Єдиний унікальний номер 227/1737/17 Номер провадження 11-кп/775/407/2018

ВИРОК

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмуті кримінальне провадження № 0000360 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 29 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Криворіжжя Добропільського району Донецької області, не судиму, громадянку України, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною за ч. 1 ст. 366 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень; за ч. 3 ст. 191 КК України виправдано за відсутністю в її діях складу злочину,-

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду першої інстанції, 05 жовтня 2015 року ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді Криворізької сільської голови, будучи службовою особою, являючись розпорядником бюджетних коштів сільської ради, діючи в інтересах ОСОБА_8 та за попередньою змовою з ним групою осіб, достовірно знаючи про те, що будівельні роботи з установки системи автоматичного керування водопостачання по вул. Комсомольська в с. Криворіжжя Добропільського району Донецької області згідно договору №22 від 01 жовтня 2015 року, укладеним між Криворізькою сільською радою, в особі голови ОСОБА_7 , і фізичною особою - підприємцем ОСОБА_8 на виконання будівельних робіт з установки системи автоматичного керування водопостачання по вул. Комсомольська в с. Криворіжжя Добропільського району Донецької області на суму 20 500 гривень, не виконувалися, зловживаючи своїм службовим становищем, в порушення своїх функціональних обов`язків, знаходячись у своєму службовому кабінеті Криворізької сільської ради, розташованій за адресою: Донецька область, Добропільський район, с. Криворіжжя, вул. Радянська, буд.101, виконала свій підпис в акті приймання будівельних робіт форми КБ-2в на вказаний об`єкт, до якого ОСОБА_8 були внесені завідомо недостовірні відомості з питань повного виконання вказаних будівельних робіт на суму 20 500 гривень.

05 жовтня 2015 року ОСОБА_7 видала зазначений акт приймання виконаних будівельних робіт головному бухгалтеру Криворізької сільської ради ОСОБА_9 для здійснення виплати бюджетних коштів в розмірі 20500 гривень на розрахунковий рахунок ОСОБА_8 , тим самим здійснивши оплату за вказані роботи, які фактично не виконані.

Продовжуючи свою злочину діяльність, 4 листопада 2015 року ОСОБА_7 , діючи повторно, перебуваючи на вказаній посаді, будучи службовою особою, являючись розпорядником бюджетних коштів сільської ради, діючі в інтересах ОСОБА_8 та за попередньою змовою з ним групою осіб, достовірно знаючи про те, що будівельні роботи з поточного ремонту внутрішньої електромережі в дитячому дошкільному закладі «Сонечко» в с. Криворіжжя Добропільського району Донецької області згідно договору №150 від 02 листопада 2015 року, укладеним між Криворізькою сільською радою в особі, голови ОСОБА_7 , і фізичною особою - підприємцем ОСОБА_8 на виконання поточного ремонту внутрішньої електромережі в дитячому дошкільному закладі «Сонечко» в с. Криворіжжя Добропільського району Донецької області на суму 5995 гривень, проведені не в повному обсязі, зловживаючи своїм службовим становищем, в порушення своїх функціональних обов`язків, знаходячись у своєму службовому кабінеті Криворізької сільської ради, розташованій за адресою: Донецька область Добропільський район с. Криворіжжя, вул. Радянська, буд. 101, виконала свій підпис в акті приймання будівельних робіт форми КБ-2в на вказаний об`єкт, до якого ОСОБА_8 були внесені завідомо недостовірні відомості щодо завищення вартості виконаних робіт на суму 1854,06 гривень.

ОСОБА_7 , 04 листопада 2015 року видала зазначений акт приймання виконаних будівельних робіт головному бухгалтеру Криворізької сільської ради ОСОБА_9 для здійснення виплати бюджетних коштів у розмірі 5995 гривень на розрахунковий рахунок ОСОБА_8 , тим самим здійснивши оплату за вказані роботи, які на суму 1854,06 гривень фактично не виконані.

Крім того, ОСОБА_7 виправдана судом першої інстанції за ч.3 ст. 191 КК України за відсутністю в її діях складу злочину.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. Вважає, що суд безпідставно виправдав обвинувачену за ч.3 ст. 191 КК України, а також безпідставно не призначив додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих функцій, яке є обов`язковим додатковим видом покарання, передбаченим санкцією ч. 1 ст. 366 КК України. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною за ч. 3 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України та призначити покарання за ч.3 ст. 191 КК України у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки; за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на 3 роки.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції державного обвинувача, доводи захисника та обвинуваченої, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, судова колегія приходить до наступного.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Доводи прокурора, що судом незаконно виправдано ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 191 КК України, є безпідставними та спростовуються матеріалами справи, яким суд дав належну правову оцінку.

При кримінально-правовій оцінці діянь, які одночасно посягають і на власність, і на належний порядок здійснення службової діяльності, слід виходити передусім із головного об`єкта конкретного посягання, визначившись із метою, мотивом злочинного діяння, спрямування основних зусиль винного та врахувавши законодавчо встановлені ознаки відповідних злочинів. При цьому, якщо зловживання службовою особою своїм службовим становищем виступає способом заволодіння майном підприємства, при якому винний незаконно вилучає його з наявних фондів та безоплатно привласнює, використовуючи своє службове становище як спосіб такого заволодіння, то має місце спеціальний склад службового зловживання, який належить кваліфікувати за статтею 191 КК України. Якщо ж службове зловживання не супроводжується заволодінням майном, не пов`язане з протиправним вилученням та безоплатним обертанням майна у свою власність, а призвело до здобуття іншої вигоди (корисливий мотив або інші особисті інтереси), яка не входить до складу об`єкта посягання, то має місце склад злочину, передбачений статтею 364 КК України. До такого висновку дійшов Верховний Суд України у постанові від 07 лютого 2013 року у справі №5-27кс12, який є обов`язковим для застосування судом.

Так, обвинувачена ОСОБА_7 пояснила, що мети на розкрадання зазначених коштів у неї не було. Вона підписала акти прийому-передачі, на підставі яких було перераховано кошти ОСОБА_8 , для пришвидшення закінчення робіт, обумовлених у договорах. Вона усвідомлювала, що вносить неправдиві дані в документи щодо виконаних робіт, але вимушена була так зробити, щоб були виділені кошти на придбання необхідного обладнання. Взамін вона очікувала від іншої сторони договору виконання обумовлених ремонтних робіт. Після перерахування йому коштів, ОСОБА_8 була замовлена засувка для водопостачання, але не встановлена, бо вона не підійшла по розміру. Через це він вимушений був повторити замовлення, а в дитячому садку не довиконував роботи з встановлення ліхтарів, вимикачів та з приховування кабелю через непередбачувані сімейні обставини.

Свідок ОСОБА_8 пояснив, що ним були укладені з Криворізькою сільською радою в особі голови ОСОБА_7 два договори на виконання робіт з автоматичного керування водопостачання та поточного ремонту внутрішньої електромережі в дитячому садочку в с. Криворіжжя. Сільським головою ОСОБА_7 були підписані два акти прийому передачі робіт без фактичного повного виконання робіт. На час підписання акту прийому-передачі на виконання договору по встановленю та придбання засувки для водопостачання, роботи не були повністю виконанні, а на час підписання акту прийому-передачі по поточному ремонту внутрішньої електромережі в дитячому садку, роботи вже тривали та йшли до завершення.

Свідок ОСОБА_10 , що працює на посаді завідуючої дитячого садочку в с.Криворіжжя пояснила, що в серпні 2015 року був запланований ремонт в дитячому садочку. Крім того, вона повідомила голову сільської ради ОСОБА_7 про необхідність проведення ремонту електричної мережі. Через тиждень ОСОБА_7 приїхала разом з ОСОБА_8 , якому показали фронт робіт по електромережі в дитячому садку , а він повідомив, що за два вихідні дні зробить. Він закупив необхідні прилади для ремонту та зберігав їх в приміщені дитячого садочку. Проте всі роботи ОСОБА_8 так і не закінчив. Вона неодноразово зверталась до ОСОБА_7 щодо не закінчення робіт. З тієї самої причини, вона та ОСОБА_7 неодноразово телефонували до ОСОБА_8 . Коли обрали головою сільської ради ОСОБА_11 , вимущена була звернутись до неї з повідомленням про незакінченні роботи по ремонту внутрішньої електромережі в дитячому садку та про наявність оголених дротів в приміщенні дитячого садочку.

Таким чином,судова колегія вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що ОСОБА_7 не мала умислу на розтрату ввірених їй державних коштів, оскільки їй на момент укладення договорів та перерахування грошових коштів не було відомо, що інший учасник договірних відносин не виконає зобов`язань, а своїми діями, підписуючи акти приймання виконаних будівельних робіт, керувалась метою пришвидшити встановлення автоматичного керування водопостачання та пришвидшення завершення ремонту електричної мережі дитячого садочку «Сонечко» в с. Криворіжжя, тобто кошти перераховувала в обмін на отримання послуг ОСОБА_8 по виконанню ремонтних робіт, що виключає у обвинуваченої прямого умислу на розтрату ввірених їй державних коштів.

Висновки суду, що ОСОБА_7 скоїла злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України за обставин, як вони встановлені вироком, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Санкція ч. 1 ст. 366 КК України передбачає покарання у виді штрафу до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, де позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю є обов`язковим видом покарання.

Доводи прокурора про те, що в порушення вимог ст. 65 КК України суд першої інстанції не призначив обвинуваченій ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю є слушними.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 366 КК України, суд першої інстанції залишив поза увагою додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, яке є обов`язковим за санкцією вказаної статті.

Колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного за ч.1 ст. 366 КК України покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

При визначенні виду та розміру покарання, колегія суддів бере до уваги конкретні обставини вчиненого, тяжкість скоєного злочину, який на підставі ст. 12 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості, особу винної, яка раніше не судима, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра, нарколога не перебуває.

Обставинами, які пом`якшуєють покарання обвинуваченої, суд вважає визнання вини та щире каяття у вчиненому.

Обставинами, що обтяжують покарання, згідно з ст. 67 КК України, є вчинення злочину повторно, за попередньою змовою групою осіб.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 29 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного за ч.1 ст. 366 КК України покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на 1 рік.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді