АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження №0005209 відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Литвинівка Вишгородського району Київської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 28.01.2010 року Вишгородським райсудом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки обмеження волі та на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік;
- 11.10.2011 року Вишгородським районним судом Київської області за ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 313 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- 19.04.2017 року Святошинським районним судом міста Києва за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.;
- 19.10.2017 року Оболонським райсудом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів на 2 роки позбавлення волі;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Новоукраїнка Кіровоградської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- 30.08.2010 року Вишгородським районним судом Київської
області за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у провадженні, обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 20 листопада 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 20 листопада 2017 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання: обвинуваченому ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, а обвинуваченому ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції, яка діяла до 20.06.2017 року) обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зараховано строк їх попереднього ув`язнення з 03.06.2017 року по 20.06.2017 року у строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Цим вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними в тому, що вони 02.06.2017 року приблизно о 23 год. 15 хв., перебуваючи поряд з будинком №47 по вул. Вишгородській в м. Києві, побачили ОСОБА_10 , який йшов по вулиці, користуючись мобільним телефоном марки «Iphone 5S» сірого кольору, вартістю 6000 тис. грн.
В цей момент ОСОБА_11 вступивши у злочинну змову з ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, підійшов ззаду до потерпілого ОСОБА_12 та наніс йому один удар рукою в область потилиці, після чого шляхом ривка вирвав з рук останнього вищевказаний мобільний телефон марки «Iphone 5S» сірого кольору та почав тікати із місця події, однак потерпілий ОСОБА_13 , наздогнав ОСОБА_14 , з метою його затримання, після чого між ними виникла бійка.
В цей час, ОСОБА_15 , реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_16 , підійшов до ОСОБА_12 , та відштовхнув останнього і в цей час ОСОБА_11 передав ОСОБА_17 викрадений мобільний телефон марки «Iphone 5S», після чого ОСОБА_9 пішов в напрямку будинку №50-Б по вул. Вишгородська в м. Києві, маючи реальну можливість розпоряджатися викраденим майном на свій розсуд.
Того ж дня, приблизно о 23 год. 35 хв., ОСОБА_9 заховав викрадений мобільний телефон у вентиляційній шахті будинку № 50-Б по вул. Вишгородській в м. Києві та пішов у напрямку місця події, де через деякий час був затриманий працівниками поліції.
Внаслідок вчинення кримінального правопорушення потерпілому ОСОБА_10 завдано майнову шкоду на загальну суму 6000 грн.

На вказаний вирок суду прокурор у кримінальному провадженні та обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинувачених, просить скасувати оскаржуваний вирок Оболонського районного суду м. Києва від 20.11.2017 відносно ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та ухвалити новий вирок, яким визнати винними ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 5 років, а обвинуваченому ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання призначеного вироком Оболонського районного суду міста Києва від 19.10.2017 року та покарання призначеного за цим вироком призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

На думку апелянта, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та призначено покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості.
При цьому зазначає, що суд не застосував кримінальний закон, який підлягає застосуванню, а саме положень ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 був засуджений вироком Оболонського районного суду м. Києва від 19.10.2017 року за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, а новий злочин, згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 вчинив 02.06.2017 року, тобто до ухвалення попереднього вироку щодо нього, однак суд першої інстанції при призначенні останньому покарання за ч.2 ст. 186 КК України не врахував положення ч.4 ст. 70 КК України.
Також прокурор вказує, що новий злочин,за який вони засуджені цим вироком, обвинувачені вчинили 02.06.2017 року, маючи не зняті та не погашені судимості, зокрема ОСОБА_8 був засуджений вироком Вишгородського районного суду Київської області від 11.10.2011 року за ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 313 КК України та ОСОБА_9 засуджений вироком Вишгородського районного суду Київської області від 30.08.2010 року за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України, проте суд першої інстанції при ухваленні вироку безпідставно не врахував обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, а тому при ухваленні апеляційним судом нового вироку просить визнати рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Обвинувачений ОСОБА_9 у поданій апеляційній скарзі, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції, просить скасувати вирок Оболонського районного суду м. Києва від 20.11.2017 року, а кримінальне провадження щодо нього закрити за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення та зарахувати йому строк його попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону до 20.06.2017 року.
В обгрунтування своїх вимог зазначає, що викладені у вироку висновки суду про вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб не відповідають фактичним обставинам справи, що підтверджується показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , який стверджував, що попередньої змови на вчинення злочину між ними не було, показаннями потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , однак суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги ці пояснення.
Також вказує, що при призначені йому покарання судом не були враховані такі пом`якшуючі покарання обставини, як знаходження на утриманні матері-пенсіонера, двох неповнолітніх дітей - 2015 та 2017 року народження.

Обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок Оболонського районного суду м. Києва від 20.11.2017 року відносно нього, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 185 КК України та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами ч.5 ст. 72 КК України до набрання вироком законної сили.
Вважає, що під час розгляду даної справи судом першої інстанції не були враховані його пояснення щодо відсутності попередньої змови з ОСОБА_20 на вчинення інкримінованого злочину, а також залишено поза увагою той факт, що потерпілий ОСОБА_10 в момент вчинення злочину перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння.
Також зазначає, що при призначенні покарання судом першої інстанції не була врахована та обставина, що у нього на утриманні перебуває неповнолітня дитина та батьки похилого віку, а тому призначене йому покарання у виді 5 років позбавлення волі не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисника, які підтримали доводи поданих ними апеляційних скарг і доповнень до них, з урахуванням уточнених обвинуваченим ОСОБА_8 апеляційних вимог щодо зміни вироку та перекваліфікації його дій з ч. 2 на ч. 1 ст. 186 КК України і заперечували проти апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора на підтримку доводів поданої прокурором у провадженні апеляційної скарги та його заперечення на апеляційні скарги обвинувачених, дослідивши за клопотанням прокурора наявні у кримінальному провадженні та представлені стороною захисту письмові докази, які характеризують особу обвинувачених; перевіривши матеріали кримінального провадження №0005209 та апеляційні доводи; провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинувачених задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Так, суд першої інстанції, відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, провівши в межах висунутого обвинувачення судовий розгляд даного кримінального провадження, дослідивши зібрані докази в їх сукупності та за встановлених фактичних обставин, за яких ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили кримінальне правопорушення, дійшов висновку про винуватість обвинувачених у вчиненні за попередньою змовою групою осіб відкритого викрадення чужого майна поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, з наведенням у вироку доказів на підтвердження свого висновку щодо винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, який грунтується на показаннях потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_18 , ОСОБА_22 , а також письмових доказах, зокрема на даних протоколів проведення слідчого експерименту за участю потерпілого, обвинувачених та свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_19 з DVD дисками, які на місці події показали та пояснили обставини вчинення злочину; протоколів огляду місця події з фото таблицями придорожньої ділянки за адресою м. Київ, вул. Вишгородська, 42 та прибудинкової території за адресою АДРЕСА_4 ; даних протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілого, який впізнав ОСОБА_8 та ОСОБА_9 як осіб відкрито заволодівших його мобільним телефоном за обставин викладених у вироку; даних протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_21 , ОСОБА_19 які впізнали ОСОБА_8 ; даних протоколу огляду мобільного телефону; постановою про визнання мобільного телефону речовим доказом; даних висновку експерта № 1401 згідно якого у потерпілого ОСОБА_10 виявлено отримані легкі тілесні ушкодження, а також на інших письмових доказах, які узгоджуються між собою, а тому, на думку колегії суддів ці докази, які є належними і допустимими доказами, були обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Аналізуючи показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_22 надані ними в суді першої інстанції, які стверджували, що під час вчинення злочину обвинувачені діяли явно спільно та узгоджено, оскільки викрадений телефон ОСОБА_8 передав ОСОБА_9 саме в той час, коли потерпілий кричав, що в нього викрали мобільний телефон і намагався затримати ОСОБА_8 , колегія суддів вважає апеляційні доводи обвинувачених про те, що між ними не було попередньої змови на вчинення грабежу і, що телефоном потерпілого ОСОБА_10 обвинувачений ОСОБА_8 заволодів одноособово, коли ОСОБА_9 не було поруч і ОСОБА_9 будь яких дій спрямованих на заволодіння майном потерпілого не вчиняв, а телефон, який йому передав ОСОБА_8 він вважав власністю останнього, безпідставними, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 не міг не усвідомлювати, що допомагає ОСОБА_8 заволодіти майном потерпілого, про що обґрунтовано зазначив суд в оскаржуваному вироку і викладені в ньому докази у своїй сукупності підтверджує той факт, що умисел обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 був направлений на відкрите заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 і діяли вони узгоджено між собою, з розподілом дій кожного з них для досягнення злочинної мети.

Досліджені судом першої інстанції та наведені в обвинувальному вироку докази не викликають сумнівів у їх достовірності, які у свій сукупності відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, об`єктивно узгоджуються між собою, повністю відтворюють картину вчиненого та з достатньою повнотою підтверджують факт вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення за обставин викладених у вироку, а тому апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про відсутність достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину та доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про відсутність між ним і ОСОБА_9 попередньої змови на вчинення грабежу та кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 186 КК України, колегія суддів вважає безпідставними та розцінює таку позицію обвинувачених, як обраний ними спосіб захисту з метою уникнути відповідальності за ч. 2 ст. 186 КК України, а тому висновки суду першої інстанції про винуватість обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, на думку колегії суддів, є обґрунтованими та належним чином вмотивованими.

Отже, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинене за попередньої змовою групою осіб та поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, а ОСОБА_8 також за ознакою повторності, є правильною.

Виходячи з наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку Оболонського районного суду м. Києва від 20 листопада 2017 року та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_9 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 186 КК України і пом`якшення йому покарання, про що ставиться питання у поданих ними апеляційних скаргах, а тому апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.

Також не заслуговують на увагу і апеляційні твердження обвинувачених щодо неврахування судом першої інстанції пом`якшуючих покарання обставин, оскільки наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 батьків похилого віку та неповнолітньої дитини, а у ОСОБА_9 двох малолітніх дітей не є безумовною підставою для пом`якшення їм призначеного судом покарання, оскільки офіційних даних на підтвердження тієї обставини, що вони є батьками цих дітей та їх утримували чи в інший спосіб забезпечували свою родину, матеріали провадження не містять, тим більше, що обвинувачені на час коли були затримані працівниками поліції у зв`язку із вчиненням даного кримінального правопорушення, ніде не працювали.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні обвинуваченим покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ними кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які раніше судимі, не одружені, за місцем проживання характеризуються позитивно та за відсутності як пом`якшуючих, так і обтяжуючих обставин дійшов правильного висновку про відсутність підстав для застосування до обвинувачених вимог, передбачених ст. 69, 75 КК України і що їх виправлення можливе лише шляхом призначення покарання у виді позбавлення волі, яке суд першої інстанції, хоча і призначив в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України, проте, як слушно зазначив у своїй апеляційній скарзі прокурор, у порушення вимог ст. 34 КК України безпідставно не врахував таку обтяжуючу покарання обставину, як рецидив злочинів та призначив обвинуваченим ОСОБА_8 і ОСОБА_9 покарання без врахування цієї обтяжуючої покарання обставини, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Також заслуговують на увагу і апеляційні посилання прокурора на незастосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме вимог ч. 4 ст. 70 КК України .

Так, при досліджені під час апеляційного розгляду справи, за клопотанням прокурора, письмових доказів, що характеризують особи обвинувачених, а також копій вироку Вишгородського районного суду Київської області від 30.08.2010 року щодо ОСОБА_9 (а.с. 132-133); копій вироків щодо ОСОБА_8 , зокрема Вишгородського районного суду Київської області від 11.10.2011 року (а.с. 121-122), Вишгородського районного суду Київської області від 28. 01.2010 року (а.с. 123), Святошинського районного суду м. Києва від 19.04.2017 року (а.с. 124) та Оболонського районного суду м. Києва від 19.10.2017 року (а.с. 125-127), колегією суддів встановлено, що обвинувачені вчинили даний умисний злочин, маючи судимість за інші умисні злочини, а обвинувачений ОСОБА_8 , крім того, вчинив даний злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України 02.06.2017 року , тобто до постановлення попереднього вироку Оболонським районним судом м. Києва від 19.10.2017 року, яким його було засуджено за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 2-х років позбавлення волі.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції на підставі ст. 413, 420 КПК України - скасуванню в частині призначення обвинуваченим покарання, з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Приймаючи до уваги тяжкість скоєного обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінального правопорушення, дані про їх особу, таку обтяжуючу покарання обставину як рецидив злочинів, яка не була врахована судом першої інстанції при призначенні обвинуваченим покарання, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання за ч.2 ст. 186 КК України обвинуваченому ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 5 років, а обвинуваченому ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Оболонського районного суду м. Києва від 19.10.2017 року визначивши до відбуття 6 років позбавлення волі.

Що стосується рішення суду першої інстанції в частині застосування до обвинувачених ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838- VIII від 26.11 2015 pоку, яка діяла до 20.06.2017 року та зарахування обвинуваченим ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у строк покарання строку їх попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 03.06.2017 року по 20.06.2017 року, то на думку колегії суддів таке рішення є правильним, а тому підстав для зарахування цього строку по день набрання вироком законної сили, про що обвинувачені зазначають у своїх апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає, оскільки Закон України № 2046-VII в редакції від 18.05.2017 року про внесення змін у ч. 5 ст. 72 КК України фактично з 21.06.2017 року присікає застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України у попередній редакції від 26.11.2015 року, що не суперечить ст. 5 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-
З А С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 20 листопада 2017 року у кримінальному провадженні №0005209 щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - рецидив злочинів та призначити покарання:
- ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Оболонського районного суду м. Києва від 19.10.2017 року призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років;
- ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В решті вирок Оболонського районного суду м. Києва від 20 листопада 2017 року залишити без зміни.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Судді: _______________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3