Справа № 580/799/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" лютого 2019 р. м. Охтирка
Охтирський міськрайонний суд Сумської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_1
за участю секретаря ОСОБА_2
прокурора ОСОБА_3 , ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

потерпілих ОСОБА_7

ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду № 1 в м. Охтирка кримінальне провадження № 0000303 від 18 березня 2016 року за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лебедин Сумської області, українця, громадянина України, не одруженого, що має середню професійну освіту, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

14.07.2015 Лебединським районним судом Сумської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік

за ч. 2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 , у березні 2016 року розмістив в мережі Інтернет на сайті оголошень купівлі-продажу «SLANDO» (http://olx.ua) оголошення про продаж трактора вартістю 24000 грн., якого в нього не було, узявши при цьому у свого знайомого ОСОБА_9 в тимчасове користування банківську картку КБ «ПриватБанк» за № НОМЕР_1 з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману. 16.03.2016 ОСОБА_7 знайшов в мережі Інтернет оголошення про продаж трактора, яке розмістив ОСОБА_5 , та зателефонував на вказаний в оголошенні мобільний телефон НОМЕР_2 , домовившись із незнайомим йому чоловіком про купівлю. ОСОБА_5 , не маючи на меті продати трактор, повідомив ОСОБА_7 в ході телефонної розмови про те, що йому необхідно перерахувати на банківську картку КБ «ПриватБанк» за № НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 8000 грн. В той же день, о 16 год. 15 хв. ОСОБА_7 , будучи введеним в оману ОСОБА_5 , добровільно перерахував грошові кошти в сумі 8000 грн. на вказану банківську картку, з якої ОСОБА_5 зняв перераховані грошові кошти, заволодівши таким чином шляхом обману грошовими коштами потерпілого.
Крім того, ОСОБА_5 у березні 2016 року розмістив в мережі Інтернет на сайті оголошень купівлі-продажу «SLANDO» (http://olx.ua) оголошення про продаж мотоблоку вартістю 8500 грн., якого в нього не було. Також з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману, ОСОБА_5 взяв у своєї знайомої ОСОБА_10 в тимчасове користування банківську картку КБ «ПриватБанку» за № НОМЕР_3 . 28.03.2016 ОСОБА_8 в мережі Інтернет знайшов оголошення про продаж мотоблоку, яке розмістив ОСОБА_5 , та зателефонував на вказаний в оголошенні мобільний телефон НОМЕР_4 , домовившись про покупку з незнайомим йому чоловіком, який був вказаний у оголошенні як ОСОБА_11 . Під час телефонної розмови ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_8 про те, що останньому необхідно перерахувати на банківську картку КБ «ПриватБанку» за № НОМЕР_3 грошові кошти в сумі 4221 грн. В той же день, о 13 год. 43 хв. ОСОБА_8 , будучи введеним в оману ОСОБА_5 , добровільно перерахував грошові кошти в сумі 4221 грн. на вказану банківську картку, з якої 28.03.2016 ОСОБА_5 зняв перераховані грошові кошти в сумі 4221 грн., заволодівши таким чином шляхом обману грошовими коштами потерпілого.
Такими діями ОСОБА_5 вчинив заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений свою винуватість заперечив з тих підстав, що злочину не вчиняв, скористався положеннями ст. 63 Конституції України та відмовився давати покази.

Під час судового слідства судом були досліджені наступні докази.

Потерпілий ОСОБА_8 суду пояснив, що 28.03.2016 він на сайті побачив оголошення, що продається мотоблок за 8000 грн. Його дещо насторожила ціна, однак в телефонній розмові пояснили, що це митниця і це конфіскований товар, тому ціна знижена. Сказав, що необхідно перерахувати гроші в розмірі близько 4200 грн. на картку ОСОБА_12 . На запитання, чому на картку дівчини, знову почав пояснювати, що це митниця, що хвилюються. Потім йому вислали копію паспорту, реєстрація була не у Сумській області, де саме не пам`ятає. Пояснив, що продавці працюють на митниці. Він перерахував кошти у відділенні «Приватбанку» по вул. Батюка в м. Охтирка у терміналі самообслуговування на рахунок, номер якого прийшов у повідомленні, після чого знову зателефонував і йому повідомив, що завантажують мотоблок. Коли в черговий раз зателефонував і в слухавку почув сміх, зрозумів, що треба звертатися до поліції, бо його ошукали. Через деякий час з`ясували, що це з ОСОБА_13 . Після цього до нього зателефонував ОСОБА_14 і пообіцяв повернути кошти. За деякий час гроші повернув.
Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснила, що 27.03.2016 їй зателефонував ОСОБА_5 та поросив у неї картку, йому було потрібно, щоб йому перерахували кошти. Вона дала свою банківську стипендіальну картку та повідомила йому пароль. В той день повинна була прийти стипендія, а картка перебувала у ОСОБА_5 . Вона побоялась що ОСОБА_5 зніме кошти, пішла до банку та зробила нову картку. 28.03.2016 в обід їй зателефонував ОСОБА_5 та повідомив, що не може зняти кошти з картки, на що вона повідомила, що заблокувала карту і зробила нову. Того ж дня вони зустрілися та пішли до банкомату, щоб зняти кошти. Спочатку кошти не приходили, вона зателефонувала у «ПриватБанк» і кошти прийшли. Знявши кошти вона віддала ОСОБА_5 близько 4200 грн, з яких останній дав їй 50 грн за послуги з використання картки. Через тиждень їй зателефонували з банку та повідомили, що кошти були зняті незаконно, про що вона повідомила ОСОБА_5 . Раніше ОСОБА_5 її не попереджав, що картка йому необхідна для вчинення незаконних дій.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснив, що в квітні травні 2016 року він займав посаду начальника слідчого відділу Лебединського ВП ГУНП в Сумській області. Він оформляв доручення на проведення слідчих дій під час досудового розслідування. По всім кримінальним провадженням він давав доручення слідчим відразу після внесення до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення. Фактів оскарження документів на стадії досудового розслідування по даному кримінальному провадженню не було.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні пояснила, що була призначена слідчим згідно доручення начальника слідчого відділу ОСОБА_15 . Окрім неї, були також проведенні слідчі дії за підслідністю Охтирським ВП та Глухівським ВП. Під час проведення досудового розслідування у сторони захисту не було скарг щодо її повноважень. Також нею були отримані ухвали суду про тимчасовий доступ, які були направлені до банку і встановлено термін до виконання, вказаний в ухвалі суду. Під час виконання ухвали суду в працівників банку сумнівів щодо законності її дій не виникало, з боку сторони захисту зауважень також не було.

Відповідно до довідки Охтирського відділення № 1 Сумської філії ПАТ КБ «ПриватБанк», 28.03.2016 о 15 годині 46 хвилин в терміналі самообслуговування «ПриватБанк», розташованому за адресою м. Охтирка, вул. Батюка, 32, було здійснено переказ грошей в сумі 4221,11 грн на карту № НОМЕР_5 , яка належить клієнту банка ОСОБА_10 , мешканка м. Лебедин Сумської області. Зняття грошей з картки № НОМЕР_5 здійснювалось 28.03.2016 о 15 годині 52 хвилин з використанням картки цього-ж клієнта банку № НОМЕР_3 в банкоматі, розташованому за адресою м. Лебедин Сумської області, вул. Леніна, 34. (а.с.84 том 1)

Довідкою Охтирського відділення № 1 Сумської філії ПАТ КБ «ПриватБанк» згідно якої ОСОБА_8 22.06.2016 на карту НОМЕР_6 були зараховані кошти в сумі 4220,79 грн, платник ОСОБА_5 (а.с.83 том 1)

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_7 пояснив суду, що він знайшов у мережі інтернет оголошення про продаж трактора. Зателефонував за вказаним номером. По телефону сказали, що необхідно вислати 8000 грн., бо так вимагає податкова, а наступного дня буде трактор. На електронну пошту сина прислав копію паспорта, надав номер картки. Того ж дня через банк син перерахував кошти. Коли син платив кошти, з`ясувалося, що картка була на ім`я ОСОБА_17 . Після того, як перерахував кошти, знову зателефонував. Той повідомив, що трактор грузиться і буде у нього наступного дня. Наступного дня він зателефонував, але на виклик не відповіли, після чого він звернувся до поліції. Номер мобільного телефону він не пам`ятає. Його номер мобільного - НОМЕР_7 .

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що з ОСОБА_5 він знайомий 3-4 роки. На даний час вони не спілкуються. В березні 2016 року в нього в наявності були банківські картки. Одну з карток він заблокував, а іншу загубив, потім через два роки відновив. На одній із карток був написаний код до неї. Він не пам`ятає, чи передавав комусь картку.

З виписки по банківському рахунку № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 вбачається, що вказаний рахунок 16.03.2016 о 16 год. поповнено готівкою на суму 8000 грн у Глухівському відділенні Сумської філії та того ж дня о 16 годині 31 хвилині, кошти були зняті в сумі 8000 грн. в банкоматі по вул. Леніна, 34, м. Лебедин Сумської області. (а.с.93 том 1).

Відповідно до наданої в електронному вигляді інформації на виконання ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів від 29.03.2016 зафіксовано зняття коштів в сумі 8000 грн в банкоматі по вул. Леніна, 34, м. Лебедин Сумської області ОСОБА_5 .

Зазначені докази суд визнає належними та допустимими.
Доводи сторони захисту, що слідча ОСОБА_16 не мала повноважень на здійснення досудового розслідування в зв`язку з відсутністю її прізвища у витягах з ЄРДР, внаслідок чого всі процесуальні дії та отримані в зв`язку з цим докази мають бути визнані недопустимими є помилковими.

Так, повноваження слідчого визначені положеннями ст. 40 КПК України, до них входить, в тому числі, проведення слідчих дій.

Слідча ОСОБА_16 на час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні займала посаду слідчого Лебединського ВП ГУНП в Сумській області.

Свідок ОСОБА_15 , який в той період займав посаду начальника слідчого відділу Лебединського ВП ГУНП в Сумській області, підтвердив про надання доручення слідчому ОСОБА_16 для здійснення досудового розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні.

Тому такі твердження сторони захисту не приймаються судом до уваги.

Також, сторона захисту стверджує, що довідки Охтирського відділення № 1 Сумської філії ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» отримані слідчим ОСОБА_18 до внесення відомостей до ЄРДР, внаслідок чого є недопустимим доказом.

Так, відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, визначеному цим кодексом.

Відповідно до витягу з ЄРДР вбачається, що відомості за фактом шахрайського заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_8 були внесені до ЄРДР 30.03.2016 і цього ж дня слідчий звернувся до банку із запитом про отримання інформації, тобто слідчий діяв в межах кримінального провадження. При цьому, будь-яких даних, які б свідчили про те, що звернення слідчим до банку передувало внесенню відомостей в ЄРДР, матеріали судового провадження не містять.

А тому відсутні передбачені законом підстави для визнання цих довідок недопустимим доказом.

Сторона захисту стверджує про недопустимість доказу протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 16.08.2016 з додатком CD-диском, протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 05.05.2016 з додатком CD-диском як таких, що отримані поза межами строку дії ухвал слідчих суддів про надання тимчасового доступу.

Відповідно до положень ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення.

Однією зі складових ухвали слідчого судді за наслідками розгляду клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів є зазначення строку дії ухвали слідчого судді, який не може перевищувати 1 місяць ( ст. 164 КПК України).

Положення ст. 165 КПК України закріплюють обов`язок особи, зазначеної в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів як володільця речей або документів, надати тимчасовий доступ до зазначених в ухвалі речей і документів особі, зазначеній у відповідній ухвалі слідчого судді, суду.

Разом з тим, положення Кримінального процесуального закону не містять заборони використання отриманих доказів поза межами строку дії ухвали слідчого судді, якщо вони були надані стороні кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді.

За таких обставин, зазначений доказ є допустимим.

Разом з тим, відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України, суд не може допустити відомості, що містяться в супровідному листі Апеляційного суду Сумської області від 05.09.2017 щодо розсекречування матеріальних носіїв секретної інформації; ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Сумської області № 813т від 26.05.2016; клопотанні про дозвіл на використання результатів негласних (розшукових) дій в іншому кримінальному провадженні від 15.08.2016; супровідному листі Апеляційного суду Сумської області від 12.07.2017 щодо розсекречування матеріальних носіїв секретної інформації; ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Сумської області № 1523т від 16.08.2016; протоколі про проведення НСРД № 2 щодо ОСОБА_5 , від 22.06.2016 як допустимі докази, оскільки останні не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, що узгоджується з правовим висновком, що міститься в постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року № 5-364кс16 та висновком Великої Палати Верховного Суду про застосування норми права, що міститься в постанові № 751/7557/15-к від 16.01.2019.

Оцінюючи досліджені докази у взаємозв`язку, суд дійшов висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_5 у незаконному заволодінні шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_8 .

Так, відповідно до показів свідка ОСОБА_19 , ОСОБА_5 попрохав скористатися належною їй банківською карткою для перерахунку йому грошей. В наступному відбувся переказ коштів у розмірі 4221 грн. на картку клієнта ОСОБА_19 , що зафіксовано банківською установою. Саме про цю суму зазначив потерпілий ОСОБА_8 як про частину оплати за придбання мотоблоку, яку йому необхідно було здійснити за наслідками перемовин про придбання мотоблоку з особою, яка розмістила оголошення в мережі інтернет.

Також свідок ОСОБА_19 підтвердила те, що кошти у розмірі 4221 грн. отримав саме ОСОБА_5 .

Потерпілий ОСОБА_8 пояснив, що після перерахування коштів йому повідомили, що завантажують мотоблок, на наступний телефонний дзвінок він почув сміх та зрозумів, що його ошукали.

Ці покази є узгодженими між собою та у взаємозв`язку підтверджують наявність у ОСОБА_5 умислу на незаконне заволодіння чужими коштами шляхом обману, вчинення відповідних дій та досягнення злочинного результату, оскільки обвинувачений не навів будь-яких доводів, що спростували б поза розумним сумнівом докази сторони обвинувачення щодо мети отримання ним картки іншої особи для здійснення йому перерахунку коштів, обізнаності щодо суми коштів, які мають бути перераховані та часу їх перерахування, отримання цих коштів ним особисто.

Оцінюючи досліджені докази у взаємозв`язку, суд дійшов висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_5 у незаконному заволодінні шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_7 .

Так, відповідно до показів потерпілого ОСОБА_7 за наслідками перемовин з приводу придбання трактора по оголошенню в мережі інтернет, він перерахував суму у розмірі 8000 грн. на картку, зазначену особою, з якою він розмовляв по телефону. Інформацією банківської установи підтверджено перерахування коштів на картковий рахунок ОСОБА_9 16.03.2016 о 16.15 та наступного зняття грошових коштів в банкоматі м. Лебедин 16.03.2016 о 16.31 саме ОСОБА_5 .

Свідок ОСОБА_9 пояснив, що він мав карту «ПриватБанку», однак чи то втратив її, чи то комусь передав. Однак проведення банківської операції за допомогою картки ОСОБА_9 ОСОБА_5 свідчить про наявність у ОСОБА_5 цієї картки та можливості доступу до рахунку ОСОБА_9 .

Ці докази є узгодженими між собою та у взаємозв`язку підтверджують наявність у ОСОБА_5 умислу на незаконне заволодіння чужими коштами шляхом обману, вчинення відповідних дій та досягнення злочинного результату.

Обвинувачений не навів доводів в спростування доказів сторони обвинувачення щодо підстав перебування у нього картки ОСОБА_9 та зняття ним грошових коштів саме у розмірі 8000 грн. відразу після перерахування коштів в зазначеній сумі потерпілим.

За таких обставин, дії ОСОБА_5 кваліфікуються судом за ч. 2 ст. 190 КК України як незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено.

Суд приймає до уваги обставини скоєння злочину та ступінь його тяжкості, те, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив злочин під час іспитового строку, докази офіційного працевлаштування суду не надані, не одружений, посередньо характеризується за місцем проживання, а також з урахуванням висновку органу пробації, згідно якого встановлено високий рівень ризику вчинення повторного кримінального правопорушення, в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України, дійшов висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі з застосуванням ст. 71 КК України, як покарання необхідного і достатнього для його виправлення та недопущення скоєння нових злочинів.

Потерпілим ОСОБА_7 заявлений цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 8000 грн. Матеріальну шкоду обґрунтовує тим, що 16.03.2016 о 16 годині 15 хвилин він, будучи введеним в оману, перерахував кошти в сумі 8000 грн на банківську карту КБ «ПриватБанку» за № НОМЕР_1 , яку вказав ОСОБА_20 . В подальшому ОСОБА_5 зняв із вище вказаної картки, яка належить ОСОБА_9 , кошти та таким чином заволодів ними шляхом обману.

Обвинувачений позов не визнав.

При вирішенні цивільного позову суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову у кримінальному провадженні. Відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд, в залежності від доведеності підстав і розміру позову, задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

На підтвердження завданої ОСОБА_7 матеріальної шкоди, останнім додано квитанцію про переказ коштів в сумі 8041 грн. (а.с. 85 том 1).

За таких обставин, суд приходить до висновку про обґрунтованість заявлених вимог та наявність підстав для їх задоволення в заявлених межах.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 349, 370, 371, 374-376 Кримінального процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання за цим законом у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Лебединського районного суду Сумської області від 14 липня 2015 року у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_5 залишити особисте зобов`язання.

Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_5 .

Цивільний позов ОСОБА_7 задовольнити.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі 8000 (вісім тисяч) гривень.

Вирок може бути оскаржений до Сумського апеляційного суду через Охтирський міськрайонний суд Сумської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя Охтирського міськрайсуду
Сумської області ОСОБА_1