АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/5656/15-к Номер провадження 11-кп/786/41/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.3 ст. 307 КК- О.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8

та обвинувачених ОСОБА_9 , і ОСОБА_10 розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 12 грудня 2016 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Даним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Мильці Полтавського району, українку, громадянку України, з середньою освітою, одружену, не працюючу, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судима,-

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання:

-за ч.3 ст.307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини майна, що є власністю обвинуваченої;

-за ч.2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, що є власністю обвинуваченої;

-за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, остаточно призеначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини майна, що є власністю обвинуваченої.

Виправдано ОСОБА_9 за ч.2 ст. 307 КК України по епізодах №2 від 14.02.2015 року та №5 від 12.03.2015 року, оскільки не доведено, що кримінальні правопорушення вчиненні обвинуваченою;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіїївки, Донецької області, росіянина, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1.16.05.1995 року Лубенськимміським судом Полтавськоїобласті за ч. 2 ст. 141 КК України (1960 року) на 2 роки позбавленняволі;

2.16.06.1997 року Лубенськимміським судом Полтавськоїобласті з урахуваннямухвалиПолтавськогообласного суду від 19.11.1997 року, за ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, 42 КК України (1960 року) на 4 роки позбавленняволі з конфіскацією майна;

3.17.12.2002 року Лубенськимміським судом Полтавськоїобласті за ч. 2 ст. 140 КК України (1960 року) на 2 роки і 6 місяцівпозбавленняволі;

4.10.11.2004 року Лубенськимміським судом Полтавськоїобласті з урахуваннямухвалиАпеляційного суду Полтавськоїобластівід 21.01.2005 року за ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст.70 КК України (1960року) на 4 роки позбавленняволі;

5.17.08.2009 року Лубенськимміським судом Полтавськоїобласті за ч. 2 ст. 263, 75 КК України на 2 роки позбавленняволі з іспитовимстроком 1 рік;

6.19.11.2009 року Лубенськимміським судом Полтавськоїобласті за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 2 роки і 3 місяціпозбавленняволі;

7.25.02.2010 року Лубенськимміським судом Полтавськоїобласті за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 2 роки і 5 місяцівпозбавленняволі.

Вищевказанісудимості не погашені оскільки перервані вчиненням нових злочинів за якими він у подальшому засуджувався 22.10.2013 року Лубенськимміським судом Полтавської області за ст. 395 КК України до штрафу в сумі 510 грн. та 03.12.2013 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 309, 75 КК України на 2 роки позбавленняволі з іспитовим строком 1 рік, однако станнідвісудимостівідповідност.89 КК,-

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання:

-за ч.3 ст.307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини майна, що є власністю обвинуваченого;

-за ч.2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, що є власністю обвинуваченого;

-за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією частини майна, що є власністю обвинуваченого.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України визначено зарахувати обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у строк покарання термін попередньоього ув`язнення із 12 березня 2015 року по дату вступу даного вироку в законну силу з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути на користь держави судові витрати за проведені експертизи: із обвинуваченого ОСОБА_10 2835,96 грн., із обвинуваченої ОСОБА_9 2099,4 грн..

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_11 просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло за собою неправильну кваліфікацію дій засуджених, тобто неправильне застосування кримінального закону, що виразилось у безпідставному застосуванні ст. 69 КК України та потягло за собою призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених, а також безпідставному виключенні епізодів збуту наркотичних засобів від 14.02.2015 та 12.03.2015 за ч.2 ст. 307 КК України та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_10 за ч.2 ст. 307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, ч.3 ст. 307 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити - 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, а також засудити ОСОБА_9 за ч.2 ст. 307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, ч.3 ст. 307 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити - 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Визнати доведеним обвинувачення ОСОБА_9 по епізодам незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу від 14.02.2015 та 12.03. 2015 щодо виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто за ч.2 ст. 307 КК України.

В обґрунтування заначає, що суд приймаючи рішення про виключення з обвинувачення ОСОБА_9 епізодів збуту особливо небезпечних наркотичних засобів від 14.02.2015 та 12.03.2016 ( 2 та 5 епізоди) мотивував це тим, що провина ОСОБА_9 за цими епізодами не доведена, а грунтується на припущеннях, однак з наведеним не можна погодитись, оскільки, згідно протоколу, складеного за результатами НСРД, видно, що обвинувачені проживаючи разом за однією адресою, постійно займались виготовленням, зберіганням та збутом наркотичних засобів, гроші одержані від незаконної діяльності були єдиним джерелом прибутку, обвинувачених постійно відвідували наркозалежні особи, яким збували наркотичні засоби та навіть допомагали їм їх вживати шляхом введення ін`єкцій. Їхній спосіб життя свідчить про обізнаність дій один одного.

Також вказує на те, що застосування ст. 69 КК України можливе у разі відсутності обставин, що обтяжують покарання. В даному випадку, у ОСОБА_10 та ОСОБА_9 наявна така обставина, як вчинення кримінального правопорушення у стані наркотичного сп`яніння, що відповідно до ст. 67 КК України є такою, що обтяжує покарання, а такі пом`якшуючи обставини, як наявність ряду тяжких невиліковних захворювань, утримання малолітніх дітей не можуть бути визнані як такі, що пом`якшують покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду змінити та пом`якшити призначене покарання посилаючись на те що він має тяжкі захворювання і його стан здоровя тяжкий.

Від доводів, викладених в доповненнях до апеляційної скарги, обвинувачений відмовився та наполягає тільки на пом`якшенні призначеного покарання.

Обвинувачена ОСОБА_9 в судовому засіданні від своєї апеляційної скарги відмовилась у зв`язку з чим колегія суддів не перевіряє доводи її апеляційної скарги.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_11 обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 просять відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Районним судом визнано винуватими та засуджено ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ч.2,3 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України за наступних обставин:

1 епізод.
16.12.2014 року ОСОБА_10 , повторно, за попередньою змовою групою осіб із своєю дружиною ОСОБА_9 , за місцем спільного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, незаконно, без мети збуту виготовили наркотичний засіб опій ацетильований, масою в сухому стані 0,419 г, який зберігали для власного вживання за вказаною адресою в скляній банці місткістю 100 мл. з написом «Етіл» по 17.12.2014 року, доки був вилучений працівника міліції.

2 епізод
14.02.2015 ОСОБА_12 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбаченийст. 309 КК України, умисно, незаконно, з метою збутувиготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,0673 грама та зберігав його за адресою: АДРЕСА_1 , а приблизно о 14.25 годин біля будинку № 120 по вул. Героїв АТО (Красіна) м. Полтави, умисно, незаконно збув вказаний наркотичний засіб у медичному шприці, місткістю 2 мл. залегендованій особі ОСОБА_13 за 100 грн.

3 епізод
06.03.2015 року ОСОБА_10 повторно, умисно, з метою збуту, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,044 грама, який за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , будучи особами, що раніше вчинили злочин, передбачений ст. 309 КК України, за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, незаконно, з метою збуту зберігали за вказаною адресою та о 07 год. 10 хв. цього ж дня умисно, незаконно збули залегендованій особі ОСОБА_14 в шприці, місткістю 2 мл. за 70 грн., отримані банківським переказом від ОСОБА_14 о 20 год. 17 хв. 05.03.2015 року на картковий рахунок ОСОБА_9 № НОМЕР_1 «ПриватБанку».

4 епізод
Повторно 12.03.2015 року рано ОСОБА_15 умисно, з метою збуту, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , будучи особами, якіраніше вчинили злочин, передбачений ст. 309 КК України, за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, незаконно, з метою збуту зберігали за даною адресою та о 08 год. 20 хв.,умисно залучивши малолітню ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , для передачі медичного шприца, обємом 6 см3 із особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,070 г., незаконно збули його ОСОБА_17 за 70 грн., попередньо отримані від останнього банківським переказом - о 19 год. 59 хв. 11.03.2015 року на картковий рахунок ОСОБА_9 № НОМЕР_1 «ПриватБанку».

5 епізод
Повторно приблизно о 14.50 год. 12.03.2015 року ОСОБА_10 будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбаченийст. 309 КК України, за місцем проживання по АДРЕСА_1 , умисно, незаконно збув легендованій особі ОСОБА_18 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,063 г. в медичному шприці, місткістю 6 мл. за 100 грн., попередньо перераховані об 11 год. 46 хв 12.03.2015 року банківським переказом від ОСОБА_18 на картковий рахунок його дружини ОСОБА_9 № НОМЕР_1 «ПриватБанку».

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, вислухавши доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу тільки в частині пом`якшення призначеного покарання, обвинувачену ОСОБА_9 та її захисника , які підтримали відмову від своєї апеляційної скарги та просять задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_10 , промову прокурора, який свою апеляційну скаргу не підтримав та просив вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

У відповідності до ч. 1 ст. 403 КПК України, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.

Під час судового розгляду обвинувачена ОСОБА_9 відмовилася від своєї апеляційної скарги. Оскільки вирок суду першої інстанції оскаржений також обвинуваченим ОСОБА_10 та прокурором, він переглядається в межах їх апеляційних скарг.

Висновки суду про винність ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307, ч.2 ст.307, ч.2 ст. 309 КК України, підтверджуються зібраними в кримінальному провадженні доказами і ніким не оскаржуються.

Доводи прокурора щодо неналежної оцінки доказів сторони обвинувачення, у зв`язку із чим ОСОБА_9 виправдано через недоведеність її вини за ч.2 ст. 307 КК України: за епізодами №2 від 14.02.2015 року та №5 від 12.03.2015 року, апеляційним судом проаналізовано та колегія суддів приходить до висновку що вони є безпідставними.

Оскільки судом першої інстанції всебічно, повно і об`єктивно було досліджено всі докази, після чого, суд прийшов до правильного висновку про відсутність доказів про причетність ОСОБА_9 до злочинів за епізодами №2 та №5, оскільки на обвинувачену ОСОБА_9 ніхто прямо не вказував, як на особу, яка вчинила дані злочини, сама обвинувачена вчинення їх заперечувала, пояснювала, що про вчинення даних злочинів за епізодами №2 та №5 їй відомо не було, матеріали оперативної закупки та прослуховування телефонних розмов, як і речові докази не містять достовірних даних про вчинення нею цих злочинів.

Судом у вироку наведено детальний аналіз доказів і за епізодами №2 та №5, які надані стороною обвинувачення та зроблено правильний висновок про те, що обвинувачення ОСОБА_9 за цими епізодами грунтується лише на припущеннях, що є неприпустимим.

Інших доказів, які б вказували на причетність ОСОБА_9 до злочинів за епізодами №2 та №5 , апеляційному суду не надано.

Що стосується доводів прокурора про неправильність застосування до обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ст. 69 КК України, то вони є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують. Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини КК України за вчинений злочин, визначаються ст. 69 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині свого рішення зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що суттєво знижують ступінь тяжкості скоєного злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за вчинення ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, суд першої інстанції, як це зазначено у вироку, на виконання вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про осіб винних, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що його обтяжують, конкретні обставини справи, зокрема, що наркотичні засоби були у невеликих розмірах, вилучені із наркотичного обігу та їх збут обвинуваченими доведений виключно внаслідок контролю за злочинами, дійшов висновку про можливість при призначенні обвинуваченим покарання за ч. 3ст. 307 КК України застосування ст. 69 КК України, а тому призначив основне показання за цим законом у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції даної частини статті закону про кримінальну відповідальність, з чим погоджується і колегія суддів.

Також колегія суддів не може погодитися з доводами обвинуваченого ОСОБА_19 про призначення йому більш м`якого покарання, оскільки суспільна небезпечність злочину, передбаченого ст. 307 КК України, визначається тим, що незаконні операції з наркотичними засобами, психотропними речовинами і їх аналогами та їх неконтрольований обіг завдають великої шкоди здоров`ю населення, останній вчинив чотири епізоди збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, злочин було розкрито завдяки проведеним оперативним заходам, також останній раніше неоднаразово судимий за вчинення аналогічних злочинів.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку , що призначене обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Отже, доводи апеляційних скарг висновків суду першої інстанції не спростовують, а відтак, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і підстави для його скасування чи зміни відсутні.

При цьому, колегія суддів визнає за необхідне звільнити ОСОБА_9 з-під варти в залі суду, оскільки на час ухвалення рішення апеляційним судом вона відповідно до ч.5 ст. 72 КК України та рішення місцевого суду відбула призначене їй даним оскаржуваним вироком.

Поряд з цим, колегія суддів приходить до висновку про необхідність уточнити резолютивну частину вироку районного суду стосовно виправдання обвинуваченої ОСОБА_9 за ч.2 ст. 307 КК України по епізодам №2 від 14.02.2015 року та №5 від 12.03.2015 року, зазначивши про виключення цих епізодів з обвинувачення ОСОБА_9 .

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376,404,405,407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Полтавської області,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

В порядку ч.2 ст. 404 КПК України уточнити резолютивну частину вироку Октябрського районного суду м. Полтава від 12 грудня 2016 року зазначивши про виключення з обвинувачення ОСОБА_9 обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України по епізодам №2 від 14.02.2015 року та №5 від 12.03.2015 року.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 12 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без зміни.

У звязку з відбуттям призначеного покарання ОСОБА_9 звільнити з під варти в залі судового засідання негайно.

Ухвала набирає чинності з моменту її оголошення, але може бути оскаржена протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

С У Д Д І :
ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4 .