Постанова
іменем України
24 жовтня 2018 року
м. Київ
справа № 221/3137/14-к
провадження № 51-3176км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 20 травня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 26 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 та касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на зазначену ухвалу апеляційного суду, у кримінальному провадженні № 0000761 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кіровського Волноваського району Донецької області, зареєстрованого там же ( АДРЕСА_1 ), жителя АДРЕСА_2 , такого, що судимості не має,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152, п. 10 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст.185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Волноваського районного суду Донецької області від 20 травня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК на 10 років позбавлення волі, п. 10 ч. 2 ст. 115 КК на 12 років позбавлення волі, ч. 1 ст. 185 КК на 2 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК остаточно призначено 15 років позбавлення волі.Відповідно до ст. 72 КК ОСОБА_7 у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 15 червня 2014 року до моменту постановлення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 26 липня 2016 року вказаний вирок залишено без змін. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк покарання тримання його під вартою з 21 травня по 26 липня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він 15 червня 2014 року близько о 12:15 у стані алкогольного сп`яніння у м. Волновасі Донецької області, повертаючись додому за місцем проживання, реалізуючи свій раптово виниклий умисел на насильницьке задоволення статевої пристрасті природнім способом, знайшовши безлюдне місце, сховався в кущах лісосмуги по пров. Артема поблизу підприємства «Вагонне депо» ДП «Донецька залізниця» та очікував на жертву-жінку. Помітивши раніше незнайому йому ОСОБА_8 , обвинувачений вчинив напад на неї ззаду, лівою рукою прикривши їй рот, а правою схопив за тулуб та потягнув до лісосмуги, де повалив на землю на спину. В цей момент між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зав`язалася боротьба, під час якої ОСОБА_8 чинила активний опір шляхом пручання, відбивання руками, супроводжуючи вказані дії криками про допомогу. Попри це ОСОБА_7 всупереч волі ОСОБА_8 намагався зірвати з неї одяг та вступити з нею у статеві зносини природнім шляхом та з метою подолання її опору завдав їй декілька ударів руками, стиснутими в кулак, в голову та по тулубу, хоча ОСОБА_8 продовжувала здійснювати активний опір та кликати на допомогу. Будучи роздратований опором ОСОБА_8 , виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але не завершив його з причин, що не залежали від його волі, а саме через активний опір ОСОБА_8 , а також через свій фізичний стан, у зв`язку з чим не зміг вчинити фізіологічний статевий акт.
Після цього, усвідомлюючи неможливість довести злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, діючи умисно з метою протиправного позбавлення життя потерпілої ОСОБА_7 схопив ОСОБА_8 спочатку однією рукою за життєво важливий орган шию та почав душити, після чого прикладаючи значних зусиль, здавлюючи її шию двома руками, усвідомлюючи небезпеку своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у виді настання смерті, бажаючи їх настання, задушив потерпілу. Смерть ОСОБА_8 настала на місці в результаті механічної асфіксії від здавлювання органів шиї. Надалі ОСОБА_7 вжив заходів для маскування трупа.
Після вчинення злочинів щодо ОСОБА_8 за вищевказаних обставин на місці вчинення вбивства ОСОБА_7 , діючи умисно з метою таємного викрадення чужого майна з корисливих мотивів, із жіночої сумки потерпілої викрав її гаманець, гроші у сумі 104 грн та мобільний телефон «Самсунг» GT-S5260, спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 1044 грн. 80 коп. Після вчинення злочину з місця події зник та викраденим розпорядився на власний розсуд.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор вважає, що ухвала апеляційного суду є незаконною у зв`язку із її невідповідністю вимогам статей 370, 419 КПК щодо неналежної оцінки доводів апеляційних скарг прокурора та потерпілої про призначення ОСОБА_7 судом першої інстанції несправедливого покарання через його м`якість. Посилаючись на те, що суд апеляційної інстанції залишив без належної уваги факт вчинення ОСОБА_7 двох особливо тяжких злочинів у стані алкогольного сп`яніння, відсутність каяття, невизнання винуватості, а також те, що потерпілі наполягали на призначенні засудженому максимально суворого покарання, прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
У доповненнях до касаційної скарги заступник прокурора Донецької області, не змінюючи вимог щодо скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, викладає додаткові мотиви щодо незаконності цього судового рішення, а саме, вказує на невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК у зв`язку з відсутністю належної перевірки доводів апеляційної скарги захисника засудженого щодо застосування до останнього недозволених методів слідства та безпідставне спростування апеляційним судом таких доводів з посиланням на постанову про закриття кримінального провадження за цим фактом, яка на момент апеляційного розгляду скасована в судовому порядку.
Захисник в інтересах засудженого ОСОБА_7 в касаційній скарзі наводить ряд, на його думку, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону в ході отримання стороною обвинувачення доказів, що залишилося поза увагою суду першої інстанції, який усупереч положенням КПК не визнав їх недопустимими та поклав їх в основу обвинувального вироку. Зокрема, такими захисник вважає дані: протоколу слідчого експерименту у зв`язку з відсутністю достатніх даних щодо засобу відеофіксації цієї слідчої дії, протоколу огляду предмета, а саме особистих речей засудженого за місцем проживання його матері, який складено неналежним суб`єктом та не на місці вилучення, а в службовому кабінеті слідчого. Крім того, захисник стверджує про безпідставність засудження ОСОБА_7 , що пов`язане із неналежною оцінкою доказів судом, який не перевірив алібі ОСОБА_7 та залишив поза увагою факт застосування до нього працівниками поліції недозволених методів фізичного тиску, внаслідок чого він на досудовому слідстві в ході окремих слідчих дій давав зізнавальні показання, та попри заяви захисника про оскарження в суді постанови про закриття кримінального провадження з цього приводу завершив судове слідство, перейшов до судових дебатів, а в подальшому послався на оскаржувану постанову у вироку як на підтвердження відсутності будь-яких порушень щодо отримання зізнання ОСОБА_7 на досудовому розслідуванні. Також наведено доводи про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 152 КК. З огляду на це захисник просить скасувати оскаржувані судові рішення та закрити кримінальне провадження за недоведеністю винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримала свою касаційну скаргу та не заперечувала проти задоволення касаційної скарги прокурора, вважаючи слушними твердження щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції.
Прокурор підтримала касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, й вважала, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
Згідно зі ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення у своїй ухвалі суд апеляційної інстанції зобов`язаний навести докладні мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, та положення закону, якими керувався, перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів. Також при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі вказаного суду має бути зазначено підстави, на яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.

Цих вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, як сторона обвинувачення та потерпіла ОСОБА_9 , так і захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.
Сторона обвинувачення та потерпіла оскаржували вирок у частині призначеного покарання, вважаючи призначений вид і розмір покарання невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та явно несправедливим унаслідок м`якості.
У свою чергу захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 в апеляційній скарзі наводила доводи щодо безпідставності засудження ОСОБА_7 , вирок щодо якого ґрунтується, на її думку, на недопустимих доказах, одержаних з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, захисник вказувала про безпідставне посилання у вироку суду як на доказ винуватості ОСОБА_7 на дані протоколу слідчого експерименту від 16 червня 2014 року, під час якого той визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованих злочинів через застосування до нього недозволених методів слідства, а також на дані протоколу незаконно проведеного обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 та його матері ОСОБА_10 , під час якого виявлено та вилучено особисті речі потерпілої ОСОБА_8 .
Спростовуючи наведені твердження апеляційної скарги захисника, апеляційний суд вказав, що факт незаконності проведення вказаного обшуку був предметом відповідної перевірки за заявою ОСОБА_10 у межах кримінального провадження за її заявою, яка не виявила обставин, на які та посилалася.
Щодо зізнання ОСОБА_7 під час слідчого експерименту, яке відбулося в результаті тиску з боку працівників поліції, то апеляційний суд їх не визнав слушними з тих підстав, що така слідча дія проведена за участю захисника, понятих і судово-медичного експерта, зауважень від яких, як і від самого ОСОБА_7 , не надходило.
Натомість перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що 24 червня 2014 року до прокуратури Волноваського району Донецької області матір ОСОБА_7 ОСОБА_10 звернулася зі скаргою на дії працівників Волноваського РВ ГУ МВС України, а саме щодо їх незаконних дій при проведенні ними обшуку за місцем її проживання та застосування до її сина фізичного тиску з метою отримання зізнання у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152, п. 10 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК, щодо потерпілої ОСОБА_8 .

За результатами розслідування цих фактів постановою слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу слідчого управління прокуратури Донецької області від 25 квітня 2016 року кримінальне провадження за відсутності події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, закрито. При цьому зі змісту постанови убачається, що під час розслідування не виявлено фактів порушення працівниками поліції як при проведенні обшуку в житлі ОСОБА_10 , так і не виявлено даних про застосування недозволених методів слідства щодо ОСОБА_7 . Інших заяв та проведення перевірок з наведених фактів у матеріалах кримінального провадження немає.
Зазначена постанова стала основним аргументом спростування у вироку тверджень сторони захисту щодо незаконності проведеного обшуку та фізичного тиску на ОСОБА_7 під час досудового розслідування.
А також, як зазначалося вище, на цю постанову є посилання в ухвалі апеляційного суду.
Водночас поза увагою апеляційного суду, який розглядав зазначені доводи апеляції захисника, залишилося те, що 25 травня 2016 року Жовтневий районний суд м. Маріуполя скасував постанову слідчого від 25 квітня 2016 року про закриття кримінального провадження за відсутності події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК. Дані про це повідомлялися стороною обвинувачення та стороною захисту, проте, незважаючи на ці дані, апеляційний суд послався на вказану постанову слідчого як на підтвердження відсутності факту порушень.
Отже, під час апеляційного розгляду кримінального провадження було допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили повному й усебічному розгляду справи, встановленню істини.
З огляду на те, що суд у порядку апеляційної процедури перегляду кримінального провадження допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, судове рішення згідно з ч. 1 ст. 438 КПК належить скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, під час якого суду слід перевірити доводи, наведені в скаргах, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку і з урахуванням усіх обставин прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 440, 441, 442 КПК, п. 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 та касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 26 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3