АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/497/2018 Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження № 0009242 від 22.09.2015 відносно обвинуваченого за ч.2 ст. 289 КК України

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Ставище Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: - вироком Ставищенського районного суду Київської області від 13.11.2015 за ч.2 ст. 289, 75 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки; - вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 10.12.2015 за ч.1 ст. 289 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2017 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Соломянського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

Вирок Ставищенського районного суду Київської області від 13.11.2015, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 289, 75 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки та вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 10.12.2015, яким його засуджено за ч.1 ст. 289 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки визначено виконувати самостійно.

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 21 вересня 2015 року приблизно о 22 год., перебуваючи неподалік будинку 35 по бул. Чоколівському в м. Києві, помітив припаркований автомобіль «ВАЗ» 21063 д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 , яким вирішив повторно незаконно заволодіти.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом підбору ключа, при цьому використовуючи наявний у нього ключ замка запалення від подібного автомобіля, відчинив двері, проник в середину, запустив двигун та поїхав в напрямку м. Біла Церква, тим самим протиправно, повторно незаконно заволодів вищевказаним транспортним засобом.

В подальшому ОСОБА_6 , замінивши державні номерні знаки на вказаному автомобілі, розпорядився ним на власний розсуд.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 просить дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність незастосування закону, який підлягав застосуванню, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок Ставищенського суду Київської області від 13.11.2015, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 289, 75 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки та вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 10.12.2015, яким його засуджено за ч.1 ст. 289 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки - виконувати самостійно. У решті вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість та звільнити його від відбування покарання на підставі ч. 4 ст. 74 КК України.

Вважає, що призначаючи покарання, суд неналежним чином врахував тяжкість вчиненого злочину і те, що потерпілому відшкодовано збитки, а також ту обставину, що у нього на утриманні знаходиться малолітня донька, відсутні скарги за місцем проживання, його відношення до вчиненого, наявність обставини, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, а також позитивну характеристику та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Однак, при цьому звертає увагу, що він є вдівцем, а отже у малолітньої дитини залишається він один - батько, та те, що він має хронічне захворювання серця і тому перебування у місцях позбавлення волі може негативно вплинути на стан його здоров`я і навіть життя, та просить врахувати, що він повністю усвідомив хибність вчиненого ним, став на шлях виправлення, влаштувався на роботу.

Вважає, що у суду першої інстанції були усі підстави застосувати ч. 4 ст. 74 КК України щодо звільнення його від покарання, оскільки його особу на час розгляду справи в суді не можна вважати суспільно небезпечною.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_6 змінив свої апеляційні вимоги і просив застосувати до нього ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін кримінального провадження, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційних скарг та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України і ніким з учасників судового провадження не оспорювалися раніше і не оспорюються тепер, а тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.
За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, є правильною.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про суворість призначеного йому покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними і такими, що задоволенню не підлягають. Зокрема, усі обставини, зазначені ОСОБА_6 для пом`якшення йому покарання, враховані судом першої інстанції, а тому підстав для застосування до обвинуваченого ст. 69 КК України колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність незастосування закону, який підлягав застосуванню, та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 внаслідок м`якості.

Так, при призначенні покарання суди мають суворого дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Застосування норм Особливої частини КК України базується на нормах Загальної частини цього Кодексу, що спеціально зазначено у статті 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання, відповідно до ч.1 якої суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Враховуючи ці положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції статті, а й тих загальних норм, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, здатні вплинути на вибір судом певних його виду й міри, в тому числі й тих положень, що передбачені ч.2 ст. 59 КК України щодо конфіскації майна.

Однак, положення ч.1 ст. 65 КК України суд першої інстанції при розгляді справи щодо ОСОБА_6 належним чином не врахував і не не навів обґрунтувань щодо призначення покарання без конфіскації майна, внаслідок чого ухвалив помилкове рішення, яким призначив обвинуваченому явно несправедливе покарання, не застосувавши до нього додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Відповідно до ст. 59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в особливій частині КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких та є корисливим.

Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно не призначив ОСОБА_6 додаткове покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна, що свідчить про неправильне застосування кримінального закону, і що підлягає виправленню судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України, неправильне застосування кримінального закону, тобто незастосування кримінального закону, який підлягає застосуванню, що призвело до незаконного призначення ОСОБА_6 покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку апеляційним судом на підставі вимог ст. 409 КПК України.

Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, і приходить до висновку, що покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, призначене судом першої інстанції, але з конфіскацією майна, буде відповідати вимогам ст. 65 КК України.

В іншій частині вирок суду має бути залишений без зміни.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 18 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Касаційна скарга може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді _______________ _______________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4