АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/1387/18 Головуючий 1-ої інстанції ОСОБА_1
Справа №637/1360/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.1, 2 ст.185 КК України
ВИРОК
Іменем України

20 червня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 16.01.2018р. щодо ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, з середньо-спеціальною освітою, одружений, має неповнолітню дитину, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-16.02.2007р. Орджонікідзевським районним судом м. Харків за ч.1 ст.309 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

-04.09.2017р. Шевченківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання строком на 2 роки,

засуджений за: - ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі;

- ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;

- ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

В силу ч.1 ,4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено - 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до положень ч.5 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 04.09.2017р. та остаточне покарання - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Як встановив суд першої інстанції, 23.07.2017р. близько 19год., ОСОБА_7 маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, прийшов у лісосмугу, розташовану у північно-східній частині с.м.т. Шевченкове Харківської області, де за допомогою раніше приготовлених та принесених з собою складових (харчова сода, оцет, розчинник, насіння маку) приготував у металевій мисці на вогнищі наркотичній засіб для внутрішньовенного вживання, проте не встиг вжити, так як був виявлений працівниками сектору реагування патрульної поліції Шевченківського ВП Куп`янського ВП ГУНП в Харківській області.

23.07.2017р. під час огляду місця події у ОСОБА_7 виявлено та вилучено з металевої миски рідину коричневого кольору у два ін`єкційних шприці об`ємом 1мл та 20мл, шприц ін`єкційний з аналогічною рідиною та металеву миску з нашаруванням на її поверхні речовини коричневого кольору.

Згідно з висновком рідина, яка міститься в трьох ін`єкційних шприцах, об`ємом 20мл, 20мл та 1мл, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,3467гр., 0,3313гр. та 0,0216гр.; надане на дослідження нашарування на поверхні миски, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1265гр., які ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав для власного вживання шляхом внутрішньовенних ін`єкцій без мети збуту. Всього ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав без мети збуту 0,8261гр. особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого.

Окрім того, 14.09.2017р. о 10год., ОСОБА_7 діючи повторно, достовірно знаючи, що на території домоволодіння, яке належить ОСОБА_8 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , знаходяться металеві труби, скориставшись відсутністю власника, таємно викрав з двору чотири металеві труби, бувші у використанні, діаметром 75,5мм кожна, загальною довжиною 12,1м, вартістю 72грн. 70коп. за один погонний метр. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши, потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 879грн. 67коп..

Продовжуючи свою умисну злочинну протиправну діяльність, 20.10.2017р. об 11год. 32хв., ОСОБА_7 , проходячи повз Шевченківський районний центр зайнятості Харківського обласного центру зайнятості, розташованого на вул. Паркова, 20, смт. Шевченкове Харківської області, побачивши біля приміщення центру зайнятості велосипед, скориставшись відсутністю власника майна та сторонніх осіб, повторно, таємно викрав велосипед марки «Водан» темно-червоного кольору, 2015р. випуску, який належить ОСОБА_9 , вартістю 1695грн. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд. Спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 1695грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області, не оспорюючи встановлені фактичні обставини та правильність кваліфікацій дій обвинуваченого просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`якістю призначеного покарання. Так апелянт вказує, що ОСОБА_7 перший злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України вчинив 23.07.2017р., тобто до ухвалення вироку від 04.09.2017р., а тому покарання за цим злочином належало призначати за правилами ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів. Що стосується остаточного покарання, то воно повинно бути призначено за сукупністю злочинів відповідно до ч.1 ст.70 КК України та вироків, згідно ч.1 ст.71 КК України, оскільки решту крадіжок ОСОБА_7 вчинив після ухвалення Шевченківським районним судом Харківської області від 04.09.2017р., але до повного відбуття призначеного цим вироком покарання. В зв`язку з наведеним прокурор просить ухвалити апеляційним судом вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.1 ст.309 КК України - 1 рік позбавлення волі та на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання призначеного менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Шевченківським районним судом Харківської області від 04.09.2017р., призначити 3 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі,

- за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі і на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання призначеного менш суворого покарання більш суворим 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 04.09.2017р., призначити остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З вироку суду (т.1 а.с.104-107) вбачається, що фактичні обставини встановлені згідно ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права оскаржувати їх в апеляційному порядку.

Оскільки ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав наркотичні засоби без мети збуту то суд першої інстанції, на думку колегії суддів, вірно кваліфікував ці його дії за ч.1 ст.309 КК України, як і таємне викрадання (крадіжка) чужого майна, вчинена повторно за ч.2 ст.185 КК України, а таємне викрадення (крадіжка) чужого майна, поєднана з проникненням у сховище, вчинена повторно за ч.3 ст.185 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряє вирок лише в частині призначення обвинуваченому покарання.

Згідно роз`яснень, які містяться у п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

А відповідно до п.25 тієї ж Постанови Пленуму коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Разом з цим, у п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» зазначено, що якщо за вчинені злочини особу не було засуджено і вони, крім повторності, утворюють ще й сукупність злочинів, призначення покарання за ці злочини має здійснюватись за правилами, передбаченими ст.ст.70, 72 КК України.

Як вбачається з вироку, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковано судом за ч.1 ст.309, ч.3 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України але покарання призначене з порушеннями норм кримінального закону та виші приведеними роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України оскільки порядок призначення судом першої інстанції покарання обвинуваченому за ч.1 ст.309, ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.1, ч.4 ст.70 КК України, а потім остаточного покарання за правилами ст.71 КК України, без застосування положень ч.4 ст.70 КК України щодо ч.1 ст.309 КК України неможна визнати правильним.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання повністю підтверджуються вищезазначеним.

Таким чином, з огляду на наведене, колегією суддів встановлене порушення передбачене п.1 ч.1 ст.413 КПК України, яке згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Доводи апеляційної скарги щодо збільшення розміру призначеного покарання, на думку колегії суддів є необґрунтованими оскільки призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст. 65 КК України.

При цьому, як випливає з вироку, суд першої інстанції врахував: характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який має не погашену судимість та вчинив злочини в період відбування умовного терміну покарання, перебуває на обліку Шевченківського РВ з питань пробації одружений, має неповнолітню дитину, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не працює, матеріальні збитки відшкодовані в добровільному порядку.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 в порядку ч.1 п.1, 2 ст. 66 КК України суд визнав: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування завданої шкоди, а рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання.

Згідно вироку Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 04.09.2017р. та представленим матеріалам кримінального провадження ОСОБА_7 до вказаного вироку в силу ст.89 КК України не мав судимості.

Разом з тим враховуючи, що ОСОБА_7 маючи судимість лише за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 04.09.2017р., покарання за який враховано в новому вироку, що безумовно свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, але суд обґрунтовано призначив його в межах санкцій ч.1 ст.309, ч.2 та ч.3 ст.185 КК України, а остаточний розмір якого за сукупністю вироків колегія суддів вважає необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене покарання за своїм розміром є справедливим і підстав для збільшення його розміру не вбачає але в силу вищенаведеного є необхідність у застосуванні закону, який не був застосований судом першої інстанції, що свідчить про збільшення обсягу обвинувачення.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413, п.1 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 16.01.2018р. в частині призначення покарання щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.1 ст.309 КК України 1(один) рік позбавлення волі і на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 04.09.2017р. призначити 3 роки позбавлення волі.

Крім того, призначити ОСОБА_7 :

- за ч.3 ст.185 КК України 3(три) роки позбавлення волі,

- за ч.2 ст.185 КК України 2(два) роки позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання призначеного менш суворого покарання більш суворим 3(три) роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Шевченківським районним судом Харківської області від 04.09.2017р., призначити остаточне покарання ОСОБА_7 3(три) роки 6(шість) місяців позбавлення волі.

В решті той же вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді