Номер провадження: 11-сс/785/1766/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.10.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 19.10.2018 р., якою відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл, Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останнє:

- 22.09.2015 р. Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 296 КК України до 2 років позбавлення волі з встановленням іспитового строку на 2 роки,

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та відносно ОСОБА_8 , який підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк дії ухвали слідчого судді становить 60 діб та припиняє свою дію 17.12.2018 року.

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що на даному етапі досудового розслідування обґрунтованість підозри ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочину підтверджена матеріалами, доданими до клопотання. Крім того, доведена наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.

Зокрема, враховуючи тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, дає підстави вважати, про наявність ризику можливого переховування підозрюваного від органу досудового розслідування або суду. Приймаючи до уваги те, що на даний час не встановлено місце знаходження всіх речових доказів, а також інших учасників злочину, це свідчить про наявність ризику знищення, приховування чи спотворення речових доказів, а також ризику перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, а саме інформування невстановлених осіб про хід досудового розслідування.

Крім того, ОСОБА_8 , знаючи потерпілого та свідка у кримінальному провадженні, може незаконно впливати на них з метою зміни їх показів. Також, прокурором доведена наявність ризику, передбаченого п. 5 ч.1 ст. 177 КПК України, оскільки підозрюваний раніше неодноразово судимий, в т.ч. за ч. 2 ст. 186 КК України.

Враховуючи положення п. 1 ч. 4 ст. 183 КПК України, слідчий суддя вважав за неможливе визначення розміру застави.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 зазначив, що приймаючи рішення, слідчий суддя постановив необґрунтовану ухвалу з таких підстав:
1) клопотання слідчого є необґрунтованим, а доводи прокурора про те, що сама тяжкість вчиненого ОСОБА_8 злочину не є доказом наявності ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки вина повинна ще бути доведена, та навіть наявність такої ще не свідчить про призначення реального покарання;
2) прокурором не доведений ризик впливу на потерпілого та свідка, оскільки з моменту відкриття кримінального провадження по теперішній час від вказаних осіб не надходило жодного повідомлення про те, що ОСОБА_8 будь-яким чином здійснював на них вплив з метою зміни своїх показів;
3) ризик того, що ОСОБА_8 може скоїти інший злочин, знищити докази, місце знаходження яких не встановлено, можливо повністю невілювати застосуванням такої міри запобіжного заходу як цілодобовий домашній арешт, та прокурором не наведено обставин, які б це спростовували.
Посилаючись на такі доводи захисник ОСОБА_10 просить скасувати ухвалу слідчого судді та застосувати до ОСОБА_8 запобіжних захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_10 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.
Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону дотримався та врахував їх при постановленні ухвали.
Так, з матеріалів провадження видно, що ОСОБА_8 оголошено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а, відповідно до санкції зазначеної норми кримінального закону, вона передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк до шести років.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Згідно із матеріалами провадження ОСОБА_8 підозрюється органами досудового розслідування у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а саме в тому, що 26.12.2017 р. приблизно о 17 год. 30 хв. спільно з ОСОБА_11 та двома невстановленими особами, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , погрожуючи фізичною розправою ОСОБА_12 відкрито заволоділи майном останнього на загальну суму 13600 грн..

Мотивуючі обґрунтованість підозри ОСОБА_8 , слідчий суддя послався в ухвалі на відповідні докази, а саме: протоколи допиту свідка, потерпілого, підозрюваного ОСОБА_11 , протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімки та інші матеріалами кримінального провадження в їх сукупності.

Тобто, обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, підтверджується наведеними вище доказами, які на даній стадії досудового розслідування є достатніми для відповідних висновків по суті клопотання слідчого, тому апеляційний суд наголошує, що на даній стадії провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність вказаних вище ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу підозрюваному.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Погоджуючись з висновками слідчого судді, щодо необхідності застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд враховує ступінь суспільної небезпеки злочину, у якому його підозрюють, а також вчинення злочину у групі осіб, та зухвалості такого злочину, який вчинений з погрозою застосування насильства в присутності особи похилого віку, що в сукупності дає підстави вважати про наявність ризику впливу на потерпілого та свідка з метою уникнення притягнення до відповідальності, оскільки саме ОСОБА_12 та його матір ОСОБА_13 , були безпосередніми очевидцями вчинення злочину та дали покази, що викривають останнього.

Окрім того, приймаючи до уваги тяжкість інкримінованого ОСОБА_8 злочину, а також те, що він неодноразово судимий, в тому числі за аналогічний злочин, це в свою чергу свідчить про наявність ризику вчинення ОСОБА_8 нових злочинів, а також наявність ризику переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення ще одного покарання.

Доводи захисника щодо можливості запобігання ризикам, зазначеним в клопотанні слідчого, шляхом застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, розцінюється судом критично, оскільки такий запобіжний захід не зможе запобігти ризику впливу на інших учасників злочину, частина з яких до теперішнього часу не встановлена, та які виходячи з такого запобіжного заходу, можуть мати реальну можливість бути обізнаними про хід досудового розслідування та в подальшому переховуватись від органів досудового розслідування та суду.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.

Враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину середньої тяжкості, апеляційний суд вважає правильним висновок слідчого судді про необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам.

При цьому, колегія суддів вважає, що слідчий суддя, відповідно до вимог п. 1 ч. 4 ст. 183 КПК України, обґрунтовано не визначив розмір застави, оскільки злочин у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 , вчинений із погрозою застосування насильства.
Разом з тим, при розгляді апеляційної скарги захисника, апеляційним судом встановлені обставини, які тягнуть за собою скасування ухвали слідчого судді та прийняття апеляційним судом нової ухвали.

Так, відповідно до вимог ст. 176 КПК України, запобіжний захід це захід забезпечення кримінального провадження, який застосовується у відповідній стадії кримінального провадження. Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 219 КПК України визначено, що досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчинені злочину.

Застосовуючи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя зазначив в ухвалі, що строк дії ухвали становить 60 днів та припиняє свою дію 17.12.2018 р.

Разом з тим, таке обрахування строку тримання під вартою є помилковим, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що повідомлення про підозру ОСОБА_8 датоване 30.01.2018 р., тому з цієї дати обчислюється строк досудового слідства.

Окрім того, під час апеляційного розгляду скарги встановлено, що 28.02.2018 р. досудове розслідування по зазначеному кримінальному провадженню зупинене у зв`язку з оголошенням в розшук ОСОБА_8 , тобто з моменту повідомлення про підозру вже сплив місячний строк.

Згодом, 18.10.2018 р. ОСОБА_8 було затримано на підставі ухвали Малиновського районного суду м. Одеси, тому саме з цього дня відраховується продовження строк досудового розслідування, який спливає 16.11.2018 р.

Отже, з урахуванням наведеного вище, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований або продовжений поза межами строку досудового розслідування.

В той же час, слідчий суддя при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_8 не врахував вимоги ч. 4 ст. 176 КПК України та безпідставно визначив строк дії запобіжного заходу відносно підозрюваного до 17.12.2018 р., тобто поза межами строку досудового розслідування по даному кримінальному провадженню.

З огляду на зазначені обставини, ухвала слідчого судді щодо строку дії запобіжного заходу не відповідає вимогам закону та підлягає безумовному скасуванню, з прийняттям апеляційним судом нової ухвали та обрання відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відповідності до вимог закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого та застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави в межах строків досудового розслідування, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам та не забезпечать виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.
Керуючись ст.ст. 177-178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 19.10.2018 р., якою відносно ОСОБА_14 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Застосувати до ОСОБА_14 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеська УВП (№21)», без визначення розміру застави, строком на 30 днів, тобто до 16.11.2018 р. включно, а саме в межах строку досудового розслідування кримінального провадження.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4