АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/394/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №643/8409/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 08.08.2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, який не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного фактичного місця проживання, раніше судимого: 16.05.2001 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 140, ст. 17, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України до 2-х років позбавлення волі з конфіскацією майна; 17.12.2001 року Київським районним судом м. Харкова за ч. З ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі; 14.06.2005 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. З ст. 185 КК України до 4-х років позбавлення волі; 24.12.2009 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 15, ч. З ст. 185, ст.70 КК України до 4-х років позбавлення волі; 02.02.2010 року Золочівським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 283, ч. 4 ст. 70 КК України до 4-х років 6 місяців позбавлення волі; 18.03.2014 року Московським райсудом м. Харкова за ч. 3 ст.185, ст. 71 КК України до 3-х років 6 місяців позбавлення волі; 12.06.2014 року Комінтернівським райсудом м. Харкова за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4-х років позбавлення волі; 08.06.2017 р. умовно-достроково звільненого з Харківської виправної колонії № 43 на підставі ухвали Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 31.05.2017 з невідбутим строком 2 місяці 28 днів,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України частково приєднана не відбута частина покарання, призначеного вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12.06.2014 р., та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з 13.06.2017 р. - моменту фактичного затримання.
Згідно з ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 р. зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13.06.2017 р. по 20.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Вироком районного суду встановлено, що 13.06.2017 р. близько 10 год. 00 хвилин ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, підійшов до вхідних дверей тамбуру квартир АДРЕСА_2 , де шляхом підбору, використовуючи заздалегідь підготовлені ключі, відчинив двері тамбуру та проник у середину. В подальшому ОСОБА_8 , перебуваючи у вищевказаному приміщенні, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив та мету особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, повторно, таємно викрав речі, належні ОСОБА_9 , а саме: чохол для зберігання рибацького спорядження вартістю 1000 грн., вудку марки «Арасhе», моделі «Navigators 360» у кількості 4 штук вартістю 400 грн. кожна, вудку «LBAO» моделі «Challenger 600» вартістю 470 грн., вудку марки «Арасhе», моделі «Navigators 240» вартістю 332 грн., вудку марки «New Наntег», моделі «В500» вартістю 670 грн., катушку «LВАО» моделі «FВІ50», у кількості 4 штук вартістю 474 грн. кожна, катушку «LВАО», моделі «Lotus 200» вартістю 115 грн., кaтушку марки «Еаr», моделі «4000» вартістю 280 грн., штатиф-тринога для фотоапарату, металевий, у кількості 2 штук вартістю 650 грн. кожна, підставка для вудки у кількості 7 штук вартістю 50 грн. кожна. Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та спричинивши потерпілому матеріальну шкоду, на загальну суму 7 013 гривень.
Вказані дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 3 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, та поєднана з проникненням у приміщення.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 р. зарахувати строк попереднього ув`язнення з 13.06.2017 року до моменту набрання вироком чинності. Вказав, що згідно з ч.2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що посилює відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, а тому Закон України №2046 від 18.03.2017 р. «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», яким ч.5 ст.72 КК України викладена в новій редакції, до нього застосований бути не може.

Заслухавши доповідь головуючого, з`ясувавши думку прокурора, яка заперечувала проти апеляційної скарги та вважала вирок районного суду законним та обґрунтованим; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення у зв`язку з наступним.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого злочину, зазначивши, що згоден з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.
Правова кваліфікація та обґрунтованість засудження обвинуваченого за даним вироком учасниками розгляду не оспорюється.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_8 в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині правильності зарахування часу попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року, строк попереднього ув`язнення підлягав зарахуванню в строк відбування покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21 червня 2017 року набрав чинності Закон №2046-VIII, яким ч.5 ст.72 КК України викладено в іншій редакції, визначено, що строк попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню у строк відбування покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи; ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
Таким чином, ця норма визначає загальне правило прямої дії законів та інших нормативно-правових актів у часі, а також заборону їх зворотної дії, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують саме відповідальність особи (тобто йдеться про злочинність та караність діяння).
Частина 1 ст.5 КК України передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі. Відповідно до ч. 2 цієї статті закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
У той же час за приписами ч.2 ст.4 КК, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Аналіз змісту зазначених норм дозволяє зробити висновок, що ст.5 КК України регулює виключно питання зворотної дії закону (тобто встановлює правила застосування закону до діянь і правовідносин, які були вчинені до набрання новим законом чинності й не тривають (не продовжуються) після цього), але не забороняє його пряму дію (тобто не виключає можливість застосування «нового» закону до діянь або правовідносин, які виникли та/або тривають після набрання ним чинності).
Водночас ч.2 ст.4 КК установлює, що застосуванню підлягає не будь-який закон про кримінальну відповідальність, який діяв на момент вчинення діяння,а лише той, що визначає «злочинність», «караність» та «інші кримінально-правові наслідки діяння».
Положення ч.5 ст.72 КК України не визначають злочинності та караності діяння.
Попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Метою попереднього ув`язнення згідно з цим законом є запобігання можливому ухиленню особи, взятої під варту, від органів досудового розслідування та суду, перешкоджанню кримінальному провадженню або зайняттю злочинною діяльністю, а також забезпечення виконання вироку та видачі (екстрадиції) або транзитного перевезення особи.
Підставою для застосування запобіжного заходу (в тому числі у вигляді тримання під вартою) відповідно до ч.2 ст.177 КПК є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 цієї статті.
Запобіжні заходи, у тому числі тримання під вартою, як і затримання особи, є видами заходів забезпечення кримінального провадження (ст.131 КПК). Ці заходи не можуть переслідувати мету покарання особи за вчинений злочин, оскільки це суперечить презумпції невинуватості.
Водночас призначення покарання, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК, звільнення від цього покарання, інші кримінально-правові наслідки діяння настають за результатами визнання судом особи винною або встановлення судом факту вчинення особою кримінально-караного діяння і застосовуються (настають) після набрання вироком (ухвалою) суду законної сили.
Запобіжний захід носить не кримінально-правовий, а кримінально-процесуальний характер, має на меті виключно забезпечення належного здійснення кримінального провадження. Застосування цих заходів не може розглядатись як безпосередній наслідок вчиненого злочину, оскільки вони обумовлені не визнанням судом особи винною, а застосовуються до моменту постановлення вироку та/або до набрання ним законної сили за наявності відповідних підстав, передбачених кримінальним процесуальним законодавством.
Також, запобіжні заходи застосовуються не до всіх підозрюваних та обвинувачених, яким у подальшому буде призначено покарання у виді позбавлення волі. Такі заходи, у тому числі тримання під вартою, може бути застосовано до осіб, яких за наслідками судового розгляду буде виправдано або справу щодо них закрито.
Це істотно відрізняє кримінально-процесуальні заходи в межах кримінального провадження від кримінально-правових наслідків вчинення діяння (злочину), оскільки настання таких наслідків є неможливим для особи у випадку її виправдання судом чи закриття справи. Так само зазначене унеможливлює погіршення становища особи.
Таким чином, в контексті ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII попереднє ув`язнення не можна розглядати як кримінально-правовий наслідок, що безпосередньо або неминуче обумовлений фактом вчинення кримінально-караного діяння, за своїм юридичним змістом воно є процесуальними заходом забезпечення кримінального провадження, а підстави та процедуру його застосування регламентовано КПК України.
У зв`язку з цим і правила зарахування попереднього ув`язнення, встановлені ч.1 ст.72 КК, також не можна розглядати як передбачувані кримінально-правові наслідки діяння (злочину)в розумінні ч.2 ст.4 КК, оскільки таке зарахування, головним чином є наслідком застосування відповідних кримінально-процесуальних заходів.
Правила зарахування попереднього ув`язнення не є передбачуваними кримінально-правовими наслідками з огляду й на те, що особа наперед не може знати достеменно, будуть до неї застосовані відповідні процесуальні заходи чи ні, та про їх тривалість.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою може бути застосовано у зв`язку з тим, що особа переховувалася від правоохоронних органів та суду. В цьому випадку застосування такого заходу й подальше зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є безпосереднім наслідком не вчиненого злочину, а в першу чергу процесуальної поведінки особи.
Наведене вказує на те, що правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, хоча і містяться у ч.5 ст.72 КК України, але за своєю суттю та цілями фактично виконують функцію вирішення процесуальних питань.
Таким чином, положенням ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року не може надаватися ультраактивна дія та можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII.
У цьому випадку, суд першої інстанції правильно застосував положення ч.5 ст.72 КК України відповідно до принципу прямої дії Закону в часі та зарахував обвинуваченому строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з моменту затримання по 20.06.2017 року із розрахунку: 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Враховуючи вищезазначені обставини, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність порушень ст.58 Конституції України та ч.2 ст.5 КК України при розгляді кримінального провадження.
Такий підхід узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні від 12 лютого 2008 року у справі «Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру», в якій Суд не встановив порушення ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті заборони зворотної дії закону. Як убачається з практики Суду, цей міжнародний судовий орган при визначенні автономного поняття «покарання», яке вживається у п. 1 ст. 7 Конвенції, розрізняє норми власне кримінально-правові, що стосуються визнання певного діяння злочином і встановлення відповідальності, та норми, які стосуються процесуальних питань чи питань виконання покарань, які можуть впливати на обсяг покарання, але вони не є такими, що визначають покарання саме по собі (п. 142 рішення).
Викладений у даній ухвалі правовий висновок підтверджується й постановою об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.06.2018 року у справі № 180/746/16-к.
Наведене спростовує доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність зарахування строку попереднього ув`язнення до моменту набрання вироком чинності за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року, у зв`язку з чим дана скарга залишається без задоволення, а вирок районного суду без змін, як такий, що постановлений із дотриманням норм матеріального та процесуального права, є законним та обґрунтованим.
Порушень кримінального процесуального законодавства при розгляді справи судом першої інстанції, які б тягнули безумовне скасування прийнятого рішення при апеляційному розгляду кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Московського районного суду м. Харкова від 08.08.2017 року щодо ОСОБА_8 без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: