АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/1266/18 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/353/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2018 року м. Кривий Ріг

Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000271, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30 січня 2018 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 липня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Новокуйбишевськ Самарської області, РФ, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України,
учасники кримінального провадження:
прокурор ОСОБА_8

захисник адвокат ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И В:
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації її дій, просить вирок змінити, виключивши з резолютивної частини призначення обвинуваченій покарання у виді 100 годин громадських робіт, та вважати ОСОБА_7 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, зі звільненням, на підставі п.1, 2 ч.2 ст.105 КК України, від покарання із застосуванням до неї примусових заходів виховного характеру у виді застереження та обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітньої строком на 1 рік.

В обґрунтування доводів скарги прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні вироку. Звертає увагу на те, що ОСОБА_7 судом безпідставно призначено покарання у виді громадських робіт строком на 100 годин, оскільки при звільненні особи, на підставі ст.105 КК України, покарання не призначається, тому прокурор вважає, що вирок підлягає зміні, з виключенням з резолютивної частини міри покарання, призначеної за ч.1 ст.185 КК України, у виді громадських робіт із застосуванням до неї примусових заходів виховного характеру.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 липня 2018 року, неповнолітню ОСОБА_7 визнано винуватою та призначено покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді громадських робіт строком 100 годин, та звільнено від призначеного покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру у виді застереження та обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітньої.
За обставин викладених у вироку, неповнолітня обвинувачена ОСОБА_7 27 січня 2018 року, близько 14.00 години зайшла до приміщення магазину "АТБ-Маркет продукти 443", ТОВ «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: м. Кривий Ріг, Покровський район, вул. Едуарда Фукса, 1а, де побачила товар, та в цей час у неї виник намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь.
Того ж дня, близько 14.05 години, ОСОБА_7 , перебуваючи в торгівельному залі магазину "АТБ-Маркет продукти 443", який розташований за адресою: м. Кривий Ріг, Покровський район, вул. Едуарда Фукса, 1а, реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисного мотиву, таємно викрала, належний ТОВ «АТБ-Маркет» товар, а саме: вакуумні навушники «Блискавка» з мікрофоном в кількості 2 штуки, вартістю 113,98 гривень, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 849 від 23.02.2018; ароматизатор «Яблуко» в кількості 1 штуки, вартістю 19,32 гривень, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 849 від 23.02.2018; подовжувач «USB» HD0540 в кількості 1 штука, вартістю 99,90 гривень, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 849 від 23.02.2018; філе «ситний ряд куряче» у вакуумній упаковці в кількості 0, 400 кг., вартістю 62,60 гривень, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 849 від 23.02.2018; шийка «Добров свиняча» у вакуумній упаковці в кількості 0, 146 кг., вартістю 54,34 гривень, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 849 від 23.02.2018; крекер «Yarych» з базиліком та частиком, вагою 80 г., у вакуумній упаковці, вартістю 7,46 гривень, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 849 від 23.02.2018; акційний набір «Світоч чорний смак тірамісу» вагою 170 г. в кількості 2 штуки, вартістю 58,44 гривень, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 849 від 23.02.2018, тобто на загальну суму 407,84 гривень, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 849 від 23.02.2018, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном зникла, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на свою користь. Своїми злочинними діями неповнолітня обвинувачена ОСОБА_7 , таємно викрала майно, належне ТОВ «АТБ-Маркет», вартістю 407,84 гривень чим завдала потерпілому шкоду на зазначену суму.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, і просив їх задовольнити, а вирок змінити.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 проти задоволення скарги не заперечував, посилаючись на те, що прокурор не ставить питання про погіршення її становища.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Суспільно небезпечне винне діяння тільки тоді є злочином, коли воно вчинене суб`єктом злочину, тобто фізичною осудною особою, яка вчинила злочин у віці, з якого, відповідно до ст.22 КК України, може наставати кримінальна відповідальність.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_7 , на час вчинення інкримінованого злочину, досягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність за ч.1 ст.185 КК України, а тому є суб`єктом цього злочину.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 , правильність кваліфікації її дій за ч.1 ст.185 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували учасники судового провадження та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в поданій апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Водночас, доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є слушними.

Зі змісту ст.105 КК України слідує, що неповнолітній, який вчинив злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнений судом від покарання, якщо буде визнано, що внаслідок щирого розкаяння та подальшої бездоганної поведінки він на момент постановлення вироку не потребує застосування покарання. У цьому разі суд застосовує до неповнолітнього примусові заходи виховного характеру , передбачені цією статтею. До неповнолітнього може бути застосовано кілька примусових заходів виховного характеру, що передбачені у частині другій цієї статті. Тривалість заходів виховного характеру, передбачених у пунктах 2 та 3 частини другої цієї статті, встановлюється судом, який їх призначає.

Окрім того, судам необхідно зважати, що під час ухвалення вироку щодо неповнолітньої особи, вони повинні суворо дотримуватись принципів законності, справедливості, обґрунтованості покарання та при прийнятті рішення керуватися принципом найкращих інтересів дитини, встановленим у ст.3 Конвенції ООН про права дитини.
З аналізу зазначених вище положень закону, видно, що у разі засудження неповнолітнього за вчинення злочину, санкцією статті якого передбачений такий вид покарання, який не може бути до нього застосовано, суд, в силу вимог ст.98 КК України, ухвалює обвинувальний вирок, але без призначення покарання, чого судом першої інстанції зроблено не було.

З вироку видно, що суд врахував характер вчиненого ОСОБА_7 злочину, який, згідно положень ст.12 КК України, є злочином середньої тяжкості; особу обвинуваченої, яка за місцем мешкання характеризується посередньо, навчається в Криворізькому професійному гірничо-технологічному ліцеї,на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; її соціальні зв`язки та умови проживання; обставини, що пом`якшують покарання - повне визнання вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину неповнолітнім, відшкодування завданого збитку, та вірно дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 не становить небезпеки для суспільства, й обґрунтовано прийняв рішення про можливість застосування щодо неї положень ст.105 КК України, з застосуванням примусових заходів виховного характеру.
Разом з цим, при визнанні ОСОБА_7 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого за ч.1 ст.185 КК України, суд призначив їй покарання у виді 100 годин громадських робіт, та, вже протім, на підставі ст.105 КК України, звільнив ОСОБА_7 від призначеного покарання із застосуванням примусового заходу виховного характеру у виді застереження та обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітньої строком на 1 рік.
На переконання суду апеляційної інстанції, суд обґрунтовано дійшовши висновку, про можливість застосувати щодо ОСОБА_7 примусових заходів виховного характеру, помилково, не дотримавшись положень ст.ст.98, 105 КК України, призначив їй покарання, яке у цьому разі не застосовується.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок зміні, на підставі ст.ст. 409, 413 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту та застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, шляхом виключення з мотивувальної та резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання у виді громадських робіт строком на 100 годин.
Отже, суд, з урахуванням конкретних обставин провадження, умов життя та виховання неповнолітньої ОСОБА_7 , керуючись принципом найкращих інтересів дитини, вважає, що обвинувачена може бути звільнена на підставі п.1, 2 ч.2 ст.105 КК України, від покарання за ч.1 ст.185 КК України, із застосуванням примусового заходу виховного характеру у виді застереженнята обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітньої строком на 1 рік.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді громадських робіт строком на 100 годин.

Звільнити ОСОБА_7 , на підставі п.1, 2 ч.2 ст.105 КК України, від призначення покарання за ч.1 ст.185 КК України, із застосуванням щодо неї примусових заходів виховного характеру у виді застереження та обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітньої строком на один рік, а саме:

- заборонити неповнолітній обвинуваченій ОСОБА_7 знаходитися поза межами місця мешкання за адресою АДРЕСА_2 та місця реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 в період часу з 22-00 годин до 07-00 годин наступного дня;
- заборонити неповнолітній обвинуваченій ОСОБА_7 залишати або змінювати місце мешкання без дозволу уповноваженого органу з питань ювенальної пробації м. Кривого Рогу та періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань ювенальної пробації.
Обов`язок контролю виконання примусових заходів виховного характеру з боку неповнолітньої обвинуваченої ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 покладається на уповноважений орган з питань ювенальної пробації м. Кривого Рогу.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Кримінального касаційного Суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4