АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/66/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №645/823/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.296 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 07 квітня 2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, який має малолітню дитину, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 31.01.2002 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;
- 30.09.2002 року Фрунзенським районним судом м.Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 11.02.2003 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186, ст.70, ст. 71 КК України до 4 років 10 місяців позбавлення волі;
- 04.06.2007 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 25.10.2008 року по відбуттю строку покарання;
- 05.06.2013 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 296, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки;
- 06.02.2014 року вироком апеляційного суду Харківської області вирок Московського районного суду м. Харкова від 05.06.2013 року скасовано в частині призначеного покарання, та остаточно призначено покарання із застосуванням ст. 70 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;
- 22.02.2016 року ухвалою Жовтневого суду м. Харкова зараховано у строк відбування покарання за вироком апеляційного суду Харківської області від 06.02.2014 року строк попереднього ув`язнення з 12.03.2011 року по 05.06.2013 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, та йому призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вироком районного суду встановлено, що ОСОБА_7 04.12.2015 року, приблизно о 15:30 год., знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, зайшов до магазину "Мікс-Маркет", розташованого за адресою: м. Харків, вул. Краснодарська, 171-Д, та використовуючи надуманий привід, з метою грубого порушення громадського порядку, зневажаючи правила та норми поведінки у суспільстві, виражаючись нецензурною лайкою, почав безпричинно провокувати на конфлікт охоронця магазину ОСОБА_9 , який не реагував на провокації ОСОБА_7 та намагався його заспокоїти. ОСОБА_7 , продовжуючи грубо порушувати правила та норми поведінки у суспільстві, із хуліганських спонукань, побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_10 , який також працює у вказаному магазині, що проходив повз ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , та усвідомлюючи, що він грубо порушує встановлені правила громадського порядку у громадському місці, проявляючи особливу зухвалість, безпричинно вдарив ОСОБА_10 кулаком лівої руки в обличчя, спричинивши останньому, згідно висновку судово-медичної експертизи, закриту тупу травму кісток носу у вигляді перелому носової кістки з синцями на голові, яка відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6-ти днів, але не більше 3-х тижнів (21 дня).
Вказані дії обвинуваченого судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене особою раніше судимою за хуліганство .
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок районного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування ст. 75 КК України та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 296 КК України у виді 2 років позбавлення волі. В обґрунтування апеляції вказала, що судом безпідставно застосовано положення ст. 75 КК України, у зв`язку з чим призначено покарання, яке не є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Звертає увагу, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі й за аналогічний злочин, вчинив кримінальне правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, що свідчить про його стійку злочинну спрямованість. У зв`язку з наведеним, вважає призначене покарання зі звільненням від його відбування таким, що не є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Заслухавши доповідь головуючого, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, посилаючись на обставини в ній наведені; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти апеляції; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
З матеріалів справи убачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст.296 КК України.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок щодо ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги.
Призначаючи покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі, районний суд зазначив, що враховує тяжкість вчиненого злочину, обставини, що пом*якшують та обтяжують покарання, позицію потерпілого, який не мав претензій до ОСОБА_7 , дані про особу обвинуваченого, який на спец обліках не перебуває, працює не офіційно, має постійне місце проживання, одружений, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_11 , 2015 року народження, матір ОСОБА_12 , 1957 року народження, яка є пенсіонеркою та має ряд захворювань, по місцю проживання характеризується позитивно, раніше неодноразово судимий.
Разом з цим, свого рішення про звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК суд належним чином не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, з урахуванням даних про особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за різні злочини, в тому числі й аналогічний, та маючи незняті і непогашені судимості за вчинення умисних злочинів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, натомість, вчинив злочин з кваліфікуючою ознакою - повторність.
З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії, застосування щодо ОСОБА_13 положень ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання та є недостатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що вирок постановлено з порушенням вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, в ньому належним чином не обґрунтовано можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, не розмежовано підстав для призначення покарання у виді позбавлення волі та підстав для звільнення від його відбування, не зазначено, що саме свідчить про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.
Також фактично поза увагою суду залишилися: ступінь тяжкості, характер злочинних дій, що були вчинені в стані алкогольного сп`яніння, дані про особу обвинуваченого, наслідки, що настали отримання потерпілим легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Зазначені обставини, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.420 КПК України, є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та задоволення апеляції прокурора.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів в якості обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому, враховує його щире каяття та відшкодування потерпілому завданої шкоди.
Обставиною, що обтяжує покарання, є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Дані про особу ОСОБА_7 свідчать про те, що він раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення аналогічного злочину, тяжких злочинів проти власності, проти здоров`я громадян, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікаря-психіатра та - нарколога не перебуває, має малолітню дитину, одружений, офіційно не працює.
Ці дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, позиція потерпілого дають підстави для призначення обвинуваченому покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст.296 КК України, у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, і саме таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а по справі ухвалюється новий вирок.
Окрім цього, при апеляційному розгляді справи обвинуваченим заявлене клопотання про застосування до нього ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнення від відбування покарання у зв`язку з тим, що він має дитину ОСОБА_11 , 2015 року народження.
При цьому, відповідно до ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні".
Згідно з п. «в» ст. 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні", амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.
ОСОБА_7 має три судимості за вчинення умисних тяжких злочинів, а тому застосування до нього вказаного акту амністії заборонено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 419, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 07 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, скасувати і ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.296 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 час попереднього ув`язнення на підставі ухвали слідчого судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 29.12.2015 року, а саме: з 29.12.2015 року по 25.02.2016 року з розрахунку: 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді: