Дата документу 23.10.2018 Справа№ 331/6050/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/147/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 331/6050/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.2 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, об`єднане кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 000836, № 0001165, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03 квітня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Запоріжжя, громадянина України, не одруженого, не працюючого, дітей на утриманні не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджений:

- 28.02.2005 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном 3 роки;

- 22.02.2007 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України остаточно визначено покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 04.02.2010 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України остаточно визначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 23.01.2014 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 05.03.2014 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі;

- 06.03.2017 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 1 року 7 місяців позбавлення волі;

- 14.11.2017 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року 3 місяців позбавлення волі;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року 9 місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 року 9 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання, призначеного за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14.11.2017 року, шляхом часткового складання покарань остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 у строк остаточно призначеного покарання частково відбуте ним покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14.11.2017 року з 30 червня 2017 року до 14 серпня 2017 року включно.

Строк відбуття покарання ухвалено обраховувати з 15 серпня 2017 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у Запорізькому СІЗО щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили ухвалено залишити без змін.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 суму матеріальної шкоди у розмірі 5383,33 грн., на користь ОСОБА_10 суму матеріальної шкоди у розмірі 1800 грн., на користь ОСОБА_11 суму матеріальної шкоди у розмірі 2900 грн., на користь ОСОБА_12 суму матеріальної шкоди у розмірі 3733,33 грн., на користь ОСОБА_13 суму матеріальної шкоди у розмірі 3630 грн., на користь ОСОБА_14 суму матеріальної шкоди у розмірі 8333,33 грн., на користь ОСОБА_15 суму матеріальної шкоди у розмірі 3733,33 грн., на користь ОСОБА_16 суму матеріальної шкоди у розмірі 1660 грн.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , визнано винним у тому, що 18.03.2017 року, о 16 годині 00 хвилин, умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, знаходячись на стадіоні Локомотив, по вулиці Жуковського 70А, в м. Запоріжжя, викрав особисті речі ОСОБА_11 , на загальну суму 2900 грн.

29.03.2017 року, о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, знаходячись на стадіоні Локомотив, по вулиці Жуковського 70А, в м. Запоріжжя, викрав особисті речі ОСОБА_9 , на загальну суму 5383 гривні 33 копійки.

04.04.2017 року, о 17 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, знаходячись на стадіоні «Локомотив», по вулиці Жуковського 70А, в м. Запоріжжя, викрав особисті речі ОСОБА_12 на загальну суму 3733 гривні 33 копійки.

11.04.2017 року, о 17 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, знаходячись на стадіоні «Локомотив», по вулиці Жуковського 70А, в м. Запоріжжя, викрав особисті речі ОСОБА_10 на загальну суму 1800 гривень.

17.04.2017 року, о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_17 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, знаходячись на стадіоні «Локомотив», по вулиці Жуковського 70А, в м. Запоріжжя, викрав особисті речі ОСОБА_18 на загальну суму 3733 гривні 33 копійки.

29.05.2017 року, о 17 годині 30 хвилин, ОСОБА_17 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, знаходячись на стадіоні «Локомотив», по вулиці Жуковського 70А, в м. Запоріжжя, викрав особисті речі у неповнолітнього ОСОБА_19 , 2000 року народження, які належать його матері ОСОБА_16 , на загальну суму 1660 гривень.

02.06.2017 року, о 17 годині 30 хвилин, ОСОБА_17 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, знаходячись на стадіоні «Локомотив», по вулиці Жуковського 70А, в м. Запоріжжя, викрав особисті речі ОСОБА_13 на загальну суму 3630 гривень.

10.06.2017 року, о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_17 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, знаходячись на стадіоні «Локомотив», по вулиці Жуковського 70А, в м. Запоріжжя, викрав особисті речі ОСОБА_20 на загальну суму 8333 гривні 33 копійки.

26.06.2017 року, о 14 годині 20 хвилин, ОСОБА_17 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, перебуваючи в холі приміщення басейну, по вулиці Жуковського 70А в м. Запоріжжя, під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у малолітнього ОСОБА_21 , 2004 року народження, мобільний телефон «Blakview BV6000 s», який належить його батькові ОСОБА_22 , та в подальшому зник з вказаним телефоном, спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 3866 гривень 67 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини злочинів, доведеність вини обвинуваченого, кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, вважає, що вирок є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з тим, що покарання не відповідає тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Так, при призначенні фактично мінімального покарання ОСОБА_7 , судом першої інстанції не враховано той факт, що останній раніше був судимий за скоєння ряду злочинів середньої тяжкості та тяжких, реально відбував покарання у вигляді позбавлення волі строком понад 10 років, які не стали достатніми для виправлення ОСОБА_7 та не попередили вчинення нових злочинів. Також суд не взяв до уваги, що ОСОБА_7 не працював та будь-якою суспільно-корисною працею не займався та через незначний час після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив велику кількість корисливих злочинів. Окрім того, матеріальна та моральна шкода, спричинена злочином, не відшкодована.
На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання, призначеного за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14.11.2017 року, шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

До початку апеляційного розгляду від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшло клопотання про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги заперечували; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисних кримінальних правопорушень, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які сторонами провадження не оспорюються, тому дані обставини перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

За встановлених судом першої інстанції обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, кваліфіковані правильно.

Порушень ст.ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини справи, що пом`якшують покарання, та призначив обвинуваченому покарання в межах санкції статей, за якими кваліфіковані його діяння, керуючись положеннями Кримінального кодексу України.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , згідно ст. 66 КК України, суд визнав його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , згідно ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Врахувавши зазначене, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у межах санкцій ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України і у відповідності до ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів та шляхом часткового складання покарань за попереднім вироком, остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

Разом з тим, відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

На думку колегії суддів, як окремо, так і у своїй сукупності, враховані судом обставини не дають підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 протягом двох років, хоча і у місцях позбавлення волі.

Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Призначаючи покарання близьке до мінімального, суд не обґрунтував у вироку висновок про можливість виправлення засудженого протягом саме такого строку, не зазначив як саме враховані ним обставини впливають на призначення ОСОБА_7 такого покарання, фактично не врахував всіх обставин провадження та не звернув увагу на те, що його дії становили 9 епізодів злочиної діяльності і були направлені проти власності, посягали на основи гарантованих конституційних прав громадян, крім того, обвинувачений неодноразово засуджувався (сім разів) за скоєння аналогічних злочинів проти власності, але в подальшому продовжував скоювати умисні злочини проти власності, що свідчить про антисоціальну спрямованість та стійке небажання становитися на шлях виправлення, а тому покарання обвинуваченому повинно відповідати своєї меті, тобто бути адекватним скоєному, слугувати виправленню особи та попередженню скоєння ним нових злочинів, у зв`язку з чим призначення остаточного покарання у вигляді чотирьох років, як того просить прокурор, на думку колегії суддів, буде більш справедливим та відповідним до скоєного обвинуваченим, достатньо необхідним для його виправлення і попередження скоєння ним нових злочинів.

Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли бути підставою для безумовного скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Судова колегія також вважає, що ОСОБА_7 належить зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 15 серпня 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто по 23 жовтня 2018 року включно, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 вчинив злочини до 20.06.2017 року та перебуває під вартою з 15 серпня 2017 року, а відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, відтак до нього підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03 квітня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного йому покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням покарання, призначеного за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14.11.2017 року, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 15 серпня 2017 року по 23 жовтня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4