АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/1739/18 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/340/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 серпня 2018 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 червня 2018 року, по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002100 від 15.12.2017 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, розлученого, на утриманні малолітня донька ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не судимого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1, 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
Прокурор - ОСОБА_8
Обвинувачений - ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 , покарання:
-за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки .
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покарання менш суворого остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням та іспитовим строком на один рік .
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 червня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 1, 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуваним терміном на 1 рік (один) рік.
Відповідно до ч.1 п.2 ч.2 п.2 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно обставин кримінального правопорушення, встановленого судом першої інстанції та викладених у вироку, ОСОБА_6 тимчасово мешкаючи разом із співмешканкою гр. ОСОБА_9 та її малолітнім сином у будинку за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись корисними мотивами, вирішив таємно заволодіти наявним у домоволодінні майном, а саме роутером «TP LINK 841» модель TL- WR 841 N. S/N 667 з метою його подальшого продажу, а отримані кошти обернути на свою користь. Так, 08.12.2017 року приблизно о 13 год. 00 хв. гр. ОСОБА_6 , знаходячись у будинку за адресою: АДРЕСА_2 , маючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, протиправно, маючи корисливу мету на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, діючи умисно і поза волею власника, скориставшись тимчасовою відсутністю власника майна гр. ОСОБА_10 у даному будинку, таємно викрав з шафи, яка розташована у кімнаті другого поверху роутер «TP LINK 841» модель TL- WR 841 N. S/N 667.
Після чого, ОСОБА_6 попрохав свою співмешканку гр. ОСОБА_9 закласти роутер у ломбард, не повідомивши останній про відсутність права на розпорядження цим майном.
Надалі гр. ОСОБА_9 , використовуючи власний паспорт, заклала роутер у ломбардне відділення № 52 ПТ «Ломбард «Регіональний» ПП «Златодар 585» і компанія», яке розташоване за адресою: вул. Дніпропетровське шосе, 2 у Довгинцівському районі м. Кривого Рогу та отриманий фінансовий кредит в сумі 150 гривень передала гр. ОСОБА_6 , який останній обернув на свою користь, завдавши таким чином законному власнику майна гр. ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 486,64 гривень, що підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи № 4200 від 25.12.2017 року.
Крім того, 14.12.2017 року, гр. ОСОБА_6 , продовжуючи тимчасово мешкати у будинку за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись корисними мотивами, діючи повторно, вирішив таємно заволодіти наявним у домоволодінні майном, а саме холодильник-морозильником марки «Hotpoint Ariston» білого кольору S/N та пральною машиною марки «Samsung» модель WF7600 S9R з метою їх подальшого продажу, а отримані кошти обернути на свою користь.
Так, цього же дня, гр. ОСОБА_6 приблизно о 12 год. 55 хв., знаходячись у будинку за адресою: АДРЕСА_2 , протиправно, маючи корисливу мету, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, діючи умисно, повторно і поза волею власника, скориставшись тимчасовою відсутністю власника майна гр. ОСОБА_10 у даному будинку, таємно і безоплатно викрав з кухні вищевказаного будинку - холодильник-морозильник марки «Hotpoint Ariston» білого кольору S/N , а з ванної кімнати - пральну машину марки «Samsung» модель WF7600 S9R.
Після чого, зателефонував раніше не знайомому гр. ОСОБА_11 та домовився з ним про продаж вказаного майна. Надалі, завантаживши викрадені речі у автомобіль гр. ОСОБА_11 , отримав від останнього грошові кошти в сумі 3000 гривень, які обернув на свою користь, завдавши таким чином законному власнику майна гр. ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 16 948,79 гривень, що підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи № 4200 від 25.12.2017 року.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги заступник прокурора Дніпропетровської області, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення, не заперечуючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1, 2 ст. 185 КК України, доведеності його вини, у той же час вказує, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що судом першої інстанції при звільненні обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України на останнього було покладено обов`язок передбачений п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого драгун з питань пробації , що належить вважати порушенням вимог закону про кримінальну відповідальність, яке підлягає виправленню шляхом скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення у цій частині нового вироку.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок відповідно до доводів апеляційної скарги.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Висновки суду першої інстанції про вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, доведеність його вини та кваліфікація його дій за ч. 1,2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України вирок суду у цій частині колегією суддів не переглядається.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_6 винним себе визнав повністю, у зв`язку із чим судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та судовий розгляд кримінального провадження здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.

Окрім того, прокурором фактично не оспорюються законність та справедливість призначеного обвинуваченому покарання за вчинений злочин та правильність рішення суду про звільнення останнього від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки в апеляційні скарзі порушується питання про призначення ОСОБА_6 новим вироком покарання, аналогічного за видом та розміром, - у виді позбавлення волі строком на 2 роки, - зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 1 рік, що збігається з оскаржуваним вироком суду.
У зв`язку з цим суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для скасування вироку в частині призначення обвинуваченому покарання, зі звільненням від його відбування з випробуванням, та ухвалення у цій частині нового вироку.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність при визначенні обсягу обов`язків, що покладаються на обвинуваченого на підставі ст. 76 КК України при звільненні його від відбування покарання з випробуванням, заслуговують на увагу.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Положеннями ч. 2 ст. 76 КК України визначений перелік обов`язків, що можуть бути на розсуд суду покладені на обвинуваченого додатково.
Аналіз вказаних норм закону про кримінальну відповідальність дає підстави для висновку, що при звільненні обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України покладення на нього всіх без виключення обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, є безумовно необхідним, а зменшення обсягу цих обов`язків, що прямо визначений законом, не входить до компетенції суду. Покладення на обвинуваченого, або, на розсуд суду, утримання від покладення на обвинуваченого, є допустимим лише щодо обов`язків, зазначених у ч. 2 ст. 76 КК України.
З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції, покладаючи на обвинуваченого ОСОБА_6 не всі обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України, допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність у розумінні п. 1 ст. 413 КПК України у виді незастосування закону, який підлягає застосуванню. Така помилка підлягає виправленню у межах повноважень суду апеляційної інстанції шляхом скасування вироку у цій частині, з ухваленням нового вироку, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 370, 404, 413, 420 КПК України, суд,-
УХВАЛИВ :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області -задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 червня 2018 року, щодо ОСОБА_6 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 185 КК України, - скасувати в частині покладення на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Ухвалити у цій частині новий вирок, яким на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст.76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_6 наступні обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 376 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржено безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4