Номер провадження: 11-сс/785/1155/18
Номер справи місцевого суду: 504/1401/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.07.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах ТОВ МУЛЬТИСТОР на ухвалу слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 04 травня 2018 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000799, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 травня 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321-2 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ Лиманського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , погоджене з прокурором Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000799, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.05.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321-2 КК України.

Накладено арешт на майно, а саме: флеш-карту «Kingstone 16 Gb» з інформацію з приводу господарської діяльності аптеки мережі «СІТІМЕД», яка зберігалась на жорсткому диску системного блоку розташованого у приміщенні аптеки, 9 аркушів паперу формату А-4 на яких міститься надрукована інформація з приводу переліку медичних препаратів, зошит із обкладинкою блакитного кольору у якому на 4-х сторінках наявний рукописний текст, 7 аркушів паперу скріплені скріпкою із надрукованим текстом, медичні препарати: «Mirena» - 1 пакунок, «Nicetile 500 mg» - 2 пакунки, «Афобазол» - 2 пакунки, «Lastet Cap» - 1 пакунок, «Пантоган» - 5 пакунків, «Пантогам сироп 100 мл.» - 9 пакунків, «Кагоцел» - 5 пакунків, «Кетанов 10 мг.» - 1 пакунок, «Оланзапин 10 мг.» - 3 пакунки, «Панавир 10 мг.» - 1 пакунок, «Панавир» - 1 пакунок, «Панавир 30 г.» - 1 пакунок, «Панавир 40 мл.» - 4 пакунки, зошит із рукописним текстом «Журнал реєстрації реєстрів прибуткових накладних ПП «Екомед Південь» та зошит із рукописним текстом «Реєстри ЧП «Екомед Юг», Конна, 19», які вилучено 24.04.2018р. під час проведення обшуку у приміщеннях аптеки «СІТІМЕД», яка розташована по вул. Ніжинська, 14/ Кінна, 19 в м. Одеса та «Бефунгин» - 5 пакунків, «Панавир» - 2 пакунки, «Vinko 1mg» - 2 пакунки, «Панавир 3г.» - 1 пакунок, «Бактериофаг» - 9 пакунків, «Бактериофаг клеюсиелл» - 4 пакунки, «Бактериофаг псевдомнас» - 2 пакунки, «Бактерифаг Колипротейний 100 мл.» - 2 пакунки, «Nicetile 500 mg» - 2 пакунки, «Debridat 50 мг.» - 5 пакунків, які виявлено 24.04.2018р. під час проведення обшуку у приміщеннях аптеки «СІТІМЕД», яка розташована по вул. Ніжинська, 14/ Кінна, 19 в м. Одеса та передано на зберігання керівнику відділу збуту ТОВ «Мульті стор» ОСОБА_9 .
Не погодившись з ухвалою слідчого судді, адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в інтересах власника майна ТОВ МУЛЬТИСТОР в якій просить ухвалу слідчого слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 04 травня 2018 року скасувати; постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого СВ Лиманського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , погодженому з прокурором Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 про арешт майна відмовити.

В апеляційній скарзі зазначається, що рішення слідчого судді незаконне та необґрунтоване, постановлено із порушенням норм процесуального права, а тому повинно бути скасовано.

Так, згідно ч.1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при винесенні оскаржуваної ухвали полягало у наступному:

- неправильне застосування передбачених законом підстав для арешту майна.

- неповідомлення власника майна про розгляд справи про арешт майна.

Також, згідно ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Заслухавши доповідача, адвоката, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Згідно ч. 3 ст. 171 КПК України, у клопотанні цивільного позивача у кримінальному провадженні про арешт майна підозрюваного, обвинуваченого, юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третіх осіб для відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, повинно бути зазначено:

1) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір позовних вимог;

2) докази факту завдання шкоди і розміру цієї шкоди.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

З урахуванням положень ст. 2, 7 КПК України, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «ОСОБА_6 проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Слідчим суддею під час його розгляду не дотримані вимоги вищевказаних норм КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

З матеріалів провадження вбачається, що в провадження слідчого судді надійшло клопотання слідчого СВ Лиманського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , погоджене з прокурором Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 ,про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000799, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.05.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321-2 КК України.

Як вбачається з клопотання, слідчим відділенням Лиманського ВП ГУНП в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке 05.05.2017р. внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000799, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321-2 КК України. У ході досудового розслідування встановлено, що керівники, засновники та представники ПП «ЕКОМЕД ПІВДЕНЬ» (), через мережу аптек «СІТІМЕД», умисно порушили встановлений порядок до клінічного вивчення, клінічних випробувань лікарських засобів, фальсифікації їх результатів, а також порушення встановленого порядку державної реєстрації лікарських засобів, незаконного придбання, перевезення, пересилання, зберігання та збуту лікарських засобів, які не пройшли державну реєстрацію, а саме фальсифікованого лікарського засобу «ПАНТОГАМ», виробництва Російської Федерації, обіг якого на території України заборонено розпорядженням Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками від 07.04.2017 № 2439-1/2.0/171-17. Збут вищевказаного препарату здійснюється через мережу аптек «СІТІМЕД», одна з яких розташована в м. Одеса, а саме за адресою: вул. Ніжинська, 14/ Кінна, 19 та через Інтернет ресурс «www.medbrowse.com.ua».
24 квітня 2018 року в період з 14:59 годин по 20:55 годин співробітниками поліції, спільно із працівниками Южного МРВ УСБУ в Одеській області та ІНФОРМАЦІЯ_1 в ході проведеного санкціонованого слідчим суддею Комінтернівського районного суду Одеської області обшуку, в приміщенні аптеки «СІТІМЕД», яка розташована по вул. Ніжинська, 14/ Кінна, 19 в м. Одеса виявлено та вилучено майно, яке на думку слідчого має відношення до вказаного кримінального провадження.
На підставі вищевикладеного слідчий звернувся до суду з клопотанням про арешт майна зазначеного майна, яке задоволено ухвалою слідчого судді.

Задовольняючи подане клопотання про арешт майна, слідчий суддя виходив з необхідності встановлення заборони на використання майна, заборони розпоряджатися ним, а також того, що незастосування арешту може привести до зникнення, втрати або пошкодження відповідного майна, або настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню. Крім того, слідчим суддею враховано, що виявлені та вилучені в ході проведення обшуку вищевказані речі та документи можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження та визнані речовими доказами. Вказані речові докази, в тому числі медичні препарати, які заборонені до реалізації на території України, могли використовуватись як предмети вчинення кримінального правопорушення, тому з метою збереження речових доказів, встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні необхідно застосування забезпечення заходів кримінального провадження
Але з таким висновком слідчого судді погодитися не можливо, виходячи з наступного.

В судовому засіданні встановлено, що вказані вилучені та арештовані медичні препарати, належать апелянту ТОВ «МУЛЬТИСТОР», що підтверджується доданими до апеляційної скарги копіями видаткових накладних. Відповідно до тексту клопотання кримінальне провадження стосується протиправних дій керівників ПП «ЕКОМЕД ПІВДЕНЬ». При цьому слідчим у клопотанні та у судовому засіданні не наведено доказів зв`язку власника майна ТОВ «МУЛЬТИСТОР» та ПП «ЕКОМЕД ПІВДЕНЬ».

Окрім цього, як вбачається з клопотання слідчого, в рамках зазначеного кримінального провадження розслідується злочин передбачений ч. 2 ст. 321-2 КК України, що полягає у порушенні встановленого порядку доклінічного вивчення, клінічних випробувань лікарських засобів, фальсифікації їх результатів, а також порушенні встановленого порядку державної реєстрації лікарських засобів. Суб`єкт зазначеного злочину є спеціальним, а саме: особа, яка, перебуваючи на певних посадах, бере участь у доклінічному вивченні, клінічних випробуваннях лікарських засобів, фіксації їх результатів, наданні інформації про їх результати чи в їх державній реєстрації. Як встановлено в судовому засіданні ТОВ «МУЛЬТИСТОР» здійснює роздрібний продаж лікарських засобів та не може порушити встановлений порядок доклінічного вивчення, клінічних випробувань лікарських засобів, фальсифікувати їх результати, а також порушити встановлений порядок державної реєстрації лікарських засобів, адже останній не уповноважений на здійснення дій необхідних для настання зазначених вище наслідків.
Окрім викладеного, в клопотанні про арешт майна поясненнях прокурора відсутні посилання на докази, що підтверджують фальсифікацію вилучених медичних препаратів.
Також слідчий суддя у оскаржуваній ухвалі не врахував того, що:

- досудовим розслідуванням даного кримінального провадження не пред`явлено жодній особі про підозру;
- не доведена слідчим сама подія вчинення злочину;
- цивільний позов не заявлено у кримінальному провадженні, не визнано жодної особи потерпілим, цивільним позивачем;

- слідчим необхідність арешту не доведена;
- в клопотанні слідчого не зазначено жодного ризику передбаченого ч.1 ст.170 КПК України, і в своїй ухвалі слідчий суддя відповідно не зазначив жодного ризику.

Вищевикладені порушення є безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді.

Доводів, які могли би обґрунтувати наявність реальних підстав для арешту майна, апеляційному суду надано не було.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про обґрунтованість апеляційної скарги та вважає за необхідне її задовольнити, оскаржувану ухвалу слідчого судді - скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого.

На підставі наведеного, керуючись ст. 2, 7, 9, 131, 132, 167, 170-173, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ТОВ МУЛЬТИСТОР на ухвалу слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 04 травня 2018 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000799, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 травня 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321-2 КК України задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 04 травня 2018 року, якою задоволено клопотання слідчого СВ Лиманського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , погоджене з прокурором Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000799, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.05.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321-2 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого СВ Лиманського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , погоджене з прокурором Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000799, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.05.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321-2 КК України відмовити.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4