Справа № 743/1319/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/461/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 20 13.06.2018
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю

прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10
законних представників

обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Чернігівський СІЗО» в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Ріпкинського відділу Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , законних представників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 в інтересах неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 29 січня 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця смт Ріпки, Ріпкинського району, Чернігівської області, не одруженого, учня 10-А класу Ріпкинської ЗОШ І-ІІІ ступеня, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та із застосуванням ст.69 КК України, призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця смт Ріпки, Ріпкинського району, Чернігівської області, не одруженого, учня 10-А класу Ріпкинської ЗОШ І-ІІІ ступеня, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 20.09.2016 року Ріпкинським районним судом Чернігівської області до 2 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та із застосуванням ст.69 КК України, призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 20 вересня 2016 року та призначено ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з моменту їх фактичного затримання: ОСОБА_9 із 26 липня 2017 року; ОСОБА_10 із 28 липня 2017 року.

Цим же вироком вирішено питання про скасування арешту накладеного на майно, цивільний позов, речові докази та судові витрати.

Згідно вироку суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, вчиненого за наступних обставин.

18 липня 2017 року, близько 17 год. 30 хв., неповнолітній ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за попередньою змовою із неповнолітнім ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , діючи з корисливих мотивів, маючи єдиний спільний умисел на заволодіння чужим майном, прибули до господарства належного потерпілому ОСОБА_13 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де без дозволу господаря, шляхом витягнення засувки зачиненої хвіртки, таємно проникли до вищевказаного господарства. Перебуваючи на території вказаного господарства, неповнолітні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , доводячи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном до кінця, таємно, через незачинені вхідні двері веранди будинку АДРЕСА_3 проникли в середину даного житлового будинку, де вчинили на потерпілого ОСОБА_13 напад, поєднаний з погрозою застосувати насильство, небезпечне для його життя та здоров`я, шляхом демонстрації та направлення на потерпілого ножа, яку останній сприйняв як реальну.

У подальшому, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , вимагаючи грошові кошти, повалили потерпілого ОСОБА_13 на підлогу та притиснули його грудну клітину стільцем, чим подолали його волю до опору, після чого відкрито заволоділи гаманцем, який матеріальної цінності для потерпілого не представляє, з грошовими коштами в сумі 700 грн., що належить потерпілому, чим завдали йому матеріальну шкоду на вище вказану суму.

Після заволодіння майном ОСОБА_13 неповнолітні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишили місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядилися викраденим на власний розсуд.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції прокурором, захисником та законними представниками неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 подані апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі зі змінами прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації вчиненого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, просить дослідити матеріали, які характеризують обвинувачених, показання потерпілого ОСОБА_13 , зафіксовані під час допиту в місцевому суді, журнал судового засідання від 20.07.2017 року та копію супровідного листа Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 20.07.2017 року; визнати допустимим доказом показання потерпілого ОСОБА_13 , отримані під час досудового розслідування, у порядку ст.225 КПК України; оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі; ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати покарання за вироком Ріпкинського районного суду від 20.09.2016 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 10 років.

В обґрунтування свої вимог зазначає, що районним судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості.

На думку апелянта, районний суд незаконно застосував положення ст.69 КК України призначаючи обвинуваченим покарання, адже скоєний ними злочин є особливо тяжким, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, здійснений із погрозою застосування насильства, що було небезпечним для життя потерпілого ОСОБА_13 , 1926 року народження, пенсіонера, інваліда війни І групи, який проживав один. Крім того, зухвалість злочину полягає у застосуванні обвинуваченими під час розбійного нападу відеокамери, яку вони заздалегідь взяли із собою з метою фільмування вчинюваних над потерпілим знущань, у плануванні здійсненого нападу.

Також, судом першої інстанції не враховано, що неповнолітній ОСОБА_10 за місцем навчання характеризується негативно, схильний до протиправної поведінки, раніше судимий, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив, та вчинив під час іспитового строку особливо тяжкий злочин; ОСОБА_9 за місцем навчання характеризується негативно, схильний до протиправної поведінки, за вчинення суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, до нього було застосовано заходи виховного характеру.

Під час досудового розслідування 20.07.2017 слідчим до Ріпкинського районного суду Чернігівської області подано клопотання про допити потерпілого ОСОБА_13 в суді у порядку ст.225 КПК України. Суд першої інстанції, визнаючи показання потерпілого недопустимим доказом зазначив лише, що слідчим суддею Ріпкинського районного суду Чернігівської області, який задовольнив клопотання, не було винесено ухвалу про його задоволення. Однак, із ст.225 КПК України не передбачається необхідності винесення слідчим суддею ухвали за результатами розгляду такого клопотання. До того ж, потерпілий помер, коли тривав судовий розгляд і його показання неможливо отримати та дослідити в інший спосіб.

У поданій апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_14 , який діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , просить у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та неповним з`ясуванням і дослідженням фактичних обставин кримінального провадження, вирок суду першої інстанції змінити частково, перекваліфікувати дії обвинувачених та призначити їм покарання не пов`язане із позбавленням волі.

На думку апелянта, кваліфікація та кваліфікуючі ознаки дій обвинувачених викликають сумнів. Так, прокурором не доведено, що умисел на вчинення розбійного нападу у обвинувачених виник до того, як вони зайшли до будинку потерпілого, в тому числі - за попередньою змовою. Не зрозуміло коли саме і на який злочин виник умисел у обвинувачених, чи мали вони однаковим умисел одночасно, чи кожен з них міркував по іншому. На думку захисника, постає питання ексцесу в кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , коли обвинувачений ОСОБА_10 взяв в руки ніж без згоди, що підтверджується допитами обвинувачених, відеозйомкою з вилученої відеокамери.

Також спростовується факт сприйняття потерпілим реальної загрози для його життя та здоров`я, оскільки він під час допиту та слідчого експерименту зазначив, що не боявся ножа. Водночас те, що потерпілий бачив ніж у руці одного з обвинувачених не доводить умислу останнього на його використання як предмету злочину.

Із показань потерпілого ОСОБА_13 вбачається, що він практично не чує, не може чітко розповідати про факти подій, відповідати на запитання. Вказане ставить під сумнів всі докази, які були здобуті слідчим за участю потерпілого.

Не доведений і той факт, що потерпілий бачив, як у нього забирали гаманець, а головніше - як вважав обвинувачений ОСОБА_10 , який його брав. Згідно показань самого ОСОБА_10 , останній діяв таємно, та забирав гаманець тоді, коли потерпілий не дивився в його сторону. А умисел за заволодіння гаманця у нього виник вже в самому кінці візиту до потерпілого і про цей умисел, він ОСОБА_9 не казав. А розповів вже після того, як вони вибігли із будинку.

Не доведена і така кваліфікуюча ознака як «проникнення до житла». Відеозйомка з вилученої відеокамери та показання обвинувачених чітко вказують на те, що останні зайшли до будинку потерпілого після його згоди.

У змінах до апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просив перекваліфікувати дії останнього з ч.3 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України, при призначенні покарання застосувати положення ст.75 КК України або Закону України «про амністію у 2016 році» за звільнити його від відбування покарання.

Законний представник обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_11 у поданій апеляційній скарзі не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації вчиненого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного ОСОБА_9 покарання, призначити останньому покарання та застосувати до нього положення ст.75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що покарання призначене ОСОБА_11 не відповідає особі обвинуваченого та є несправедливим у наслідок суворості. Зокрема, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що обвинувачений є неповнолітнім, має серйозні проблеми зі здоров`ям у вигляді пороку серця, потребує щорічного стаціонарного обстеження, визнав вину у скоєному, щиро розкаявся, сприяв органам досудового розслідування, усвідомив протиправний характер своїх дій та зробив для себе належні висновки. Також, представник служби у справах дітей під час розгляду справи в суді просив не позбавляти волі обвинувачених, надати їм шанс на виправлення, адже існують лише середні ризики.

У своїй апеляційній скарзі законний представник обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_12 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації вчиненого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, просить вирок районного суду змінити в частині призначеного ОСОБА_10 покарання, призначити йому покарання та застосувати до нього положення ст.75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням.

Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що покарання призначене неповнолітньому ОСОБА_10 не відповідає особі обвинуваченого та є несправедливим у наслідок суворості. Так, судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений є неповнолітнім, має проблеми зі здоров`ям, визнав вину у скоєному, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину та співпрацював із органами досудового розслідування, усвідомив протиправний характер своїх дій та зробив для себе належні висновки. Також, представник служби у справах дітей під час розгляду справи в суді просив не позбавляти волі обвинувачених, надати їм шанс на виправлення, адже існують лише середні ризики.

У доповненнях до апеляційної скарги законний представник обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_12 просить вирок суду першої інстанції змінити, дії ОСОБА_10 перекваліфікувати з ч.3 ст.187 КК України на ч.2 ст.185 КК України та призначити міру покарання не пов`язану із позбавленням волі.

У запереченнях на апеляційні скарги прокурор просить апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та законних представників ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які діють в інтересах обвинувачених, залишити без задоволення.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що обвинувачені скоїли особливо тяжкий, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, здійснений із погрозою застосування насильства, що було небезпечним для життя потерпілого. Крім того, зухвалість злочину полягає у застосуванні під час розбійного нападу відеокамери, яку вони заздалегідь взяли із собою з метою фільмування вчинюваних над потерпілим знущань, у плануванні здійсненого нападу.

Також, обвинувачені вже мали конфлікти із законом, отже їхня поведінка має прогресуючу динаміку і схильність до вчинення нових більш тяжких злочинів.

Всупереч доводам захисника, судом першої інстанції вірно мотивовано у вироку наявність у діях обвинувачених складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, взято до уваги дані слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_13 , який вказував, що обвинувачені проникли в будинок всупереч його волі, застосовуючи насильство, вимагали грошові кошти. Погрози обвинувачених мали реальний характер, вони сприймались потерпілим, як такі що будуть реалізовані.

Твердження сторони захисту про відсутність такої кваліфікуючої ознаки як проникнення у житло, спростовується слідчими експериментами за участю обвинувачених; даними, які зафіксовані під час слідчого експерименту з потерпілим; відеозаписом відеокамери.

При цьому, ОСОБА_9 знімав відео, тому доводи сторони захисту про те, що йому не було відомо про викрадення грошей ОСОБА_10 є безпідставними. А застосування обвинуваченими конспірації свідчить про попередню змову на вчинення злочину.

Судом вірно надано оцінку показанням обвинувачених, які стверджували, що вони зайшли до будинку потерпілого з метою зняти відео, не погрожували йому ножем та не вчиняли нападу з метою заволодіння його майном. Вищевказане судом сприйнято як намагання обвинувачених уникнути відповідальності за більш тяжке кримінальне правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу і вважав вимоги апеляційних скарг захисника та законних представників неповнолітніх обвинувачених необґрунтованими, доводи обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , їхніх захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та законних представників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які підтримали власні апеляційні скарги та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч.2 ст.370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Завданнями кримінального провадження, у відповідності до ст.2 КПК України, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Із положень п.5 ч.2 ст.291 КПК України видно, що обвинувальний акт має містити такі відомості: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Аналіз вказаної норми свідчить, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників: фактичних обставин кримінального правопорушення; правової кваліфікації; формулювання обвинувачення.

Однак, у обвинувальному акті від 20.09.2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 стороною обвинувачення окремо не викладено фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та формулювання обвинувачення.

Окрім цього, із тексту обвинувального акту від 20.09.2017 року вбачається, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повідомлено про підозру у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України. Також вказано, що обставини кримінального правопорушення були встановлені досудовим розслідуванням (т.1, а.п.3, 4).

Визначаючи основні терміни КПК України, у п.13 ч.1 ст.3 законодавець виклав загальне, незалежно від стадій кримінального провадження, поняття обвинувачення, яким є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

На стадії досудового розслідування обвинувачення особи пов`язується з моментом складання обвинувального акта, що містить офіційну, сформовану на досудовому розслідуванні версію про вчинення особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

У свою чергу, підозра є обґрунтованим припущенням про вчинення особою кримінального правопорушення, повідомлення про яке складається на певному етапі досудового розслідування, коли є підстави для формулювання підозри (ч.1 ст.276 КПК України). Повідомлення про підозру персоніфікує кримінальне провадження, є юридичним фактом, що породжує виникнення кримінальних процесуальних правовідносин, та етапом, з якого починає реалізовуватися кримінальна відповідальність.

Із огляду на зазначене поняття «підозра» і «обвинувачення», які, попри наявність спільних рис не можна вважати тотожними, адже вони є різними етапами досудового розслідування з притаманним лише їм специфічним комплексом гарантій прав та обов`язків і порядку здійснення процесуальних дій. Таким чином, недопустимим є використання зазначених понять як синонімів у процесуальних документах.

У міжнародних джерелах права, зокрема в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до п.«а» ч.3 ст.6, є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Як вбачається з висновків ЄСПЛ у рішенні від 26.06.2008 року у справі «Ващенко проти України», поняття «обвинувачення» для цілей п.1 ст.6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51).

У рішенні від 25.07.2000 року, у справі «Маттоціа проти Італії» ЄСПЛ зазначив, що обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь «детальності» інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п.«b» ч.3 ст.6 Конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення.

Органом досудового розслідування та судом першої інстанції дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кваліфіковано за ч.3 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.

Однак, у обвинувальному акті та оскаржуваному вироку належним чином не відображена об`єктивна сторона інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення, адже використано загальні формулювання: « ОСОБА_9 та ОСОБА_10 діючи з корисливих мотивів, маючи єдиний спільний умисел на заволодіння чужим майном, прибули до господарства»; «таємно проникли до вищевказаного господарства»; «через незачинені вхідні двері веранди будинку АДРЕСА_3 ; «вчинили на потерпілого ОСОБА_13 напад, поєднаний з погрозою застосувати насильство, небезпечне для його життя та здоров`я, шляхом демонстрації та направлення на потерпілого ножа, яку останній сприйняв як реальну»; «вимагаючи грошові кошти, повалили потерпілого ОСОБА_13 на підлогу та притиснули його грудну клітину стільцем»; «відкрито заволоділи гаманцем».

При цьому, не вказано на які дії у обвинувачених був спільний умисел, хто з них та яким чином проник до домоволодіння, а потім і житлового будинку потерпілого, хто вчинив напад на потерпілого, притиснув його стільцем, хто демонстрував ніж, та де його взяли, чи він належав потерпілому, чи був принесений одним із обвинувачених, чи був у них єдиний умисел на напад із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, демонстрацію ножа, хто вимагав, заволодів гаманцем потерпілого, чи охоплювалося це спільним умислом. Тобто, конкретно не було викладено об`єктивної сторони кримінального правопорушення кожного із обвинувачених, розподілу ролей між ними.

Враховуючи зазначене вище, наведені в обвинувальному акті та оскаржуваному вироку фактичні дані в своїй сукупності не дають повне уявлення стосовно наявності у кожного з обвинувачених усіх елементів складу кримінального правопорушення.

Із огляду на це, конкретність викладення фактичних обставин у даному провадженні, а отже, і обвинувачення щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 викликає сумніви.

Відповідно до ч.2 ст.20 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Статтею 46 КПК України передбачені загальні правила участі захисника у кримінальному провадженні, згідно вимог яких захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу.

Вимогами п.1 ч.2 ст.78 КПК України регламентовано, що особа не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.28 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 № 5076-VI адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він зобов`язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням, у разі, якщо: адвокат надає правову допомогу іншій особі, інтереси якої можуть суперечити інтересам особи, яка звернулася щодо укладення договору про надання правової допомоги.

Тобто, вирішуючи питання про можливість взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, адвокат повинен впевнитися, що така його діяльність не призведе до конфлікту інтересів його нового клієнта з інтересами осіб, яким він надає або раніше надавав правову допомогу.

Згідно з абз.1 ст.20 Правил адвокатської етики, затвердженої Звітно-виборним з`їздом адвокатів України 2017 року від 09.06.2017 року, адвокат не має права прийняти доручення, якщо інтереси клієнта об`єктивно суперечать інтересам іншого клієнта, з яким адвокат пов`язаний договором про надання правової допомоги.

Колегією суддів при перегляді вироку місцевого суду встановлені порушення викладених вимог законодавства, що призвело до порушення прав обвинувачених на захист.

Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що у ході досудового розслідування та судового розгляду у суді першої інстанції інтереси неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 представляв захисник ОСОБА_7 .

У той же час, у показаннях ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були істотні суперечності щодо обставин інкримінованого їм злочину та умислу обвинувачених на його скоєння.

Вказане підтверджується клопотанням адвоката ОСОБА_7 від 20.09.2017 року, у якому останній просив перевірити показання усіх учасників кримінального правопорушення, а потім вирішити питання про кваліфікацію дій обвинувачених. При цьому захисник припускав можливість ексцесу при кваліфікації протиправного діяння, коли ОСОБА_10 взяв до рук ніж (т.2, а.п.193-194). Також, подібні доводи наявні й у змісті апеляційної скарги захисника.

За таких обставин, здійснення захисту адвокатом ОСОБА_7 в місцевому суді обох обвинувачених суперечило інтересам останніх, а тому порушувало їх право на захист.

Згідно ст.409 КПК України, підставою для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, крім іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів дійшла висновку, що встановлені у даному кримінальному провадженні порушення є істотними в розумінні ч.1 ст.412 КПК України, а тому, у відповідності до ч.6 ст.9, ст.7, ст.412, ст.415 КПК України вирок районного суду підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження - направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

При призначенні нового судового розгляду, апеляційний суд відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, як про це ставиться питання в апеляційних скаргах прокурора, захисника та законних представників обвинувачених, у зв`язку з чим доводи апеляційних скарг щодо викладених питань підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно правильно кваліфікувати дії обвинувачених, прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду кримінального провадження, ретельно перевірити зібрані у справі докази, надати їм належну оцінку, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ч.3 ст.331 КПК України, незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. Копія ухвали вручається обвинуваченому, прокурору та направляється уповноваженій службовій особі місця ув`язнення.

Із огляду на те, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким злочином, скоєним щодо особи похилого віку, є неповнолітнім, проживає разом з батьками та бабусею, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має серцево-судинні захворювання, негативно характеризується за місцем навчання, завдані збитки добровільно відшкодовані, до нього 20.09.2016 року Ріпкинським районним судом Чернігівської області було застосовано примусові заходи виховного характеру, проводились профілактичні бесіди щодо недопущення вчинення повторних правопорушень; ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким злочином, скоєним щодо особи похилого віку, є неповнолітнім, проживає разом з матір`ю, вітчимом, неповнолітніми сестрою та братом, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, негативно характеризується за місцем навчання, завдані збитки добровільно відшкодовані, перебуває на диспансерному обліку з приводу міопії, раніше судимий, вчинив нове кримінальне правопорушення під час іспитового строку, колегія суддів вважає правильним продовжити строк тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в межах строку, встановленого в ч.1 ст.197 КПК України.

Враховуючи викладене, колегією суддів встановлено достатні підстави вважати, що існують ризики, передбачені п.п.1, 5 ч.1 ст.177 КПК України, а саме: ймовірність переховування обвинувачених від органу досудового розслідування/суду, вчинення інших кримінальних правопорушень, при цьому з моменту застосування запобіжного заходу вказані вище ризики не зменшилися та виправдовують подальше тримання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під вартою.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та законного представника ОСОБА_11 , які діють в інтересах ОСОБА_9 , законного представника ОСОБА_10 ОСОБА_12 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора Ріпкинського відділу Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 29 січня 2018 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадженні в суді першої інстанції зі стадії судового розгляду в іншому складі суду.

Продовжити обвинуваченим ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , строк тримання під вартою терміном на 60 днів, кожному, до 12 серпня 2018 року, включно.

Головуючий:

Судді: