АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 626/2340/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2277/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
4 вересня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 5 січня 2017 року,стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Красноградського районного суду Харківської області від 5 січня 2017 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Кучерівка Диканського району Полтавської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, пенсіонер, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 18.01.1998 року Диканським районним судом Полтавської області за ч.3 ст.140, ч.3 ст.17-140, ч.1 ст. 145, ст.42 КК України ( 1960р.) до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 18.07.2005 року Красноградьким районним судом Харківської області за ст.395 КК України до 2 місяців арешту;
- 01.04.2009 року Харківським районним судом Харківської області за ст. 394 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік;
- 14.12.2009 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.1 ст. 122 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 10.11.2015 року Київським районним судом м. Полтава за ч.2 ст. 185 КК України до 5 місяців арешту;
- 16.12.2015 року Диканським районним судом Полтавської області за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 5 місяців позбавлення волі, звільнений 14 грудня 2016 року по відбуттю строку покарання,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік. Згідно з ч.1 ст.76 КК України, на нього покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 14 серпня 2015 року, перебуваючи в нетверезому стані, приблизно о 09-й годині з метою таємного викрадення чужого майна повторно, з корисливих спонукань, шляхом відтискання вікна , проник до будинку ОСОБА_9 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . та здійснив крадіжку акустичної системи марки "Storm" (сабвуфера та двох колонок), що коштувала 700 грн. Своїми діями обвинувачений заподіяв потерпілому ОСОБА_10 збитки на 700 грн. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Красноградського районного суду Харківської області від 05.01.2017 року скасувати в частині призначеного покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необгрунтованим застосуванням ст. 75 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також не застосування судом закону, який підлягає застосуванню, а саме ч. 4 ст.70 КК України. Ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання відбутої частини покарання, призначеного за вироком Диканського районного суду Полтавської області від 16.12.2016 року у виді 1 року 5 місяців позбавлення волі призначити ОСОБА_7 покарння у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
В обгрунтування вимог вказує, що суд при призначені покарання повинен був застосувати вимоги ч.4 ст. 70 КК України, оскільки ОСОБА_7 вчинив крадіжку майна ОСОБА_10 14.08.2015 року тобто до засудження його Диканським районним судом Полтавської областіза ч.3 ст. 185 КК України до 1 року 5 місяців позбавлення волі.
Крім того зазначає, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше мав 6 судимостей за вчинення умисних злочинів проти власності, проти правосуддя, проти життя та здоров`я особи та був засуджений до реальних покарань у виді позбавлення волі та арешту. Зазначає, що обвинувачений вчинив даний злочин при обтяжуючих вину обставинах, а саме рецидив злочину та скоєння його в стані алкогольного сп`яніння.
Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку обвинуваченого , який заперечував проти її задоволення, просив вирок районного суду залишити без змін як законний та обґрунтований; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимогам п.2 ч.3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені мотиви звільнення особи від відбування покарання.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України , тяжкість вчиненого злочину , особа винного , обставини , що пом`якшують та обтяжують покарання враховуються судом при призначенні покарання.

Суд першої інстанції зробив висновок про можливість виправлення ОСОБА_7 та звільнення його від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України також враховуючи характер та ступінь тяжкості скоєного злочину, обставини , які пом`якшують покарання у виді щирого каяття та особу обвинуваченого, похилого віку.

Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру , так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням . Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Окрім того , наведене судом мотивування можливості звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням містить істотні суперечності , оскільки суд зазначив у вироку , що обвинувачений має непогашені судимості за скоєння аналогічних корисливих злочинів , раніше до нього застосовувалось звільнення від відбування покарання з випробуванням та умовно-дострокове звільнення, має місце дві обтяжуючи покарання обставини у виді вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидиву злочинів .

Також при призначенні покарання суд першої інстанції не звернув уваги на те, що ОСОБА_7 звинувачується у вчиненні злочину, який скоєно до засудження його 10.11.2015 р. Київським районним судом м.Полтава та 16.12.2015р. Диканівським районним судом Полтавської області.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72цього Кодексу.

Згідно вимог ч.1 ст. 412 КПК України, порушення судом першої інстанції вимог ст. 370, 374 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Невмотивоване застосування звільнення від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України при призначенні покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (ч.4 ст.70 КК України ) відповідно до ст. 413 КПК України також є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.3,4 ч.1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку суду першої інстанції .

За таких обставин апеляційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою і вирок районного суду слід скасувати.

Щодо прохання прокурора про постановлення апеляційним судом свого вироку, то воно є необґрунтованим і не відповідає вимогам закону в частині повноважень апеляційного суду.

Так прокурор не просить застосувати до ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України покарання більш суворе , ніж призначив суд першої інстанції, в зв`язку з чим прокурор не вважає його явно несправедливим через м`якість , з чим погоджується колегія суддів.

В зв`язку з тим, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону взагалі не призначав покарання в порядку ч.4 ст. 70 КК України, оцінку йому надавати передчасно.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 420 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення апеляційним судом свого вироку.

Враховуючи наявність підстав передбачених ст.ст. 412,413 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції та відсутність підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку , апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково , вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження .

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 413 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 5 січня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді-