ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 588/1110/17 Номер провадження 11-кп/814/275/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.3 ст.185 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження,внесене до ЄРДР за № 0000712, перевіривши апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні Охтирської місцевої прокуратури на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 25 квітня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Февральське Селемджинського району Амурської області РФ, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою технічною освітою, не одруженого, непрацюючого, в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено
-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в розмірі 4094.63 грн.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 24 грудня 2014 року близько 19 години, за попередньою змовою групою осіб з раніше знайомими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , матеріали досудового розслідування стосовно яких постановою від 15.08.2017 року виділено в окреме кримінальне провадження, діючи умисно, прибувши з м. Суми в м. Тростянець Сумської області на автомобілі ВАЗ 2121 д.н.з. НОМЕР_1 , що на праві власності належить ОСОБА_9 , зупинившись на вул.Жовтневій в м.Тростянець, з корисливих мотивів, направлених на протиправне заволодіння чужим майном, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, через територію сусіднього нежилого господарства, з метою крадіжки проник на територію присадибної ділянки господарства АДРЕСА_2 , де шляхом віджимання металопластикового вікна, проник до житлового будинку, де зі спальної кімнати будинку таємно викрав золоті та срібні вироби загальною вартістю 52763,58 грн., що належать ОСОБА_11 , спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Не погоджуючись з вироком суду, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись обвинувачений ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурор у кримінальному провадженні Охтирської місцевої прокуратури.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить переглянути вирок суду. Вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а судовий розгляд проведено неповно.

На думку обвинуваченого, потерпіла ОСОБА_11 не мала можливості упізнати підозрюваного, так як 24.12.2014р. було темно і йшов дощ, після події до моменту впізнання пройшло пів року. Потерпіла упізнала підозрюваного лише по загальним рисам обличчя.

Також, вказує, що судом не досліджені відеозаписи обшуку автомобіля, як речового доказу по справі, а свідком ОСОБА_12 дані неправдиві свідчення. Свою вину не визнає.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити за недоведеністю винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Вказує, що прокурором надано суду не допустимі докази.

Так, на її думку, є недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.05.2015р. з участю потерпілої ОСОБА_11 , так як особа, яка підлягає впізнанню не пред`являлася безпосередньо потерпілій, а впізнання проведено за фотознімками. Суд не взяв до уваги, що свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не бачили обличчя осіб, яких вони впізнавали, а обставини події темна пора доби, особи були в капюшонах, бачили їх у профіль - свідчать про те, що свідки не могли їх впізнати по фотознімках.

Також, вважає, недопустимим є доказ протокол обшуку автомобіля Нива від 30.12.2014, оскільки у ньому відсутні відомості щодо опечатування, також обшук автомобіля проводився працівниками поліції ще 24.12.2014р. і з нього були вилучені речі.

На думку захисника, суд, безпідставно поклав в основу обвинувачення висновки судової трасологічної експертизи № 1 від 02.01.2015, № 15 від 20.02.2015, висновок експертизи волокнистих матеріалів та виробів № 6 від 03.02.2015р., які жодним чином не підтверджують вину ОСОБА_7 .

Прокурор в апеляційній скарзі, з урахуванням внесених змін та доповнень, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 , вид та розмір призначеного йому покарання, прохає вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , матеріали щодо яких виділені в окреме провадження та виключити посилання суду, як на доказ винуватості ОСОБА_7 протоколи пред`явлення особи для впізнання із свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_14 від 07.05.15, 12.05.15, на яких свідками було впізнано ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Зазначити, що строк покарання ОСОБА_7 підлягає обрахуванню з момент у його затримання 01.03.2017 року та відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк тримання його під вартою з 16 по 29 липня 2015 року та з 01.03.2017 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який подану ним та в його інтересах захисником апеляційні скарги підтримав в повному обсязі, виступ прокурора на підтримку поданої ним апеляційної скарги з внесеними змінами та доповненнями та його заперечення проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Суд першої інстанції правильно визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, тобто в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненої за попередньою змовою групою осіб, поєднаної з проникненням у житло.

Вина ОСОБА_7 підтверджена доказами, визнаними судом допустимими, належними, та достатніми, яким суд дав належну оцінку.

В ході апеляційного розгляду ОСОБА_7 зауважив, що інкримінованого йому злочину він не вчиняв, а лише на прохання знайомого, керуючи автомобілем іншого знайомого привіз їх до м.Тростянець Сумської області та за їх відсутності, весь час знаходився в салоні автомобіля. Аналогічні показання ОСОБА_7 надав і в суді першої інстанції в ході розгляду кримінального провадження щодо нього, однак така версія обвинуваченого не знайшла свого підтвердження в ході судового слідства та спростована дослідженими в ході судового розгляду доказами, визнаними судом належними та допустимими.

Зокрема, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_11 про те, що ввечері 24.12.2014 року з їх будинку було скоєно крадіжку золотих та срібних виробів, при цьому зазначили, що коли вона з чоловіком під`їжджали на автомобілі до подвір`я будинку, вона бачила підозрілого чоловіка, який рухався зі сторони їх домоволодіння назустріч, намагаючись приховати обличчя, якого вона в подальшому впізнала в особі ОСОБА_7 , оскільки в світлі фар автомобіля добре розгледіла. Допитані в ході судового розгляду свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 також вказали суду на наявність ввечері 24.12.2014 року поблизу будинку №46 по вул..Жовтневій м.Тростянця автомобіля марки «Нива» з підозрілими особами, оскільки при появі людей вони намагалися заховатися. При цьому ОСОБА_15 записав номерний знак вказаного автомобіля та після виявлення крадіжки з будинку потерпілої він та ОСОБА_16 намагалися переслідувати вказаний автомобіль, а також повідомили про подію та номерний знак автомобіля «Нива» працівникам поліції. За даними протоколу огляду місця події від 24.12.2014 року, а саме домоволодіння АДРЕСА_2 , було виявлено сліди зламу на рамі вікна спальної кімнати будинку, сліди тканини та мікрочастинки на рамі та слід взуття на підвіконні цього ж вікна, в кімнаті поряд зі спальнею на килимі виявлено слід підошви взуття, слід пальця руки на пакеті з постільною білизною. Навпроти господарства АДРЕСА_3 виявлено слід протектора шини колеса транспортного засобу. З місця події вилучено два гіпсових виливки сліду підошви взуття, фотознімок сліду підошви взуття, слід тканини на відрізку липкої стрічки, мікрочастинки на дактилоплівці, гіпсовий виливок сліду протектора шини колеса транспортного засобу, слід знаряддя зламу, слід пальця руки.

За даними висновку судової трасологічної експертизи №1 від 02.01.2015 року слід підошви взуття, зафіксований в масштабному фотознімку №1 при огляді місця події 24.12.15р. по АДРЕСА_2 , залишений підошвою взуття з таким же типом рельєфного малюнку, як і на підошві кросівок, вилучених у ОСОБА_7 ; за даними висновку судової трасо логічної експертизи №15 від 20.02.15р. слід тканини на відрізку липкої стрічки №1, вилучений із зовнішньої поверхні відкриваючої створи вікна при огляді місця події 24.12.14р. по АДРЕСА_2 , залишені таким же типом тканини, що й тканина з якої виготовлені рукавички, вилучені у ОСОБА_7 ; за даними висновку судової експертизи волокнистих матеріалів і виробів з них №6 від 03.02.15р. волокна накладення бавовни темно-зеленого кольору, виявлені на чохлі з автомобільного сидіння, в будинку при огляді місця події та волокна бавовни темно-зеленого кольору, що входять до складу за волокном штанів ОСОБА_7 , мають спільну родову належність, волокно ж поліефіру темно-коричневого кольору, виявлене в будинку при огляді місця події та волокна поліефіру темно-коричневого кольору, що входять до складу за волокном спортивної куртки ОСОБА_7 , мають спільну родову належність.

За даними протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.05.15 р. потерпіла ОСОБА_11 та свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_14 серед представлених їм для впізнання фотознімків вказали на фото з зображенням ОСОБА_7 , як на особу, яка ввечері 24.12.14 р. йшла від будинку домоволодіння потерпілої, вказавши при цьому загальні риси обличчя за якими вони впізнали цю особу.

З урахуванням наведенного, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, наведені у вироку суду докази на підтвердження вини обвинуваченого належним чином перевірені судом, узгоджуються між собою, добуті без будь-яких порушень кримінального процесуального законодавства, тому в цій частині апеляція захисника обвинуваченого та обвинуваченого є безпідставною та задоволенню не підлягає.

В апеляційній скарзі захисник вказує, як на одну з підстав для скасування вироку суду першої інстанції, - істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки всі процесуальні дії працівниками міліції проводилися з істотним порушенням КПК України, а саме пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, обшук автомобіля, а тому протоколи за результатами проведення цих процесуальних дій є недопустимими доказами. Колегія суддів не погоджується з такими доводами, оскільки в ході судового розгляду захисником порушувалося питання перед судом про визнання протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, обшуку автомобіля недопустимими доказами з наведенням мотивів, аналогічних доводам принесеної апеляційної скарги, водночас, суд першої інстанції не погодився з такими доводами сторони захисту та належним чином мотивував висновки щодо допустимості наданих стороною обвинувачення доказів, погоджується з такими доводами і колегія суддів.

За таких обставин апеляційні скарги захисника та обвинуваченого є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Водночас, підлягає до задоволення принесена прокурором апеляційна скарга, з урахуванням внесених до неї змін та доповнень.

Так, відповідно до положень ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно з обвинувальним актом обвинувачення у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення висунуто ОСОБА_7 , поряд з цим у фактичних обставинах справи, які суд визнав доведеними, безпідставно було зазначено про те, що крадіжку особистого майна потерпілої ОСОБА_11 обвинувачений вчинив за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, що підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції і посилання суду, як на доказ доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, на протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками зі свідками ОСОБА_13 та ОСОБА_14 від 07.05.15, 12.05.15р., оскільки з їх змісту вбачається, що на пред`явлених органом досудового розслідування фотознімках свідки впізнали ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а тому зазначені протоколи не є доказами винуватості ОСОБА_7 .

Слушними є доводи прокурора і щодо помилкового обрахування судом першої інстанції строку відбування покарання з 03.03.2017 року, який має обраховуватися з 01.03.2017 року, оскільки за даними протоколу затримання ОСОБА_7 , в зв`язку з розшуком, був затриманий на території Республіки Польща в м.Варшаві саме 01.03.2017р.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора з внесеними змінами та доповненнями задовольнити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , вказавши, що кримінальне правопорушення вчинене ним з особами матеріали щодо яких виділені в окреме провадження.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на доказ винуватості ОСОБА_7 , протокол пред`явлення особи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 для впізнання зі свідками ОСОБА_13 та ОСОБА_14 від 07.05.15 та 12.05.15р.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону №838 від 26.11.2015р.) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 16 липня по 29 липня 2015 року та з 01.03.2017 року по 30.10.2018 року включно.

В іншій частині вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 25 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою - в той самий строк, з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4