233 № 233/1128/18
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2018 року Слідчий суддя Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_3 , скаржника ОСОБА_4 , розглянувши скаргу ОСОБА_4 на бездіяльність прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області,-

В С Т А Н О В И В:

19 липня 2018 року до Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області надійшла скарга ОСОБА_4 в якій він просить скасувати постанову прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_3 від 17 липня 2018 року, зобов`язати уповноважену особу Костянтинівської місцевої прокуратури вчинити дії щодо виділення матеріалів досудового розслідування з кримінального провадження № 0000025 відносно ОСОБА_4 в окреме провадження та внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудового розслідування та розпочати розслідування, зобов`язати уповноважену посадову особу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області у найкоротші строки, передбачені КПК України вчинити дії, направлені на професійну правову оцінку належних доказів, які є в матеріалах кримінального провадження та прийняти законне рішення щодо остаточної кваліфікації дій ОСОБА_4 у кримінальному провадженні, прийняти законне рішення по перекваліфікацію матеріалів досудового розслідування з ч. 3 ст. 369 КК України на ч. 1 ст. 369 КК України, оскільки в діях ОСОБА_4 відсутня кваліфікуюча ознака «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб», передбачена ч. 3 ст. 369 КК України.

В обґрунтування скарги ОСОБА_4 зазначено, що в провадженні Костянтинівського ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області перебувають матеріали кримінального провадження внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000028 від 05.03.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України. У зазначеному кримінальному провадженні ОСОБА_4 має процесуальний статус підозрюваного.

16.07.2018 року ОСОБА_4 в порядку ст. 220 КПК України (про виконання будь-яких процесуальних дій слідчим, прокурором) до Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області подано клопотання про виділення матеріалів досудового розслідування щодо одного кримінального правопорушення (якщо двоє осіб підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення) в окреме провадження відносно мене згідно ст. 217 КПК України; та про перекваліфікацію моїх дій в матеріалах досудового розслідування зі ч. 3 ст. 369 на ч. 1 ст. 369 КК України. 17.07.2018 року ОСОБА_4 отримав постанову прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_3 про відмову у виконанні моїх вище наведених законних вимог.

Вказану постанову прокурора ОСОБА_4 вважає незаконною, не вмотивованою згідно з ст. 110 КПК України та такою, що не ґрунтується на законі з тих підстав, що 30.05.2018 року органом досудового розслідування йому та його брату ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, а саме у пропозиції, обіцянці службовій особі надати їй неправомірну вигоду, та в наданні такої вигоди за вчинення та невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє, надає таку вигоду, та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, вчиненими за попередньою змовою групою осіб.

А саме у тому, що 05.03.2018 року приблизно об 11 годині 00 хвилин біля Костянтинівського ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області брат ОСОБА_4 - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 звернувся до оперуповноваженого 1-го міжрайонного відділу УПН ГУНП в Донецькій області капітана поліції ОСОБА_5 з пропозицією надання ним неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів, за вчинення ним, в інтересах третьої особи моєї матері ОСОБА_6 , дій з використанням наданого йому службового становища, а саме: закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР №0000341; а також з пропозицією щомісячного надання неправомірної вигоди шляхом перерахування грошових коштів на банківську картку, за не вчинення ОСОБА_5 в інтересах третьої особи моєї матері ОСОБА_6 дій з використанням службового становища.
Однак, 05.03.2018 року ОСОБА_4 знаходився в м. Києві та про плани брата ОСОБА_7 з приводу зустрічі з ОСОБА_5 та обіцянки останньому неправомірної вигоди від брата йому нічого не було відомо. Також йому не було відомо щодо обіцянки надання неправомірної вигоди ОСОБА_8 19.03.2018 року в приміщенні Костянтинівського ВП ОСОБА_5 неправомірну вигоду у вигляді фінансової допомоги, за вчинення останнім раніше оговорених дій, про даний факт ОСОБА_4 нічого не було відомо, ОСОБА_8 йому нічого не розповідав.

19.03.2018 року ОСОБА_4 разом з братом ОСОБА_8 знаходився в ресторані «Euro City», що розташований за адресою: Донецька область, м. Костянтинівка, вул. О. Тихого, 260 та про те що у нього зустріч з ОСОБА_9 він не знав, після того як останній підсів к ним за стіл, його брат ОСОБА_8 почав з ним розмовляти та пропонувати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів, за вчинення ним, в інтересах третьої особи нашої матері ОСОБА_6 , дій з використанням наданого йому службового становища, а саме: закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР №0000341; та за не вчинення ОСОБА_5 в її інтересах, дій з використанням свого службового становища, а саме: не проведення або заздалегідь повідомлення про проведення слідчих дій по кримінальному провадженню №0000341, а також з пропозицією щомісячного надання неправомірної вигоди шляхом перерахування грошових коштів на банківську картку, за вчинення ОСОБА_5 вище наведених дій. Під час розмови ОСОБА_4 зрозумів, що можна домовитися з ОСОБА_9 і, переслідуючи свої цілі, так як він хотів в майбутньому відкривати свій власний ларьок, як у мами з схожим асортиментом товару і щоб у нього не було проблем як у мами, і так як випала слушна нагода, то він вирішив сам почати розмову з ОСОБА_9 і сказав, що якщо він хоче, то може свою дати карту (для співпраці саме з ним). А ОСОБА_8 пообіцяв ОСОБА_10 , що дасть йому свою банківську карту, і ОСОБА_4 подумав, що кожен з них на свою картку зможуть перекидати ОСОБА_9 гроші у вигляді «безоплатної фінансової допомоги» кожен за свої цілі.

Між ОСОБА_4 та його братом ОСОБА_4 не було попередньої змови кожен діяв в своїх інтересах, не переслідуючи спільну мету.

Таким чином, ОСОБА_4 попередньо не домовлявся зі своїм братом ОСОБА_8 про спільне вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, тобто відсутня кваліфікуюча ознака «попередня змова групи осіб». Тобто, в діях ОСОБА_4 та в діях його брата ОСОБА_8 вбачаються ознаки складу кримінального правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 369 КК України.

Оскільки ОСОБА_4 ознайомився з матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР №0000028, вважає підозру такою, що не встановлює всіх обставин вчиненого злочину, оскільки він надав свої свідчення під час допиту в якості підозрюваного про відсутність попередньої змови, а також те що його брат ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 надав свідчення аналогічні його про відсутність між ними попередньої мови, а також те що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що вони з братом вступили між собою в змову для скоєння кримінального правопорушення, вважає, що кваліфікація кримінального діяння визначена слідчим не вірно.

Крім того зазначив, що він не намагається уникнути покарання за скоєний злочин та визнає вину в повному обсязі, а саме те, що він, діючи в своїх інтересах, переслідуючи свої цілі, пропонував та обіцяв ОСОБА_9 неправомірну вигоду шляхом перерахування щомісячно грошових коштів на банківську картку, за вчинення ОСОБА_9 дій з використанням наданого йому службового становища щодо усунення конкурентів по продажу харчового маку. Крім того, йому відомо, що його брат ОСОБА_8 буде всіляко затягувати досудове розслідування, а у подальшому судовий розгляд, тому вважає, що виділення матеріалів кримінального провадження в окреме провадження прискорить закінчення досудового розслідування та судовий розгляд, що забезпечить йому право на справедливий і відкритий судовий розгляд.

Скаржник ОСОБА_4 в судовому засіданні підтримав скаргу, посилаючись на викладені в ній обставини.

Прокурор ОСОБА_3 в судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги, посилаючись на її необґрунтованість.

Вислухавши пояснення учасників судового розгляду, дослідивши скаргу та додані до неї матеріали, суд дійшов до наступного висновку.

Згідно з ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, 1) бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна; 2) рішення слідчого, прокурора про зупинення досудового розслідування - потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження; 3) рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником; рішення прокурора про закриття кримінального провадження та/або провадження щодо юридичної особи - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження; 5) рішення прокурора, слідчого про відмову у визнанні потерпілим - особою, якій відмовлено у визнанні потерпілою; 6) рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора при застосуванні заходів безпеки - особами, до яких можуть бути застосовані заходи безпеки, передбачені законом; 7) рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником; 8) рішення слідчого, прокурора про зміну порядку досудового розслідування та продовження його згідно з правилами, передбаченими главою 39 цього Кодексу, - підозрюваним, його захисником чи законним представником, потерпілим, його представником чи законним представником.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з п. 15, п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності, а також до яких відноситься насамперед змагальність сторін.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого.

Згідно з ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Статтею 28 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень. Проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (в частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції), а судового провадження - суд. Критеріями для визначення розумності строків кримінального провадження є: складність кримінального провадження, яка визначається з урахуванням кількості підозрюваних, обвинувачуваних та кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження, обсягу та специфіки процесуальних дій, необхідних для здійснення досудового розслідування тощо; поведінка учасників кримінального провадження; 3) спосіб здійснення слідчим, прокурором і судом своїх повноважень. Кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите. 6. Підозрюваний, права чи інтереси якого обмежуються під час досудового розслідування, має право на звернення до прокурора, слідчого судді з клопотанням, в якому викладаються обставини, що обумовлюють необхідність здійснення кримінального провадження (або окремих процесуальних дій) у більш короткі строки, ніж ті, що передбачені цим Кодексом.

В розумінні п. 10 ч. 1 ст. 3 КПК України, кримінальне провадження, досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб у чинному кримінальному законодавстві розглядається як кваліфікуюча ознака ч. 3 ст. 369 КК України.
Стаття 28 КК України передбачає відповідальність за вчинення злочину групою осіб, групою осіб за попередньою змовою, організованою групою або злочинною організацією та визначає основні положення щодо відповідальності суб`єктів злочину, які діють спільно.

Відповідно до ч. 1. ст. 28 КК України злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою.
Відповідно до ч. 2. ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Група осіб без попередньої змови - це двоє або більше виконавців, які утворили групу для спільного вчинення злочину без попередньої домовленості між собою про це. Відсутність попередньої змови означає, що виконавці злочину до моменту його вчинення не обговорювали питання про його вчинення, не домовлялися про спільність своїх дій, розподіл ролей тощо. Для цієї групи характерне спонтанне, ситуативне об`єднання зусиль виконавців для досягнення загального злочинного результату безпосередньо в процесі його вчинення. Діючи як співвиконавці, вони можуть разом розпочинати виконання об`єктивної сторони злочину або долучатися до злочину, вчинення якого іншим співвиконавцем вже розпочалося, але ще не закінчилося.

Таким чином, домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає із ч. 2 ст. 28 КК України, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь якій формі усній, письмовій, тощо.
У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 23.12.2005 року за змістом ч. 1 ст. 28 КК України злочин може визнаватись вчиненим групою осіб у тому разі, коли у ньому діють принаймні два співучасники як співвиконавці. При цьому, кожний з них діє спонтанно чи шляхом ситуаційного узгодження дій одного з діями іншого і вчиняє повністю або частково таке діяння, яке складає об`єктивну сторону складу даного конкретного злочину. Тобто домовленість між співвиконавцями про спільне вчинення злочину виникає лише тоді, коли один із них уже розпочав вчиняти діяння, які входять до об`єктивної сторони складу даного злочину, а реалізація цієї домовленості відбувається у спосіб приєднання певних дій одного співвиконавця до дій, які продовжує вчиняти той, хто їх розпочав.

Злочин може визнаватись таким, що вчинений за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 28 КК України), у тому разі, коли його вчиняють спільно принаймні два співвиконавці, які домовились про це заздалегідь.

У відповідності з ч. 1 ст. 6 Конвенції «Про захист прав і основоположних свобод людини», яка є невід`ємною частиною національного законодавства, кожен при вирішенні питання його прав і обов`язків чи при висуненні проти нього будь-якого кримінального обвинувачення має право на справедливий і відкритий судовий розгляд протягом розумного строку незалежним і безстороннім судом

Одним з основних складових у системі справедливого судочинства є доступ до суду.

Згідно з ст. 13 Конвенції «Про захист прав і основних свобод людини», кожен, чиї права і свободи викладені в Конвенції порушуються, має право на ефективний спосіб правового захисту у відповідному національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які діяли як офіційні особи.

Як визначено у ст. 110 КПК України, постанова має бути мотивованою, повинна містити зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови та мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення КПК України.

Відповідно до ст. 217 КПК України у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень.

Як вбачається з постанови прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_3 від 17 липня 2018 року в задоволенні клопотання підозрюваного ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 від 16 липня 2018 року щодо виділення матеріалів досудового розслідування відносно нього в окреме кримінальне провадження та перекваліфікації його дій відмовлено.

Проте, з урахуванням вищевикладених обставин, суд приходить до висновку, що вказана постанова не містить обґрунтованості висновків, щодо не можливості виділення матеріалів досудового розслідування щодо одного кримінального правопорушення (якщо двоє осіб підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення) в окреме провадження згідно ст. 217 КПК України, у зв`язку з чим, суд приходить до висновку, що скарга ОСОБА_4 на бездіяльність прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_3 підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 303-306, 376 КПК України, слідчий суддя,-

ПОСТАНОВИВ :

Скаргу ОСОБА_4 на бездіяльність прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_3 - задовольнити.

Скасувати постанову прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_3 від 17.07.2018 року в рамках кримінального провадження №0000028 за ч. 3 ст. 369 КК України про відмову у виділення матеріалів досудового розслідування відносно ОСОБА_4 в окреме кримінальне провадження.

Зобов`язати уповноважену посадову особу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області вчинити дії щодо виділення матеріалів досудового розслідування з кримінального провадження №0000028 стосовно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в окреме провадження, та внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Зобов`язати уповноважену посадову особу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області вчинити дії направлені на професійну правову оцінку належних доказів, які є в матеріалах кримінального провадження та при закінченні досудового розслідування прийняти законне рішення щодо остаточної кваліфікації дій ОСОБА_4 у кримінальному провадженні.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1