АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/1917/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/323/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5

розглянула 07 серпня 2018 року, у відкритому судовому засіданні, в м. Кривому Розі апеляційні скарги першого заступника прокурора області ОСОБА_6 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 червня 2018 року та на ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 15 червня 2018 року про виправлення описки по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000204 від 29.01.2017 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянки України, освіта середня-спеціальна, не працюючої, неодруженої, неодноразово судима, останній раз:
- 06.06.2017 р. Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 309 ч. 2, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;
проживаючої та зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_8
обвинувачена - ОСОБА_7
захисник - ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції , в частині призначеного покарання - скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок яким остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

Також прокурором було подано апеляційну скаргу на ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 червня 2018 року, в якій він ставить питання про скасування ухвали суду про виправлення описки у вироці тернавського районного суду м. Кривого Рогу від 20.06.2018 року, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.06.2018 року ОСОБА_7 була визнана винною та засуджена за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309, КК України та їй було призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно ст. ст. 75, 76 КК України обвинувачену від відбуття покарання звільнено з випробуванням із іспитовим строком на 2 роки, зобов`язавши її періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти його про зміну місця проживання, без погодження з ним не виїжджати за межі України на постійне проживання.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України визначити покарання, шляхом часткового складання покарання призначеного цим вироком з покаранням за вироком від 06.06.2017 р. Тернівського районного суду м. Кривого Рогу та вважати засудженою до 4 років позбавлення волі.
Згідно ст. ст. 75, 76 КК України обвинувачену від відбуття покарання звільнено з випробуванням із іспитовим строком на 3 роки, зобов`язавши її періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти його про зміну місця проживання, без погодження з ним не виїжджати за межі України на постійне проживання.
Питання з речовими доказами вирішено.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, 29.01.2017 р., ОСОБА_7 повторно у невстановлений слідством час, але не пізніше 10-40, ОСОБА_7 , знаходячись в першому під`їзді будинку АДРЕСА_2 , незаконно придбала, знайшовши на підвіконні сходинкового майданчику між 4 та 5 поверхами, два шприці об`ємом по 20,0 мл. кожний, заповнені рідиною коричневого кольору. Так, як ОСОБА_7 періодично вживає наркотичну речовину опій-ацетильований, вона візуально визначила, що рідина, яка знаходиться в шприцах є особливо-небезпечним наркотичним засобом опій-ацетильований, та почала зберігати їх при собі, без мети збуту.
У цей же день, близько 10-40, на службовий планшет працівників патрульної поліції, від чергового служби «102», надійшло повідомлення про те, що в під`їзді будинку АДРЕСА_2 , знаходяться підозрілі особи. Прибувши на місце, працівники поліції, між 4 та 5 поверхами першого під`їзду будинку № 3 по вул. С. Колачевського в м. Кривому Розі, виявили ОСОБА_7 , яка побачивши працівників поліції вилила на підлогу вміст двох медичних шприців та викинула їх на підлогу. Під час огляду місця події, між 4 та 5 поверхами першого під`їзду будинку № 3 по вул. С. Колачевського в м. Кривому Розі, в присутності понятих, працівниками поліції виявлено та вилучено два медичних шприца градуйовані до позначки 20,0 мл. кожний з залишками рідини коричневого кольору, два медичні шприца об`ємом 2,0 мл., та ін`єкційна голка з ковпачком з залишками рідини коричневого кольору. Речовина коричневого кольору, що знаходилася на внутрішній поверхні кожного з двох медичних шприців об`ємом по 20,0 мл., та з двох медичних шприців по 2,0 мл. містить опій ацетильований. Рідина масою 0,4555 г., яка знаходиться в середині ковпачку із-під голки, містить опій-ацетильований, маса в перерахунку на суху речовину складає 0,0305 г..

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 ч.2 ст.309 КК України, вказує на те, що вирок суду підлягає скасуванню, в частині призначеного покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Так, судом першої інстанції не було прийнято до уваги, вимогп. 3 ч. 2 ст. 374 КПК України, та помилково у вступній частині вироку відомості про номер кримінального провадження та дату внесення відомостей про вчинений злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань зазначено невірно.

Крім того, суд першої інстанції, у резолютивній частині вироку, призначаючи покарання ОСОБА_7 двічі застосував положення статей 75 і 76 КК України.

А саме, спочатку після призначення покарання за ч. 2 ст. 309 КК України на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки та поклав обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. А потім вдруге, після застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, ще раз звільнив ОСОБА_7 відповідно до ст. 75 КК України від відбування остаточного покарання, визначеного в порядку ч. 4 ст. 70 КК України, з іспитовим строком на 3 роки та знову поклав обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, тоді як необхідно було призначити покарання спочатку за вчинений злочин, потім за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; потім застосувати вимоги ст. 75 та ст. 76 КК України.

Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття, проте не врахував як спосіб вчинення злочину, так і кількість наркотичної речовини, поведінку обвинуваченої ОСОБА_7 , що ставить під сумнів її щире каяття у вчиненому. Також не взято до уваги судом той факт, що обвинувачена ОСОБА_7 не працює, раніше неодноразово судима за злочини в сфері обігу наркотичних засобів,

На думку прокурора висновок суду про застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 не можна визнати законним і обґрунтованим, оскільки виправлення обвинуваченої не можливе без реального відбування покарання.

В обґрунтування доводів скарги на ухвалу суду, прокурор посилається на її незаконність, з тих підстав, що судом були істотно порушені вимоги кримінального процесуального законодавства, оскільки виправлення допущених у вироку помилок, допускається, якщо при цьому не зачіпається суть цих судових рішень, а питання щодо неправильного застосування норм кримінального закону та призначення покарання, допущеного судом першої інстанції не є опискою, яка може бути виправлена судом самостійно.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, просив колегію суддів апеляційні скарги прокурора на ухвалу суду про виправлення описки та на вирок суду задовольнити,.
Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження, вислухавши думку учасників процесу, та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України, при цьому, суд першої інстанції дотримався вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачену, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які її було засуджено, підтверджується сукупністю зібраних у справі, перевірених судом в судовому засіданні та наведених у вироку доказах.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом призначено обвинуваченому надто м`яке покарання обвинуваченому, суд апеляційної інстанції вважає їх обґрунтованими.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, з вироку суду вбачається, що суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 за вчинені кримінальні правопорушення, не в повній мірі виконав вимоги ст.65 КК України, хоча при призначенні покарання послався на врахування ступеню тяжкості вчинених нею злочинів, який є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченої. До обставин, передбачених ст. 66 КК України, які б пом`якшували покарання, суд відніс щире каяття, до обставин, передбачених ст. 67 КК України, що обтяжують покарання, суд визнав рецидив злочинів.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченій покарання у вигляді позбавлення волі та звільнив обвинувачену від відбуття покарання у виді позбавлення волі з випробуванням - з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України, та з покладанням обов`язків у відповідності до ст.76 КК України.

Одночасно, перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає також обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з застосуванням вимог ст. 75 КК України.

Так судом першої інстанції не було прийнято до уваги, як обставини вчинення злочину, так і кількість наркотичної речовини вилученої у обвинуваченої, поведінку обвинуваченої ОСОБА_7 ,під час затримання, що ставить під сумнів її щире каяття у вчиненому. Також не взято до уваги що обвинувачена ОСОБА_7 не працює, раніше неодноразово судима за вчинення злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, в тому числі і за незаконний збут наркотичних засобів.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд після призначення покарання за ч. 2 ст. 309 КК України на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки та поклав обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. після чого вдруге, після застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, ще раз звільнив ОСОБА_7 відповідно до ст. 75 КК України від відбування остаточного покарання, визначеного в порядку ч. 4 ст. 70 КК України, з іспитовим строком на 3 роки та знову поклав обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, тоді як необхідно було призначити покарання спочатку за вчинений злочин, потім за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; потім застосувати вимоги ст. 75 та ст. 76 КК України.

Крім того, суд першої інстанції помилково зазначив у вступній частині вироку відомості про номер кримінального провадження та дату внесення відомостей про вчинений злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а саме: № 0002438 від 16.10.2016 року, оскільки ОСОБА_7 вчинила злочин 29.01.2018, відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено за № 0000204 від 29.01.2017.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що при ухвалені вироку щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню та призначив ОСОБА_7 покарання, з застосуванням вимог ст. 75 КК України, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої та за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Також на думку колегії суддів виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, із застосуванням вимог ст. ст. 75, 76 КК України не можливе, зважаючи на те, що призначене судом обвинуваченій покарання з застосуванням ст.. 75 КК України не може бути визнане необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження скоєння нею нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з наведеного, відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України вирок суду першої інстанції, в частині призначення покарання, обвинуваченій ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченої від відбування покарання з ухваленням свого вироку.
При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно ст.12 КК України, відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима за злочини в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, не працює, перебуває під наглядом у лікаря-нарколога з березня 2015 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності (а.кп.87), не перебуває на обліку у лікаря-психіатра (а.кп.86).

Обставиною, передбаченою ст.66 КК України, яка пом`якшує покарання обвинуваченої є щире каяття.

Обставиною, яка обтяжує покарання, згідно до вимог ст. 67 КК України апеляційним судом визнано рецидив злочинів.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає що ОСОБА_7 повинно бути призначене покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень. Підстав для застосування положень ст..ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.06.2017, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки слід виконувати самостійно.

Також заслуговують на увагу, доводи апеляційної скарги прокурора в тій частині, що ухвала суду 20.06.2018 року про виправлення описки у вироку відносно ОСОБА_7 постановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи (наприклад, дати події, номера і дати документа, найменування сторони, прізвища особи тощо).

Отже, виправлення допущених у вироку та ухвалі описок чи арифметичних помилок допускається, якщо при цьому не зачіпається суть цих судових рішень.

Зазначених вимог Закону суд першої інстанції не дотримався.

Відповідно до вимог ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.06.2018 року, на підставі ст. 379 КПК України, судом були внесені виправлення в резолютивну частину вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 червня 2018 року, зокрема, виключено абзац другий, яким, після призначення покарання у виді 3-х років позбавлення волі її першим абзацом, застосовано ст..ст. 75,76 КК України, при тому, що судом в послідуючому, абзацом тертім застосовано ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 06.06.2017 року та було призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, а потім абзацом четвертим застосовано ст..ст. 75, 76 КК України з випробуванням із іспитовим строком на 3 роки, чим суд фактично змінив призначене ОСОБА_7 покарання.

Таким чином, судом першої інстанції при постановленні ухвали не враховано, що питання призначення покарання, не можуть вирішуватись шляхом виправлення описки в ухваленому вироку, тому колегія суддів вважає, що доводи прокурора про незаконність постановленої судом ухвали про виправлення описки, в частині призначення покарання є обґрунтованими, тому ухвала суду, як невід`ємна частина вказаного вироку, підлягає скасуванню через її невідповідність вимогам ст. 370 КПК України.

Зазначені в ухвалі помилки суду не відносяться до очевидних арифметичних або технічних помилок, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 407, 413, 420 КПК України , колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити .

Ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 червня 2018 року про внесення виправлень у вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 червня 2018 року по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000204 від 29.01.2017 року, щодо ОСОБА_7 , передбаченої ч.2 ст.309 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання :
- за ч. 2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.06.2017, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки виконувати самостійно.

Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Відповідно до вимог ч.6 ст.376 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржено безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення судового рішення, а обвинуваченим, який тримається під вартою у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4