжуючу обставину «повторність» та визначити строк відбування покарання ОСОБА_7 з 25.11.2017 року.

- захисник ОСОБА_9 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції;

- обвинувачений ОСОБА_7 просить призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі, застосувавши ст.69 КК України. Та додатково заявив клопотання про зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк покарання відповідно до розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні тримання під вартою.

Вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 30 липня 2018 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк відбування покарання визначено рахувати з часу набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 до строку відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25.11.2017 року по день набрання вироком суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому залишено тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судової трасологічної експертизи в розмірі 742 грн. 20 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційних скарг:

- прокурор в зміненій апеляційній скарзі зазначає, що суд безпідставно врахував у якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченому вчинення злочину повторно, оскільки така обставина є кваліфікуючою ознакою за ч.3 ст.185 КК України. Крім того, прокурор вказує, що у вироку невірно вказано, що строк відбування покарання обвинуваченого необхідно обраховувати з часу набрання вироком законної сили;

- захисник ОСОБА_9 вказує, що суд помилково врахував у якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченому вчинення злочину повторно, оскільки така обставина є кваліфікуючою ознакою за ч.3 ст.185 КК України та не може повторно враховуватись, як обтяжуюча покарання обставина, що суттєво вплинуло на призначену міру покарання ОСОБА_7 .

Також захисник вказує, що суд обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку, при цьому потерпілі не наполягали на суворій мірі покарання для нього, а тому покарання у виді 3 років позбавлення волі за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Крім того, захисник вказує, що вказівка суду про необхідність відрахування строку відбуття покарання обвинуваченому з часу набрання вироком законної сили, суперечить вимогам КПК України;

- обвинувачений ОСОБА_7 просить врахувати, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, відшкодував потерпілим матеріальні збитки, має тяжке захворювання, потребує кваліфікованого лікування, не вів аморальний образ життя, позитивно характеризується.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали, письмових заперечень на подані апеляційні скарги не надійшло.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, 29.09.2017 р., близько 05 години, ОСОБА_7 , через вікно проник до квартири ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , звідки повторно вчинив крадіжку майна, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 3183 грн. 24 коп.

Крім того, 25.11.2017 р., близько 02:30 год., ОСОБА_7 , за допомогою металевого пруту, відігнув навісний замок на вхідних дверях і проник в середину приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою АДРЕСА_3 , у якому на підставі договору оренди здійснюють підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_11 та ФОП ОСОБА_12 , звідки вчинив крадіжку товарів, заподіявши матеріальну шкоду ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на загальну суму 3548 грн. 46 коп.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленим про розгляд даного апеляційного провадження до суду не з`явився та направив клопотання про розгляд апеляційних скарг без його участі. Участь захисника в даному кримінальному провадженні не є обов`язковою. Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував щодо проведення апеляційного розгляду без участі його захисника адвоката ОСОБА_13 . Таким чином, розгляд даного апеляційного провадження було проведено відповідно до п.4 ст.405 КПК України без участі захисника ОСОБА_9 .

Тому заслухавши доповідь головуючого-судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримку як поданих ним та його захисником апеляційних скарг, так і на підтримку клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, думку прокурора, яка підтримала змінену заступником прокурора області апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні і просила вирок суду змінити та частково погодилась з апеляційною скаргою захисника, однак заперечила проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 при обставинах, викладених у вироку, є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції відбувався у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченого судом вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, що відноситься до категорії тяжкого, особу винного ОСОБА_7 , який раніше засуджувався за корисливий злочин, не працює, позитивно характеризується за місцем проживання, перебуває на обліку у лікаря-психіатра, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, стан його здоров`я, а саме наявність тяжкого захворювання язву шлунка, відшкодував потерпілим завдану шкоду; обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, добровільне відшкодування завданого збитку; та з урахуванням всіх обставин справи у відповідності з вимогами ст.65 КК України, в тому числі всіх обставин, на які посилається обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, призначив ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах, передбачених санкцією ч.3 ст.185 КК України, а його доводи про те, що суд не врахував пом`якшуючих обставин, то з врахуванням того, що він раніше судимий та відносно нього на розгляді в суді перебуває інше кримінальне провадження по обвинуваченню у вчиненні ряду кримінальних правопорушень, зокрема і проти власності, вказані обставини не можуть бути підставою для застосування до нього ст. 69 КК України.

Таким чином, покарання, призначене ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України в мінімальних межах санкції вказаної статті, відповідає вимогам закону та за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Підстав для пом`якшення обвинуваченому покарання та визначення йому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.3 ст. 185 КК України, шляхом застосування вимог ст. 69 КК України, як того просить в своїй апеляційній скарзі ОСОБА_7 та наголосив захисник ОСОБА_9 у своїй скарзі, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, є слушними апеляційні скарги прокурора та захисника в частині безпідставного врахування судом при призначенні покарання обвинуваченому обставини, яка обтяжує його покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і його дії кваліфіковані судом як крадіжка, вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, та як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно з проникненням в інше приміщення.

Колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд не дотримався вимог ст. 67 КК України, врахувавши кваліфікуючу ознаку злочину повторність, як обтяжуючу покарання обставину.

Тому, вказана обставина, визнана судом як така, що обтяжує покарання обвинуваченому, підлягає виключенню з вироку суду, як зайва, оскільки вона передбачена в диспозиції ч. 3 ст. 185 КК України як ознака злочину, що випливає з його кваліфікації і суд не мав права врахувати її як таку, що обтяжує покарання ще раз при його призначенні.

З урахуванням викладеного, оскаржуваний вирок підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409; п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, з виключенням з вироку посилання суду на обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину особою повторно, оскільки дана обставина є кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення у вчиненні якого ОСОБА_7 визнаний винним.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що виключення з вироку зазначеної обставини, не знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину і з врахуванням його конкретних обставин та особи винного, не дає підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, яке за санкцією ч. 3 ст. 185 КК України є безальтернативним і призначене в мінімальних межах.

Крім того, колегія суддів також погоджується з доводами прокурора та захисника щодо неправильного обчислення судом першої інстанції початку строку відбування ОСОБА_7 покарання, визначивши початком строку відбуття покарання час набрання вироком законної сили.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 27.11.2017 року ухвалою слідчого судді Роменського міськрайонного суду Сумської області відносно ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком 60 діб, строк тримання під вартою визначено рахувати з моменту затримання з 25.11.2017 року (т. 2 а.п.5-6), тоді як вирок щодо останнього ухвалено 30.07.2018 року.

Виходячи з цього, строк відбування покарання ОСОБА_7 за даним вироком суду повинен рахуватися з 25.11.2017 року, оскільки фактично з вказаної дати обвинувачений почав перебувати під вартою в цьому кримінальному провадженні.

За таких обставин, вирок суду в його резолютивній частині також підлягає зміні в обчисленні початку строку відбування покарання обвинуваченим, а саме з 25.11.2017 року.

В той же час, колегія суддів не вбачає в даному недоліку істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування оскаржуваного судового рішення, а тому в цій частині доводи апеляційної скарги захисника є необґрунтованими.

З урахуванням викладеного, і оскільки, згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, інших підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає, а наведені порушення можуть бути усунуті за наслідками апеляційного розгляду шляхом саме зміни вироку.

За таких обставин, апеляційна скарга зі змінами та доповненнями заступника прокурора області підлягає до повного задоволення, апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає як необґрунтована.

Що стосується заявленого обвинуваченим клопотання про зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк покарання відповідно до розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів вважає таке клопотання безпідставним виходячи з наступного.

Так, дійсно 25 листопада 2015 року було прийнято Закон, яким були внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України щодо зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання відповідно до розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 21 червня 2017 року цей закон знову було змінено, та було встановлено зараховувати строк попереднього ув`язнення в строк покарання відповідно до розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Як вбачається з матеріалів провадження, злочини ОСОБА_7 вчинив у вересні та листопаді 2017 року, і був затриманий 25 листопада 2017 року, тобто коли закон про застосування якого і просить обвинувачений вже перестав діяти. За таких обставин, підстав зараховувати обвинуваченому строк попереднього ув`язнення в строк покарання відповідно до розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 30 липня 2018 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання, вчинення злочину особою повторно.

У резолютивній частині вироку абзац другий «Строк відбування покарання рахувати з часу набрання вироком законної сили» викласти у такій редакції: «Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання, тобто з 25.11.2017 року».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4