Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-сс/4809/21/18 Слідчий суддя: ОСОБА_1 Доповідач в суді ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.10.2018 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

власника майна ОСОБА_6 ,

представника власника майна адвоката ОСОБА_7
ст. слідчого з ОВС СУ фінансових розслідувань ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_8 ,

ст. оперуповноваженого з ОВС оперативного управління ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 жовтня 2018 року про скасування арешту нерухомого майна, які є власністю ОСОБА_6 , накладеного ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 23.08.2018 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Адвокат ОСОБА_7 в інтересах власника майна ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда з клопотанням про скасування арешту нерухомого майна, які є власністю ОСОБА_6 , накладеного ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 23.08.2018 року.
Клопотання мотивовано тим, що ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області 23 серпня 2018 року, провадження № 11-сс/781/353/17 скасовано ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21 серпня 2018 року, справа № 405/5607/18,1-кс/405/2845/18 та накладено арешт на нерухоме майно, яке є власністю ОСОБА_6 Процесуальна підставою накладення арешту визначено ст. 170 ч. 2 п. 2 КПК України, а саме для забезпечення спеціальної конфіскації.

Підставо для скасування арешту зазначає необґрунтованість накладеного арешту з посиланням на наступне:

- суд не врахував, що Кримінальний кодекс України доповнено ст.ст. 96-1, 96-2 КК України згідно з Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України стосовно виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України», який набрав чинності 16 грудня 2013 року.

У відповідності до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Арешт накладений на два об`єкти нерухомості, придбані до внесення змін в КК України, що передбачають спеціальну конфіскацією.

- в ухвалі суду про арешт не вказано, за яким саме критерієм суд визначив, що зазначене майно може підлягати спеціальній конфіскації: чи за ознакою того, що воно було отримане внаслідок злочину, чи за ознакою того, що це майно є доходом від використання майна, яке було отримано внаслідок вчинення злочину.

ОСОБА_6 не є підозрюваною, обвинуваченою або засудженою по даному кримінальному провадженню.

- суд вказуючи на обґрунтованість підозри послався на висновок експертного дослідження № 8/2 від 16.07.2018 за результатами експертних досліджень за листом № 613/11-28-11 від 13.07.2018, на підставі якого зроблено висновок про незаконні прибутки ОСОБА_6 , який судовим експертом ОСОБА_11 виконаний без відповідної ухвали слідчого судді і до внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення, тобто взагалі поза межами кримінального провадження за № 0000042 від 18.07.2018.

- суд не мав правових підстав вважати, що квартири придбані заявницею за рахунок ухилення від сплати податків за період з 1998 по 2017 роки, оскільки досудове розслідування має проводитись в межах фактів та фабули, які стали підставою для його початку.

Крім того, будь-якого офіційного документу про те, що ухилення від сплати податків на певну суму має місце за інший період, ніж 2017 рік, в матеріалах подання немає.

Зважаючи на наведене, представник власника майна просив скасувати арешт на майно, накладений ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 23 серпня 2018 року.

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 жовтня 2018 року задоволено вищезазначене клопотання та скасовано арешт, який накладений ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 23.08.2018 з наступного майна:

- квартири загальною площею 73,5 кв.м., житловою площею 48,3 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 37542203);

- 1/2 частки квартири загальною площею 57,4 кв.м., житловою площею 29,7 кв.м. за адресою: АДРЕСА_2 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 0);

- квартири загальною площею 38,3 кв.м., житловою площею 19,2 кв.м. за адресою: АДРЕСА_3 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 03);

- квартири загальною площею 64,2 кв.м., житловою площею 37,9 кв.м., за адресою: АДРЕСА_4 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 240);

- квартири загальною площею 66,2 кв.м., житловою площею 31,7 кв.м., за адресою: АДРЕСА_5 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 240);

- квартири загальною площею 55,4 кв.м., житловою площею 22,1 кв.м., за адресою: АДРЕСА_6 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 240);

- квартири загальною площею 70,8 кв.м., житловою площею 32 кв.м., за адресою: АДРЕСА_7 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 240);

- квартири загальною площею 55,8 кв.м., житловою площею 22,7 кв.м., за адресою: АДРЕСА_8 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 240).

В обґрунтування вказаної ухвали слідчий суддя зазначив, що прокурором в судовому засіданні не доведено, що нерухомість, яка належать на праві приватної власності ОСОБА_6 , є об`єктами спеціальної конфіскації відповідно до вимог ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, а сама ОСОБА_6 особою, до якої може бути застосований такий захід кримінально-правового характеру.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить скасувати вищезазначену ухвалу слідчого судді, та постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд клопотання у суді першої інстанції.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що слідчий суддя не врахував ту обставину, що досудове розслідування здійснюється за фактом вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, у якому досліджуються обставини того, що ОСОБА_12 за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_6 , також спільно з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 набули згадане майно безоплатно або нижче ринкової вартості, що у свою чергу поза межами розумного сумніву дає можливість прийти обґрунтованих припущень, що вказане майно може бути одержаним внаслідок вчинення злочину та/або може бути доходом від такого майна, отже, наявні достатні підстави вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації.

У кримінальному провадженні наявні передбачені ст.170 КПК України підстави та розумні підозри до накладення арешту на нерухоме майно ОСОБА_12 та ОСОБА_6 належного їм на праві власності.

При цьому всі перелічені об`єкти нерухомості названими особами набуто за короткий проміжок часу, при цьому п`ять набуто протягом доби 05.01.2018 року. Державну реєстрацію прав здійснювали один й той ж нотаріус ОСОБА_16 .

Вважає, що є достатні підстави вважати, що майно буде відчужено відразу після усвідомлення ОСОБА_12 та ОСОБА_6 про проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.

Про можливість здійснення правочинів з нерухомим майном, належним на праві власності ОСОБА_12 та ОСОБА_6 , упродовж максимально короткого проміжку часу свідчать наведені обставини придбання ними цього майна у значній кількості (10 об`єктів), з яких 5 упродовж лише 1 доби.

За таких обставин, обґрунтовано накладено арешт на майно ОСОБА_12 та ОСОБА_6 , для тимчасового позбавлення права його відчуження, оскільки не застосування зазначеного заходу забезпечення кримінального провадження призведе до втрати можливості застосування спеціальної конфіскації та збереження доказів у кримінальному провадженні.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали клопотання слідчого та матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 174 КПК України підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.

З матеріалів клопотання слідчого вбачається, що слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000042 від 18.07.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Відповідно до висновку експертного дослідження № 8/2 від 16.07.2018 ФОП ОСОБА_12 шляхом безпідставного завищення витрат, пов`язаних з господарською діяльністю, які документально непідтверджені, не сплатив податок на доходи фізичних осіб за 2017 рік в сумі 6 754 401,61 грн., чим умисно ухилився від сплати податків в особливо великих розмірах.
Згідно даних про прибутки фізичних осіб ОСОБА_12 у період з 1998 року по 2018 рік отримав офіційних прибутків за формою 1ДФ та згідно декларації про прибутки у загальному розмірі 176 700 грн., а його дружина ОСОБА_6 згідно даних про прибутки фізичних осіб у період з 1998 року по 2018 рік отримала офіційних прибутків за формою 1ДФ та декларації про прибутки у загальному розмірі 863 грн.

Всього ОСОБА_12 та ОСОБА_6 сукупно отримано прибутків у період з 1998 року по 2018 рік у сумі 177 563 грн.

При цьому органами досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_12 та ОСОБА_6 упродовж 2012, 2013, 2014 2018 років набуто у власність 10 об`єктів нерухомості, питання про арешт, яких викладено у клопотанні, та вартість яких явно перевищує розміри офіційно отриманих прибутків з офіційних джерел.

Таким чином, на даний час органами досудового розслідування здійснюється розслідування кримінального провадження за фактом несплати податків ФОП ОСОБА_12 в сумі 6 754 401,61 грн., при цьому ОСОБА_12 та ОСОБА_6 сукупно отримано прибутки у період з 1998 року по 2018 рік у сумі 177 563 грн., спірне нерухоме майно може бути одержаним внаслідок вчинення злочину та підлягатиме спеціальній конфіскації. Конкретний перелік майна повинен бути визначений в ході розгляду справи по суті.

Дослідивши обґрунтування клопотання прокурора, колегія суддів вважає, що слідчий суддя помилково прийшов до висновку про те, що клопотання представника ОСОБА_12 підлягає задоволенню, з таких підстав.

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 від 21.08.2018 року, по даному кримінальному провадженню відмовлено в задоволенні клопотання начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5 про арешт майна.

Ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 23.08.2018 року вищезазначена ухвала слідчого судді скасована, клопотання начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_5 про арешт майна, - задоволено - накладено арешт на нерухоме майно власника ОСОБА_6 .

У вересні 2018 року по даному кримінальному провадженні та стосовно цього ж спірного майна, адвокат ОСОБА_7 в інтересах власника майна ОСОБА_6 , звернувся до слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 з клопотанням про скасування арешту нерухомого майна, які є власністю ОСОБА_6 , накладеного ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 23.08.2018 року.
Враховуючи, що апеляційним судом Кіровоградської області ухвала слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 від 21.08.2018 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання про арешт цього ж майна, - скасована та накладено арешт на вищезазначене спірне майно, слідчий суддя не мав права розглядати вказане клопотання.

До того ж, слідчий суддя не перевіривши належним чином матеріали клопотання, не дослідивши матеріали кримінального провадження (враховуючи, що тривалий час розслідується кримінальне провадження та могли бути здобуті додаткові дані, що обґрунтовують чи скасовують необхідність накладеного арешту), - передчасно та необґрунтовано задовольнив клопотання адвоката, фактично навівши ті самі ж мотиви, які були зазначені в ухвалі, що в подальшому була скасована судом вищестоящої інстанції. При цьому, слідчий суддя не навів загальні принципи кримінально-процесуального закону, що визначають повноваження судді скасовувати судові рішення вищестоящої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 76 КПК України - суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.
З огляду на вищенаведене та враховуючи, що в засіданні суду апеляційної інстанції встановлено, що клопотання розглянуте незаконним складом суду ухвала підлягає безумовному скасуванню.

Керуючись ст.ст. 76,170, 173, 174, 376, 407, 412, 419, 422 КПК України, ст.ст. 96, 96-1, 96-2 КК України колегія суддів,

П ОС Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 жовтня 2018 року про скасування арешту нерухомого майна, які є власністю ОСОБА_6 , накладеного ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 23.08.2018, - скасувати.

Клопотання адвоката ОСОБА_7 в інтересах власника майна ОСОБА_6 про скасування арешту нерухомого майна, які є власністю ОСОБА_6 , накладеного ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 23.08.2018 року - направити до Ленінського районного суду м. Кіровограда для розгляду по суті в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4