№ провадження 11-кп/781/360/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.06.2018 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький матеріали кримінального провадження № 0001174 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03.04.2018 року яким,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, не зареєстрованого, фактично проживаючого за адресою за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:
- 27.12.2000 року Кіровоградським обласним судом за ст. 143, ч.3 ст. 140, ч.3 ст. 141, ч.2 ст. 145, ч.3 ст. 193, ст. 42 КК України (1960р.) - до 12 років позбавлення волі. Звільнився умовно - достроково 25.06.2009 року.
- 15.03.2016 року засуджений Кіровським районним судом м.Кіровограда за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн. 00 коп.
визнано винним та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3(три) роки; за ст. 124 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки
за участю інших учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8

представника потерпілої ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03.04.18 стосовно ОСОБА_6 за ч.1 ст. 121, ч.2 ст. 15 ч. ст. 185 КК України скасувати. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.1 ст. 121, за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185КК України та призначити йому покарання: за ч.1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Відповідно до ч.1 ст.71, ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу, призначене за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15.03.2016 виконувати самостійно.
Речові докази ножі, вилучені у ОСОБА_6 в ході огляду місця події - знищити.
Згідно ч.3 ст.404 КПК України повторно дослідити кримінального провадження, які стосуються особи обвинуваченого, допитати обвинуваченого, а також потерпілого.
Вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість, невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Так, судом не взято до уваги, що потерпілий ОСОБА_10 в ході судового розгляду зазначив, що ОСОБА_6 умисно та цілеспрямовано наніс йому удар ножем, потерпілий двері не виламував, нічим ОСОБА_6 не погрожував.
При винесенні судового рішення судом незаконно змінено кваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч.1 ст.121 КК України на ст.124 КК України, оскільки ОСОБА_6 умисно, цілеспрямовано, керуючись прямим умислом наніс ОСОБА_10 удар ножем в область живота. Судом при винесенні рішення не враховано, що у ОСОБА_6 була реальна можливість відбити суспільно - небезпечне посягання шляхом виклику працівників поліції, телефон у останнього був наявний, також ОСОБА_6 не покликав на допомогу сусідів або брата, який перебував у сусідній кімнаті, а отже, в даному випадку| необхідна оборона відсутня.
Крім того, суд, формулюючи обвинувачення, вказав, що потерпілий ОСОБА_10 наніс удар ОСОБА_11 та в подальшому послався на доказ, яким доводиться вина обвинуваченого ОСОБА_6 - на висновок експерта №109 від 31.01.2017, згідно якого у ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження, які віднесено до категорії легких. Висновки суду щодо спричинення потерпілим удару ОСОБА_11 окрім показів самої
ОСОБА_11 , яка є зацікавленою, та ОСОБА_6 нічим не підтверджуються, а наявність у неї легких тілесних ушкоджень не доводить факту спричинення їх потерпілим.
Також, суд, порушуючи вимоги п.2 ч.3 ст.374 КПК України, сформулював обвинувачення за ст.124 КК України, не зазначивши форми вини та мотивів кримінального правопорушення, визнаного судом доведеним, зазначивши лише, що у ОСОБА_6 виник умисел на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 з метою припинення посягань останнього.
Таким чином, вважаю, що судом необгрунтовано, невмотивовано та незаконно перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч.1 ст.121 КК України на ст. 124 КК України, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, що вплинуло на визначення міри покарання.
Крім того, при винесенні остаточного рішення судом не враховано, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15.03.2016 за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу, який на момент винесення рішення не виконано, а отже судом не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме не застосовано ст. 71 КК України.
Вважає, що суд першої інстанції незаконно призначив покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Зокрема, судом, при призначені покарання, не враховано, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, раніше був неодноразово судимий, на шлях виправлення не став, щиро не покаявся, вину не визнав, намагаючись таким чином уникнути кримінальної відповідальності.
Крім того, суддею в порушення ст. 100 КПК України не прийнято рішення про долю ножів вилучених у ОСОБА_6 в ході огляду місця події.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить змінити вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03.04.2018 року, призначивши ОСОБА_6 покарання яке призначене судом, але з застосуванням ст. 75 КК України.

Зазначає, що суд призначив йому покарання яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим внаслідок суворості і згідно ст. 409 ч.2 КПК України є підставою для скасування або зміни вироку. Вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги Закону при призначення покарання або врахував їх лише формально. Вказує, що на досудовому слідстві і в ході судового розгляду кримінального провадження, ОСОБА_6 давав правдиві покази, в повному обсязі визнав вину по епізоду за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України та по епізоду за ст. 124 КК України, це підтверджується тим, що він:щиро розкаявся в скоєному і активно сприяв розкриттю злочину та добровільно усунув заподіяну шкоду потерпілій ОСОБА_12 , потерпілий ОСОБА_13 повідомив у суді, що не має до нього ні матеріальних ні моральних претензій, та просив не позбавляти його волі, що являється обставинами, які пом`якшують покарання згідно ст. 66 КК України. Крім того зазначає, що ОСОБА_6 , позитивно характеризується по місцю проживання, перебуває в цивільному шлюбі з ОСОБА_11 .Виходячи з викладених обставин вважає, що ОСОБА_6 необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, повинно бути призначене покарання з застосуванням ст. 75 КК України, так як це буде для нього уроком на все його життя.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда. Взяти до уваги пом`якшувальні обставини та призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Зобов`язується в такому випадку одразу ж працевлаштуватись і в найкоротший термін погасити цивільний позов і всі судові витрати.
Вказує, що за термін проведений під вартою він зробив належні висновки і дійсно щиро кається. За місцем проживання характеризується позитивно. На протязі останніх 2 років проживає із співмешканкою ОСОБА_11 та її малолітньою донькою. На протязі всього часу, як вони мешкають із ОСОБА_11 разом, ОСОБА_10 їх постійно тероризував, неодноразово вибивав і підпалював двері, тощо. На що неодноразово ними викликалась поліція.
Зазначає, що повністю оплатив лікування ОСОБА_10 в лікарні, хоча він і сам був винний у всьому, що сталося. В ході слідства ОСОБА_10 не мав щодо нього ні матеріальних, ні моральних претензій, що підтверджується розпискою ОСОБА_10 , яка знаходиться у матеріалах справи.
Щодо крадіжки вказує, що до цього призвело скрутне матеріальне становище та відсутність коштів на лікування доньки у м. Києві. А так як ОСОБА_10 , який є біологічним батьком доньки ОСОБА_11 , відмовився матеріально допомагати, він знаходячись у пригніченому стані вчинив крадіжку даних речей, які одразу ж і повернув в повному обсязі. У вчиненому щиро кається.

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним за те, що 29.01.2017 року близько 19 години 30 хвилин ОСОБА_6 , разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , перебували за адресою АДРЕСА_1 . Між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на ґрунті ревнощів виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_10 наніс удар ОСОБА_11 . В цей час, у ОСОБА_6 , виник умисел на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 з метою припинення посягання останнього.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , діючи умисно та цілеспрямовано ОСОБА_6 , взявши в долоню правої руки розкладний ніж, який лежав на підвіконні у вказаній квартирі та наблизившись до ОСОБА_10 наніс потерпілому один удар вказаним предметом в область живота, чим спричинив останньому відповідно до висновку судово-медичної експертизи №297 від 16 березня 2017 тілесні ушкодження у виді рани в гіпогастрії (передня поверхня рудної клітини), яка проникає в черевну порожнину з пошкодженням тонкого кишечника. Вказане тілесне ушкодження відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, яке є небезпечним для життя в момент спричинення.
Крім того, 10.11.2017 року, приблизно о 02-ій годині, ОСОБА_6 , повертаючись додому та проходячи повз магазин "Золото", що розташований за адресою: м. Кропивницький, вул. Соборна, 23/34 звернув увагу на відсутність зовнішнього відео спостереження магазину, у зв`язку з чим у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом проникнення до приміщення. З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_6 попрямував за місцем свого мешкання, де взяв викрутку та ліхтарик, після чого повернувся до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Перебуваючи за вище вказаною адресою 10.11.02017 приблизно о 03 годині, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальної шкоди та бажаючи настання таких наслідків, діючи таємно, з прямим умислом, підійшовши до вікна вище вказаного магазину, що було зачинене на ролет, за допомогою викрутки відчинив його, після чого надавив на скло. Після того, як скло віконної рами розсипалось, ОСОБА_6 потрапив всередину.
В подальшому, з метою реалізації свого злочинного умислу, діючи таємно, ОСОБА_6 , розбивши скло вітрини магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », почав збирати срібні ювелірні вироби до кишені своєї куртки, після чого виліз через вікно, вчинивши, таким чином крадіжку ювелірних виробів, належних ФОП " ОСОБА_12 ", вартість яких, відповідно до висновку експерта за результатами судової товарознавчої експертизи №1330-1354/17-27 від 28.11.2017 року становить 58275 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 зник, однак був затриманий працівниками БУПО в Кіровоградській області.

Заслухавши доповідача, прокурора у кримінальному провадженні, який заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого та захисника та просив задовольнити його апеляційну скаргу лише в частині застосування ст. 71 КК України та виконання вироку Кіровського районного суду від 15.03.2016 року самостійно, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних органами досудового розслідування доказами.

Враховуючи те, що прокурор відмовився від своїх апеляційних вимог в частині неправильної перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч.1 ст. 121 на ст. 124 КК України, то фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 та ст.124 КК України під час апеляційного розгляду не оспорюються, а тому колегією суддів відповідно до ч.1 ст.404 КПК України не переглядаються.

Доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого про наявність достатніх підстав для застосування положень ст. 75 КК України стосовно ОСОБА_6 колегія суддів вважає безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особам.

Згідно з ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Частиною 1 ст. 75 КК України визначено, якщо суд при призначенні покарання у виді, зокрема позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обираючи вид і міру покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочину невеликої тяжкості та тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, осудний, має не зняту та не погашену судимість за аналогічний корисливий злочин, офіційно не працевлаштований. В період розгляду обвинувального акту за ч.1 ст. 121 КК України, вчинив нове кримінальне правопорушення. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд визнав щире каяття, активне сприяння слідству. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 , а також запобігання вчинення ним нових злочинів, можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства.

Водночас, колегія суддів, з врахуванням всіх обставин вчинення кримінальних правопорушень, обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння злочину, відсутність обтяжуючих покарання обставин, з врахуванням тих фактів, що ОСОБА_6 повністю визнав свою вину, потерпілий ОСОБА_13 зазначив, що не має до ОСОБА_6 жодних претензій, крім того, неналежна поведінка самого потерпілого вказує на те, що прийшовши за адресою проживання обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілий спровокував останнього, а тому, колегія суддів вважає за можливе призначити покарання за ст. 124 КК України у виді обмеження волі на мінімальний строк, яке за вказаних вище обставин справи є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого.

Щодо покарання, призначеного судом першої інстанції за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, то колегія суддів, з урахуванням всіх обставин вчинення кримінального правопорушення, та особи обвинуваченого, який вже був раніше судимий, але висновків для себе не зробив, враховуючи наявність обставин, які пом`якшують покарання, та відсутність обставин, які його обтяжують, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією статті обвинувачення.

Що стосується аргументів, наведених у апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника щодо того, що судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений ОСОБА_6 позитивно характеризується по місцю свого проживання, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, потерпілий претензій до нього не має, то колегія суддів переконана, вказані обставини, з урахуванням тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, які є умисним корисливим тяжким та злочином невеликої тяжкості, не можуть слугувати підставою до застосування при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, ст. 75 КК України.

Тому апеляційні вимоги захисника-адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню.

Крім того, як вірно зазначено прокурором, при винесенні остаточного покарання, судом не враховано, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15.03.2016 року за ч.1 ст.309 КК Українидо покарання у виді штрафу, який на момент винесення рішення не виконано, а отже судом не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме не застосовано ст. 71 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч.3 ст.72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Тому колегія суддів прийшла до висновку, що вирок районного суду, який розглядається в апеляційній інстанції щодо ОСОБА_6 та вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15.03.2016 року щодо ОСОБА_6 повинні виконуватися самостійно.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування рішення суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03.04.2018 року стосовно ОСОБА_6 - змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_6 за:
- ст.124 КК України 1 рік обмеження волі;
- ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03.04.2018 року та вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15.03.2016 року, яким призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн. 00 коп. виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)