Постанова
Іменем України
25 жовтня 2018 року

м. Київ
справа № 234/19530/16-к
провадження № 51-4372 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 05 грудня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003578, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Краматорського міського суду Донецької області від 03 серпня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 05 грудня 2017 року вирок місцевого суду змінено в частині призначеного покарання. ОСОБА_6 вважати засудженим за ч.2 ст. 309 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді виправних робіт строком на 1 рік із відрахуванням у дохід держави 20 % його заробітку. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

За вироком суду встановлено, що 30 серпня 2016 року приблизно о 08:00 годині, ОСОБА_6 , рухаючись від зупинки громадського транспорту маршруту №16 по вул. Шкуріна в м. Краматорську Донецької області, по вул. Брюллова, на відстані приблизно 300 м від зупинки біля річки Бичок побачив та зірвав три кущі дикорослої рослини коноплі, поклав у синтетичний мішок, приніс його до свого будинку АДРЕСА_2 , де приблизно о 09:30 годині з метою просушування виклав 3 кущі коноплі на картон, поклав його на підлогу у літній кухні будинку, та зберігав без мети збуту до 27 листопада 2016 року. Коли , під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 їх було виявлено та вилучено працівниками правоохоронних органів , дана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 647,26 г в перерахунку на суху речовину.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість, просить призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що суд, приймаючи рішення під час апеляційної процедури, в достатній мірі не урахував того, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, пов`язане із незаконним обігом особливо небезпечного наркотичного засобу, не навів обставин, які пом`якшують покарання, не врахував усіх даних про особу засудженого та безпідставно дійшов висновку про можливість призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Поряд з цим, звертає увагу, що суд призначив ОСОБА_6 покарання у виді виправних робіт, але жодних офіційних документів, підтверджуючих його працевлаштування, стороною захисту надано не було.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні вимоги касаційної скарги підтримав та просив задовольнити.

Захисник засудженого адвокат ОСОБА_7 подав письмові заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких посилається на наявність підтверджуючих документів про працевлаштування засудженого, наголошує про безпідставність доводів касаційної скарги прокурора та просить залишити її без задоволення.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу та переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та кваліфікація його дій за ч.2 ст.309 КК України, у касаційному порядку не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте, ухвала апеляційного суду цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.
Як убачається з матеріалів провадження захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі піднімав питання про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого в наслідок суворості , тому просив призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням випробування.
Апеляційний суд, задовольнивши частково апеляційну скаргу захисника, застосував положення ст.69 КК України та призначив засудженому покарання у виді виправних робіт, при цьому не навів мотивів з яких він виходив при постановленні свого рішення.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів з урахуванням особи винного, ступеня тяжкості вчиненого ним злочину та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Виходячи зі змісту ст. 69 КК, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.
Так, ОСОБА_6 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу у великих розмірах без мети збуту ( ч.2 ст.309 КК України).
Санкція ч. 2 ст. 309 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.
Згідно із вироком, призначаючи засудженому покарання, місцевий суд урахував повне визнання ним своєї вини, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особу засуджено, який не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, із 2016 року перебуває на профілактичному обліку в КЛПУ «Міський наркологічний диспансер м.Краматорська», а також пом`якшуючі покарання обставини щире каяття та повне визнання вини, та дійшов висновку про доцільність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкції статті за якою його засуджено.
Разом з тим, апеляційний суд , свого рішення про призначення ОСОБА_6 на підставі ст. 69 КК більш м`якого виду покарання, не зазначеного у санкції ч.2 ст.309 КК, не мотивував та не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про явну несправедливість призначення ОСОБА_6 покарання у межах санкції вказаної норми, або навіть призначення покарання із випробуванням, як того просив адвокат у поданій ним апеляційній скарзі. Більше того, суд апеляційної інстанції, формально пославшись на сприяння розкриттю кримінального правопорушення, як на додаткову обставину, що помякшує покарання засудженому, взагалі не навів мотивів із яких він дійшов такої думки.
Поряд з цим, апеляційний суд зробив безпідставне посилання на те, що від вчиненого кримінального правопорушення тяжких наслідків не настало та матеріальні збитки не завдані , що є неприпустимим.
Відповідно до ст. 67 КК України , тяжкі наслідки є однією із обставин, що обтяжують покарання, або у випадках, прямо передбачених КК України, кваліфікуючою ознакою злочину, тому посилання на відсутність у даному випадку такої обставини є некоректним.
Враховуючи те, що склад злочину, за який засуджено ОСОБА_6 , взагалі не передбачає настання матеріальної шкоди, тому посилання на це у рішенні є неправильним.
Ураховуючи, що ОСОБА_6 хоча в силу ст.89 КК України визнаний таким, що не має судимості, проте вчинив умисний злочин, повязаний із незаконним обігом наркотичних засобів у великих розмірах, перебуває на профілактичному обліку у лікарні із діагнозом: «вживання наркотичних речовин зі шкідливими наслідками для організму», висновок суду про те, що встановлені у справі пом`якшуючі покарання обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину є необґрунтованим.
Таким чином, на думку колегії суддів, апеляційний суд застосував щодо ОСОБА_6 закон, який не підлягає застосуванню положення ст. 69 КК, адже це призвело до м`якості призначеного йому покарання. А отже, посилання прокурора на необґрунтованість застосування до призначеного за ч.2 ст.309 КК покарання положень ст.69 КК та м`якість за своїм видом та розміром призначеного засудженому покарання, Суд вважає слушними.
Крім того, апеляційний суд не усунув ряд суперечностей по справі. Зокрема, заслуговує на увагу те, що вироком встановлено, що ОСОБА_6 не працює, поряд з цим захисник, висловлюючи прохання про звільнення від відбування покарання з випробуванням , зазначив, що ОСОБА_6 працює неофіційно, що також зазначив в ухвалі апеляційний суд, в той же час пославшись на довідку про його працевлаштування, достовірність інформації, що містить дана довідка не перевірив. Натомість призначив покарання у виді виправних робіт, яке засуджений має відбувати тільки за місцем роботи, що має за мету його виправлення в звичайних для нього умовах праці та запобігання вчинення ним нового злочину. Місцем роботи є, підприємство, організація, установа, незалежно від форми власності, де особа прийнята на роботу у передбаченому законодавством порядку, виконує покладені у зв`язку з цим на неї трудові (службові) обов`язки й одержує заробітну плату.
Ураховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалу апеляційного суду не можна визнати обґрунтованою та вмотивованою, вона не відповідає вимогам ст.419 КПК та підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід урахувати наведене та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора задовольнити.

З цих підстав Суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 05 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9