ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/229/18 Справа № 212/7554/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, кримінальне провадження № 0001023 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 квітня 2018 року, -

В с т а н о в и л а:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі із відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він приблизно о 16.20 годині, 12.04.2015 року, перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2 , підійшов до паркану будинку АДРЕСА_3 , проник на територію домоволодіння за місцем мешкання гр. ОСОБА_9 , де, шляхом вільного доступу таємно викрав з території подвір`я належне гр. ОСОБА_9 майно, загальною вартістю 2343,50 гривень, та з викраденим майном зник.

В апеляційній скарзі:

- адвокат просить вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог посилається на те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку не було взято до уваги показання потерпілого та свідків по справі, а саме потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ..
Посилається, що обвинувачений ОСОБА_8 пояснив суду, що він дійсно в той день перебував у будинку свого друга ОСОБА_11 , але о 15.15 годин разом зі своєю дівчиною пішов до свого брата, який зателефонував та повідомив, що його побили. Після чого йому викликали швидку допомогу.
Також сторона захисту вважає призначене покарання занадто суворим.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка просила залишити без задоволення апеляційні вимоги адвоката, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга адвоката не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом дотримано вимоги ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку а також правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України відповідають вимогам закону та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Так, вина ОСОБА_8 у вчиненому кримінальному правопорушенні підтверджується:
- поясненнями свідка ОСОБА_10 , допитаного в судовому засіданні, який пояснив, що в квітні 2015 року він працював сторожем в гаражному кооперативі, до нього підійшов ОСОБА_8 та запропонував придбати в нього автомобільні гальмівні диски в кількості 2 штук. В судовому засіданні свідок ОСОБА_10 вказуючи на ОСОБА_8 пояснив, що саме цей чоловік приніс йому гальмівні диски.
- поясненнями свідка ОСОБА_13 , який поясняв, що 12 квітня 2015 року вони разом з друзями відпочивали вдома у ОСОБА_14 з 12 години до вечора. Перед тим, як збиралися йти додому, до нього та ОСОБА_15 підійшов ОСОБА_8 , та попрохав допомоги йому віднести два металевих диски від автомобіля, які він взяв у якогось чоловіка. Він допоміг ОСОБА_16 віднести ці диски до пункту метало прийому та за це їм заплатили приблизно 90 гривень. Мельник дав йому 30 гривень.
- поясненнями свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що 12 квітня 2015 року відпочивав зі своїми знайомими у себе вдома. Потім прийшов сусід, та повідомив, що в нього щось викрали, але що саме він не зрозумів, так як в цей час знаходився у будинку та прибирав.
- поясненнями потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що 12 квітня 2015 року він помітив, що зникли гальмівні барабани, які він зняв під час ремонту вантажного автомобіля. Після цього він викликав поліцію і наступного дня запчастини йому були повернуті працівниками поліції. Слідчий повідомив йому, що запчастини були знайдені в пункті прийому металолому. Також вказав, що 12 квітня 2015 року на території домоволодіння його сусіда ОСОБА_11 відпочивали молоді люди, приблизно 7-10 чоловік, які, як він вважає і викрали гальмівні барабани.
Також вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується дослідженими судом письмовими доказами по справі.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненому злочині, передбаченому ч.3 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаної з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.
Тому доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , на переконання суду апеляційної інстанції є безпідставними, суперечливими сукупності зібраних судом доказів.
Що стосується доводів сторони захисту про позбавлення судом першої інстанції права обвинуваченого на повне дослідження матеріалів кримінального провадження та виклик в судове засідання свідків та осіб, які могли б вплинути на доведення невинуватості обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів провадження, під час судового засідання захисником обвинуваченого було заявлено клопотання про необхідність зробити запит до станції швидкої допомоги з метою встановлення факту виклику медичних працівників для брата обвинуваченого, про виклик та допит в судовому засіданні слідчого по даній справі, то судом обґрунтовано було відмовлено в задоволенні даних клопотань.
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 10 жовтня 2017 року було постановлено доставити в судове засідання свідка ОСОБА_17 приводом, через його неодноразову неявку до суду.
Згідно рапорту працівника поліції виконання даної ухвали суду не виявляється можливим, оскільки за вказаною адресою свідок не проживає, зі слів сусідів відомо, що на початку весни 2017 року квартира була продана та вся сім`я ОСОБА_17 переїхала за межі Дніпропетровської області, точної адреси не відомо.
В судовому засідання 12 квітня 2018 року, на питання головуючого обвинувачений та його захисник заявили, що клопотання у сторони захисту відсутні, просили закінчити розгляд справи та перейти до судових дебатів.
За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення доводів апеляційної скарги сторони захисту і в цій частині.
Колегією суддів перевірено і обґрунтованість призначеного ОСОБА_8 покарання.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Із вироку вбачається, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку в КМНД на теперішній час не перебуває, на обліку в ПНД перебуває з 2012 року з приводу соціалізованого розладу поведінки, за місцем мешкання характеризується позитивно, наявність обставини, що пом`якшує покарання вчиненні злочину в неповнолітньому віці, та відсутність обставин, що його обтяжують.
Обговорюючи висновок суду першої інстанції про відсутність підстав дял застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 вимог ст. 75 КК України, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до вимог ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ національні суди застосовують практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.
Так, у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було отримано принципу «законності» і воно не було свавільним», та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Як видно з наявних матеріалів, ОСОБА_8 раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, на обліку в КМНД на теперішній час не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.
Також відсутні претензії матеріального характеру з боку потерпілого та обставини, що обтяжують покарання. Враховуючи його молодий неповнолітній вік, обставини скоєного, дані про його особу, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_8 і попередження вчинення нових злочинів можливо досягти без реального відбування призначеного покарання, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою, на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
За змістом ст. ст. 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції також може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Тому в цій частині вирок підлягає зміні, а саме необхідно пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, застосувавши вимог ст. 75 КК України.
Керуючись ст.ст. 7,8, 404, 405, 407, 414, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 квітня 2018 року, відносно ОСОБА_8 , - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Покласти на засудженого ОСОБА_8 згідно із п. 2 ч. 1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України обов`язки:

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання або роботи;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: