Постанова
Іменем України

06 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 664/1674/16-к
провадження № 51-3558 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
засудженого ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 26 квітня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000648, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02 березня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.
Вирішено цивільний позов, питання процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 26 квітня 2017 року вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову скасовано і призначено новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства в іншому складі суду. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що 20 березня 2016 року, приблизно о 10.50 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючи автомобілем марки «ВАЗ - 2103», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , рухався по автодорозі сполученням Херсон Джанкой Феодосія Керч у напрямку с. Тарасівка Олешківського району Херсонської області та в межах с. Великі Копані, порушив вимоги п. п. 2.3, 2.9, 10.1, 12.1, 12.4 Правил дорожнього руху України при виконанні маневру повороту наліво та допустив наїзд на пішохода ОСОБА_8 , яка стояла на узбіччі біля смуги напрямку руху автомобіля. У результаті дорожньо-транспортної пригоди, потерпілій було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у вказаному суді в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. Вказує на порушення його права на захист судом апеляційної інстанції, так як всупереч клопотанню ОСОБА_6 про участь у апеляційному розгляді, справу було розглянуто без нього, повідомлення про час та дату судового засідання ні йому, ні його захиснику направлено не було. Наголошує на невідповідності ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України в зв`язку з відсутністю обґрунтованих відповідей в ній на всі доводи апеляційної скарги. Наводить доводи щодо невідповідності обвинувального акту в цій справі вимогам ст. 291 КПК України. Не погоджується з призначеним покаранням та вважає, що при обранні його виду та розміру не було враховано належним чином всі даних про його особу.
У касаційній скарзі прокурор також просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у вказаному суді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в апеляційній скарзі ОСОБА_6 було клопотання про здійснення апеляційного розгляду з обов`язковою його участю, яке апеляційний суд залишив поза своєю увагою та розглянув справу без засудженого, таким чином істотно порушивши вимоги кримінального процесуального закону, через що ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною та обґрунтованою.
Засуджений ОСОБА_6 підтримав подану ним касаційну скаргу і просив її задовольнити. Також вважав обґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора.
Під час касаційного розгляду прокурор підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити. Щодо касаційної скарги засудженого висловила міркування про необхідність часткового її задоволення, посилаючись на обґрунтованість доводів ОСОБА_6 про порушення права на захист в суді апеляційної інстанції.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 також підтримав касаційну скаргу засудженого і просив її задовольнити. Вважав обґрунтованою касаційну скаргу прокурора.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу.
Частиною 1 ст. 412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 20 КПК України засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Пунктом «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника. Також право на захист закріплено у п. 5 ч. 1 ст. 129 Конституції.
Відповідно до змісту статей 342, 345, 405 КПК України, суд апеляційної інстанції при відкритті судового засідання повинен з`ясувати, чи вручено судові виклики та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання. Неприбуття сторони кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду лише у разі, якщо особа була належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомила про поважні причини свого неприбуття.
Проте цих вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів провадження, не погодившись з вироком суду першої інстанції засуджений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на нього в якій зазначив також про те, що бажає брати участь у апеляційному розгляді (т. 2 а.с. 177 - 185).
Однак, суд апеляційної інстанції, проігнорував наведене клопотання засудженого та розглянув справу без участі останнього, порушивши право ОСОБА_6 на захист. При цьому, як видно із зафіксованого на технічному носії інформації перебігу судового засідання 26 квітня 2017 року, апеляційний суд взагалі не з`ясовував чи повідомлений засуджений належним чином про час та дату апеляційного розгляду, питання про можливість здійснення апеляційного розгляду з урахуванням наявності клопотання про особисту участь на обговорення з іншими учасниками судового розгляду не ставив.
Крім того, з матеріалів справи видно, що після постановлення Цюрупинським районним судом Херсонської області вироку, між засудженим і адвокатом ОСОБА_7 було укладено договір про надання правової допомоги та останній почав здійснювати захист ОСОБА_6 (т. 2 а.с. 170 - 174).
Суд апеляційної інстанції, після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою засудженого та, при виконанні вимог ст. 401 КПК України, копію ухвали про відкриття провадження разом з копією апеляційної скарги, а також копію ухвали про закінчення підготовки та призначення апеляційного розгляду разом з повідомленням про час та дату здійснення цього розгляду, на адресу захисника ОСОБА_7 не надіслав (т. 2 а.с. 200, 202).
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки порушили право засудженого та захисника на участь у судовому провадженні та висловлювання доводів і пояснень з приводу поданої апеляційної скарги, а також порушили право засудженого на захист при перегляді вироку апеляційним судом за його скаргою.
За таких обставин суд касаційної інстанції вважає за необхідне ухвалу апеляційного суду, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, який слід провести з дотримання всіх вимог Кримінального процесуального кодексу України щодо забезпечення права на захист та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК України.
При цьому, враховуючи, що вирішення питання про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, можливе лише після усунення апеляційним судом наведених у даній постанові порушень, його касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_6 був взятий під варту в порядку виконання вироку суду, який набрав законної сили після його перегляду апеляційним судом, а запобіжний захід у вигляді тримання під вартою під час досудового та судового слідства йому не обирався, засуджений підлягає негайному звільненню з-під варти.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково та касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 26 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3