АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 вересня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0002795 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 лютого 2018 року, щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, українця, громадянина України, що має неповну середню освіту, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
представника потерпілих ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 лютого 2018 року ОСОБА_8 визнано винним та призначено покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Вирішено питання щодо речових доказів згідно ст. 100 КПК України, частково задоволено цивільні позови потерпілих до обвинуваченого.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
02 липня 2016 року близько 00 годин 20 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел, спрямований на умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень, на ґрунті раптово виниклих неприязних особистих відносин, ножем умисно заподіяв два удари в область тулуба потерпілому ОСОБА_11 , внаслідок чого спричинив тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого колото різаного поранення черева, з ушкодженням внутрішніх органів, явищами внутрішньочеревної кровотечі та геморагічного шоку, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння; непроникаючого колото-різаного поранення черева, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день).
Після чого ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати злочинний намір, спрямований на умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень, утримуючи в руці вищевказаний предмет, схожий на ніж, умисно заподіяв одного удару в область тулуба потерпілому ОСОБА_12 , спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: сліпого колото різаного поранення в проекції гребня лівої клубової кістки, яке розпочинається раною в даній області, переходить в раньовий канал, з ушкодженням по ходу якого: шкіри, підшкірно жирової клітковими та сліпо закінчується в м`язах стегнового каналу з гематомою навколо, яке за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, як таке, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день); проникаючого колото різаного поранення передньої черевної стінки, яке розпочинається раною на передній поверхні черева ліворуч, переходить в раньовий канал, з ушкодженням по ходу якого: шкіри, підшкірно жирової клітковими та далі проникає в позачеревний простір, з явищами гематоми поза черевного простору, яке за своїм за своїм характером відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.
Не погоджуючись з судовим рішенням, прокурор просить вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст.121 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін. Свою позицію обґрунтовує тим, що, визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, суд першої інстанції наряду з тяжкістю злочину не в повному обсязі врахував характеристику особи підсудного, оскільки ОСОБА_8 , маючи судимість, вчинив умисний тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи; не відшкодував шкоду потерпілим, тому, на думу прокурора, призначене судом покарання є несправедливим через його м`якість.
Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі. Вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_8 судом не дотримано принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання з огляду на наступне.
Судом першої інстанції не враховано тієї обставини, що обвинувачений ОСОБА_8 надав допомогу потерпілому безпосередньо після вчинення злочину, а саме викликав швидку допомогу та поліцію і залишався на місці до їх прибуття, що підтверджуються показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , протоколом проведення слідчого експерименту від 19.09.2016.
Судом не враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 неодноразово казав про щире каяття, приносив вибачення потерпілим в судовому засіданні, у той час як судом зазначено про часткове визнання вини обвинуваченим.
Таким чином, адвокат вважає, що суд допустив вибірковість у оцінці досліджених доказів, надавши перевагу доказам сторони обвинувачення, та не дав належну правову оцінку всім дослідженим доказам у їх сукупності, тим самим ухвалив немотивований вирок.
Також звернув увагу на ту обставину, що потерпілим крім тяжких тілесних ушкоджень, було спричинено ще й тілесні ушкодження невеликої тяжкості, але орган досудового розслідування та суд першої інстанції кваліфікації таким діям не надали.
Зауважив, що в своєму рішенні суд першої інстанції не зазначив, що обставини, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , відповідно до ст. 67 КК України, судом встановлено не було.
Крім того, захисник вказав в апеляційній скарзі на ту обставину, що на підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13.07.2017 вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська відносно ОСОБА_8 скасовувався із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, у той час як при новому розгляді справи судом першої інстанції захисту було відмовлено у поверненні обвинувального акту прокурору, а також прийняв позови від потерпілих на стадії судового розгляду, що не передбачено КПК. Часткове задоволення позовів потерпілих за таких умов, на його думку, порушило принцип змагальності.
Захисник, крім того звертав увагу на нечіткість та неможливість прочитати частину з наданих потерпілими чеків на лікування, а також на ту обставину, що клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про витребування та в подальшому долучення в якості доказів направлення лікарів, а також те, що саме ці ліки повинні були вживати потерпілі, судом було залишено без задоволення. В подальшому, на думку адвоката, це призвело до того, що позови було задоволено без будь - яких доказів.
З урахуванням зазначених даних в їх сукупності вирок суду про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.І ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років, на думку захисника є безпідставним та не відповідає справедливому співвідношенню із тяжкістю та обставинами скоєного правопорушення з особою винного.
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати, застосувати до нього ст. 69 КК України, вирішити питання щодо речових доказів (а саме, повернути йому футболку, шорти, капці та рюкзак), відмовити у задоволенні позовів потерпілих, зарахувати термін перебування під вартою у покарання. В обґрунтування заявленого вказував на аналогічні факти, наведені його захисником. Просив застосувати до нього вимоги ч.5 ст.72 КК України, зарахувати у строк покарання попереднє ув,язнення до набрання вироком законної сили.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив апеляційну скарги захисника залишити без задоволення, думку захисника, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який підтримав і погодився з апеляційої скаргою захисника та просив її задовольнити, представника потерпілих, який просив задовольнити цивільні позови, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіривши доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ОСОБА_8 ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості, а також доводи обвинуваченого щодо необхідності призначення більш м`якого покарання із застосуванням ст.69 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, суд при призначенні покарання ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості та обставини вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують покарання активне сприяння розкриттю злочину, особу обвинуваченого, який є судимим, не перебуває на обліку лікарів психіатра та нарколога, задовільну характеристику за місцем проживання, та призначив покарання в межах санкції частини статті у вигляді шести років позбавлення волі.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні саме такого покарання дотримався вимог кримінального закону. Будь - яких підстав для призначення як більш суворого покарання з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, так і більш м`якого покарання, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати таке покарання несправедливим унаслідок м`якості чи суворості, немає. Колегія суддів з правильністю висновків суду першої інстанції погоджується та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів. При цьому, доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки обставини, на які посилаються апелянти, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання обвинуваченому, та, на думку колегії суддів, у сукупності не свідчать про необхідність призначення іншого розміру покарання. Неможливість застосування ч.1 ст.69 КК України колегія мотивує тим, що застосування ст.69 КК України передбачає наявність таких обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи обвинуваченого. При цьому суд звертає увагу на той факт, що наявність пом`якшуючих покарання обставин не знижує ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_8 злочину, крім того, суд враховує наявність даних про особу обвинуваченого, зокрема, наявність у нього судимості. На переконання суду, зазначені обставини у сукупності позбавляють суд можливості застосувати ч.1 ст.69 КК України.
Посилання захисника на залишення поза увагою повного визнання своєї вини ОСОБА_8 , колегія звертає увагу на ту обставину, що у судовому засіданні обвинувачений дійсно наголошував про своє щире каяття, проте така обставина в даному випадку носить лише формальний характер, оскільки ОСОБА_8 стверджував про вчинення дій у стані захист, заперечував умисність нанесення тілесних ушкоджень потерпілим, тобто, фактично не визнавав кваліфікацію інкримінованого йому злочину. Крім того, колегія зауважує, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого, у той час як у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що засуджені відшкодували збитки потерпілому. До аналогічних висновків прийшов Верховний Суд України в постанові від 22.03.2018 у справі №759/7784/15-к.
Колегія судів погоджується з твердженням захисника про незазначення судом першої інстанції у якості обставини, що пом`якшує покарання, надання обвинуваченим допомоги потерпілим безпосередньо після вчинення злочину, але при цьому суд першої інстанції призначив справедливе покарання з врахуванням вимог ст.ст.50, 65 КК України, про що зазначено вище в мотивувальній частини ухвали, тому незазначення цієї обставини у якості такої, що пом`якшує покарання, не вплинуло на його розмір.
Одночасно суд першої інстанції не зазначив про відсутність обставин, що обтяжують покарання у відповідності до ст.67 КК України, але в даному випадку такі обставини як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, не встановлені, тому дана обставина жодним чином не впливає на призначене покарання та не є підставою для зміни чи скасування вироку.
Оцінюючи доводи захисника щодо відсутності кваліфікації дій ОСОБА_8 крім ч.1 ст.121 КК України ще й за ст.125 КК України, колегія суддів зазначає, що у відповідності до п.5 ч. 2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального провадження, які прокурор вважає встановленими, та правову кваліфікацію кримінального правопорушення. Такі вимоги в обвинувальному акті органом досудового розслідування дотримано. Одночасно, відповідно до вимог ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення та межі судового розгляду можуть бути змінено лише в частині зміни кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи. В даному випадку судом першої інстанції зазначені вимоги дотримано. Перевіряючи посилання захисника на ту обставину, що суд першої інстанції при повторному розгляді кримінального провадження відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повернення обвинувального акту прокурору у зв`язку з невідповідністю вимогам КПК України, колегія вважає, що обвинувальний акт відповідає вимогам КПК України, підстав для його повернення прокурору не вбачається, у зв`язку з чим зазначена адвокатам обставина не є істотним порушенням в розумінні ст.412 КПК України та не тягне скасування вироку.
Щодо застосування до обвинуваченого вимог ч. 5 ст. 72 КК України та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку два дні попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то судом першої інстанції у резолютивній частині вироку ухвалено: строк покарання рахувати з 2 липня 2016 року, у зв`язку з цим колегія суддів приходить до висновку про необхідність розв`язання цього питання судом першої інстанції.
Щодо апеляційного доводу захисника про безпідставність задоволення цивільного позову потерпілих та неможливість прочитати частину копії наданих потерпілими чеків та відсутність завірення таких чеків, що, на думку захисту, ставить під сумнів їх законність, а також незгоди із задоволенням цивільного позову, колегія суддів зауважує, що вирішення цивільного позову в резолютивній частині вироку відсутнє, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про необхідність розв`язання цього питання судом першої інстанції.
Стосовно апеляційної вимоги обвинуваченого щодо повернення йому капців, футболки, шортів та рюкзака, колегія суддів зазначає, що дане питання було вирішено судом першої інстанції у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Ні підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , самого обвинуваченого ОСОБА_8 необхідно залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, КПК України, колегія суддів -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 лютого 2018 року, щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дні проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

______________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4