АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/45/19 Справа № 705/2583/17 Категорія: ст.366-1 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_5 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ОСОБА_6
з участю прокурораОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Монастририщенського районного суду Черкаської області від 21.11.2017 року, яким

ОСОБА_9

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , українку, громадянку України, з вищою освітою, одружену, має на утриманні неповнолітню дитину, працююча головним державним інспектором Монастирищенського відділення Уманської ОДПІ, раніше не судимої,

визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ст.366-1 КК України та призначено покарання за ст.366-1 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язанні з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.75,76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування основного покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі , якщо вона протягом визначеного судом іспитового строку не вчинять нового злочину і виконає покладені на неї обов"язки, встановивши їй іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, поклавши на засуджену відповідні обов`язки.

Міра запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили не обиралася.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст..100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 визнана винною та засуджена за те, що остання перебуваючи на посаді головного державного інспектора Монастирищенського відділення Уманської ОДПІ, відповідно до наказу №46-о від 15.06.2016 року, будучи державним службовцем, інспектором податкової та митної справи І рангу, відповідно до наказу №33-о від 30.12.2013 року, будучи суб`єктом декларування та суб`єктом, відповідальним за скоєння корупційних правопорушень, згідно ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», будучи письмово попередженою 24.03.2017 року про обов`язок щорічного подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави за 2016 рік, шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції, діючи умисно та цілеспрямовано, перебуваючи на території України, в період часу з 01.01.2017 року до 01.05.2017 року та маючи можливість отримати електронний цифровий підпис і подати декларацію, усвідомлюючи наслідки своїх дій, відмовилася від отримання електронного цифрового підпису та в порушення вимог п.1 ст.45, п.5-1 Розділу XIII Закону України «Про запобігання корупції», не подала декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави за 2016 рік шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, в апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку суду із закриттям кримінального провадження. В обґрунтування своїх вимог, ОСОБА_9 вказує, що відповідно до ст. 366-1 КК України злочином є подання суб`єктом декларування завідомо недостовірних відомостей у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України "Про запобігання корупції", або умисне неподання суб`єктом декларування зазначеної декларації. Таким чином суд першої інстанції фактично притягнув її до кримінальної відповідальності не за те, що вона не подала декларацію, а за те, що вона подала декларацію не в тому виді, як це передбачено Законом України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року №1700 (далі Закон № 1700) не в електронному, а в письмовому виді. В порушення вимог ч. 1 ст. 91 КПК України, ані досудовим слідством, ані під час судового розгляду цієї справи не встановлено мету нібито вчиненого нею кримінального правопорушення, а також вид і розмір шкоди, завданої нібито вчиненим мною кримінальним правопорушенням. Не встановлено взагалі, в чому полягає шкода (навіть не істотна, наявність якої є обов`язковою передумовою кваліфікації порушення, саме як злочин, а взагалі - шкода), а також, кому така шкода заподіяна. Вважає, що вказані обставини свідчать про відсутність в моїх діях складу злочину, передбаченого ст. 366-1 КК України. Спосіб подання декларації (тобто - інформації) не має нічого спільного з корупцією, боротьба з якою є головною метою Закону № 1700. Як зазначено в ч. 2 ст. 11 КК України, не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі. Отже, навіть якщо подання повної інформації, яка повинна викладатись у Декларації, до НАЗК у письмовому, а не в електронному виді, кваліфікувати як злочиннг дії, з огляду лише на формальну наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, то, враховуючи вищевикладені обставини, це не є злочином з точки зору положень

ч. 2 ст. 11 КК України.

Крім того, в апеляційній скарзі ОСОБА_9 вказує, що в її розумінні ідентифікація її як людини не за її прізвищем, ім`ям та по батькові, а за якимись символами і цифрами (ЕЦП), як того вимагає Закон України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року №1700 є приниженням її гідності та честі. Таке приниження є прямим порушенням норм Конституції та Цивільного кодексу України. Тому вважає, що вона має невід`ємне і непорушне конституційне право вибору у вирішенні питання щодо обробки своїх персональних даних.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, пояснення ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обгрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом виконані не в повному обсязі.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні нею кримінальногоправопорушення передбаченого за ст. 366-1 КК України є неправильним, а рішення суду не може залишатися в силі.

З обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_9 працюючи на посаді головного державного інспектора Монастирищенського відділення Уманської ОДШ, відповідно до наказу №46-о від 15.06.2016 року, будучи державним службовцем, інспектором податкової та митної справи І рангу, відповідно до наказу №33 -о від 30.12.2013 року, будучи суб`єктом декларування та суб`єктом, відповідальним за скоєння корупційних правопорушень, згідно ст.З Закону України «Про запобігання корупції», будучи письмово попередженою 24.03.2017 року про обов`язок щорічного подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави за 2016 рік, шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції, діючи умисно та цілеспрямовано, перебуваючи на території України, в період часу з 01.01.2017 року до 01.05.2017 року та маючи можливість отримати електронний цифровий підпис і подати декларацію, усвідомлюючи наслідки своїх дій, відмовилася від отримання електронного цифрового підпису та в порушення вимог п.1 ст.45, п.5-1 Розділу XIII Закону України «Про запобігання корупції», не подата декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави за 2016 рік шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції.

Свою відмову від електронного підпису ОСОБА_9 мотивує тим, що через свої релігійні переконання вона відмовляється від отримання електронного цифрового підпису. При цьому вказує, що вона подала декларацію в письмовому вигляді, оскільки вважає, що ідентифікація її як людини не за її прізвищем, ім`ям та по батькові, а за символами і цифрами (ЕЦП), як того вимагає Закон № 1700, є приниженням її гідності та честі, як віруючої людини.

Відповідно до п.»в» ч.1 ст.З ЗУ «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року №1700-VII, суб`єктами на яких поширюється цей Закон є державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі Конвенція) установлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

За приписами ст. 3 Конституції України передбачено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Завданням ст.1 Закону Увкраїни «Про свободу совісті та релегійні організації» є гарантування права на свободу совісті громадянам України та здійснення цього права.

Статтею 32 Конституції України визначено, що ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Рішенням Конституційного Суду України від 20 січня 2012 року № 2-рп/2012 надано офіційне тлумачення положення ч. 2 ст. 32 Конституції України, зокрема: неможливо визначити абсолютно всі види поведінки фізичної особи у сферах особистого та сімейного життя, оскільки особисті та сімейні права є частиною природних прав людини, які не є вичерпними, і реалізуються в різноманітних і динамічних відносинах майнового та немайнового характеру, стосунках, явищах, подіях тощо. Право на приватне та сімейне життя є засадничою цінністю, необхідною для повного розквіту людини в демократичному суспільстві, та розглядається як право фізичної особи на автономне буття незалежно від держави, органів «місцевого самоврядування, юридичних і фізичних осіб. Збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди державою, органами місцевого самоврядування, юридичними або фізичними особами є втручанням в її особисте та сімейне життя. Таке втручання допускається винятково у випадках, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

У ст. 8 Конвенції про захист осіб у зв`язку з автоматизованою обробкою персональних даних, ратифікованій Законом України від 06 липня 2010 року № 2438-VI, зазначено: «Будь-якій особі надається можливість: а) з`ясувати існування файлу персональних даних для автоматизованої обробки, його головні цілі, а також особу та постійне місце проживання чи головне місце роботи контролера файлу; б) отримувати через обгрунтовані періоди та без надмірної затримки або витрат підтвердження або спростування факту зберігання персональних даних, що її стосуються, у файлі даних для автоматизованої обробки, а також отримувати такі дані в доступній для розуміння формі; с) вимагати у відповідних випадках виправлення або знищення таких даних, якщо вони оброблялися всупереч положенням внутрішнього законодавства, що запроваджують основоположні принципи, визначені у ст. 5 і 6 цієї Конвенції; ...».

За сталою практикою ЄСПЛ, першою умовою виправданості втручання у права, гарантоване ст. 8 Конвенції, є те, що воно має бути передбачене законом, причому тлумачення терміну «закон» є автономним, та до якості «закону» ставляться певні вимоги (див. рішення ЄСПЛ у справі «Толстой-Милославський проти Сполученого Королівства» (Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom) від ІЗ липня 1995 року, заява № 18139/91, п. 37) Під терміном «закон» ... слід розуміти як норми, встановлені писаним правом, так і правила, що сформувалися у прецедентному праві. Закон має відповідати якісним вимогам, насамперед, вимогам «доступності» та «передбачуваності».

При цьому, колегія суддів бере до уваги, що ЄСПЛ у своєму рішенні по справі «Х`ю Джордан проти Великої Британії» сформулював таку позицію: «Якщо загальна політика або захід мають непропорційно шкідливі наслідки для конкретної групи, то вони (загальна політика або захід) можуть вважатися дискримінаційними, незважаючи на те, що вони не спрямовані конкретно на цю групу».

Колегія суддів вважає, що доводи ОСОБА_9 про примушування її подачі декларації в електронному вигляді з електронно цифровим підписом порушує норми Конституції України та «Європейської Конвенції» є обґрунтованими.

Відповідно до ст.366-1 КК України, кримінальна відповідальність настає за подання суб`єктом декларування завідомо недостовірних відомостей у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України "Про запобігання корупції", або умисне неподання суб`єктом декларування зазначеної декларації.

З об`єктивної сторони злочин характеризується вчиненням таких діянь: 1) подання завідомо недостовірних відомостей у декларації; 2) умисне неподання декларації.

Неподання декларації означає, що особа, маючи змогу виконати покладений на неї обов`язок, умисно цього не робить. Склад цього злочину матиме місце як у випадку, коли особа відкрито відмовляється виконати вимогу закону, так і тоді, коли вона фактично не подає декларацію.

Колегія суддів апеляційної інстанції враховує ту обставину, що ОСОБА_9 не відмовлялась подавати декларацію про доходи, і щорічну декларацію за 2016 рік, вона подала її в письмовій формі, а не в електронній, як передбачено ЗУ «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 подала до НАЗК декларацію за звітний період в паперовому вигляді, що підтверджується копією декларації, поштовим повідомленням та інформацією НАЗК (а.с.118-126, 163-164).

Згідно наданої довідки ОСОБА_9 являється прихожанкою Храму Різдва Пресвятої Богородиці з 2001 року. На підтвердження своєї позиції ОСОБА_9 надала з банківської установи підтвердження користування нею поточним розрахунковим рахунком, тобто, що таким чином вона отримує готівкові кошти в касі банку та не користується електронною карткою банку.

Злочин, передбачений ст.366-1 КК України може бути вчинений тільки з прямим умислом, суб`єкт декларування повинний чітко усвідомлювати, що повинен подати відповідну декларацію, однак свідомо цього не робить.

Колегія суддів вважає, що будь-якого злочинного умислу та наміру в ухиленні у подачі декларації з метою приховування своїх доходів та належного майна, ОСОБА_9 не мала і не має на даний час.

Слід зауважити, що законодавством не врегульовано питання щодо альтернативи права вибору подачі декларації віруючою людиною, що в свою чергу обумовлює порушення прав такої особи.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що перелік підстав, які становлять легітимну мету обмежень прав і свобод особи, є вичерпним. Будь-яке обмеження прав і свобод особи повинно бути чітким та законодавчо визначеним, однак у даному випадку таке обмеження, як неподання декларації в електронному вигляді, а подання в письмовому виді, законодавством не передбачено.

Також, відповідно до ст. 14 «Конвенції» користування правами та свободами, визнаними в цій «Конвенції», має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, незалежності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції не може залишатися в силі, оскільки порушуються права і свободи ОСОБА_9 , передбачені

ст. 22 Конституції України.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про встановлення відсутності в діянні ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції межах апеляційної скарги.

На підставі вище викладеного, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу , ОСОБА_9 задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, а провадження по спрві закрити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 409, 412, КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 23 листопада 2017 року, яким ОСОБА_9 визнана винною у скоєнні злочину, передбаченого ст.366-1 КК України - скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Заходи забезпечення кримінального провадження - скасувати.

Ухвала може бути оскаржена учасниками кримінального провадження до Верховного Суду протягом 3 (трьох) місяців з моменту проголошення судового рішення.

Головуючий :

Судді :