АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 663/2527/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/403/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 ч. 2, ч. 3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8

представника потерпілого - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 із доповненням на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 15.02.2018 року щодо ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новомиколаївка, Скадовського району, Херсонській області, маючого повну середню освіту, не одруженого, не працюючого, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

10.06.2008 вироком Комсомольського районного суду м. Херсона за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений 14.03.2011 по відбуттю строку покарання;

04.04.2012 вироком Дніпровського районного суду м. Херсона за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений 22.10.2014 по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України. Призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі до ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обрано тримання під вартою. Строк відбування покарання обчислено з 29 вересня 2017 року. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 28.07.2017 близько 11.00 год., перебуваючи за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , переслідуючи корисливий мотив та прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно, повторно викрав металеву емальовану ванну, яка належить ОСОБА_12 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на суму 633,33 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , 31.07.2017 приблизно о 09.00 год., знаходячись у будинку АДРЕСА_1 , переслідуючи корисливий мотив та прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно, повторно викрав телевізор марки «Samsung» модель UE 42f5020 AK, який належить ОСОБА_12 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на суму 7466,67 грн..

Крім того, ОСОБА_7 , 03.08.2017 близько 09.00 год., перебуваючи у дворі АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливий мотив та прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно, повторно викрав мобільний телефон «Samsung GT-E 1200 І», який належить ОСОБА_13 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 222,67 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , 12.08.2017 близько 02.00 год., через вікно, проник до приміщення бару «Колиба», що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , звідки, переслідуючи корисливий мотив та прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно, повторно викрав грошові кошти у сумі 190 грн., вирівнювач для волосся марки «Remington S6500 Е 51», вартістю 250 грн., та спиртні напої, що належать ОСОБА_14 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 3029,61 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , 17.08.2017 приблизно о 02.00 год., через вікно, проник до приміщення бару «Колиба», що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , звідки, переслідуючи корисливий мотив та прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно, повторно викрав грошові кошти у сумі 110 грн. та спиртні напої, що належать ОСОБА_14 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 2172,18 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , 08.09.2017 близько 22.00 год., шляхом відчинення дверей ключем, проник до будинку АДРЕСА_3 , звідки, переслідуючи корисливий мотив та прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно, повторно викрав мобільний телефон марки «Samsung» модель «GT- S5510» вартістю 482,50 грн., ноутбук марки HP модель «250 G34» із зарядним пристроєм вартістю 3766,67 грн., модем марки «Інтертелеком» «huawei ЕС176» вартістю 650 грн., фотоапарат марки «OLYMPUS», модель «VG1101 Д700» вартістю 533 грн., грошові кошти у сумі 150 грн., що належать ОСОБА_15 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 5582,17 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , 13.09.2017 близько 10.00 год., шляхом розбиття скла вікна, проник до будинку АДРЕСА_4 , звідки, переслідуючи корисливий мотив та прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно, повторно викрав чоловічу обручку із золота 585 проби вагою 3,0 г та вартістю 1908,69 грн., жіночу каблучку із золота 585 проби вагою 3,14 г та вартістю 1997,76 грн., жіночу каблучку із золота 585 проби вагою 2 г та вартістю 1272,46 грн., жіночу каблучку із золота 585 проби вагою 2,5 г та вартістю 1590,57 грн., гроші в сумі 200 грн. та 46 доларів США, що в перерахунку на національну валюту України складає 1196,46 грн., які належать ОСОБА_16 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 8165,94 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , 24.09.2017 в період часу з 07.50 год. по 19.25 год. через вікно проник до житлового будинку АДРЕСА_5 , звідки, переслідуючи корисливий мотив та прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно, повторно викрав мікрохвильову піч «LG», що належить ОСОБА_17 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на суму 496,66 грн.

В апеляційній скарзі із доповненням заступник прокурора Херсонської області просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ст. 185 ч. 3 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднане з проникненням у приміщення та у житло. Незважаючи на те, що суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які не ким не оспорюються та розглянув кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, суд безпідставно виключив з обвинувачення ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 3 КК України кваліфікуючі ознаки - проникнення у приміщення та повторність, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Крім того, суд в порушення вимог ст. 351 КПК суд допит обвинуваченого не здійснював та рішення щодо цивільного позову потерпілого ОСОБА_16 в резолютивній частині вироку не виклав, чим допустив істотне порушення вимог ст. ч. 4 ст. 349, ст. 374 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненням, просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції; представника потерпілого ОСОБА_16 -адвоката ОСОБА_9 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу відхилити, а вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Колегією суддів встановлено, що кримінальне провадження розглянуто судом із застосуванням положень ч. 3 ст.349 КПК України.

Норма ст. 349 ч. 3 КПК України передбачає можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження.

Встановлення фактичних обставин кримінального провадження тісно пов`язане із обставинами предмета доказування та правильним визначенням меж доказування. Відповідно - необхідною передумовою відповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, є проведення повного і всебічного судового розгляду.

Фактичні обставини кримінального провадження, що встановлюються судом першої інстанції під час судового розгляду представляють собою сукупність фактичних даних, що характеризують обставини діяння, яке є предметом судового розгляду, а також систему доказів, наданих суду та досліджених ним на підтвердження наявності чи відсутності таких обставин.

Відповідно до ч. 4 ст. 349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовляється від давання показань та у випадку, передбаченому ст. 381 КПК, тобто коли розгляд провадження здійснюється у спрощеному порядку у відсутності учасників судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник.

При відтворенні звукозапису судового засідання від 02.02.2018 року колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 від дачі показань не відмовлявся, проте суд за фактичними обставинами вчинення злочинів ОСОБА_7 не допитував, зачитував йому витяги з обвинувачення поепізодно, на що обвинувачений відповідав лише одно слово «да».

Вказані обставини свідчать про те, що суд, фактично не допитавши обвинуваченого та належним чином не встановивши, які саме обставини по крадіжкам чужого майна не оспорює обвинувачений, не пересвідчившись в добровільності та істинності його позиції, дійшов передчасного висновку про можливість застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК.

Крім того, дійшовши висновку, що фактичні обставини, встановлені органом досудового розслідування сторонами не оспорюються, суд, в той же час самостійно змінив обвинувачення, не навівши відповідних мотивів, чим допустив суперечність у власних висновках щодо кваліфікації дій обвинуваченого.

Так, органом досудового розслідування до суду направлено обвинувальний акт по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України.

Дії обвинуваченого органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України за епізодами таємного викрадення майна ОСОБА_12 , ОСОБА_13 як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за ч. 3 ст. 185 КК за епізодами таємного викрадення майна ОСОБА_14 як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення, за ч. 3 ст. 185 КК за епізодами таємного викрадення чужого майна ОСОБА_16 , ОСОБА_17 як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

Розглянувши провадження за правилами ст. 349 ч. 3 КПК України, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не надав кваліфікацію діям обвинуваченого за епізодами таємного викрадення майна ОСОБА_14 , чим допустив істотне порушення вимог ст. 374 КПК України.

Крім того, при кваліфікацій дій обвинуваченого за епізодами таємного викрадення чужого майна ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , суд виключив з обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфікуючу ознаку вчинення вказаних злочинів повторність, не навівши мотивів в обґрунтування прийнятого рішення, чим допустив істотне порушення вимог ст. 370 КПК щодо вмотивованості судового рішення.

Відповідно до ст. 374 КПК резолютивна частина вироку має містити зокрема рішення суду про цивільний позов. Вказавши у мотивувальній частині вироку про задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_16 в сумі 8165,94 грн. в рахунок відшкодування матеріальної та 5000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, суд в резолютивній частині вироку питання про стягнення вказаних сум з обвинуваченого на користь потерпілого не вирішив, чим допустив істотне порушення вимог КПК України щодо вирішення цивільного позову, фактично позбавивши права потерпілого на відшкодування присуджених до стягнення сум.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Порушення судом першої інстанції вимог ст. ст. 370, 374 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до загальних засад кримінального провадження, передбачених п.п. 1-3 ч. 1 ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки питання про ухвалення нового вироку апеляційним судом, в апеляційній скарзі не ініціювалось.

При новому судовому розгляді суду необхідно усунути вказані порушення, розглянути кримінальне провадження у відповідності до вимог КПК.

Враховуючи, що ОСОБА_18 обвинувачується у вчиненні ряду злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, за місцем проживання характеризується негативно, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, має непогашені судимості, не працює, що зумовлює ризики продовження ним злочинної діяльності та ухилення від суду в разі застосування запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, колегія суддів за клопотанням прокурора вважає за доцільне продовжити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись п.п. 1-3 ч. 1 ст. 7, ч. 6 ст. 9, ст.ст. 404, 407, 409, ч. 1 ст. 412, ст.ст. 415, 419 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 із доповненням задовольнити.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 15.02.2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0001208 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід тримання під вартою щодо ОСОБА_7 залишити без змін, продовживши строк його дії на 60 днів, починаючи з 03.05.2018 року.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2