Постанова
Іменем України

31 травня 2018 року
м. Київ

провадження № 51-1606 км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 03 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 11 травня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_5 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , котрий народився та проживає у АДРЕСА_1 , має середню освіту, не працює, згідно зі ст. 89 КК вважається несудимим,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 03 листопада

2016 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 332 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією мобільного телефону «Samsung» із сім-карткою оператора мобільного зв`язку MTC, який було визнано речовим доказом.
Так, згідно з вироком ОСОБА_5 , за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідуванням особами, сприяв незаконному переправленню через державний кордон України чотирьох громадян ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 , 1979 року народження, ОСОБА_10 , 1977 року народження, ОСОБА_11 ,

1984 року народження, ОСОБА_12 , 1966 року народження), яких 26 липня 2016 року о 22.10 год. на невстановленому слідством транспортному засобі перевіз у с. Астей Берегівського району Закарпатської області, звідки з метою уникнення прикордонних нарядів, через поле, перевів до державного кордону України з Угорщиною, тобто сприяв порадами та вказівками переправленню вказаних осіб через державний кордон. Однак, поблизу 188 прикордонного знаку, розташованому у вказаному селі, ОСОБА_5 та четверо громадян Шрі-Ланки були виявлені та затримані військовослужбовцями ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області від 11 травня 2017 року даний вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, які її подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржені судові рішення та закрити кримінальне провадження щодо його підзахисного. Так, зокрема, захисник стверджує про відсутність у матеріалах провадження частини звукозаписів судових засідань суду першої інстанції, безпідставність неврахування у якості доказів звукозаписів допитів в порядку, передбаченому ст. 225 КПК, а також про недопустимість ряду доказів через їх невідповідність вимогам ч. 1 ст. 29 цього ж Кодексу. Крім того, сторона захисту посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи і на невідповідність оскаржених судових рішень вимогам ст. 374 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор просив залишити касаційну скаргу захисника без задоволення, а судові рішення без зміни.
Засуджений ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу свого захисника та просив її задовольнити.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, засудженого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями кримінального процесуального закону України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а як вбачається з п. 7 ч. 2 цього ж положення судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у статті 27 КПК і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також надання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (частина перша статті 27 КПК), та відкритості судового процесу право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (частина друга статті 27 КПК).
Частиною четвертою статті 107 КПК передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень КПК судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Попри це, при перевірці матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції встановлено, що до них хоча й приєднано технічний носій інформації, однак, на цьому носії відсутня фіксація частини судових засідань суду першої інстанції, а саме: фіксація судових засідань від 13 вересня 2016 року та 07 жовтня 2016 року.
Зважаючи на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії, такі порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, та тягнуть за собою безумовне скасування оскаржуваних судових рішень. Крім того, унаслідок таких порушень процесуального закону, колегія суддів позбавлена можливості перевірити інші доводи касаційної скарги захисника.
Таким чином, з урахуванням наведеного, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а оскаржені судові рішення скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність із точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII),
ухвалив
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 03 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Закарпатської області від 11 травня 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Залишити ОСОБА_5 під вартою до вирішення питання щодо запобіжного заходу у суді першої інстанції, але не більше ніж на 60 діб.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3