АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 липня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2
- ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 27 березня 2018 року,
за участю сторін судового провадження:
представника особи, яка подала апеляційну скаргу - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 27 березня 2018 року задоволено клопотання прокурора та надано дозвіл на проведення працівниками ГУ ДФС у Київській області позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України ПП «Термокрай» (код ЄДР 36360232) по проведеним фінансово - господарським операціям за період з 1 січня 2016 року по 31 грудня 2017 рік щодо правильності нарахування та сплати до бюджету України податків, зборів та інших платежів при проведенні фінансово-господарської діяльності.
Слідчий суддя, з посиланням на положення Податкового кодексу України, мотивував своє рішення тим, що клопотання прокурора є обґрунтованим, оскільки отримана в процесі здійснення перевірки інформація може мати суттєве значення для встановлення істини у кримінальному провадженні.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, директор ПП «Термокрай» ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Київської області ОСОБА_7 про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України ПП «Термокрай» (код ЄДР 36360232) по проведеним фінансово-господарським операціям з 1 січня 2016 року по 31 грудня 2017 рік щодо правильності нарахування та сплати до бюджету України податків, зборів та інших платежів при проведенні фінансово-господарської діяльності в рамках кримінального провадження № 0000002 від 09.01.2018 року відмовити.
Щодо поновлення строку на апеляційне оскарження, то апелянт зазначає про те, що про існування оскаржуваної ухвали дізнався лише 15 червня 2018 року, коли звернувся за правовою допомогою до адвоката, який повідомив, що існує така ухвала в ЄДРСР. Однак, апелянт вважає, що строк ним не пропущено, оскільки до місцевого суду він не викликався.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що оскаржувана ухвала є незаконною, необґрунтованою, та такою, що прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Щодо незаконності оскаржуваної ухвали, то апелянт вказує, що ні слідчий, ні прокурор не наділені повноваженнями звертатись до слідчого судді з клопотанням про проведення перевірки, а слідчий суддя не має права такі клопотання розглядати.
Також апелянт зазначає про те, що призначення податкових перевірок не відноситься ані до слідчих дій, ані до заходів забезпечення кримінального провадження, а отже КПК України не передбачає права слідчого на звернення до слідчого судді з таким клопотанням.
Крім того, апелянт звертає увагу, що в КПК України процедура розгляду такого клопотання теж відсутня, а тому такі клопотання не повинні розглядатись взагалі, відповідно слідчий суддя повинен був у даному випадку відмовити у відкритті провадження за таким клопотанням.
Апелянт наголошує на тому, що слідчий суддя, розглянувши клопотання, тим самим діяв у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, представника ОСОБА_6 , який вважав, що слідчий суддя не наділений повноваженнями приймати рішення про призначення позапланової документальної перевірки, та зазначив, що строки на апеляційне оскарження не пропущені, так як оскаржувана ухвала досі не вручена і про її існування стало відомо тільки з ЄДРСР, дослідивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Вирішуючи питання щодо можливості оскарження в апеляційному порядку ухвали слідчого судді, колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Згідно з висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі № 243/6674/17-к, зважаючи на важливість для суб`єктів, щодо діяльності яких слідчі судді надають дозволи на проведення позапланових перевірок, прав, установлених статтею 8 Конвенції та статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, та враховуючи відсутність надійних процесуальних механізмів захисту прав під час підготовчого провадження, Велика Палата вважає практичним та ефективним право на апеляційний перегляд таких ухвал у стадії досудового розслідування. Велика Палата Верховного Суду вважає, що апеляційні суди зобов`язані відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок.

За таких обставин колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 27 березня 2018 року, якою задоволено клопотання прокурора та надано дозвіл на проведення працівниками ГУ ДФС у Київській області позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України ПП «Термокрай» (код ЄДР 36360232) по проведеним фінансово - господарським операціям за період з 1 січня 2016 року по 31 грудня 2017 рік щодо правильності нарахування та сплати до бюджету України податків, зборів та інших платежів при проведенні фінансово-господарської діяльності, підлягає до розгляду судом апеляційної інстанції.

Щодо строку оскарження ухвали слідчого судді, то відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Проте, згідно з положеннями ч. 3 вказаної статті, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, ухвала слідчого судді постановлена без виклику особи, яка її оскаржує, а окрім того, матеріали справи не містять будь-яких даних про отримання апелянтом копії зазначеної ухвали. Доводи апелянта про те, що він дізнався про наявність такої ухвали з Єдиного державного реєстру судових рішень, матеріалами справи не спростовані.

За таких обставин, на думку колегії суддів, строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді не пропущений.

Що стосується доводів апеляційної скарги, то колегія суддів доходить висновку, що вона підлягає до задоволення.

Так, з матеріалів судового провадження вбачається, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Київської області ОСОБА_7 , посилаючись на проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000002 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 212 КК України, звернувся до слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України ПП «Термокрай» (код ЄДР 36360232) по проведеним фінансово - господарським операціям за період з 1 січня 2016 року по 31 грудня 2017 рік щодо правильності нарахування та сплати до бюджету України податків, зборів та інших платежів при проведенні фінансово-господарської діяльності, проведення якої доручити працівникам ГУ ДФС у Київській області та по закінченню проведення перевірки акт перевірки з додатками негайно направити до СУ ФР ГУ ДФС у Київській області
У клопотанні прокурор, посилаючись на наявність обґрунтованих підстав про порушення податкового та іншого законодавства при господарських взаємовідносинах ПП «Термокрай» з іншими товариствами, посилаючись на пп.78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України, просив призначити позапланову документальну перевірку вказаного підприємства (ас. 1-3).

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 27 березня 2018 року задоволено клопотання прокурора та надано дозвіл на проведення працівниками ГУ ДФС у Київській області позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України ПП «Термокрай» (код ЄДР 36360232) по проведеним фінансово - господарським операціям за період з 1 січня 2016 року по 31 грудня 2017 рік щодо правильності нарахування та сплати до бюджету України податків, зборів та інших платежів при проведенні фінансово-господарської діяльності, тривалість проведення якої повинно не перевищувати строку, визначеного п. 82.2 ст. 82 Податкового кодексу України (ас. 32).

Таким чином, на підставі вказаної ухвали слідчого судді може бути проведена позапланова документальна перевірка діяльності ПП «Термокрай» з питань, що стосуються його діяльності, тобто, вказана ухвала стосується прав, свобод та інтересів зазначеної юридичної особи.

Однак, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що слідчим суддею не взято до уваги, що вирішення слідчим суддею клопотання про призначення позапланової документальної перевірки не відноситься до його повноважень відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України, і така процесуальна дія не передбачена КПК України, як і право детектива, слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з таким клопотанням.

Так, у клопотанні про проведення позапланової документальної перевірки прокурор послався на положення ст. 75 Податкового кодексу України, якими визначено право контролюючих органів проводити перевірки, в тому числі і позапланові. Проте, будь-які норми закону, на підставі яких прокурор може звертатися з таким клопотанням, а також на підставі яких може бути прийняте рішення про призначення позапланової документальної перевірки, прокурор у клопотання не вказав.

Слідчий суддя, обґрунтовуючинаявність повноважень прокуроразвертатися з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки і повноважень слідчого судді розглядати такі клопотання, в ухвалі послався на положення пп.78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України.

Відповідно до діючої редакції пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, яке винесене ними відповідно до закону.

Таким чином, нормами Податкового кодексу України передбачена можливість проведення документальної позапланової перевірки на підставі отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеного ними відповідно до закону. Однак, нормами Податкового кодексу України не передбачено порядку розгляду та ухвалення такого рішення, як і не передбачено це нормами КПК України.

Відповідно до п. 15 ч. 1 КПК України, прокурор - особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 17 Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень.

При цьому, відповідно до положень ст. 36 КПК України, якою передбачені повноваження прокурора, прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, зобов`язаний здійснювати свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу.

Кримінальний процесуальний кодекс в редакції, що діяла до 15 липня 2015 року, передбачав повноваження прокурора призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом (п. 6 ч. 2 статті 36 КПК України). Однак, на підставі Закону № 1697-VII від 14 жовтня 2014 року, який набрав чинності 15 липня 2015 року, з переліку повноважень прокурора у статті 36 КПК України цей пункт виключено.

Отже, КПК України не передбачає право прокурора на звернення до суду з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки.

Відповідно до п. 18 ч. 3 КПК України на стадії досудового розслідування кримінального провадження слідчий суддя, відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому цим Кодексом, здійснює контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Чинний КПК України не містить норм щодо порядку розгляду клопотань слідчого чи прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, а також повноважень слідчого судді щодо розгляду таких клопотань та ухвалення рішення за результатами їх розгляду.

За відсутності встановлених нормами КПК України порядку розгляду клопотання прокурора про проведення позапланової документальної перевірки та повноважень слідчого судді за результатами розгляду такого клопотання, вказане клопотання не може бути розглянуте слідчим суддею по суті, і свідчить про те, що слідчий суддя, надавши прокурору дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки, вийшов за межі своїх повноважень і прийняв рішення, яке не передбачене кримінальним процесуальним законодавством.

За таких обставин ухвала слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 27 березня 2018 року, як така, що постановлена з порушенням вимог ст. 26 КПК України, не може вважатись законною і обґрунтованою та підлягає до скасування.

При цьому, колегія суддів вважає, що, з урахуванням повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого суддів порядку п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, після скасування ухвали слідчого судді Солом`янськог районного суду м. Києва від 27 березня 2018 року про задоволення клопотання прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, необхідно ухвалити нову ухвалу, якою клопотання прокурора слід повернути особі, яка його подала, з таких підстав.

Так, Кримінальний процесуальний кодекс не містить правові норми, якими регулюються питання: щодо відповідності клопотання про призначення та проведення позапланової документальної перевірки нормам кримінального процесуального закону; порядок розгляду такого клопотання, а також повноваження слідчого судді, у зв`язку з чим слідчий суддя позбавлений можливості як вирішити питання щодо прийняття такого клопотання до розгляду, так і розглянути клопотання по суті.

Однак, відповідно до положень ч. 2 ст. 369 КПК України слідчий суддя повинен ухвалити процесуальне рішення.

Зважаючи на викладене, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 6 ст. 9, ст. 7 КПК України, вважає, що у разі, коли клопотання слідчого чи прокурора не підлягає розгляду, правильним буде рішення слідчого судді про повернення такого клопотання особі, яка його подала з мотивів відсутності встановленого нормами КПК України порядку прийняття такого клопотання, а також за відсутності відповідних повноважень у слідчого судді по розгляду такого клопотання.

При цьому таке рішення слідчого судді при встановленні кримінальним процесуальним законом порядку розгляду клопотань про проведення позапланової документальної перевірки, а також відповідних повноважень слідчого судді по розгляду таких клопотань, не перешкоджатиме прокурору повторно звернутись до слідчого судді з відповідним клопотанням.

Зважаючи на відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду клопотання про проведення позапланової документальної перевірки, та враховуючи відсутність перешкод для повторного звернення прокурора до слідчого судді з таким клопотанням після законодавчого встановлення порядку розгляду клопотання, колегія суддів вважає, що постановлення апеляційною інстанцією рішення про повернення клопотання прокурору не порушить законних прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Таким чином, після скасування ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 27 березня 2018 року про задоволення клопотання прокурора про призначення позапланової документальної перевірки суд апеляційної інстанції має постановити нову ухвалу, якою клопотання про проведення позапланової документальної перевірки слід повернути особі, яка його подала.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 27 березня 2018 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Київської області ОСОБА_7 , та надано дозвіл на проведення працівниками ГУ ДФС у Київській області позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України ПП «Термокрай» (код ЄДР 36360232) по проведеним фінансово - господарським операціям за період з 1 січня 2016 року по 31 грудня 2017 рік щодо правильності нарахування та сплати до бюджету України податків, зборів та інших платежів при проведенні фінансово-господарської діяльності скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Київської області ОСОБА_7 про призначення позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України ПП «Термокрай» (код ЄДР 36360232) по проведеним фінансово - господарським операціям за період з 1 січня 2016 року по 31 грудня 2017 рік щодо правильності нарахування та сплати до бюджету України податків, зборів та інших платежів при проведенні фінансово-господарської діяльності повернути особі, яка його подала.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

_______________________ ____________________________ ____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3