Справа №487/4578/15-к 17.07.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 липня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0005072 апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 , прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 4 жовтня 2017 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Миколаєва, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 10.11.2011 року Ленінським районним судом м.Миколаєва за ч.2 ст.307, ч.2 ст.311, ч.2 ст.309 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 02.07.2014 року звільнився по амністії,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 313, ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 311 КК України, -

учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_8
обвинувачений: ОСОБА_7
захисник: ОСОБА_5

В с т а н о в и в :

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційних скарг.
________________________________________________________________
Провадження: № 11-кп/784/177/18 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.311 ОСОБА_9
ч. 3 ст.313 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_1 .

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.311 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.307 КК України - у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності;
- за ч.2 ст.309 КК України - у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.2 ст.311 КК України - у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності, рахуючи строк покарання з моменту затримання.
ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.313 КК України та виправдано його за недоведеністю винуватості у вчиненні злочину.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано в строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 29.04.2015 року по 07.05.2015року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року).
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.3 ст.313 КК України через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.313 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності, за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 311 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточне покарання призначити у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник зазначив, що стороною обвинувачення в обґрунтування провини його підзахисного у судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .. Інший свідок обвинувачення ОСОБА_15 відбуває покарання за злочини, скоєні після обшуку.

На думку апелянта пояснення свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_13 не можуть бути розцінені, як допустимі докази провини обвинуваченого, оскільки вони є співробітниками (були) міліції і є зацікавленими особами.

Стверджує, що кожен з доказів сторони обвинувачення є недопустимим через відсутність причинно-наслідкового зв`язку.

Вказує, що одні покази свідків суперечать іншим. Жоден зі свідків прямо не вказує на провину. А деякі взагалі її спростовують через визнання провини підчас обшуку ОСОБА_12 .

Твердить, що жодних сусідів та заявників не було. Опитати сусідів теж слідчі не захотіли на предмет варіння, запахів тощо. Контрольної закупівлі не було. Матеріалів НСРД не було, вони не проводилися.

Зазначає, що хоча ОСОБА_7 раніше і притягувався до відповідальності за ст. ст 307, 309, 311 КК України, однак зробив життєві висновки, працював з часів звільнення на тимчасових роботах будівельником, підсобником, тощо. Надав аналогічні пояснення у суді.

Вважає, що відеозапис до суду не надано через те, що він би виявив масу порушень з боку співробітників поліції.

Стосовно відмови суду у проведенні експертизи (дактилоскопічної) - єдине, що могло б підтвердити чи спростувати відношення ОСОБА_7 до вилучених речей, та як наслідок його причетності до кримінальних правопорушень, вважає що це є порушенням права на захист, неповним з`ясуванням обставин провадження.

Також, вказує, що визнання вини обвинуваченим у повному обсязі підчас надання первісних пояснень не може бути підставою для його засудження, оскільки вона не підтвердилася в судовому засіданні належними та допустимими доказами, а отримано було через незаконні дії міліції, вжиття сили та психологічного тиску, тому ОСОБА_7 і підписував протокол та пояснення не читаючи.

Крім того, сторона обвинувачення не надала під час судового засідання жодного доказу про наявність вироків стосовно ОСОБА_7 , які б давали можливість визнавати таку кваліфікуючу ознаку як повторність.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.311 КК України та доведеності його вини, вважає вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.3 ст.313 КК України таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Вважає висновки суду першої інстанції відносно недоведеності вини ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.313 КК України не вірними.

Вказує, що відповідно до протоколу обшуку від 17.04.2015 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , в кімнаті 3 виявлено пляшки з рідинами, скляні пляшки з йодом, скляні пляшки з нашаруванням речовини темно-червоного кольору, пакети, які містять засіб для чищення, предмети з нашаруваннями речовини світлого кольору. На балконі виявлені скляна колба ємністю 500 мл, респіратор, скляні ємності з рідинами, які мають різкий запах.

Зазначає, що згідно висновку експерта №700 від 24.04.2015 року, надані на експертизу рідини у пляшках загальним об`ємом 0937л, містять соляну кислоту з концентрацією 31,5%, тому відносяться до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю.

Окрім зазначає, що надана на експертизу кругла скляна ємність містить на своїй поверхні нашарування (масою - 1,2475 г), з вмістом в складі нашарувань психотропної сполуки, обіг якої обмежений - метамфетаміну. Маса чистої речовини метамфетаміну - 0,4419 г.

Надані на експертизу ваги, ніж, дзеркало містять на своїй поверхні нашарування, з вмістом в складі нашарувань психотропної сполуки, обіг якої обмежено - метамфетаміну.

Надані на експертизу предмети (посуд, хімічний посуд), з урахуванням виявлених нашарувань метамфетаміну на їх, сполуки (соляна кислота, йод. червоний фосфор, органічні розчинники), можуть використовуватись в комплексі разом з іншими реагентами, на окремих стадіях синтезу органічних сполук, у тому числі, для виготовлення психотропних речовин.

Твердить, що вилучене у обвинуваченого обладнання є хімічним посудом, за допомогою якого психотропні речовини виготовляються.

Зазначає, що усі вищезазначені прилади й сполуки ОСОБА_7 придбав із метою здійснювати протизаконну діяльність.

На думку апелянта, зазначені докази, досліджені судом, підтверджують винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.313 КК України, та свідчать про невідповідність висновків суду щодо невинуватості обвинуваченого за цією статтею фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Судом першої інстанції встановлено, що у невстановлену в ході досудового розслідування дату та час, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 незаконно виготовив з метою подальшого збуту психотропну речовину метамфетамін, масою не менше 6,752 г, після чого розфасувавши його у поліетиленові пакети, з метою подальшого збуту, став незаконно зберігати за місцем свого проживання.
Так, 17.04.2015 року в період часу з 18:00 по 20:00 год. під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено чотирнадцять поліетиленових пакетів, які містять психотропну речовину - метамфетамін загальною масою 6,752г, який ОСОБА_7 виготовив та зберігав з метою подальшого збуту.
Крім того, у невстановлену в ході досудового розслідування дату та час, знаходячись у невстановленому місці, у невстановленої в ході досудового розслідування особи, ОСОБА_7 незаконно придбав особливо небезпечну наркотичну речовину - канабіс масою (в перерахунку на суху речовину) не менше 33,233 г та особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою (в перерахунку на суху речовину) не менше 1,624 г, після чого почав зберігати його за місцем свого проживання для власного вживання без мети збуту.
17.04.2015 року в період часу з 18:00 по 20:00 год. в ході проведення обшуку за вище вказаною адресою було виявлено та вилучено особливо небезпечні наркотичні засоби - канабіс та ацетильований опій.
Крім того, у невстановлену в ході досудового розслідування дату та час, знаходячись у невстановленому місці, у невстановленої в ході досудового розслідування особи, ОСОБА_7 незаконно придбав соляну кислоту об`ємом не менше 0,937 л, після чого почав зберігати її за місцем свого проживання з метою її використання для виготовлення психотропних речовин.
17.04.2015 року в період часу з 18:00 по 20:00 год. в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено ємності, які містять соляну кислоту загальним об`ємом 0,937 л.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 17.04.2015 року в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено посуд та хімічний посуд, на внутрішній поверхні яких містяться нашарування психотропної речовини метамфетомін, який ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою виготовлення психотропних речовин.
Згідно протоколу обшуку від 17.04.2015 року, за місцем проживання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено: в кімнаті № 2 електронні ваги, дзеркало, в кімнаті № 3 пляшки з рідиною, скляні пляшки з "йодом", скляні ємності з нашаруваннями речовини темно-червоного кольору; на балконі скляну колбу ємкістю 500 мл, скляні ємності з рідинами з різким запахом.
Згідно висновку експерта № 700 від 24.04.2015 року, надані на експертизу предмети (посуд, хімічний посуд), з урахуванням виявлених нашарувань (метамфетаміну) на їх поверхнях; сполуки (соляна кислота, йод, червоний фосфор, органічні розчинники), можуть використовуватись в комплексі, разом з іншими реагентами, на окремих стадіях синтезу органічних сполук, у тому числі, для виготовлення психотропних речовин.
За вказаним епізодом ОСОБА_7 визнаний невинуватим, його виправдано за недоведеністю у вчиненні злочину.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, обвинуваченого та його захисника на підтримку своїх апеляційних скарг, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, Апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно приписів ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Крім того, відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку, окрім іншого, зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України (постанова № 5-328 кс16 від 24 листопада 2016 року) під формуванням обвинуваченого розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з описової частини обвинувального акту ОСОБА_7 у невстановлену в ході досудового розслідування дату та час, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно виготовив з метою подальшого збуту психотропну речовину метамфетамін, масою не менше 6,752 гр., після чого розфасувавши його у поліетиленові пакети, з метою подальшого збуту, став незаконно зберігати за місцем свого проживання.
Так, 17.04.2015 в період часу з 18:00 по 20:00 год. під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено чотирнадцять поліетиленових пакетів, які містять психотропну речовину - метамфетамін загальною масою 6,752 гр., який ОСОБА_7 виготовив та зберігав з метою подальшого збуту.
Крім того, у невстановлену в ході досудового розслідування дату та час, знаходячись у невстановленому місці, у невстановленої в ході досудового розслідування особи, ОСОБА_7 незаконно придбав особливо небезпечну наркотичну речовину - канабіс масою (в перерахунку на суху речовину) не менше 33,233 гр. та особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою (в перерахунку на суху речовину) не менше 1,624 гр., після чого почав зберігати його за адресою: АДРЕСА_2 , для власного вживання без мети збуту.
Окрім того, у невстановлену в ході досудового розслідування дату та час, знаходячись у невстановленому місці, у невстановленої в ході досудового розслідування особи, ОСОБА_7 незаконно придбав соляну кислоту об`ємом не менше 0,937 л, після чого почав зберігати її за адресою: АДРЕСА_2 , з метою її використання для виготовлення психотропних речовин.
При кваліфікації дій обвинуваченого в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_7 скоїв кримінальні правопорушення, передбачені: ч.2 ст. 307 КК України, тобто незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту психотропних речовин, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах, вчинене повторно; ч.2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у великих розмірах, вчинене повторно; ч.2 ст. 311 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання прекурсорів, з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, вчинене повторно.

З огляду на наведене, в описовій частині обвинувального акту не зазначені кваліфікуючи ознаки вчинених ОСОБА_7 злочинів.

Однак, суд першої інстанції не звернув на зазначене увагу та аналогічно обвинувальному акту, описуючи злочинні діяння вчиненні обвинуваченим за ч.2 ст.307 та ч.2 ст. 309 КК України безпідставно не зазначив кваліфікуючі ознаки повторність та незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, а також описуючи злочинне діяння за ч.2 ст. 311 не вказав кваліфікуючу ознаку повторність.

З огляду на наведене, судом першої інстанції належним чином не сформульоване висунуте ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні вищевказаних злочинів.

Вказані вище порушення кримінального процесуального закону є істотними, а Апеляційний суд, з огляду на його повноваження, не може їх усунути під час апеляційного розгляду та позбавлений можливості ухвалити остаточне рішення.

За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, а тому не може залишатися у силі і підлягає скасуванню.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальної засади кримінального провадження - законності (п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
У зв`язку зі скасуванням вироку з процесуальних підстав, доводи прокурора та захисника по суті апеляційних скарг Апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.

З огляду на вищевикладене апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, як такі, що містить вимогу про скасування вироку.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись ст. ст. 376 ч.2, 405, 407, 412, 415, 424, 426, 532 КПК України, Апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Скасувати вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 .
Призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: