Єдиний унікальний номер 242/3867/17 Номер провадження 11-кп/775/555/2018

ВИРОК

Іменем України

13 червня 2018 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

у складі: судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщені апеляційного суду Донецької області у м. Бахмуті апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_8 на вирок Селидівського міського суду Донецької області від 26 лютого 2018 року у кримінальних провадженнях внесених в ЄРДР № 0001324 від 03.08.2017 року, №0001321 від 02.08.2017 року, № 0001069 від 19.06.2017 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Новгород Російської Федерації, громадянина України, з освітою 11 класів, не працює, не перебуває у зареєстрованому шлюбі, раніше судимого: 03.04.2015 року Селидівським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 9 місяців, звільненого по відбуттю покарання 01.06.2017 року; зареєстрований: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , - обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України

якого визнано винним та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки. Відповідно до вимог ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком на два роки та покладені обов`язки згідно вимог ст.76 КК України. Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати у розмірі 593 грн. 22 коп., 395 грн. 48 коп., 395 грн. 48 коп. на рахунок держави. Вирішено долю речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, за таких обставин.

18.06.2017 року, близько о 18 годині 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_6 , прийшов навідати свою матір ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , яка проживає разом з ОСОБА_10 . Коли ОСОБА_6 перебував разом з матір,ю у зальній кімнаті вказаної квартири, на полиці книжної шафи побачив мобільний телефон, що належить ОСОБА_10 . Діючи з раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав мобільний телефон марки «Нокиа» «105 Dual Sim» моделі RM-133, вартістю 427 грн. 50 коп., що належить ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення злочину пішов, розпорядився надалі викраденим на власний розсуд. В результаті крадіжки потерпілому ОСОБА_10 спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 427 грн. 50 коп.

Крім того, 15.07.2017 року близько о 13 годині 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прийшов до раніше йому знайомого ОСОБА_11 , який проживає за адресою: АДРЕСА_4 з метою вживання алкогольних напоїв. Перебуваючи у зазначеній квартирі, ОСОБА_6 чекав на ОСОБА_11 у зальній кімнаті, поки той пішов до кухонної кімнати. В цей час ОСОБА_6 побачив на пуфику мобільний телефон марки «Sony Eriksson» модель W710I, який належить потерпілому ОСОБА_11 . Діючи з раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, викрав мобільний телефон марки «Sony Eriksson» модель W710I, вартістю 179 грн. 80 коп., який належить потерпілому ОСОБА_11 , після чого з місця вчинення злочину пішов, розпорядився надалі викраденим на власний розсуд. В результаті крадіжки потерпілому ОСОБА_11 спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 179 грн. 80 коп.

Крім того, 19.07.2017 року близько о 13 годині 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп,яніння, прийшов до раніше йому знайомого ОСОБА_12 , який проживає за адресою: АДРЕСА_5 з метою вживання алкогольних напоїв. Перебуваючи у зазначеній квартирі, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у зальній кімнаті вживали алкогольні напої. Після вживання алкогольних напоїв, коли ОСОБА_6 зібрався покидати квартиру, на столі побачив мобільний телефон марки «Bravis» модель «Pronto», який належить потерпілому ОСОБА_12 . Діючи з раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, викрав мобільний телефон марки «Bravis» модель «Pronto», який належить потерпілому ОСОБА_12 , вартістю 314 грн. 40 коп.

Крім того, покидаючи квартиру, ОСОБА_6 у прихожій кімнаті побачив чоловічі кросівки, що належать ОСОБА_12 . Скориставшись відсутністю ОСОБА_12 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, викрав чоловічі кросівки вартістю 59 грн. 75 коп., що належать ОСОБА_12 , після чого з місця вчинення злочину пішов, розпорядився надалі викраденим на власний розсуд. В результаті крадіжки потерпілому ОСОБА_12 спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 374 грн. 15 коп.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному проваджені ОСОБА_8 не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та фактичні обставини скоєння кримінального правопорушення, вважає вирок суду незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість. Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

В апеляційному порядку висновки суду о винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України не оскаржується, у зв`язку з чим апеляційним судом не перевіряються.

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно положень ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі ст. 65 КК України суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Дотримання вимог ст. 65 КК України з приводу загальних засад призначення покарання необхідно, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до санкції частини 2 ст. 185 КК України, за скоєння вказаного кримінального правопорушення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років.

Призначивши покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, суд прийняв рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України, мотивуючи це тим, що обвинувачений активно сприяв розкриттю злочину, вказав про його молодий вік, з 18.08.2017 року по теперішній час обвинувачений проходить курс реабілітації в реабілітаційному центрі «Право на життя» в м. Добропіллі, де характеризується позитивно, вказав, що враховує практику Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання, а також другорядну роль кари як мети покарання, поведінку обвинуваченого за період кримінально-процесуального провадження, чим фактично досягнута мета покарання.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України суд першої інстанції має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для справи та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для його є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Натомість колегія суддів зазначає, що рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України прийнято без урахування даних про особу обвинуваченого та ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення.

За таких обставин вирок суду в цій частині не може бути визнаний законним та обґрунтованим у зв`язку з неправильністю звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 був засуджений 12.10.2011 р. Селидівським міським судом за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190, ст.198 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі та 03.04.2015 р. Селидівським міським судом за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до 1 року 9 місяців позбавлення волі, судимість не погашено і новий злочин вчинив через 18 днів після звільнення зазначеного покарання, що свідчить про схильність винного до протиправної поведінки та до вчинення протиправних діянь.

Призначаючи обвинуваченому покарання та приймаючи рішення про звільнення винного від його відбування, суд не дав належної оцінки, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, дані злочини вчинив в період не погашеної судимості за вчинення аналогічних злочинів, а також ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується посередньо, не працює та не вживає ніяких дії для працевлаштування.

Оскільки суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону необґрунтовано звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання, вирок суду першої інстанції у частині звільнення від відбування покарання підлягає скасуванню і в цій частині апеляційний суд вважає за необхідне винести новий вирок.

Апеляційний суд при призначенні ОСОБА_6 покарання приймає до уваги конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, два з яких вчинено на ґрунті пияцтва, спосіб та характер вчинених діянь, відсутність тяжких наслідків внаслідок вчинення злочинів; а також дані, які характеризують особу обвинуваченого, який не працює; характеризується негативно за місцем проживання, перебуває на обліку у лікаря-нарколога; у лікаря-психіатра на обліку не перебуває. Обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 є щире каяття. Обставиною, що обтяжують покарання ОСОБА_6 є вчинення злочину особою котра перебувала у стані алкогольного сп`яніння.

Наведені обставини та дані про особу обвинуваченого свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування ним покарання і безпідставність звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Будь-яких даних, що істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_6 злочину або пом`якшують покарання, при новому розгляді в суді апеляційної інстанції не встановлено.

Призначаючи покарання, апеляційний суд, відповідно до вимог ст.65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, бо через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про його особу та обставини справи, що обтяжують чи пом`якшують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_6 в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі,яке йому необхідно відбувати реально.

Тому відповідно до вимог ст.420 КПК вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 420 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_8 частково задовольнити.

Вирок Селидівського міського суду Донецької області від 26 лютого 2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі засудженому ОСОБА_6 обчислювати з моменту його фактичного затримання.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той самий строк з моменту отримання копії вироку.

Судді