АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 липня 2018 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 ,обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційні скарги прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в його інтересах на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 30 травня 2018 року у кримінальному провадженні №0000942 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Заліщики, Заліщицького району, Тернопільської області, одруженого,на утриманні неповнолітня дитина,зареєстрованого в АДРЕСА_1 ,мешканця АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 12.09.2016 року Першотравневим районним судом м.Чернівйці за ст.185 ч.1 КК України до 240 годин громадських робіт, 2)05.05.2017 року Садгірським районним судом м.Чернівці за ст.185 ч.2 КК України із застосуванням ст.71,72 КК України на 2 роки 30 днів позбавлення волі з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України на 2 роки, обвинуваченого за ст. 185 ч.3 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 30 травня 2018 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України і йому призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України зав сукупністю вироків частково приєднано до даного покарання невідбуте покарання за вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 05.05.2017 року та остаточно призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Провадження:№11-кп/794/307/18 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_9
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Строк відбуття покарання визначено обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.Вирішена доля речових доказів.
На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 .
Прокурор у поданій апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 , просить скасувати вирок районного суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність
На думку апелянта, при призначенні покарання суд не врахував належними чином дані про те,що ОСОБА_7 неодноразово судимий,вчинив злочин в період іспитового строку.Також прокурор вважає,що суд необгрунтовано виключив кваліфікуючу ознаку-повторність,оскільки ОСОБА_7 раніше судимий за злочини проти власності(ст.185 КК України) і судимості не погашені,а тому суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.Просив ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ст. 185 ч.3 КК України із кваліфікуючою ознакою «повторність» та призначити покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарань до призначеного покарання частково приєднати сім місяців позбавлення волі невідбутої частини покарання за вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 05 травня 2017 року та остаточно призначити покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок районного суду та призначити більш м`яке покарання, застосувавши до нього положення ст.ст. 69, 75 КК України. Посилається на те,що визнав вину,відшкодував шкоду, сприяв розкриттю злочину,обтяжуючі обставини відсутні, на його утриманні малолітній син 2017 року народження.
Захисник ОСОБА_6 у апеляційній скарзі просив змінити вирок,пом`якшити покарання.Вважає,що суд не врахував обставину,яка пом`якшує покарання-відшкодування матеріальної шкоди потерпілому.Посилається на те,що обвинувачений повністю визнав вину, позитивно характеризується по місцю проживання та утримання у СІЗО,має неповнолітнього сина
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора,який частково підтримав апеляційну скаргу лише в частині неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність із ухваленням нового вироку,захисника та обвинуваченого,кожен із яких підтримав свої апеляційні скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія приходить до наступних висновків.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 05 липня 2017 року у період часу з 09 год. 00 хв. по 18 год. 00 хв., з метою вчинення крадіжки через незачинене вікно проник до квартири АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_10 , звідки викрав майно, яке належить останньому на загальну суму 9896 грн: газову колонку марки «Agua Heat», вартістю 1500 грн., трубу з нержавіючої сталі, вартістю 750 грн., дрель з міксером марки «AEG», вартістю 3500 грн., набір викруток в чорному чемодані, вартістю 1500 грн., набір насадок у чорному чемодані, вартістю 1700 грн., 4 панелі «LED 9W», загальною вартістю 756 грн. та світильник «LED LINDA-R 12W 6000К 1200 lm 180 mm Vito», вартістю 190 грн. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вирок суду в частині правильності встановлення фактичних обставин,які свідчать про те,що ОСОБА_7 у зазначений у вироку час та вказаної дати проник у квартиру потерпілого і викрав майно останнього,сторонами не оспорюється,а тому судова колегія, керуючись ст..404 КПК України, п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 15.05.2006 року «Про практику постановлення вироків( постанов) при розгляді кримінальних справ у апеляційному порядку» не наводить у вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорені у апеляційній скарзі.
За змістом обвинувального акту,дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна(крадіжка),вчинена повторно,із проникненням у житло.
Приймаючи рішення,яке наразі переглядається,районний суд вказав,що у диспозиції ч.3 ст.185 КК України відсутня кваліфікуюча ознака-повторність,а тому із цих підстав виключив її із обвинувачення.
Судова колегія вважає,що такі висновки не ґрунтуються на законі.
Відповідно до п.1 примітки до ст. 185 КК України, у ст.ст.185, 186 та 189-191 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або ст.ст.187, 262 КК України.
Згідно з ч.4 ст. 32 КК України повторність відсутня,якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами ,встановленими законом,або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Відповідно до роз`яснень,що містяться у п.20 Постанови пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 »Про судову практику у справах про злочини проти власності» ,у разі вчинення декількох посягань на власність перший злочин за відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за ч.1 відповідної статті,а інші-за іншими частинами відповідних статей як вчинені повторно.
Як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності,що вказані у п.1 примітки до ст.185 КК України, вчинив новий злочин в період іспитового строку за вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 05 травня 2017 року,яким він засуджений за ст. 185 ч.2 КК України. Отже,судимості за попередні злочини не зняті і не погашені.
Відтак,у діях ОСОБА_7 наявна кваліфікуюча ознака повторність вчинення крадіжки,яка скоєна із проникненням у житло,а районний суд, виключаючи її із обвинувачення, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність,про що слушно вказує прокурор у апеляційній скарзі.
Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.420 КПК України,апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності збільшення обсягу обвинувачення.
За таких обставин вирок районного суду слід скасувати у частині кваліфікації діяння з підстав,що передбачені п.1.ч.1 ст.413, п.1 ч.1 ст.420 КПК та ухвалити новий,яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 також за ознакою повторності,задовольнивши в цій частині апеляційну скаргу прокурора.
Отже,апеляційним судом встановлено,що ОСОБА_7 05 липня 2017 року у період часу з 09 год. 00 хв. по 18 год. 00 хв.,повторно, з метою вчинення крадіжки через незачинене вікно проник до квартири АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_10 , звідки викрав майно потерпілого на загальну суму 9896 грн: газову колонку марки «Agua Heat», вартістю 1500 грн., трубу з нержавіючої сталі, вартістю 750 грн., дрель з міксером марки «AEG», вартістю 3500 грн., набір викруток в чорному чемодані, вартістю 1500 грн., набір насадок у чорному чемодані, вартістю 1700 грн., 4 панелі «LED 9W», загальною вартістю 756 грн. та світильник «LED LINDA-R 12W 6000К 1200 lm 180 mm Vito», вартістю 190 грн. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд

Такі дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ст.185 ч.3 КК України як таємне викрадення чужого майна(крадіжка),вчинена повторно,із проникненням у житло.
При призначенні покарання районний суд вказав,що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину,який є тяжким,дані про особу обвинуваченого,який по місцю проживання та утримання у СІЗО обвинувачений позитивно характеризується,на його утриманні малолітня дитина.Обставинами,що пом`якшують покарання,суд вказав,що враховує щире каяття,активне сприяння розкриттю злочину,визнання винуватості.
Остаточне покарання суд обґрунтовано призначив із застосуванням ст.71 КК України,частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Садгірського районного суду м.Чернівці від 05.05.2017 року.
Судова колегія погоджується із застосованим судом принципом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком,однак вважає,що остаточно призначений судом на підставі ст.71 КК України строк покарання є надто суворим та не відповідає ступеню фактичної тяжкості скоєного та особі обвинуваченого.
Зокрема,суд першої інстанції не зважив на наявність такої пом`якшуючої покарання обставини як відшкодування матеріальної шкоди потерпілому,який не має претензій до ОСОБА_7 .Також суд вказав,що враховує,однак фактично не прийняв до уваги пом`якшуючі покарання обставинищире каяття у скоєному,активне сприяння розкриттю злочину.Дані про особу обвинуваченого характеризують його позитивно по місцю проживання та утримання у СІЗО,він одружений та має малолітнього сина 2017 року народження.Обставин,які би обтяжували покарання,не встановлено.
Виходячи із викладеного,судова колегія вважає,що апеляційні вимоги обвинуваченого слід задовольнити частково,а захисника-повністю та пом`якшити покарання, призначене ОСОБА_7 за сукупністю вироків.

Апеляційні вимоги прокурора про призначення більш суворого покарання прокурор не підтримала у апеляційній інстанції,а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409, 413,414, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково,апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити повністю.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 30 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення та ухвалити новий вирок.
Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину за ст. 185 ч.3 КК України, кваліфікувавши його дії як таємне викрадення чужого майна(крадіжка), вчинена повторно,з проникненням у житло.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ст.185 ч.3 КК України на 3(три) роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 05 травня 2017 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3(трьох) років 6(шести) місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання його копії.

Суддя-доповідач ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3