АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/1050/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/337/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
У Х В А Л А

16 серпня 2018 року м.Кривий Ріг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене 16 січня 2016 року, до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000116 за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 червня 2018 рокуза обвинуваченням

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, -
учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
захисник ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И В:
Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років; згідно з положенням ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання з покаранням, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 травня 2016 року, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.
В змінений апеляційній скарзі від 06 серпня 2018 року прокурор ставить питання про зміну вироку щодо ОСОБА_6 , з зазначенням в резолютивній частині вироку про призначення йому покарання, згідно ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком з покаранням, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 травня 2016 року. В іншій частині вирок просить залишити без змін.
В обґрунтування доводів зміненої скарги, прокурор вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню. При цьому прокурор зазначає, що у резолютивній частині вироку, при призначені обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, суд послався ст.70 КК України і шляхом часткового складання покарання, призначеного новим вироком з покаранням, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 травня 2016 року, визначив остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі, не конкретизувавши за правилами якої частини статті 70 КК України призначено остаточне покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 червня 2018 року ОСОБА_6 , визнано винуватим та призначено покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, та, на підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 травня 2016 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Вирішено питання по речовим доказам.

За обставин викладених у вироку, ОСОБА_6 , повторно 15.01.2016, приблизно о 17.10 год. разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, перебували біля аптеки Сервіс-Плюс по вул. А. Головка в Тернівському районі м. Кривого Рогу. Знаходячись біля вищевказаної аптеки, ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, побачили ОСОБА_9 , який виходив з аптеки.
Реалізуючи свій раптовий виниклий злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, ОСОБА_6 разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, прослідували за ОСОБА_9 до будинку АДРЕСА_2 .
В цей же день, 15.01.2016 приблизно о 17:30 год., ОСОБА_6 разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, переслідуючи потерпілого ОСОБА_9 , зайшли на перший поверх у під`їзд №4 будинку АДРЕСА_2 . Діючи з метою досягнення умисного корисливого умислу, направленого на відкрите заволодіння майном потерпілого, ОСОБА_6 штовхнув потерпілого ОСОБА_9 у спину, коли останній підіймався по сходах. Від завданого поштовху потерпілий ОСОБА_9 впав на сходи, після чого, співучасник злочину, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, діючи з метою позбавлення потерпілого можливості чинити опір, руками тримав ОСОБА_9 за тулуб. В цей час ОСОБА_6 , шляхом декількох ривків, заволодів тканевою сумкою, яка знаходилась в лівій руці потерпілого ОСОБА_9 , в якій знаходилися речі потерпілого, а саме: паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , медична книжка на ім`я ОСОБА_9 , посвідчення ветерана праці на ім`я ОСОБА_9 , пенсійна картка банку Укрсіббанк, мобільний телефон марки Samsung GT-E1202I ІМЕІ-1 НОМЕР_1 ІМЕІ-2 НОМЕР_2 вартістю 537,07 грн, грошові кошти у розмірі 1 200 грн.
Заволодівши вищевказаним майном потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , разом зі співучасником злочину, особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 1737,07 грн.
Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження, підтримав змінену апеляційну скаргу прокурора, що брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, просив її задовольнити, змінити вирок щодо ОСОБА_6 з зазначених у скарзі підстав.
Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 не заперечувала проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора, оскільки це не погіршує процесуального становища обвинуваченого.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, суд дійшов такого висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 , правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.186 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на зібраних і досліджених у судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували учасники судового провадження, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Разом з цим, доводи прокурора стосовно порушень судом закону України про кримінальну відповідальність, при ухваленні судового рішення, є обґрунтованими, виходячи з такого.

Так, відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
В силу ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Виходячи з вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно п.2 ч.4 374 КПК України у резолютивній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені вид і розмір не тільки основного, а й додаткового покарання, призначеного засудженому за кожний злочин, а також за сукупністю злочинів або вироків.

Отже, покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.

З вироку видно, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 , обвинуваченому покарання у відповідності з вимогами ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступень тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, обставини скоєння цього злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, посередньо характеризується за місцем мешкання, стан його здоров`я, те, що він страждає на декілька тяжких захворювань; обставин, які б пом`якшували покарання суд не встановив, обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочину та вчинення злочину щодо особи похилого віку, та дійшов вірного висновку про необхідність призначення покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі з ізоляцією від суспільства, в межах санкції інкримінованого йому злочину.
Апеляційним переглядом встановлено, що злочин за цим вироком був вчинений ОСОБА_6 15 січня 2016 року, тобто, до ухвалення попереднього вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 травня 2016 року, тобто у цьому випадку має місце сукупність злочинів, та необхідність застосування, при визначенні остаточного покарання правил ч.4 ст.70 КК України.

При призначенні обвинуваченому остаточного покарання, за сукупністю злочинів, суд вірно застосував принцип часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 травня 2016 року, про що зазначив в резолютивній частині вироку, та визначив остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 7 років, з чим погоджується й суд апеляційної інстанції.
Разом з цим, при призначенні покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст.70 КК України, суд допустився помилки, не зазначивши в мотивувальній та резолютивній частинах вироку, саме частину четверту статті 70 КК України.

Окрім того, з мотивувальної частини вироку слідує, що суд, дійшовши висновку про призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів, та фактично застосувавши правила частини 4 статті 70 КК України, помилково визначив остаточне покарання шляхом приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, застосувавши принцип призначення покарання за сукупністю вироків, що встановлено нормами ч.1 ст.71 КК України.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суд апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, через незастосування судом законну, який підлягає застосуванню, та застосування закону, який не підлягає застосуванню, тому, у відповідності до ст.ст.409, 413 КПК України, вирок щодо ОСОБА_6 підлягає зміни, а скарга прокурора задоволенню.

Виходячи з приписів п.4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Виходячи з викладеного, суд вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, рішення суду першої інстанції про часткове приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, як невірно застосоване, та обвинуваченого слід вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі в розмірах, визначених судом першої інстанції, та визначити остаточне покарання, за сукупністю злочинів, за правилами ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 травня 2016 року, щоне погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора, що брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції - задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку, при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів, рішення суду про часткове приєднання невідбутої частини покарання, призначеної за попереднім вироком.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком з покаранням, призначеним за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 травня 2016 року,остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

В решті вирок - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена, до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4