ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 478/388/18
Номер провадження № 11-кп/819/77/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: справи в порядку виконання судових рішень Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

з участю прокурора: ОСОБА_6

засудженого: ОСОБА_7 ,

захисника засудженого - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м.Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Казанківського районного суду Миколаївської області від 29 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою Казанківського районного суду Миколаївської області від 29 березня 2018 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про застосування до нього положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами абзацу першого цієї частини.
Своє рішення суд мотивував тим, що ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 07 березня 2018 року вже вирішено питання про зарахування ОСОБА_7 відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 вказує на помилковість рішення суду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить скасувати ухвалу, постановити нову ухвалу, якою на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26 березня 2015 року по 07 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, заслуженого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу; прокурора, який просив апеляційну скаргу відхилити, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
З матеріалів вбачається, що вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.07.2013 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років. Строк відбування покарання обчислено з 08.09.2012 року. В строк відбування покарання зараховано часткове відбуте покарання за попереднім вироком Очаківського районного суду Миколаївської області від 16.09.2011 року з 09.07.2011 по 16.09.2011 року включно. Вирок Очаківського районного суду Миколаївської області від 16.09.2011 року щодо ОСОБА_7 , яким останнього засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки постановлено виконувати самостійно.
Вирок вперше набрав чинності 07.11.2013 року після апеляційного перегляду та ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 07.11.2013 року був залишений без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду Херсонської області від 24.09.2015 року ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 07.11.2013 року скасовано та призначено новий розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

За результатами нового апеляційного розгляду ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 06.05.2016 року вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16 липня 2013 року змінено, дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ст.94 КК України (в редакції Закону 1960 року) замість ч.1 ст.115 КК України (в редакції Закону 2001 року), призначено ОСОБА_7 покарання за ст.94 КК України (в редакції Закону 1960 року) у вигляді 10 років позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року, який набрав законної сили 24.12.2015 року) ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 08 вересня 2012 року по 06 травня 2016 року (включно), що становить 3 роки 7 місяців 28 днів, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить 7 років 3 місяці 26 днів.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду Херсонської області від 16.11.2017 року ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 06.05.2016 року скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

За результатами нового апеляційного розгляду ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 07.03.2018 року вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16 липня 2013 року змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч.1 ст.115 КК України (в редакції Закону 2001 року) на ст.94 КК України (в редакції Закону 1960 року) та призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 10 років позбавлення волі. Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, на підставі ч.4 ст.70, ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VІІІ від 26.11.2015 року, №2046-VІІІ від 18.05.2017 року), зараховано засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09 липня 2011 року по 16 вересня 2011 року та з 08 вересня 2012 року по 07 листопада 2013 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 08 листопада 2013 року по 24 вересня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, з 25 вересня 2015 року по 06 травня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 07 травня 2016 року по 07 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення. В іншій частині вирок залишено без змін.

12.03.2018 року в порядку виконання вироку засудженим подано клопотання про застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-УІІІ від 26.11.2015 року та необхідність додатково зарахувати в строк відбування ним покарання періоду з 26.03.2015 року по 07.03.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскаржуваною ухвалою в задоволенні вказаного клопотання відмовлено.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом при розгляді клопотання ОСОБА_7 , поданого в порядку виконання вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16.07.2013 року,вказаних вимог не дотримано.

Зокрема зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що мотивувальна частина ухвали не містить аналізу матеріалів провадження та мотивів з яких суд дійшов висновку про необґрунтованість клопотання заслуженого.

З матеріалів справи вбачається, що судом не витребовувались, не вивчались та не досліджувались матеріали кримінального провадження, не з`ясовувались періоди, на які ОСОБА_7 був етапований до СІЗО з метою участі в судових засіданнях, та не давалась оцінка цим обставинам у взаємозв`язку з положеннями Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року, відповідно до якого у строк попереднього ув`язнення включається не тільки строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження, а й перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Аналізу викладених у клопотанні засудженого фактів та матеріалів провадження суд не здійснив, взагалі не мотивував прийнятого рішення про відмову в задоволенні клопотання, чим допустив істотне порушення КПК щодо вмотивованості та обґрунтованості судового рішення, що відповідно до п.п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є безумовною підставою для його скасування.

Враховуючи, що клопотання ОСОБА_7 фактично не було предметом розгляду по суті, і у задоволенні цього клопотання формально відмовлено без дослідження та оцінки матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості розглянути справу по суті, у зв`язку із чим ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі ч. 6 ст. 9, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч.1 ст. 412 КПК через істотне порушенням вимог КПК із призначенням нового розгляду вказаного клопотання в суді першої інстанції, під час якого необхідно розглянути вказане клопотання по суті відповідно до вимог КПК України та дати оцінку викладеним у клопотанні обставинам.

Виходячи з наведеного апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Керуючись ч.2 ст.367 ст.ст.404,407,412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Казанківського районного суду Миколаївської області від 29.03.2018 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого про застосування положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-УІІІ від 26.11.2015 року скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3