АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/894/18 Справа № 183/591/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

представника потерпілої ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі, матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003778 від 09 вересня 2016 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, за апеляційною скаргою останнього на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2018 року, ухвалений відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Піщанка Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, та призначено їй покарання у виді обмеження волі строком 3 роки з позбавленням права керування транспортними засобами строком 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного йому основного покарання з випробуванням строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Крім того, судом вирішено цивільний позов, питання про стягнення процесуальних витрат, а також визначено долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за наступних обставин.

08 вересня 2016 року близько 18 години 30 хвилин, водій ОСОБА_7 , керуючи автомобілем «Nissan Primera» д/н НОМЕР_1 рухався зі швидкістю близько 74 км/год. по вул. Центральній зі сторони а/ш «М-18» в напрямку вул. Робочої с. Піщанка Новомосковського району Дніпропетровської області, де в цей час в районі будинку № 24 по вул. Центральній с. Піщанка Новомосковського району Дніпропетровської області, ОСОБА_7 діючи необережно, не передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків, проявляючи крайню неуважність до дорожньої обстановки та її зміни, не діючи таким чином, щоб не піддавати загрози життю та здоров`я громадян, не вжив заходів для своєчасного зменшення швидкості аж до зупинки керованого ним транспортного засобу або безпечного об`їзду пішохода допустив наїзд на пішохода ОСОБА_10 , яка перетинала проїзну частину з права наліво по відношенню руху автомобіля «Nissan Primera» д/н НОМЕР_1 .

Своїми діями, водій ОСОБА_7 , порушив вимоги п. 12.3 Правил дорожнього руху України, а саме: «У разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди », що з технічної точки зору знаходиться в причинному зв`язку з даною дорожньо-транспортною пригодою.

В результаті вказаної дорожньо-транспортної пригоди, пішоходу ОСОБА_10 , були спричинені тілесні ушкодження у виді закритого перелому лівої плечової кістки зі зміщенням відламків, закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, перелому кісток носу, розриву шкіри лівого слухового проходу, забійних ран надбрівної області справа та у правого внутрішнього кута ока (скат спинки носу), синця повік правого ока, крововиливу під склеральну оболонку правого ока, які під час травматичного процесу ускладнились лівосторонньою після травматичною гострою сенсоневральною приглухуватістю, забійних ран задньої поверхні лівого плеча, обох ліктьових суглобів, лівого колінного суглобу по передній та внутрішніх поверхнях, правого колінного суглобу по передньо-зовнішній поверхні, тильної поверхні правої стопи, садна на зовнішній поверхні лівого стегна у нижній третині, які у своїй сукупності, відносяться до середнього ступеню тяжкості, як викликавші тривалий розлад здоров`я, перевищуючий 21-н день.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі, дослідивши під час апеляційного розгляду письмові докази сторони обвинувачення (а.п. 57-107), матеріали, в яких містяться відомості щодо характеристики обвинуваченого (а.п. 108-117), а також запис судового засідання від 15 лютого 2018 року.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, ОСОБА_7 посилається на порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 94, 370, 410 КПК України. Обвинувачений вказує, зокрема, на те, що висновки суду ґрунтуються на доказах, які неможливо вважати допустимими. Так, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку взяв до уваги протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_12 , в той час як вказаний свідок на момент проведення процесуальної дії був неповнолітнім, а відомості про залучення законного представника останнього у протоколі відсутні. З цих саме підстав ОСОБА_7 вважає недопустимим досліджений судом першої інстанції висновок експертизи від 29 листопада 2016 року. З огляду на те, що в її основу покладений протокол слідчого експерименту, складений з істотними порушеннями, на переконання обвинуваченого, такий доказ допустимим визнаний також бути не може. Окрім того, зазначений висновок не може бути врахований судом, оскільки він ґрунтується на вихідних даних, отриманих від нього як від свідка, в ході проведення слідчого експерименту, що суперечить вимогам п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України. Поряд із цим, ОСОБА_7 вважає, що інші висновки експертів, що містяться у матеріалах провадження його вину в повній мірі не доводять, адже при їх призначенні органи досудового розслідування не ставили питання щодо положення потерпілої. При цьому, під час проведення досудового розслідування не призначалась експертиза щодо встановлення технічного стану транспортного засобу, зокрема справності рульового керування та гальмівної системи. Також, на переконання ОСОБА_7 , при призначенні експертизи слідчим було неправильно зазначено вихідні данні, оскільки небезпека для нього виникла не в момент виходу пішохода, а в момент його зупинки. Обвинувачений вважає, що органом досудового розслідування не було перевірено ту обставину, чи мав він змогу зупинити транспортний засіб за вказаних умов та з технічної точки зору уникнути події шляхом виконання вимог п. 12.3 ПДР. На переконання ОСОБА_7 , з урахуванням показань свідка ДТП, уникнути зіткнення він можливості не мав. Серед іншого, обвинувачений вказує на невідповідність протоколів слідчих експериментів вимогам закону, адже жоден з них, на його думку, не містить відомостей про використані технічні засоби фіксації з повідомленням учасників про їх застосування, а також дані про використання крейди, секундоміру та участь статистів. Окрім того, обвинувачений посилається на невідповідність даних, зазначених у Реєстрі матеріалів досудового розслідування, зокрема щодо надання доступу до матеріалів досудового розслідування потерпілому та обвинуваченому, а також на відсутність у Реєстрі даних про винесення постанови про створення слідчої групи, в той час, як згідно Реєстру слідчі дії проводились слідчими, повноваження яких не підтверджені.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу, доводи його захисників, які підтримала апеляційну скаргу свого підзахисного, позицію потерпілої та її представника, які проти задоволення апеляційної скарги заперечували та просили вирок суду залишити без змін, думку прокурора, який апеляційну скаргу обвинуваченого заперечував та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Так, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями: обвинуваченого ОСОБА_7 , який вину у скоєному визнав частково та пояснив, що дійсно 08 вересня 2016 року близько 18.30 години він на автомобілі «Nissan» рухався по вул. Центральній с. Піщанка Новомосковського району Дніпропетровської області, в напрямку центра с. Піщанка. Обігнавши автомобіль «Фіат», він продовжив рух в своїй смузі. Побачивши потерпілу, яка почала переходити проїжджу частину та зупинилась зробивши кілька кроків назад, він почав тиснути на гальма, однак машину понесло юзом та удар прийшовся на ліву передню частину автомобіля, від якого потерпіла відлетіла на зустрічну обочину; потерпілої ОСОБА_10 , яка вказала не та, що 08 вересня 2016 року, близько 18.00 години, вона, вийшовши з маршрутного таксі на вул. Центральній в с. Піщанка Новомосковського району Дніпропетровської області, та переконавшись, що ліворуч рух безпечний, дійшла до середини полоси та зупинилася для того щоб пропустити автомобіль, який рухався праворуч, однак почула шум, який йшов від автомобіля, який рухався ліворуч. Повернувшись вона побачила автомобіль, який рухався посередині, після чого відбувся удар; свідка ОСОБА_13 , який вказав на те, що 08 вересня 2016 року він їхав по вул. Центральній с. Піщанка зі швидкістю близько 50 км/год та раптом його автомобіль обігнав автомобіль ОСОБА_7 . Він побачив, що на зупинці стояли люди дві жінки та хлопець. Потім він побачив як жінка почала переходити дорогу та дійшовши до її середини вона зупинилась, а ОСОБА_7 в цей час намагався її об`їхати, однак йому це не вдалося та відбувся удар. Зазначив, що автомобіль ОСОБА_7 був на середині дороги, а на асфальті були дві смуги від коліс автомобіля; показань свідка ОСОБА_14 , яка 08 вересня 2016 року приїхала на вул. Центральну с. Піщанка з м. Новомосковськ. На зупинці вона була разом з ОСОБА_10 та учнем з її школи. Вона подивилася ліворуч та побачила автомобіль червоного кольору, за кермом якого був ОСОБА_7 та в цей момент побачила потерпілу, яка летіла від удару автомобіля. Сам момент удару вона не бачила, все сталося за долі секунди; свідка ОСОБА_15 , який вказав, що восени 2016 року він їхав по вул. Центральній с. Піщанка та на своїй полосі руху побачив жінку, яка лежала на дорозі та намагалася встати. Біля неї був ОСОБА_7 . Автомобіль обвинуваченого стояв на розділовій смузі та ліва сторона його була пошкоджена;

Крім того, вина обвинуваченого підтверджується й іншими наявними в матеріалах провадження, зокрема: протоколом огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 08 вересня 2016 року в ході проведення якого була оглянута ділянка місцевості по АДРЕСА_2 , де ОСОБА_7 здійснив наїзд на ОСОБА_10 та автомобіль «Nissan Primera» на якому розбите лобове скло в районі місця водія, виявлені вм`ятини на капоті. На асфальтному покриті виявлено слід гальмування автомобіля (а.п. 59-67); речовим доказом по кримінальному провадженню: автомобілем «Nissan Primera» д/н НОМЕР_1 , який переданий на зберігання ОСОБА_7 (а.п. 68); протоколом проведення слідчого експерименту від 13 грудня 2016 року за участю ОСОБА_7 в ході проведення якого останній розказав і показав як 08 вересня 2016 року сталася ДТП за його участю та участю потерпілої ОСОБА_10 (а.п. 106-107); протоколом проведення слідчого експерименту від 18.10.2016 року за участю потерпілої ОСОБА_10 , в ході проведення якого остання розказала і показала як 08 вересня 2016 року на вул. Центральній с. Піщанка сталася ДТП в якій вона отримала тілесні ушкодження від удару автомобіля «Nissan Primera», за кермом якого був ОСОБА_7 (а.п. 72-73); протоколом проведення слідчого експерименту від 20 жовтня 2016 року за участю свідка ОСОБА_13 в ході проведення якого останній розказав і показав як 08 вересня 2016 року автомобіль «Nissan Primera» на вул. Центральній с. Піщанка здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_10 (а.п. 79-80); висновком експерта № 5/10.1-1028 від 29 листопада 2016 року відповідно до якого в даній дорожній обстановці водій автомобіля «Nissan Primera» д/н НОМЕР_1 , ОСОБА_7 повинен був діяти відповідно до вимог п. 12.3 та п. 12.4 Правил дорожнього руху України. Дії водія ОСОБА_7 , при заданому механізмі події, не відповідали вимогам п. 12.3 та п. 12.4 Правил дорожнього руху України, а невідповідність його дій вимогам п. 12.3 ПДР, з технічної точки зору, перебуває в причинному зв`язку з настанням ДТП. Водій автомобіля «Nissan Primera» д/н НОМЕР_1 , ОСОБА_7 , при заданих вихідних даних, мав технічну можливість уникнути наїзду на пішохода шляхом застосування своєчасного екстреного гальмування із зупинкою автомобіля до місця наїзду (а.п. 82-91); висновком експерта № 962/Е від 30 листопада 2016 року, згідно з яким у потерпілої ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у виді: забійної рани в надбрівній області справа, на спинці носу, задній поверхні лівого плеча і обох ліктьових суглобів, на внутрішній і передній поверхнях лівого колінного суглобів, передньо-зовнішній поверхні правого колінного суглобу, синець навколо правого ока, крововилив в склеру правого ока, струс головного мозку, перелом кісток носу, закритий перелом лівої плечової кістки зі зміщенням відламків. Дані тілесні ушкодження у своїй сукупності відносяться до середнього ступеня тяжкості, як такі, що викликали тривалий розлад здоров`я, перевищуючий 21 день, та могли утворитися внаслідок наїзду легкого автомобіля, під час якого, імовірно за все, потерпіла знаходилась у вертикальному або близькому до нього положенні та була розвернута лівою половиною тіла до автотранспорту, який спричинив травму (а.п. 92-93); висновком експерта № 17 від 18 січня 2017 року відповідно до якого у потерпілої ОСОБА_10 виявлені такі тілесні ушкодження: закритий перелом лівої плечової кістки зі зміщенням відламків, закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку, перелом кісток носу, розрив шкіри лівого слухового проходу, забійні рани надбрівної області справа та у правому внутрішньому куті ока (скат спинки носу), синець повік правого ока, крововилив під склеральну оболонку правого ока, які під час травматичного процесу ускладнились лівосторонньою післятравматичною гострою сенсоневральною приглухуватістю, забійних ран задньої поверхні лівого плеча, обох ліктьових суглобів, лівого колінного суглобу по передній та внутрішніх поверхнях, правого колінного суглобу по передньо-зовнішній поверхні, тильної поверхні правої стопи, садна на зовнішній поверхні лівого стегна у нижній третині, які у своїй сукупності, відносяться до середнього ступеню тяжкості, як такі, що викликали тривалий розлад здоров`я, перевищуючий 21 день. Встановлені тілесні ушкодження виникли в результаті ДТП 08 вересня 2016 року при ударі виступаючими частинами автомобіля, що рухався, у зовнішню поверхню лівої нижньої кінцівки, падіння на автомобіль та удар о лобове скло, падіння з автомобіля на дорожнє покриття, травмування об нього та ковзання по твердому покриттю (а.п. 94-105).

Судом першої інстанції надано вірну оцінку зазначеним доказам у їх сукупності та у колегія суддів не виникає сумнівів щодо їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції оцінив вказані докази у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України та дійшов обґрунтованого висновку про їх належність, допустимість та достовірність.

Разом з тим, оцінюючи доводи обвинуваченого, викладені в апеляції, колегія суддів зазначає наступне.

Посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, обвинувачений вказує на те, що суд першої інстанції необґрунтовано вказав у вироку як доказ його вини протокол проведення слідчого експерименту від 20 жовтня 2016 року за участю свідка ОСОБА_12 , в ході проведення якого останній розказав і показав як 08 вересня 2016 року автомобіль «Nissan Primera» на вул. Центральній с. Піщанка здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_10 (а.п. 77-78). На переконання апелянта, суд належної оцінки зазначеному доказу не надав та залишив поза увагою те, що свідок, за участю якого проведено слідчий експеримент, був неповнолітнім та його представник не залучався.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що вказані доводи не є безпідставними, а тому заслуговують на увагу.

Відповідно до ч. 1 ст. 227 КПК України, при проведенні слідчих дій за участю малолітньої або неповнолітньої особи забезпечується участь законного представника або психолога, а за необхідності лікаря.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчий експеримент за участю неповнолітнього свідка ОСОБА_12 було проведено з порушенням вказаних вимог закону, оскільки жодні зазначені особи під час його проведення не залучались.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

З огляду на те, що протокол слідчого експерименту був складений з порушенням вимог кримінального процесуального закону, є достатні підстави вважати такий доказ недопустимим.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення з вироку посилання на протокол слідчого експерименту, як такий, що належним чином судом, у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України, оцінений не був.

Разом із цим, колегія суддів зазначає, що виключення зазначеного доказу як недопустимого, не тягне за собою скасування вироку.

На переконання колегії суддів, обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КПК України, знайшли своє підтвердження в інших наявних у матеріалах провадження доказах, наведених раніше.

Доводи обвинуваченого про недопустимість висновку експерта № 5/10.1-1028 від 29 листопада 2016 року, оскільки в його основу покладено протокол слідчого експерименту, колегія суддів розцінює як необґрунтовані.

З вказаного висновку експерта вбачається, що дослідження механізму ДТП здійснювалось у декількох варіантах, зокрема за обставин, зазначених потерпілою ОСОБА_10 , свідком ОСОБА_12 , свідком ОСОБА_13 та обвинуваченим ОСОБА_7 . При цьому, експерт дійшов висновку про невідповідність дій останнього вимогам п.п. 12.3 Правил дорожнього руху, а також про наявність технічної можливості уникнути ДТП за всіх варіантів.

Що стосується доводів обвинуваченого про ненадання експерту для дослідження даних про положення потерпілої, зокрема щодо її руху, то останні, на переконання суду, вплинути на його висновки не могли, адже, як зазначив експерт в дослідницькій частині, її дії повинен оцінювати суд самостійно з урахування усіх зібраних у справі доказів.

Таким чином, з урахуванням викладених обставин, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції та вважає, що незалежно від механізму руху пішохода ОСОБА_7 повинен був діяти у відповідності з вимогами ПДР України та мав можливість уникнути ДТП, що об`єктивно підтверджується наявними у матеріалах провадження доказами.

Інші порушення, на які посилається обвинувачений в обґрунтування недоведеності свої вини, зокрема щодо відсутності у протоколах слідчих експериментів відомостей про використані технічні засоби фіксації з повідомленням учасників про їх застосування, а також дані про використання крейди, секундоміру та участь статистів, а також щодо невідповідність даних, зазначених у Реєстрі матеріалів досудового розслідування самим матеріалам, колегія суддів розцінює як такі, що на зміст оскаржуваного рішення вплинути жодним чином не могли та в цілому вину обвинуваченого не спростовують.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість вироку в частині доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам провадження.

Отже, колегія суддів, частково погоджуючись з доводами обвинуваченого, приходить до висновку про необхідність зміни вироку в частині виключення з вироку посилань суду, як на доказ - на протокол слідчого експерименту від 18 жовтня 2018 року, проведеного за участю свідка ОСОБА_12 , в іншій частині залишивши при цьому вирок суду без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на протокол слідчого експерименту від 18 жовтня 2018 року, проведеного за участю свідка ОСОБА_12 .

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду впродовж трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: