Справа № 162/92/17 Провадження №11-кп/773/69/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 155, ч. 4 ст. 152 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 травня 2018 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 28 вересня 2017 року,

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із загальною середньою освітою, неодруженого, не навчається, не працює, утриманців не має, раніше судимий:

11 березня 2015 року вироком Любешівського районного суду Волинської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76, 104 КК України з іспитовим строком два роки;
18 липня 2016 року вироком Любешівського районного суду Волинської області за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі,
- засуджено за ч. 1 ст. 155 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, визначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Любешівського районного суду Волинської області від 18.07.2017 року, та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.
-виправдано за ч. 4 ст. 152 КК України за епізодом 20 червня 2016 року
за недоведеністю його винуватості у вчинення кримінального правопорушення.
Міру запобіжного заходу до вступу вироку у законну силу залишено попередню тримання під вартою.
Строк відбування покарання обвинуваченому визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання 07.11.2016 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у редакції, чинній до 20.06.2017 року включно, обвинуваченому зараховано у строк відбування покарання термін перебування його під вартою в період з 07.11.2016 року до 09.02.2017 року, з 23.02.2017 року до 20.06.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також з 21.06.2017 року до ухвалення вироку 28.09.2017 року відповідно до ст. 72 КК України у її редакції, що є чинною з 21.06.2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 2 641 гривень 20 коп. процесуальних витрат за проведення судової імунологічної експертизи
В порядку ст. 100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що 07 листопада 2016 року о 20 год 00 хв у нежилому будинку ОСОБА_9 , що на АДРЕСА_1 , вступив у статеві зносини з малолітньою потерпілою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка не досягла статевої зрілості.
У поданій апеляції прокурор, не оспорюючи правильності виправдання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 152 КК України за епізодом вчинення зґвалтування малолітньої ОСОБА_10 , що мало місце 20.06.2016 року, оскаржує вирок суду у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до необґрунтованої перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 4 ст. 152 КК України на ч. 1 ст. 155 КК України. Посилається на те, що у судовому засіданні потерпіла вказала, що ОСОБА_7 вступив із нею у статеві зносини всупереч її волі та із застосуванням фізичного насильства, що підтвердили свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . Стверджує, що при застосуванні фізичного насильства при зґвалтуванні не є обов`язковим наявність у малолітньої потерпілої тілесних ушкоджень. Вказує, що непорушність обстановки у будинку, що на АДРЕСА_1 , не свідчить про добровільний вступ малолітньої потерпілої ОСОБА_10 у статеві зносини з обвинуваченим ОСОБА_7 . З огляду на вищенаведене просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, за фактом зґвалтування малолітньої ОСОБА_10 07.11.2016 року та призначити покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Любешівського районного суду Волинської області від 18 липня 2016 року та призначити остаточне покарання у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі. Зазначає, що до обвинуваченого неправильно застосовано ч. 5 ст. 72 КК України, а саме ОСОБА_7 слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 07.11.2016 року до 09.02.2017 року та з 23.02.2017 року до дня набрання вироком законної сили.

У змінах до апеляційної скарги прокурор у відповідності до ст. 102 КК України просить призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 152 КК України покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі та згідно ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Любешівського районного суду Волинської області від 18 липня 2016 року, призначивши остаточне покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги з доповненнями, прокурора, який підтримав апеляцію з доповненнями у повному обсязі та в частині застосування до ОСОБА_7 ч. 5 ст. 72 КК України просив зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07.11.2016 року до 09.02.2017 року та з 23.02.2017 року до 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, обвинуваченого і його захисника, які задоволення апеляції з доповненнями заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

В силу ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про виправдання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 152 КК України за недоведеністю винуватості у вчиненні кримінального правопорушення за епізодом 20 червня 2016 року, який відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, і ніким з учасників судового провадження не оспорюється.

Апеляційні вимоги прокурора щодо перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 1 ст. 155 КК України на ч. 4 ст. 152 КК України апеляційний суд вважає безпідставними.

Рішення суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 155 КК України ґрунтуються на зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та перевірених у судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку.

Матеріалами кримінального провадження стверджується, і цього не заперечують обвинувачений та потерпіла, що між ними 07 листопада 2016 року вібулися статеві зносини.

Так, обвинувачений у судовому засіданні ствердив, що потерпіла сама запропонувала йому проникнути у будинок через вікно. Пояснив, що він її не ґвалтував, а вступив у статеві зносини зі згоди останньої.
Потерпіла у суді першої інстанції вказала, що обвинувачений затягнув її на місце злочину силою, тягнув за собою, бив у голову кулаком, руками, вона кричала, але ніхто не прийшов їй на допомогу. Своєї згоди на вступ у статеві відносини з обвинуваченим вона не давала.
Місцевим судом дано оцінку показанням потерпілої.
Висновок суду про відсутність під час статевих зносин з обвинуваченим застосування фізичного насильства та погрози застосування такого насильства ґрунтується на доказах досліджених судом. З ним погоджується апеляційний суд.
Місцевий суд обґрунтовано піддав сумніву можливість проникнення потерпілої через невелике віконце в приміщення будинку із застосуванням насильства чи погрози застосування такого насильства до першої зі сторони обвинуваченого.
Потерпіла та обвинувачений були виявлені матір`ю першої та працівниками поліції в будинку, в якому ніхто на той час не проживав. Обоє були в оголеному стані. Відразу, як ствердила свідок ОСОБА_11 , її дочка заперечувала як факт зґвалтування, так і статеві зносини з обвинуваченим. І тільки після появи працівників поліції вказала на статеві зносини з обвинуваченим. Ці обставини не заперечуються самою потерпілою.
Допитаний місцевим судом експерт вказав, що відмічена у висновку експертизи поведінка потерпілої свідчила про небажання останньої висвітлювати події, учасником яких вона була, з огляду на небажання розголосу про ці події, а не у зв`язку з тим, що вона має негативні переживання, пов`язані з фактом насильства щодо неї. Обвинувачений не мав на час події такого впливу на малолітню потерпілу, що повністю пригнічував би чи унеможливлював би опір з її боку неправомірним діям щодо неї.
У своїх показаннях свідок ОСОБА_16 послалася на те, що зі слів її 11-ти річної дочки, прийшов неповнолітній обвинувачений і забрав малолітню потерпілу, але оскільки перша знала про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_10 раніше спілкувалися, це її не стривожило.
Малолітній свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні підтвердила, що коли вона була на вулиці біля свого будинку, підійшов ОСОБА_7 . Потім вона підбігла і сказала дівчатам, з якими гралася, заховатися у її дворі. Чула крики потерпілої, потім повідомила своїй матері свідкові ОСОБА_16 про прихід обвинуваченого, але коли мати вийшла надвір, поблизу уже нікого не було.
З показань малолітнього свідка ОСОБА_15 вбачається, що коли на вулиці з`явився неповнолітній обвинувачений, він сказав малолітній потерпілій піти поговорити. Остання відмовила, підбігла до малолітнього свідка ОСОБА_17 , а потім побігла. ОСОБА_7 її наздоганяв. ОСОБА_15 запитав обвинуваченого, куди він веде його сестру, але відповіді не отримав, після чого поїхав до матері та повідомив останній про цю подію.
Будучи допитаним у судовому зсіданні, малолітній свідок ОСОБА_18 ствердив, що обвинувачений підійшов до малолітньої потерпілої, і вони кудись пішли.
Те, що ОСОБА_7 наздоганяв ОСОБА_10 , підтвердила і свідок ОСОБА_19 .
Місцевим судом дано оцінку показанням вищенаведених свідків, які вказали на перебіг подій, що відбувалися при зустрічі обвинуваченого та потерпілої, та вказують на відсутність опору у потерпілої особи, обумовленого небажанням виконувати вказівки обвинуваченого.
Показання свідка ОСОБА_15 слід розцінювати критично, оскільки він є братом потерпілої, а також, на думку суду, великий вплив на нього при дачі показань мала матір.
В суді першої інстанції мати потерпілої свідок ОСОБА_11 пояснила, що малолітній син приїхав велосипедом додому і сповістив її про те, що ОСОБА_7 посунув її дочку за таких обставин, що вона втікала, а останній її наздоганяв. Потім вона із сином на велосипеді поїхали шукати дочку. Дорогою ОСОБА_11 побачила автомобіль поліції та попросила допомоги. Шукати дочку вона з працівниками поліції поїхала до будинку на АДРЕСА_1 . Жодних криків біля покинутого будинку вона не чула. Двері у будинку були зачинені на навісний замок, ліва рама у вікні була вирвана, а інша рама вікна відчиненою. Вона залізла у будинок через вікно і побачила всередині свою малолітню дочку, яка стояла роздягненою та тримала одіяло, плакала і казала, що обвинувачений її сюди затягнув, вкинув. Обвинувачений також був роздягненим, коли працівник поліції виявив його під ліжком. Крім того, свідок зазначила, що коли вперше її малолітня дочка мала статеві стосунки, їй не відомо. Про той факт, що статевий акт у її дочки був з неповнолітнім обвинуваченим 20 червня 2016 року, коли останній її зґвалтував, малолітня дочка повідомила іншим особам під час ток-шоу у м. Києві, і тоді про це вперше почула і її матір.
Дані обставини підтвердили і свідки працівники поліції ОСОБА_12 , ОСОБА_20 та ОСОБА_13 , які у судовому засіданні ствердили, що коли вони з матір`ю потерпілої були біля будинку, де перебували обвинувачений і потерпіла, криків не чули.
Свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_13 вказали, що ні на обвинуваченому, ні на потерпілій тілесних ушкоджень вони не бачили.
Згідно висновку експерта № 198 від 09.11.2016 року у малолітньої потерпілої будь-яких тілесних ушкоджень у вигляді синців, саден, ран, переломів тощо та їх наслідків не виявлено, тілесних ушкоджень в ділянці зовнішніх та внутрішніх статевих органів не виявлено.
З висновку експерта № 199 від 09.11.2016 року вбачається, що будь-яких тілесних ушкоджень у вигляді подряпин на обличчі неповнолітнього обвинуваченого не виявлено. Тілесні ушкодження у вигляді поверхневої різаної рани в ділянці правої китиці, саден в ділянці грудної клітки ззаді і обох верхніх кінцівок, як зазначено в експертизі, могли утворитися за обставин вказаних обвинуваченим. Органом досудового розслідування показання обвинуваченого щодо механізму утворення вищевказаних тілесних ушкоджень не спростовано, і доказів, які вказували б про їх утворення внаслідок опору насильству під час статевого акту, суду надано не було.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 08.11.2016 року з фототаблицями загальна обстановка у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , не порушена.
Протоколом огляду предметів від 08.11.2016 року з фототаблицями стверджується, що за датою 07.11.2016 року встановлено наявність фото двох осіб (чоловічої та жіночої статі) в оголеному та напівоголеному вигляді у житловому приміщенні.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на момент вчинення злочину малолітня потерпіла вже жила статевим життям.
Це підтверджується показаннями її матері свідка ОСОБА_11 , яка у суді першої інстанції пояснила, що про статевий акт дочки з неповнолітнім обвинуваченим, який відбувся 20 червня 2016 року, остання їй не повідомляла, а зізналася іншим особам під час ток-шоу у м. Києві.
Про даний факт свідчать і висновки експертиз № 70/70 від 08.12.2016 року, № 36 від 20.12.2016 року та № 148 від 23.01.2017 року.
Саме виявлення обвинуваченого в оголеному стані, під ліжком, на думку суду, не свідчить про вчинення зґвалтування.
Те, що на жіночій білизні виявлені незначні пошкодження з`єднувальних швів тканини, також не вказує на застосування насильства з боку обвинуваченого при статевих зносинах.
Об`єктивна сторона зґвалтування полягає у статевих зносинах із застосування фізичного насильства, погрози застосування такого насильства або використання безпорадного стану потерпілої особи. За відсутності вказаних ознак домагання на вступ у статевий зв`язок не утворює складу злочину, передбаченого ст. 152 КК України.
Стороною обвинувачення не надано, а місцевим судом не здобуто доказів, які доводять винуватість інкримінованого ОСОБА_7 злочину за обставин, вказаних в обвинувальному акті.
Непорушність обстановки в будинку, відсутність будь-яких звуків боротьби в будинку та тілесних ушкоджень на тілах обох осіб, перебування обох в оголеному стані, можливість без ушкоджень проникнути до будинку через вікно, сама поведінка потерпілої після виявлення, непослідовні та суперечливі показання потерпілої дали місцевому суду обґрунтовані сумніви щодо вчинення обвинуваченим інкримінованого злочину.
Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що застосування фізичного насильства з боку ОСОБА_7 , погрози його застосування або використання безпорадного стану потерпілої відсутнє.

ОСОБА_7 вчинив статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості, і кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 155 КК України є правильною.
Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вказаних вимог закону при призначенні ОСОБА_7 покарання місцевим судом дотримано.

При призначенні покарання судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості.

Місцевий суд взяв до уваги особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, раніше судимий, на протязі незначного проміжку часу, до вступу останнього вироку у законну силу знову вчинив злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.
В обвинуваченого відсутні міцні соціальні зв`язки, а саме виховання поза сім`єю, негативні характеристики за місцем проживання та навчання, відсутність роботи та перебування на «Д»-обліку у лікаря-нарколога, а також наявність психічних і поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю.
До обставин, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції відніс вчинення злочину неповнолітнім та щире каяття.
До обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину щодо малолітнього.
Отже, призначене ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі строком 3 (три) роки є необхідним і достатнім для виправлення першого та попередження вчинення ним нових злочинів і таким, що не можна визнати надмірно м`яким, як про це зазначено в апеляційній скарзі.
Порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.
Законних підстав для скасування вироку та задоволення апеляційної скарги з наведених у ній мотивів, апеляційний суд не вбачає.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 404, 405, 419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 28 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання її копії, шляхом подачі касаційних скарг.

Головуючий
Судді