Справа № 743/780/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/751/2018
Категорія - ч.2 ст.15 ч.1 ст.115, ч1 ст.345 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 0000036 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 28 листопада 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин Грузії, уродженець м. Озургеті, Грузія, зареєстрований по АДРЕСА_1 , тимчасово проживає у АДРЕСА_2 , неодружений, освіта середня, не працює, раніше не судимий,

засуджений за:

- ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років;

- ч.1 ст.345 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

До набрання вироком законної сили до ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з часу його затримання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення: з 26 січня 2017 року по 24 березня 2017 року включно, та з 31 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 21 червня 2017 року по 30 червня 2017 року включно, з розрахунку один попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі КЗ «Ріпкинська ЦРЛ» до ОСОБА_8 про відшкодування витрат на лікування особи, яка потерпіла від кримінального правопорушення - залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 7269,10 грн. процесуальних витрати. Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_8 вчинив злочини при наступних обставинах.

26 січня 2017 року, о 02.45 год., ОСОБА_8 , знаходячись у кімнаті № 311 гуртожитку № 1 Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС України, по вул. Лісній, 5 в с. Розсудів Ріпкинського району Чернігівської області, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, з метою протиправного заподіяння смерті, умисно наніс два удари ножем у ліву половину грудної клітки та один удар ножем у ліве плече ОСОБА_10 , у результаті чого останній отримав тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння та легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

ОСОБА_8 вважав, що виконав усі дії, необхідні для доведення злочину до кінця, однак наслідки у вигляді смерті ОСОБА_10 не настали з причин, що не залежали від волі ОСОБА_8 , у зв`язку із своєчасним наданням потерпілому медичної допомоги.

Крім того, 28 січня 2017 року в приміщенні Ріпкинського районного суду Чернігівської області, що знаходиться по вул. Святомиколаївській, 94 в смт. Ріпки Чернігівської області, відбувся судовий розгляд клопотання про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Участь у судовому розгляді приймала, виконуючи свої службові обов`язки як прокурор у кримінальному провадженні, начальник Ріпкинського відділу Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , яка клопотання підтримала.

Після проголошення судом ухвали про застосування стосовно ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою з утриманням в дільниці слідчого ізолятора при Новгород-Сіверській УВП №31, 28 січня 2017 року, близько 17 години, ОСОБА_8 , знаходячись на стоянці для автомобілів біля центрального входу до приміщення Ріпкинського районного суду Чернігівської області, що знаходиться за вищевказаною адресою, достовірно знаючи, що ОСОБА_11 працює на посаді начальника Ріпкинського відділу Чернігівської місцевої прокуратури, тобто є працівником правоохоронного органу, погрожував останній убивством, шляхом застосування вибухових пристроїв, у зв`язку із виконанням нею службових обов`язків.

Не погодившись із рішенням суду, захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування скарги зазначила, що під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, захисником ОСОБА_8 була адвокат ОСОБА_13 . Однак, у судовому засіданні 24.11.2017 року адвокат не мала права приймати участь, оскільки 21 листопада 2017 року право на зайняття адвокатської діяльності останньої було зупинено, згідно п.3 ч.1 ст.31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Отже, під час розгляду кримінального провадження, участь захисника в якому є обов`язковою, обвинувачений ОСОБА_8 захисника не мав і фактично був позбавлений права на захист. Також вказала, що ОСОБА_14 не подавав заяви про визнання його потерпілим у кримінальному провадженні, що стосується обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України. Крім того, вказала на суперечливість доказів у частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст.345 КК України.

Заслухавши доповідь судді; захисника ОСОБА_12 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити з наведених вище підстав; прокурора, котрий просив залишити вирок місцевого суду без змін, посилаючись на його законність і обґрунтованість; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Пунктом 3 ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно з вимогами ст.52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Обвинувачений, відповідно до п.3 ч.3 ст.42 КПК України, наділений правом мати захисника, який би брав участь у проведенні процесуальних дій, та на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

Як передбачено ч.1 ст.49 КПК України, слідчий прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, зокрема, у випадках, якщо відповідно до вимог ст.52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника, або підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, захист від обвинувачення ОСОБА_8 здійснювала адвокат ОСОБА_13 , що підтверджується договором про надання правової допомоги від 01 серпня 2016 року, ордером та свідоцтвом на право зайняття адвокатською діяльністю (т.3, а.к.п.75-79).

Згідно витягу з Єдиного реєстру адвокатів України, право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_13 зупинено, згідно п.3 ч.1 ст.31 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" з 21.11.2017 року по 21.02.2018 року, на підставі рішення КДКА Чернігівської області. А з 13.12.2017 року припинено, згідно п.6 ч.1 ст.32 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", на підставі вироку Новозаводського районного суду м. Чернігова від 13.11.2017 року.

В той же час, як убачається із журналу судового засідання від 24 листопада 2017 року, захисник ОСОБА_13 була присутня у судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , брала участь у допиті експерта ОСОБА_15 , свідка ОСОБА_16 , а також допиті обвинуваченого ОСОБА_8 , дослідженні матеріалів кримінального провадження та виступала у судових дебатах (т.4, а.к.п.101-104).

Відтак, усупереч вимогам ст.ст.49, 52 КПК України, ОСОБА_8 фактично був позбавлений права на захист, оскільки його захист здійснював адвокат, яка не мала права приймати участь у розгляді кримінального провадження, оскільки не мала відповідних повноважень.

Наведена обставина, що призвела до порушення права засудженого на захист, згідно п.4 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушення порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення.

Отже, враховуючи, що місцевим судом при розгляді кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційна скарга сторони захисту підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Разом з цим, переглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційної скарги захисника та, згідно ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи апеляційної скарги захисника підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Поновити захиснику ОСОБА_7 строк на апеляційне оскарження вироку Менського районного суду Чернігівської області від 28 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 .

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Менського районного суду Чернігівської області від 28 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжити до 23 вересня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4