Справа № 125/672/17
Провадження №11-кп/772/562/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 27.02.2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000062 від 16 лютого 2017 по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нижньогірськ Кримської області АРК, українця, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України
за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_9

захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_11

обвинуваченого: ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив вирок Барського районного суду Вінницької області від 27.02.2018 щодо ОСОБА_8 обвинуваченого за ч.3 ст. 368 КК України, яким затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором ОСОБА_12 та обвинуваченим ОСОБА_8 скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а кримінальне провадження направити до Барського районного суду для розгляду по суті у загальному порядку.

Вироком Барського районного суду Вінницької області від 27.02.2018 року затверджено мирову угоду від 27.02.2018 р. між прокурором прокуратури Вінницької області ОСОБА_12 і обвинуваченим ОСОБА_8 про визнання винуватості.
Відповідно до затвердженої угоди про визнання винуватості визнано ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, на підставі якої призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах упродовж 3 років, без конфіскації майна та без спеціальної конфіскації, із звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування основного покарання з випробуванням та встановленням 3 років іспитового строку і покладенням обов`язків, передбачених п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 3344,56 гривень судових витрат, пов`язаних із залученням експерта за проведення експертизи, проведеної експертами Вінницького НДЕКЦ.
Долю речових доказів вирішено.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 згідно угоди про визнання винуватості від 27.02.2018 р. обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за наступних обставин.
ОСОБА_8 , обіймаючи, згідно наказу начальника Головного управління Національної поліції у Вінницькій області № 225 о/с від 09.12.2016, посаду заступника начальника слідчого відділення Барського відділення поліції Жмеринського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, являючись, відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», працівником правоохоронного органу та, згідно п. 2 примітки до ст. 368 КК України, службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, в особистих інтересах, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, з використанням наданої йому влади та службових повноважень, вчинив злочин за наступних обставин.
Так, 14.02.2017 приблизно о 09.00 працівниками Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на автодорозі ст. Бар - м. Бар Вінницької області зупинено автомобіль «Chevrolet Lacetti», державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_13 . У ході перевірки документів водія, працівниками поліції виявлено ознаки підробки свідоцтва про реєстрацію вказаного транспортного засобу та запропоновано ОСОБА_13 проїхати до Барського відділення поліції Жмеринського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, на що останній погодився.
По дорозі в м. Бар, а саме в с. Балки Барського району Вінницької області, до них під`їхав ОСОБА_8 , який, провівши огляд місця події, в присутності понятих вилучив у ОСОБА_13 автомобіля «Chevrolet Lacetti», д.н.з. НОМЕР_1 , про що склав протокол огляду місця події, після чого наказав ОСОБА_13 їхати до Барського відділення поліції Жмеринського відділу поліції ГУ НП у Вінницькій області.
Прибувши в Барське відділення поліції ОСОБА_13 залишив автомобіль на штрафмайданчику.
Наступного дня, 15.02.2017 ОСОБА_8 допитав ОСОБА_13 в якості свідка, про що склав відповідний протокол допиту, після чого повідомив останнього, що автомобіль він може повернути за певну суму коштів, а також зазначив, щоб по цьому питанню з ним зв`язалась його співмешканка ОСОБА_14 . В цей же день, близько 17.00, ОСОБА_14 зателефонувала ОСОБА_8 та запитала, яким чином можна повернути вищевказаний автомобіль, на що останній запропонував зустрітись.
Після цього, 16.02.2017, приблизно о 16.00, ОСОБА_14 зустрілась з ОСОБА_8 в м. Бар, біля Барського відділення поліції.
Під час розмови ОСОБА_8 , маючи повноваження слідчого у кримінальному провадженні № 0000077, відомості про яке внесені до ЄРДР 15.02.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 290 КК України, та будучи зобов`язаний повернути, відповідно до вимог п. 3 ст. 169 КПК України та ч. 5 ст. 171 КПК України, тимчасово вилучений ним автомобіль «Chevrolet Lacetti», д.н.з. НОМЕР_1 , за повернення ОСОБА_13 вказаного автомобіля висунув ОСОБА_14 вимогу надати йому неправомірну вигоду в розмірі 800 доларів США, інакше на автомобіль буде накладено арешт.
У подальшому, 17.02.2017 у проміжок часу з 17.10 до 17.35 ОСОБА_8 , перебуваючи в м. Бар Вінницької області по вул. Героїв Майдану навпроти будинку № 11, вимагав та одержав від ОСОБА_14 неправомірну вигоду в розмірі 22 тис. грн. за повернення вилученого ним 14.02.2017 у ОСОБА_13 транспортного засобу марки «Chevrolet Lacetti», д.н.з. НОМЕР_1 , у кримінальному провадженні № 0000077 від 15.02.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 290 КК України, тобто за вчинення дій в інтересах третьої особи з використанням наданих йому службових повноважень.

Вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 мотивовано тим, що вказаний вирок ухвалено з порушенням вимог п.2 ч.2 ст. 412 КПК України, а саме незаконним складом суду, оскільки головуючий у провадженні суддя Барського районного суду ОСОБА_1 ухвалив його за наявності безспірних підстав для самовідводу, що є підставою для скасування, у порушення вимог ч.7 ст. 474 КПК України, яка регламентує загальний порядок судового провадження на підставі угоди, суд не перевірив угоду на відповідність вимогам кримінального та кримінального процесуального кодексів України, що свідчить про упередженість судді ОСОБА_1 під час судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 .

Судом не враховано, що узгоджене сторонами кримінальне покарання та подальше звільнення від його відбування взагалі не відповідає вимогам ч.1 ст. 75 КК України, де чітко заборонено застосовувати звільнення від відбування покарання з випробуванням за вчинення корупційних злочинів, що призвело до призначення покарання ОСОБА_8 , яке суперечить загальним засадам призначення покарання.

Судом звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання, що є порушенням вимог п.1 ч.1 ст. 413 КПК України.

Допущені Барським районним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ухвалення вироку незаконним складом суду, затвердження угоди, яка не відповідає інтересам суспільства ч.7 ст. 474 КПК України, призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки призначене ОСОБА_8 покарання явно суперечить положенням ст.75 КК України і є занадто м`яким, що відповідно до положень ст. 409 КПК України є підставами скасування вироку суду першої інстанції.

Захисником ОСОБА_15 подано заперечення на апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 , в яких він вказав, що відвід судді ОСОБА_1 не заявлявся, що свідчить про те, що жодних сумнівів щодо особистої заінтересованості судді, його близьких родичів чи членів сімї в результатах провадження й інших обставин, що викликають сумнів у його неупередженості у сторони обвинувачення не було.

В апеляційній скарзі зазначено, що суд ухвалюючи вирок , порушив вимоги ч.1 ст. 75 КК України, оскільки законодавець забороняє застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням за вчинення корупційних злочинів, проте така думка апелянта є помилковою. Судом прийнято рішення про звільнення від покарання з випробуванням шляхом затвердження угоди про визнання вини, в якій сторона обвинувачення та обвинувачений за участі захисників узгодили вид і міру покарання, які входять до переліку зазначеному у ч.2 ст. 75 КК України.

Законодавець при наявності ч.2 ст. 75 КК України, Закону № 1698-VII від 14.10.2014 року передбачав можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням, у тому числі за вчинення корупційного злочину, передбачив обмеження щодо можливості звільнення від відбування покарання з випробування при засуджені за корупційний злочин лише ч.1 ст. 75 КК України, тобто при звільненні від відбування покарання без затвердження угоди про примирення або про визнання вини.

Тому, твердження апелянта в цій частині апеляційної скарги є безпідставними.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав вимоги апеляційної скарги, просив задоволити, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доведеність вини ОСОБА_8 , кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 368 КК України не оскаржується.

Однак, наявні підстави для скасування вироку суду

Відповідно п.2 ч.7 ст. 474 КПК України суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо умови угоди не відповідають інтересам суспільства, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Корупція підриває авторитет держави та її апарату, дискредитує їх діяльність, проявляється в тому, що особа, уповноважена на виконання функцій держави, використовує надані йому повноваження для протиправного отримання матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг, що суперечать інтересам держави або громадян.

Судом першої інстанції не перевірено належним чином ступінь та характер сприяння ОСОБА_8 у проведенні кримінального провадження, не встановлювалось , чи під час досудового розслідування ОСОБА_8 вчинялися дії спрямовані на сприяння кримінального провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 75 КК суд зобов`язаний прийняти рішення, переконавшись, що сторонами дотримано загальні і спеціальні засади призначення покарання, а також умови, визначені у частинах 1 і 2 ст.75 КК (вимога щодо встановлення судом можливості виправлення засудженого без відбування покарання в цьому випадку є не обов`язковою).

Звільняючи обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд залишив поза увагою ту обставину, що на час вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочину ст. 75 КК України діяла в редакції закону N 1698-VII від 14 жовтня 2014 року, тобто звільнення осіб, засуджених за корупційні злочини на підставі ст. 75 КК України не допускається.

Закріплена у ч. 1 ст. 75 КК заборона щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, засуджених за корупційний злочин, не містить винятків і є загальною, її дія розповсюджується на випадки, передбачені ч. 2 статті 75 КК України та не залежить від порядку (особливостей) кримінального провадження, адже норми, передбачені у ч.1 ст. 75 та ч. 2 ст. 75 КК України співвідносяться як загальна та спеціальна. Застосування ч.2 ст. 75 КК України можливе лише за умови збереження всіх вимог для такого звільнення, передбачених ч.1 ст .75 КК України .
Затвердження угоди про визнання винуватості із узгодженням звільнення від відбування покарання з випробуванням повинно відповідати загальним підставам наведеним у ч.1 ст. 75 КК України.
Зазначені вимоги судом виконані не були.
Тому угода про визнання винуватості, яка укладена в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 , який обвинувачується у вчиненні корупційного злочину, та в якій узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням, є такою, що не відповідає вимогам кримінального закону, а отже, не могла бути затверджена судом.
Статтею 413 КПК України визначено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Тобто, судом першої інстанції в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність застосовано ч.2 ст. 75 КК України та звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання, що є порушенням п.2 ч.1 ст. 413 КПК України.

Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування рішення суду є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає, що судове рішення підлягає скасуванню, наявні підстави для призначення нового судового розгляду провадження в суді першої інстанції, оскільки порушення допущені судом не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду.
Доводи апеляційної скарги щодо наявності підстав для самовідводу судді ОСОБА_1 , щодо незаконного складу суду, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки під час судового розгляду відомості, зазначені у апеляційній скарзі були відомі, учасникам кримінального правопорушення право відводу роз`яснювалося.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції усунути допущені порушення, прийняти рішення щодо ОСОБА_8 з урахуванням доводів, викладених у апеляційній скарзі.
Керуючись ст.404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Барського районного суду Вінницької області від 27.02.2018 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст. 368 КК України скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 358 КК України в суді першої інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Суддя : /підпис/
Згідно з оригіналом:
Суддя: