ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/752/18 Справа № 211/981/17-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 червня 2017 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000550 та 0000049 стосовно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190 КК України, -

за участю:
прокурора ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 червня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено відповідні обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним за заволодінням чужим майном, шляхом обману (шахрайство), вчинене у великих розмірах, за наступних обставин.
Наприкінці 2009 року, ОСОБА_8 , знаходячись у невстановленому слідством місці, в ході розмови із раніше знайомим гр. ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом шахрайського заволодіння грошовими коштами останнього, вводячи його в оману, умовчуючи про відсутність особистого права на здійснення будь-якої підприємницької діяльності, запропонував йому поставити із Німеччини легковий автомобіль марки БМВ 2001 року випуску, повідомляючи його ціну на власний розсуд та пропонуючи придбати у нього автомобіль. При цьому, ОСОБА_8 , не повідомляючи ОСОБА_7 про відсутність в нього права власності на цей автомобіль, пообіцяв останньому доставити його протягом двох тижнів за 18 000, 00 доларів США, на що він погодився. Таким чином, ввівши ОСОБА_7 в оману та отримавши від нього згоду на придбання вказаного автомобіля на зазначених умовах, запропонував потерпілому невідкладно укласти з ним нотаріальну довіреність на придбання транспортного засобу в будь-якій країні світу з подальшим його транспортуванням, розмитненням та реєстрацію в Україні, яка була підписана 15 січня 2009 року в приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 .
15 січня 2009 року о 12 години ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 3 бульвар Європейський (Кірова) у Довгинцівському районі м. Кривого Рогу добровільно передав ОСОБА_8 частину власних грошових коштів в сумі 9 000,00 доларів США в якості попередньої оплати за майбутній автомобіль, домовившись, що іншу частину грошових коштів ОСОБА_8 отримує для розмитнення автомобіля на кордоні. У свою чергу ОСОБА_8 власноручно написав боргову розписку та підписавши передав її останньому, зобов`язавшись транспортувати автомобіль в Україну протягом трьох місяців.
У серпні 2009 року ОСОБА_8 , перебуваючи у невстановленому слідством місці, зателефонував ОСОБА_7 та повідомив його про знаходження автомобіля на митниці та необхідність передачі іншої частини грошових коштів для оформлення документів до 01 вересня 2009 року.
25 серпня 2009 року ОСОБА_7 знаходячись поблизу кафе Стара Фортеця за адресою по вул. Лісового у Довгинцівському районі м. Кривого Рогу зустрівся з ОСОБА_8 та добровільно предав грошові кошти у сумі 9000 доларів США.
В подальшому в період з 15.01.2009 року до теперішнього часу ОСОБА_8 , отримавши від ОСОБА_7 вказані грошові кошти на загальну суму 18 000, 00 доларів США свої зобов`язання перед потерпілим щодо поставки автомобіля марки БМВ 2001 року випуску не виконав, чим спричинив останньому матеріального збитку на суму 18 000, 00 доларів США, що станом на 15.01.2009 року відповідно за курсом НБУ еквівалентно сумі 140 760,00 гривень та складає 465 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на момент вчинення злочину, що є великим розміром.
Крім того, ОСОБА_8 навесні 2011 року, знаходячись у невстановленому слідством місці, в ході розмови із раніше знайомим ОСОБА_11 , діючи повторно, маючи прямий умисел, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом шахрайського заволодіння грошовими коштами останнього, вводячи його в оману, запропонував йому поставити із Німеччини легковий автомобіль марки Фольцваген Таурег 2008-2010 року випуску протягом двох-трьох місяців за 200 000,00 гривень, на що ОСОБА_11 погодився.
Після чого 29 червня 2011 року знаходячись в приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса ОСОБА_10 за адресою: пр. Мира 2-а у Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, ОСОБА_11 підписав довіреність, уповноважуючи ОСОБА_8 на придбання транспортного засобу в будь-якій країні світу з подальшим його транспортуванням, розмитненням та реєстрацію в Україні.
В цей же день о 12 годині ОСОБА_11 знаходячись біля будинку №10 по вул. Лісового у Довгинцівському районі м. Кривого Рогу добровільно передав ОСОБА_8 власні грошові кошти в сумі 24 000,00 доларів США в якості оплати за майбутній автомобіль.
В подальшому у період з 29 червня 2011 року до теперішнього часу ОСОБА_8 свої зобов`язання перед ОСОБА_11 не виконав, завдавши останньому матеріального збитку на суму 24 000,00 доларів США, що станом на 29.06.2011 року відповідно за курсом НБУ еквівалентно сумі 192 000 гривень та складає 408 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на момент вчинення злочину що є великим розміром.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновок суду про визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України за обставин, викладених у вироку та кваліфікацію його дій, просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Зазначає, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, матеріальні збитки потерпілим не відшкодовано, вину визнав частково, тому вважає, що щире каяття не може бути визнано обставиною, що обтяжує покарання винного, як зазначено у вироку. Крім того, останній з 30.04.2014 року по 17.02.2017 року переховувався від органу досудового розслідування, у зв`язку з чим перебував у розшуку, що свідчить про його небажання відповідати за вчинені злочини та понести покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 190 КК України та відшкодувати збитки, завдані потерпілим.

В апеляційній скарзі потерпілий просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, і призначити новий розгляд в суді першої інстанцїі в іншому складі суду. Вважає, покарання надто м`яким та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного та попередження нових злочинів. Також зазначає, що обвинувачений скоїв тяжкий злочин, ухилявся від контактів з потерпілим та не мав наміру йти на примирення, повернувши борг, хоча мав всі можливості для цього.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і з підстав, зазначених в ній, просив її задовольнити, вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити більш суворе покарання.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, зокрема і можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_7 про наявність підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання та вирок суду в цій частині, апеляційний суд вважає, що зазначені вище вимоги закону судом першої інстанції не виконані належним чином, а призначене ОСОБА_8 не відповідає тяжкості вчиненого злочину та наслідкам його вчинення.
Так, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання не врахував належним чином та формально зазначив у вироку, що він врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини вчинення кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Не отримали належної оцінки тяжкість вчиненого злочину, який є умисним тяжким злочином, наслідки від його вчинення у виді майнової шкоди потерпілим на загальну суму 332 760 гривень, відомості про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше притягувався до кримінальної відповідальності. Висновки про щире каяття обвинуваченого є необґрунтованими, з огляду на його посткримінальну поведінку та невжиття заходів до відшкодування шкоди потерпілим.
Також, згідно вироку, суд першої інстанції не навів обґрунтованих та переконливих мотивів про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання, у зв`язку з чим відповідні доводи прокурора та потерпілого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є обґрунтованими та підтверджуються матеріалами провадження, а призначене ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є м`яким.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції процесуально позбавлений можливості ухвалити новий вирок в цій частині, з огляду на наступне.
Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч. 1 ст. 7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору сторін кримінального провадження та потерпілого.
Так, ухвалою апеляційного суду від 26 жовтня 2018 року первісну апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 залишено без руху та роз`яснено, що за змістом ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, зокрема у разі необхідності застосування більш суворого покарання та лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник (ч.1 ст. 421 КПК України).
В той же час, потерпілий не згоден з вироком суду в частині призначеного покарання внаслідок його м`якості, не ставив питання про ухвалення нового вироку і просив змінити вирок суду та призначити більш суворе покарання.

В зміненій апеляційній скарзі потерпілий, з тих самих підстав, просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Також, не погодившись з оскарженим вироком суду, 11 липня 2017 року прокурор ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, згідно якої просила вирок суду скасувати, через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
30 серпня 2017 року, тобто за межами строку на апеляційне оскарження, прокурор в порядку ч. 3 ст. 403 КПК України подала зміни до раніше поданої апеляційної скарги, в якій ставить питання про скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, яким просила призначити ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з реальним його відбуванням, тим самим поставила питання про погіршення ставища обвинуваченого.
В силу ч. 4 ст. 403 КПК України внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.
Проте, як вбачається із зміненої апеляційної скарги прокурора вона доповнила її вимогами про призначення обвинуваченому покарання без застосування положень ст. 75 КК України та просила призначити покарання з реальним його відбуванням, чим беззаперечно внесла зміни до апеляційної скарги, які погіршують становище обвинуваченого, що є недопустимим, оскільки вказана вимога заявлена прокурором за межами строків на апеляційне оскарження (ч. 3 ст. 403 КПК України).
Таким чином, апеляційні вимоги потерпілого та прокурора про скасування вироку суду першої інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного покарання підлягають задоволенню.
Отже, в ході нового судового розгляду у випадку доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину, суду першої інстанції слід врахувати доводи прокурора та потерпілого про невідповідність призначеного покарання внаслідок м`якості, а покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким і неадекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та наслідками, що настали.

Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду даного кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону, а також вирішити питання про запобіжний захід стосовно обвинуваченого, який міг би забезпечити його належну процесуальну поведінку.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 червня 2017 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________________ ______________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4