АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/171/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: : ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження № 638/17261/16-к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.185ч.2 КК України

за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 30 березня 2017 року,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду міста Харкова від 13 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Харкова, громадянки України, українки, удови, працює ПП «Етуаль С-11» штампувальницею, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимої:

-14.02.2013 року за ст. 15 ч.2. ст. 185 ч.1, ст. 15 ч.3, ст.185 ч.2 КК України - на 3 роки позбавлення волі, згідно ст.75 КК України звільнена від покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

-29.07.2013 року за ст. 15 ч.2, ст.185 ч.2 КК України - на 1 року позбавлення волі та за ст.75 КК України від відбування покарання звільнена з іспитовим строком на 1 рік;

-03.10.2013 року за ст. 185 ч.2, ст.71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі;

-19.05.2014 року за ч.2 ст. 185 КК України - на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

-18.11.2014 року за ст. 185 ч.2 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

-29.01.2014 року за ст. 185 ч.2 КК України на 3 років та 3 місяці позбавлення волі;

-11.02.2014 року за ст.185 ч.2 КК України на 2 роки 1 місць позбавлення волі; 19.02.2016 звільнена згідно ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 11.02.2016 року на підставі ст.6 ЗУ «Про амністію у 2014 році»,

останню визнано винною і засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України на засуджену покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 судові витрати - 87грн.96коп.

У апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ставить питання про скасування вироку в частині призначеного покарання, ухвалення нового вироку та призначення покарання за ч.2 ст.185 КК України в виді 2 років позбавлення волі і без застосування вимог ст.ст.75 та 76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинувачену, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора області підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винною в тому, що вона 18 вересня 2016 року близько 17:30 годин, маючи заздалегідь виниклий умисел вчинити крадужку, прийшла до магазину ТОВ «Віал-маркет», а саме супермаркету «Класс-4», за адресою: пр. Л.Свободи 43 в м. Харків, знаходячись на другому поверсі супермаркету біля однієї зі стійок з одягом побачила джинси марки «Moshino» моделі «7066-Каламбур», та, реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяла зі стійки з одягом вказані джинси марки «Moshino» моделі «7066-Каламбур», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №5090 від 12.10.2016 року - 1170 грн.00 кой. та поклала їх до своєї сумки, після чого направилася до виходу з магазину та, не оплативши вказаний товар, з місця злочину зникла, обернувши викрадене майно на свою користь.

У суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 свою вину у вчиненні вказаного вище злочину визнала в повному обсязі, не заперечувала фактичні обставини справи, викладені у вироку. Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на матеріалах справи і ніким в апеляційному порядку не оспорені.

Покарання обвинуваченій призначено в межах санкції ч.2 ст.185 КК України з дотриманням вимог ст.ст.50,65-67 КК України.

Разом з тим, звільняючи обвинувачену від покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність і безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання.

Так, суд першої інстанції послався в вироку на врахування ним тяжкості злочину і даних про особу обвинуваченої, її щире каяття у скоєному, дані про особу обвинуваченої, яка характеризується позитивно, перебуває на диспансерному обліку в КЗОЗ "Обласний наркологічний диспансер" з травня 2009 року (синдром залежності від психостимуляторів). Рецидив злочину було враховано в якості обставини, яка обтяжує покарання, помилково, оскільки всі норми кримінального закону, за якими обвинувачену раніше було засуджено (за виключенням судимостей від 30.07.2007 року та від 11.09.2009 року, які погашені в визначеному законом порядку), були враховані при кваліфікації дій обвинуваченої за оскаржуваним вироком, як крадіжку, вчинену повторно, а тому цю обставину неможна враховувати як таку, що обтяжує покарання.

Разом з тим, суд першої інстанції фактично не врахував те, що до вчинення крадіжки, за яку її засуджено оскаржуваним вироком, обвинувачена 5 разів засуджувалася за крадіжки і ці п`ять судимостей не зняті і не погашені в визначеному законом порядку, останній раз була звільнена з місць позбавлення волі по амністії, і знову вчинила крадіжку.

Згідно вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням. У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.
В контексті наведеного колегія суддів вважає, що застосування вимог ст.75 КК України в даному випадку є незаконним, неправильним і несправедливим, а доводи заступника прокурора Харківської області в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та явної несправедливості заходу примусу, що застосований, заслуговують на увагу.

Також є незрозумілим посилання суду на «солідарне» стягнення з ОСОБА_7 судових витрат, оскільки тільки вона засуджена в цьому провадженні, а причетність до злочину інших осіб не встановлена, а тому підстав для солідарної відповідальності обвинуваченої з іншою особою, не вбачається.

З огляду на викладене, вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тобто на підставах, зазначених у ст.413 КПК України. Під час проведення нового розгляду, судові слід належним чином проаналізувати обставини події, дані про особу обвинуваченої, належним чином виконати вимоги ст.67 КК України, ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. Питання щодо розміру покарання суд першої інстанції має вирішити самостійно в межах власних дискреційних повноважень, з урахуванням його необхідності і достатності для виправлення обвинуваченої та запобігання новим злочинам.
Усунути зазначене порушення закону шляхом ухвалення вироку апеляційним судом, як просив апелянт, не надається можливим, оскільки згідно вимог ч.1 ст.420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3)скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4)неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
У даному випадку судом було застосовано норми кримінального закону, які не підлягали застосуванню. А неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність не тягне за собою можливість ухвалення вироку апеляційним судом.
Керуючись ст.ст. 370, 371, 372, 407,409,413, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 30 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя суддя суддя

_________________ __________________ ____________________

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11