АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/702/2018 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст.15, п. 12 ч. 2ст. 115 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала
Іменем України

20 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового

засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0007893 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_12 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12.12.2017 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Припутні Ізяславського району Хмельницької області, громадянина України, не одруженого, з неповною середньою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, раніше не судимого в силуст.89 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Березань Київської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого10.04.2013 року вироком Березанського районного суду Київської області за ч. 1 ст. 304, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з іспитовим строком 3 (три) роки,

у вчиненні кримінальногоправопорушення, передбаченого ч. 2ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_13 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 12.12.2017 року:

- ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 07.07.2015 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 року до набрання вироком законної з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, до набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою залишено без змін;

- ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком та вироком Березанського міського суду Київської області від 10.04.2013 року, остаточно ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років 6 (шість) місяців, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 07.07.2015 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 року до набрання вироком законної з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, до набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_10 у виді тримання під вартою залишено без змін.

Згідно вироку, 04 липня 2015 року, у вечірній час, обвинувачений ОСОБА_9 , будучи особою без визначеного місця мешкання, тимчасово проживаючий в недобудованій споруді, розташованій по АДРЕСА_3 , перебуваючи в одній з кімнат за вказаною адресою та вживав спиртні напої разом зі своїми знайомими, в тому числі з обвинуваченим ОСОБА_10 та потерпілим ОСОБА_14 .
Приблизно о 19 годині ОСОБА_14 вийшов із зазначеної кімнати та перейшов до іншої кімнати, де в цей час знаходилася неповнолітня ОСОБА_15 , 1998 року народження. Перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_14 став пропонувати неповнолітній ОСОБА_15 вступити з ним в статеві зносини, на що остання відповіла відмовою та стала кликати на допомогу.
У цей час, почувши із сусідньої кімнати крики ОСОБА_15 , туди прибігли ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які, будучи обурені описаними діями ОСОБА_14 та перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вступили з останнім в словесний конфлікт.
В ході даного конфлікту у обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, виник спільний злочинний умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_14 . З цією метою, під вигаданим приводом розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_10 пройшли разом з ОСОБА_14 в іншу кімнату, розташовану на третьому поверсі зазначеної вище недобудованої споруди за адресою: АДРЕСА_3 .
Приблизно о 19 годині 30 хвилин ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 , знаходячись в кімнаті на третьому поверсі недобудованої споруди за адресою: АДРЕСА_3 , застосовуючи щодо ОСОБА_14 фізичне насильство, користуючись перебуванням останнього у стані сильного алкогольного сп`яніння, а також своєю перевагою в кількості і фізичній силі, схопили його вдвох за руки, силоміць довели до віконного отвору вказаної кімнати та поклали на нижній край віконного отвору.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 , переслідуючи мету умисного вбивства та мотив особистих неприязних стосунків, за попередньою змовою групою осіб разом з ОСОБА_10 , діючи узгоджено з останнім, та усвідомлюючи, що вони обоє діють спільно з метою досягнення єдиного злочинного наслідку у вигляді смерті їх знайомого ОСОБА_14 , користуючись відсутністю опору з боку останнього, внаслідок раніше застосованого до ОСОБА_14 фізичного насильства та перебування в стані алкогольного сп`яніння, умисно приклавши вдвох фізичне зусилля зіштовхнули його руками з нижнього краю віконного отвору, внаслідок чого потерпілий ОСОБА_14 впав з третього поверху зазначеної будівлі та від контакту з поверхнею землі отримав тілесні ушкодження у вигляді забійної рани (з нерівними осадненними краями, гострими кінцями, що з`єднані з тканинними перетинками в дні та нерівними горбистими стінками) на волосистій частині голови, в тім`яній ділянці зліва, забійної рани (за морфологією аналогічна вище вказаній) на волосистій частині голови в скроневій ділянці зліва; садна в лобній ділянці справа; садна на правій щоці, синця на обличчі зліва, що охоплює лобну ділянку, повіки лівого ока та виличну ділянку; синця на повіках правого ока, три садна на задній поверхні шиї в верхній третині, садно в ділянці лівого надпліччя, подряпини на передній поверхні правого плеча в середній третині та на внутрішній поверхні лівого плеча в середній третині; п`яти саден на задній поверхні лівого передпліччя у верхній третині, восьми саден на задній поверхні лівого плеча у верхній та середній третинах; двох синців з просвітленням в центрі на передній поверхні грудей справа від білягрудинної до середньо пахвинної ліній в проекції 6-9 ребер; множинних саден (більше 10) на грудях зліва від четвертого ребра та підреберної дуги від передньопахвинної до задньопахвинної лінії, ділянка осадження на спині справа від лопаткової до поперекової ділянки, від лопаткової до задньопахвинної лінії, які виникли від дії тупих предметів, що могли мати як обмежену так і не обмежену контактну поверхню і не виключається що могли утворитись при співударах з палками дерев при падіння з висоти. Усі ці ушкодження мають ознаки легких тілесних ушкоджень по критерії тривалості розладу здоров`я та причинного зв`язку з настанням смерті не мають.
Проте, будучи впевненим в тому, що внаслідок падіння потерпілого з висоти третього поверху будинку останній від отриманих травм помер на місці, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , виконавши всі дії, які вважали необхідними для доведення умисного вбивства до кінця, не закінчили кримінальне правопорушення і бажаний для них злочинний результат у вигляді настання смерті потерпілого не настав з причин, що не залежали від їх волі, оскільки при падінні ОСОБА_14 не отримав тілесних ушкоджень, які призвели б до його смерті.
Згідно висновку експерта №1778 від 01.10.2015 року смерть ОСОБА_14 настала від закритої травми шиї з переломами під`язикової кістки, хрящів гортані та ушкодженням м`яких тканин з розвитком шоку та асфіксії, набряк та гіперемія слизової оболонки надгортанника, гортані, глотки та трахеї з дрібно крапковими, темно-червоними крововиливами, які також малися під плеврою легень та в слизових оболонках лоханок нирок; емфізема і дистелектаз легень, повнокров`я внутрішніх органів, рідкий стан крові, які виникли по механізму удар-стиснення-тертя, від дії тупого предмета, що мав обмежену контактну поверхню,особливості будови якого на ушкодженні не відобразилося. Вказана закрита травма шиї має ознаки тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя (переломи під`язикової кістки та хрящів гортані) та знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого.

На вирок суду обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 та захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_12 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просив закрити кримінальне провадження, оскільки не вчиняв даного злочину.
В обґрунтування своїх вимог обвинувачений ОСОБА_9 вказує на те, що ні слідством ні прокурором не надано жодних доказів його провини. Показаннями свідків та результатом експертизи також не доведено його вини, а судом першої інстанції взято за головне перші покази, які надавалися ним без адвоката, що, на думку обвинуваченого, є грубим порушенням закону.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просив закрити кримінальне провадження, оскільки не вчиняв даного злочину.
В обґрунтування своїх вимог обвинувачений ОСОБА_10 вказує на те, що ні слідством ні прокурором не надано жодних доказів його провини. Показаннями свідків та результатом експертизи також не доведено його вини, а судом першої інстанції взято за головне перші покази, які надавалися ним без адвоката, що, на думку обвинуваченого, є грубим порушенням закону.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 просив вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12.12.2017 року в частині визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України скасувати і закрити кримінальне провадження.
В обґрунтування своїх вимог адвокат ОСОБА_11 зазначає, що під час розгляду вказаного обвинувального акту в суді першої інстанції, судом в основу обвинувального вироку було покладено письмові докази, які за своїм змістом є недопустимими та покази свідків, які в свою чергу не підтвердили викладені стороною обвинувачення в обвинувальному акті обставини справи та за змістом яких вбачалася невинуватість ОСОБА_9 в пред`явленому обвинуваченні. Зокрема судом першої інстанції в якості доказів, які начебто вказують на причетність ОСОБА_9 до скоєння кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України було покладено такі матеріали, як протокол затримання ОСОБА_9 від 07.07.2015 року; висновок судово-психіатричного експерта №695 від 11.08.2015 року; протокол огляду місця події від 06.07.2015 року; висновок експерта №1778 від 01.10.2015 року, про проведення судово-медичної експертизи трупа чоловіка; записи судових засідань від 08.07.2015 року в ході яких було допитано свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , однак, на думку захисника жоден з вищевказаних доказів прямо чи непрямо не свідчить про причетність ОСОБА_9 до скоєння кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, а їх зміст є сумнівним з точки зору доказовості.

Також адвокат ОСОБА_11 зазначає, що на досудовому слідстві та в суді першої інстанції особи на ім`я ОСОБА_14 встановлено не було. Більше того, жоден документ, що був наданий прокурором під час судового розгляду не свідчить про те, що труп невідомого чоловіка, виявлений 06 липня 2015 року біля будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , ідентифіковано стороною обвинувачення як ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 вказує на те, що надані стороною захисту документи - відповідь з Ритуальної служби за № 1828 від 03.11.2015 року та відповідь з Київського МКБ СМЕ за № 01/03 1/1931 від 09.11.2015 року свідчать про те, що дані про труп з анкетними даними - ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та його поховання, відсутні. З відповіді Київського МКБ СМЕ вбачається, що06.07.2015 року з адреси: АДРЕСА_3 , до судово-медичного моргу № 1 Київського МКБ СМЕ було доставлено тіло невідомої особи чоловічої статі, віком приблизно 30- 40 років. Даний труп був зареєстрований за № 177S. Станом на 09.11.2015 року до керівництва судово-медичного моргу № 1 Київського МКБ СМЕ не надходило жодних офіційних документів від правоохоронних органів щодо уточнення анкетних даних трупу N9 1778. З відповіді, що надійшла на адвокатський запит з Апеляційного суду м. Києва за № 11- кл/796/1358/2015, і яка була надана суду, вбачається, що ОСОБА_14 оголошений судом в розшук у зв`язку з його неявкою в судові засідання Апеляційного суду м. Києва. Дана обставина свідчить про те, що у розпорядженні суду відсутні відомості про смерть ОСОБА_14 , інакше апеляційне провадження мало бути закрито, а тому, на думку адвоката ОСОБА_11 , за таких обставин сторона обвинувачення не спромоглася довести факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 протиправних дій, що містять склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України відносно ОСОБА_14 , а суд в свою чергу постановив обвинувальний вирок з порушенням норм матеріального та процесуального права, який ґрунтується на припущеннях.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_12 просив вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12.12.2017 року, яким ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років 6 (шість) місяців скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За доводами адвоката ОСОБА_12 вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні суд лише формально зазначив чому взяв до уваги одні докази (у тому числі взяв до уваги докази, отримані з порушенням вимог КПК України) і відкинув інші, зокрема докази сторони захисту, навіть не обґрунтовуючи свою позицію.
В обґрунтування своїх вимог адвокат ОСОБА_12 зазначає, що досліджені під час судового розгляду докази не доводять наявність у ОСОБА_10 умислу на позбавлення життя ОСОБА_14 , зібрані в ході досудового розслідування докази взагалі не доводять те, що ОСОБА_10 вчинив дії, спрямовані на спричинення смерті потерпілому. Більше того, жодного доказу, що підтверджував би особу потерпілого, в матеріалах не має, а тому висновки суду, що протиправні дії обвинувачених були спрямовані проти життя і здоров`я саме ОСОБА_14 є припущенням, ті ж дії, які вчинив ОСОБА_10 , і які в дійсності підтверджуються зібраними доказами, можуть за певних умов підпадати під іншу правову кваліфікацію.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 вказує на те, що суд першої інстанції, перед початком допиту, не встановив особи вказаних свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , а тому не відомо кого саме було допитано під час судового розгляду. А відтак, виникає питання, чи можна взагалі довіряти показанням цих осіб, навіть не дивлячись на те, що повідомлені ними відомості не викривають обвинувачених в діях, що їм інкримінуються.
Крім цього адвокат ОСОБА_12 зазначає, що окрім показань свідків, як вважає суд, вина обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, підтверджується дослідженими в суді письмовими доказами, проте, ці докази на думку захисника ні прямо, ні опосередковано не підтверджують факту вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, в якому останні обвинувачуються.

Крім цього адвокат ОСОБА_12 зазначає, що допит свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_19 в порядку ст. 225 КПК України проводився з порушенням вимог КПК України, оскільки проводився без участі сторони захисту, яка не могла реалізовувати свої права під час проведення слідчої дії є порушенням положень КПК України, у тому числі було порушено право ОСОБА_10 на захист, а тому даний доказ є очевидно недопустимим, оскільки ч. 2 ст. 87 КПК України передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотним порушення прав та основоположних свобод, зокрема, таке діяння, як порушення права особи на захист, а тому враховуючи, що дані допити свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_19 є явно не допустимими, суд не міг брати їх до уваги при ухваленні вироку. Більше того, суд не прийняв до уваги, той факт, що показання даних свідків узгоджуються з показаннями іншого свідка, а саме ОСОБА_20 , яка була допитана безпосередньо судом, та яка також зазначила, що обвинувачені не вчиняли жодних дій спрямованих на спричинення смерті потерпілому.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 стверджує, що прокурором не доведена поза розумним сумнівом наявність в обвинувачених умислу на позбавлення потерпілого життя та вчинення саме відносно ОСОБА_14 будь-яких протиправних дій.
На переконання сторони захисту нормативно-правовий акт (Закон України від 18.05.2017 року № 2046-УІІІ) поширює свою дію тільки на нові факти, що виникли після набрання ним чинності, тобто з 21.06.2017 року, а на факти, які виникли раніше і продовжують існувати, як в даному випадку, діє попередній нормативно-правовий акт, тобто Закон України від 26.11.2015 року № 838-УІІІ, а тому

суд мав зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з моменту його затримання (07.07.2015 року) по день набрання вироком законної сили.
Адвокат ОСОБА_12 вказує на те, що в журналі судового засідання, що відбулось 12.12.2016 року в п. 10 зазначено, що «суд з`ясовує думку учасників процесу щодо клопотання від обвинуваченого ОСОБА_21 ». Даний запис не відповідає дійсності, так як в провадженні, в якому здійснювалась фіксація, обвинуваченими є ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .
Крім цього вказує на те, що 07.02.2017, 03.04.2017, 22.06.2017, 16.08.2017, 13.10.2017 -відбулись судові засідання, вході яких вирішувались питання щодо необхідності продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченим, але а ні в журналах судових засідань, а ні на технічних носіях інформації, відсутні відомості щодо проголошення судом рішень за наслідками вирішення вказаних питань.

До початку апеляційного розгляду обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відмовилися від поданих ними апеляційних скарг, і заперечень від учасників кримінального провадження щодо прийняття таких відмов не поступало.
Захисники - адвокат ОСОБА_11 та адвокат ОСОБА_12 подали зміни своїх апеляційних скарг та наполягали на розгляді саме змінених апеляційних скарг.

В змінах до апеляційних скарг, які є аналогічні за своїм змістом, захисники обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 та захисник ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_12 просять скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12.12.2017 року та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, змінити ОСОБА_9 та ОСОБА_22 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт.
Захисники вказують на те, що одним із прокурорів, який визначений для здійснення повноважень прокурора в кримінальному провадженні № 0007893 був прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_23
25.09.2017 року під час судового розгляду обвинувального акту в кримінальному провадженні № 0007893 в суді першої інстанції прокурор ОСОБА_23 заявив клопотання про відкладення судового засідання для надання йому можливості погодити зміну обвинувачення. 13.10.2017 року прокурор ОСОБА_23 під час судового розгляду повідомив суд про відмову прокурора вищого рівня у погодженні зміни обвинувачення (обвинувального акта із зміненим обвинуваченням), і в подальшому, не дивлячись на вимогу ч. 2 ст. 341 КПК України продовжив підтримувати обвинувачення в суді. 04.12.2017 року прокурор ОСОБА_23 під час судового розгляду виступив з промовою в судових дебатах і просив суд визнати винними ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити їм покарання у виді позбавлення волі і 12.12.2017 року за його участю судом першої інстанції було проголошено обвинувальний вирок.
На думку захисників, в силу ч. 1 ст. 412 КПК України, відповідно до вимог ст. 415 КПК України, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, так як в судовому розгляді приймав участь не повноважний прокурор, і має бути призначений новий розгляд у суді першої інстанції.

Щодо зміни запобіжного заходу, то захисники вказали, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 тривалий час тримаються під вартою, а саме з 07.07.2015 року, що виходить за межі розумності, а розгляд обвинувального акта ще не закінчився, відтак на думку захисників є підстави для зміни такого запобіжного заходу на більш м`який, а саме на домашній арешт.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених, які відмовились від своїх апеляційних скарг та підтримали змінені апеляційні скарги захисників, пояснення адвокатів, які не заперечували проти прийняття відмови обвинувачених, підтримали свої змінені апеляційні скарги та просили їх задовольнити, пояснення прокурора, яка також не заперечувала проти прийняття відмови обвинувачених від їхніх апеляційних скарг, та заперечувала проти задоволення змінених апеляційних скарг захисників, посилаючись на законність постановленого вироку, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи змінених апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що вони підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
З матеріалів кримінального провадження, зокрема журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції вбачається, що в судовому засіданні 16 серпня 2017 року прокурор ОСОБА_24 заявила клопотання про відкладення судового засідання та надання можливості прокурору погодити з прокурором вищого рівня зміну обвинувачення.
Таке клопотання прокурора було судом задоволено, в зв`язку з чим судовий розгляд було відкладено та призначена дата наступного судового засідання на 25 вересня 2017 року.
В судовому засіданні 25 вересня 2017 року відбулась зміна прокурора ОСОБА_24 на ОСОБА_23 , який повідомив, що зміна обвинувачення на час проведення судового засідання не погоджена з прокурором вищого рівня, та також заявив клопотання про відкладення судового розгляду на більш тривалий час з метою надання можливості йому погодити з прокурором вищого рівня зміну обвинувачення. Таке клопотання прокурора було задоволено, та відкладено судовий розгляд з визначенням дати наступного судового засідання на 13 жовтня 2017 року.
В судовому засіданні 13 жовтня 2017 року прокурор ОСОБА_23 повідомив суд про відмову прокурора вищого рівня у погодженні зміни обвинувачення (обвинувального акта із зміненим обвинуваченням) та просив суд продовжити судовий розгляд даного кримінального провадження. Вказаний прокурор в подальшому в доповненнях заявляв клопотання про виклик експерта, в задоволенні якого було відмовлено, та в подальшому виступав в судових дебатах.
Частиною 2 ст. 341 КПК України передбачено, що у разі, якщо прокурор вищого рівня відмовляє у погодженні обвинувального акта із зміненим обвинуваченням, він усуває від участі в судовому розгляді прокурора, який ініціював таке питання, та самостійно бере участь у ньому як прокурор або доручає участь іншому прокуророві.
Разом з тим, як вбачається з журналів судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції прокурор ОСОБА_23 , який ініціював питання зміни обвинувачення та якому було відмовлено в погодженні обвинувального акта із зміненим обвинуваченням, всупереч вимогам ч. 2 ст. 341 КПК України, усунутий від участі в судовому розгляді даного кримінального провадження не був, а продовжував приймати участь під час судового розгляду.

Участь такого прокурора під час судового розгляду, на думку колегії суддів, прирівнюється до відсутності прокурора при розгляді провадження, що відповідно до п. 3 ч.1 ст.412 КПК України визнається істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і є безумовною підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, адже, згідно вимог КПК України участь прокурора під час розгляду кримінального провадження є обов`язковою.
Відтак, змінені апеляційні скарги захисників підлягають задоволенню в частині скасування вироку суду.
Оскільки запобіжний захід ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у виді тримання під вартою судом першої інстанції залишений до вступу вироку в законну силу, а вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, то колегія суддів у відповідності до вимог ст. 331 КПК України, розглядає клопотання прокурора, заявлене під час апеляційного розгляду про продовження обвинуваченим терміну дії запобіжного заходу та доводи апеляційних скарг захисників про відсутність підстав продовжувати дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою та зміну такого запобіжного заходу на більш м`який, а саме домашній арешт.

Так, ухвалами слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 09.07.2015 року, у відношенні обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Неодноразово ухвалами як слідчого судді так і ухвалами суду продовжувалася обвинуваченим дія запобіжного заходу. В тому числі ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2017 року продовжено обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 12.12.2017 року.

До закінчення вказаного строку, судом був постановлений вирок суду, а 12 грудня 2017 року, яким до набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у виді тримання під вартою залишено без змін.

Колегія суддів, вирішуючи питання доцільності продовження тримання обвинувачених під вартою, враховує, що на даний час обставини, які послужили підставою для обрання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді тримання під вартою не змінились, в матеріалах кримінального провадження містяться дані, які свідчать про наявність ризиків, які виправдовують тримання їх під вартою.

Так, на даний час присутні ризики, передбачені ст. 177 КПК України щодо перешкоджання встановленню істини в справі, що може виразитись в тиску на свідків, з врахуванням того, що прийнято рішення про призначення нового розгляду, існує ризик ухилення обвинувачених від суду з метою ухилення від покарання у разі визнання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винуватими в інкримінованому їм злочині, який відноситься до категорії особливо тяжких.

Крім цього, колегія суддів враховує і дані про особи обвинувачених, зокрема, те, що ОСОБА_10 раніше судимий, має не зняту та не погашену судимість, не займається суспільно корисною працею, ОСОБА_9 не має постійного місця проживання, не працює.

Будь - які дані про те, що за станом здоров`я обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не можуть триматись під вартою в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Враховуючи вищезазначені обставини такими, що підтверджують на даному етапі провадження потребу в подальшому триманні обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під вартою, колегія суддів вважає, що клопотання прокурора про продовження ОСОБА_9 та ОСОБА_10 строку дії запобіжного заходу - тримання під вартою слід задовольнити та продовжити ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (кожному) строк дії запобіжного заходу на строк 60 днів, тобто до 18 серпня 2018 року включно, оскільки застосування більш м`якого виду запобіжного заходу не може дати гарантії про виконання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 процесуальних обов`язків. А відтак, апеляційні скарги захисників в частині зміни обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 запобіжного заходу не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 331, 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Прийняти відмову обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від поданих ними апеляційних скарг.

Апеляційні скарги зі змінами захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12.12.2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Клопотання прокурора ОСОБА_13 про продовження обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 дії запобіжного заходу - задовольнити.

Продовжити дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на строк 60 діб, тобто до 18 серпня 2018 року включно.

Продовжити дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 на строк 60 діб, тобто до 18 серпня 2018 року включно.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4