Дата документу Справа № 335/1828/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 335/1828/15-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/72/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст. 368 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула 31 травня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 22 січня 2016 року відносно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, освіта вища, одруженого, військовозобов`язаного, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , на момент вчинення злочину працював на посаді старшого слідчого з ОВС восьмого відділу кримінальних розслідувань СУ фінансових розслідувань МГУ ДФС - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Встановлені вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 22 січня 2016 року обставини:

ОСОБА_9 , будучи старшим слідчим з ОВС восьмого відділу кримінальних розслідувань СУ фінансових розслідувань МГУ ДФС - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків, проводив розслідування у кримінальному провадженні № 0000373 від 23.12.2014 року, щодо вчинення службовими особами ПАТ «Запоріжкокс» кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
У ході розслідування вказаного кримінального провадження слідчим ОСОБА_9 встановлені ознаки фіктивності підприємства ТОВ «Буд- Енерго-Стандарт», директором якого є ОСОБА_10 , у зв`язку з чим, приблизно в січні 2015 року, він направив запити контрагентам підприємства ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт», з метою отримання від них документів, що підтверджують факти здійснення між ними фінансово-господарських операцій. Крім того, викликав контрагентів до свого службового кабінету № 10, розташованого у приміщенні СДПІ з ОВП у м. Запоріжжі МГУ Міндоходів за адресою: Запоріжжя, пр. Леніна, 190-а, для допиту в якості свідків з приводу здійснення зазначених вище фінансово-господарських операцій.
Приблизно в кінці січня 2015 року на мобільний телефон директора ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» ОСОБА_10 почали надходити дзвінки його контрагентів, які пояснювали, що їм надходять повідомлення та повістки старшого слідчого ОСОБА_9 щодо наявних ознак фіктивності ТОВ «Буд- Енерго-Стандарт», а також виклики для участі у допиті в якості свідків.
У подальшому, директор ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» ОСОБА_10 з метою з`ясування підстав виклику слідчим ОСОБА_9 контрагентів, а також розсилання їм листівок щодо фіктивності підприємства ТОВ «Буд- Енерго-Стандарт», 10.02.2015 року, приблизно о 10:40 год., зателефонував ОСОБА_9 на мобільний телефон та домовився про зустріч біля магазину «Ксенія», розташованого за адресою: пр. Леніна, 190, м. Запоріжжя.
В той же день, 10.02.2015 року, приблизно о 12:00 год., слідчий ОСОБА_9 під час зустрічі із ОСОБА_10 на раніше обумовленому місці, а саме біля магазину «Ксенія», пояснив останньому, що ним при розслідуванні кримінального провадження встановлено факт фіктивності ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт», на що ОСОБА_10 відповів, що його підприємство не є фіктивним, з ним укладено безліч договорів та контрактів, та він має офіційно працевлаштованих осіб.
Під час бесіди слідчий ОСОБА_9 , з метою одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище та надану владу працівника податкової міліції, повідомив ОСОБА_10 про необхідність передати йому в якості неправомірної вигоди грошові кошти в розмірі 10 000 грн. за те, що у подальшому він не буде викликати та допитувати контрагентів ОСОБА_10 , проводити щодо ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» будь-яких перевірок та слідчих дій.
11.02.2015 року, приблизно о 17:00 год., слідчий ОСОБА_9 під час зустрічі з ОСОБА_10 у ресторані «Токі», який розташований по пр. Леніна, 186 в м. Запоріжжя, продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище та надану владу працівника податкової міліції, підтвердив висловлену раніше пропозицію передати йому неправомірну вигоду у розмірі 10 000 грн., вказавши на можливість забезпечити ОСОБА_10 уникнення від можливого кримінального переслідування.
12.02.2015 року, приблизно о 13 год. 17 хв., старший слідчий з ОВС восьмого відділу кримінальних розслідувань СУ фінансових розслідувань МГУ ДФС Центрального офісу з обслуговування великих платників податків ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи службове становище та надану владу працівника податкової міліції, знаходячись у службовому кабінеті № 9, розташованому у приміщенні СДПІ з ОВП у м. Запоріжжі МГУ Міндоходів за адресою: м. Запоріжжя, пр. Леніна, 190а, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 10 000 грн. за те, що у подальшому він не буде викликати та допитувати контрагентів ОСОБА_10 , не буде проводити щодо ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт» будь-яких перевірок та слідчих дій, а також забезпечить ОСОБА_10 можливість уникнення від можливого кримінального переслідування.

Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 03 квітня 2017 року:
ОСОБА_9 визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 2 (два) роки та з конфіскацією майна, яке належить ОСОБА_9 , без спеціальної конфіскації.
На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_9 позбавлено спеціального звання - капітана податкової міліції.
Строк відбування покарання за вироком постановлено відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.
Застосований до ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді застави залишено без зміни до вступу вироку в законну силу.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 368 грн. 94 коп (триста шістдесят вісім гривень дев`яносто чотири копійки) процесуальних витрат.
Постановлено грошові кошти у сумі 10 000 гривень, після набрання вироком законної сили, повернути ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 вказує на те, що ОСОБА_9 не мав можливості вбачати будь-яких ознак фіктивності ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт», так як ПАТ «Запоріжкокс», по якому проводилось кримінальне провадження, не мало фінансово-господарських відносин з ТОВ «Буд-Енерго-Стандарт», а зазначені дії ОСОБА_9 були направлені на заволодіння грошима ОСОБА_10 шляхом його обману, у зв`язку з чим адвокат просить вирок місцевого суду змінити та визнати ОСОБА_9 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.

В доповненнях до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_8 зазначає, про відсутність ухвал слідчих суддів про проведення негласних слідчих дій і просить визнати відповідно до положень ст. 89 КПК України недопустимими доказами: протокол за результатами аудіо-відео контролю особи від 18.02.15 р., складений оперуповноваженим УБОЗ ГУ МВС України в Запорізькій області ОСОБА_11 в період часу з 09-15 до 11-47 (т. 2 а.с. 162); протокол за результатами аудіо-відео контролю особи від 18.02.15 складений оперуповноваженим УБОЗ ГУ МВС України в Запорізькій області ОСОБА_11 в період часу з 12-15 до 13-40 (т. 2 а.с. 163); документ під назвою «стенограма проведення негласної слідчої (розшукової) дії» щодо ОСОБА_9 , без дати і часу складання, складений оперуповноваженим УБОЗ ГУ МВС України в Запорізькій області ОСОБА_11 (т. 3, а.с. 31-33 ); документ під назвою «стенограма проведення негласної слідчої (розшукової) дії» щодо ОСОБА_9 , без дати і часу складання, складений оперуповноваженим УБОЗ ГУ МВС України в Запорізькій області ОСОБА_11 (т. 3, а.с. 35-36 ); CD-R диски з аудіо-відео записами, прикладені до даних протоколів; протокол огляду змивів з рук ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 88); постанову про визнання даних змивів речовими доказами (т. 1 а.с. 89-91); висновки судової експертизи №70 від 17.02.15 відповідно до яких досліджені контрольні зразки і змиви з рук ОСОБА_9 , та виключити з вироку посилання на дані документи як на докази провини ОСОБА_9 в скоєнні кримінального правопорушення.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Заслухавши суддю-доповідача, захисників та обвинуваченого, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили скасувати вирок суду, а провадження закрити, позицію прокурора щодо законності оскаржуваного судового рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Рішення в кримінальному провадженні має ґрунтуватися на всебічному, повному й об`єктивному дослідженні всіх обставин правопорушення, під час якого не може надаватися перевага правовій позиції сторони захисту чи сторони обвинувачення.
Вирок має ґрунтуватися на достовірних доказах, мають бути досліджені усі версії як обвинувачення, так і сторони захисту, а суперечності між ними з`ясовані та усунуті.
Також, стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Перевіряючи доводи сторони захисту, суд апеляційної інстанції встановив, що судом першої інстанції всупереч приписам ст. 94 КПК України у вироку не дано оцінки доводам сторони захисту щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження ухвал слідчих суддів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, відомостей про їх розсекречення та надання сторонам для ознайомлення.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі для ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема, в рішенні від 01 грудня 2008 року у справі "Мирилашвілі проти Росії" зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
Здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду.
В той час, підстав, з яких суд першої інстанції дійшов висновку про допустимість доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які покладено в основу судового рішення про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а так само перевірка цих доказів на дотримання вимог ст. 252 КПК України у вироку не наведено.
Таким чином, колегія суддів вважає, що при винесенні вироку суд приймав рішення без всебічної та повної оцінки доказів.
Обов`язковою умовою прийняття законного обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду. Порушення, які перешкоджають суду всебічно і повно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК України, визнається істотними і тягне за собою його скасування.

Суд апеляційної інстанції визнає вищенаведені порушення істотними та, зважаючи на характер допущених порушень, позбавлений можливості їх усунути під час апеляційного розгляду.
Відповідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Оскільки наведених вище вимог не було дотримано, а в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. ст. 7, 370 КПК України, ст. 372 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, тому колегія суддів вважає, що, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 20 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі "Васильєв проти України" (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року "повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.
Оцінюючи характер виявлених порушень, з урахуванням того, що питання законності проведення негласних слідчих (розшукових) дій не вирішувалося місцевим судом, апеляційна інстанція позбавлена можливості прийняти обґрунтоване рішення по суті апеляційних вимог, проте доводи апеляції та доповнень до неї повинні бути вирішені під час ухвалення рішення за результатами нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді районному суду належить з`ясувати всі фактичні обставини справи у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, суд

ухвалила:
апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 22 січня 2016 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4