АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №646/6897/15-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/315/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.187 КК України
УХВАЛА
Іменем України

02 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

представник потерпілого - ОСОБА_7 ,
захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника, в редакції змінених доводів на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 19.04.2017р. відносно ОСОБА_10 і ОСОБА_11 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Хабаровськ РФ, громадянин України, з середньою освітою, офіційно не працюючий, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-23.02.2001р. вироком Московського районного суду м. Харкова за ч.3 ст.140 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст.45 КК України до штрафу 680грн;
-16.10.2003р. вироком Московського районного суду м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі;
-29.11.2007р. вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.307 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.
засуджений за ч.3 ст.187 до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна,
та
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Узумколь Республіка Казахстан, апатрид, з середньою освітою, офіційно не працюючий, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
засуджений за ч.3 ст.187 до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Вирішена доля речових доказів та розв`язані цивільні позови.
Згідно вироку, 01.12.2014р. о 19год., ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_11 , а також двома невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, під`їхали на автомобілі ВАЗ 2101 бежевого кольору до гаражу біля будинку АДРЕСА_3 , що належить потерпілому ОСОБА_12 , де здійснили напад на ОСОБА_12 за наступних обставин. Під час закриття дверей гаражу, до ОСОБА_12 підійшли ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особа матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, оточивши його, ОСОБА_10 наніс один удар кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_12 , останній нахилися та закрив обличчя руками. Після чого, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особа матеріали відносно якої виділені в окреме провадження почали наносити ОСОБА_12 хаотичні удари кулаками в голову, близько 10 ударів, з метою подолання опору останнього. Продовжуючи свій злочинний умисел, заштовхнули ОСОБА_12 у його гараж, де він впав на підлогу біля свого автомобілю. В цей час ОСОБА_11 , демонструючи наявний у нього ніж, погрожував ОСОБА_12 його застосуванням і нанесенням цим ножем потерпілому тілесних ушкоджень у разі підняття галасу, непідкорення, або не виконання вимог нападників, а ОСОБА_10 вимагав від потерпілого передати їм грошові кошти та матеріальній цінності. Особа матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, виконуючи свою злочинну роль, стояв біля дверей всередині гаражу, тим самим перешкоджаючи потерпілому втекти з місця скоєння злочину та покликати на допомогу. Інша особа матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходився у припаркованому неподалік гаражу автомобілі, та слідкував, щоб їх злочинні дії не були виявлені випадковими свідками.
В результаті ударів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та невстановленої досудовим розслідуванням особи, потерпілому ОСОБА_12 нанесені, згідно висновку судово-медичної експертизи №3859-ая/14 від 10.12.2014р., легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Таким чином, до потерпілого ОСОБА_12 з боку вказаних осіб застосовано насильство, небезпечне для його життя та здоров`я. В результаті такого насильства та погрози застосування ножу потерпілий виконав злочинні вимоги нападників та передав останнім свою чорну шкіряну сумку з грошовими коштами в сумі 100000грн., 200ЄВРО, що згідно курсу НБУ складало 3740грн., та 200дол. США, що згідно курсу НБУ складало 3010грн., а також золотий ланцюжок 585 проби зі срібним хрестиком, загальною вартістю 9187грн. 36коп..
Після цього, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особи матеріали відносно яких виділені в окреме провадження з місця скоєння злочину втекли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 115937грн. 36коп.
Крім того, в лютому 2015 року, точної дати не встановлено, ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою наживи та особистого збагачення, незаконним шляхом, діючи в групі осіб за попередньою змовою, вступив з ОСОБА_11 у злочинну змову, направлену на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства, поєднаний з проникненням в приміщення.
Так, 26.02.2015р. о 18год., ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою спільно з ОСОБА_11 , під`їхали на автомобілі ВАЗ 2101 бежевого кольору до гаражу біля будинку АДРЕСА_3 , що належить потерпілому ОСОБА_12 та впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, здійснили напад на потерпілого ОСОБА_12 за наступних обставин. ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виконуючи свою роль у злочинній змові, забігли через відчинені ворота у гараж потерпілого, після того, як останній разом із своєю дружиною ОСОБА_13 туди заїхав. При цьому ОСОБА_11 , демонструючи наявний у нього предмет, схожий на пістолет, погрожував ОСОБА_12 його застосуванням у разі підняття галасу, непідкорення, або не виконання вимог нападників, одночасно погрожуючи застосуванням до нього небезпечного для життя та здоров`я насильства. В цей час, ОСОБА_10 закривав ворота гаражу, щоб їх протиправні дії не були помічені випадковими свідками. Під час того, як ОСОБА_11 погрожував ОСОБА_12 предметом, схожим на пістолет, та вимагав у нього передати їм грошові кошти та матеріальній цінності, під загрозою застосування до потерпілого небезпечного для його життя та здоров`я насильства, ОСОБА_10 зняв з ОСОБА_12 одягнену на ньому спортивну куртку.
В результаті погрози застосуванням такого насильства та предметом, схожим на пістолет, який ОСОБА_12 сприймав, як вогнепальну збою, що могла завдати реальної шкоди його життю та здоров`ю, потерпілий виконав злочинні вимоги нападників та передав останнім грошові кошти в сумі 80грн., та два мобільних телефони марки «Nokia 301», вартістю 982грн. та «Samsung Galaxy S3», вартістю 2946грн. Також ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заволоділи чорною спортивною курткою потерпілого, яка матеріальної цінності для нього не представляє.
Після цього ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з місця скоєння злочину зникли, зачинивши у гаражі ОСОБА_12 та його дружину ОСОБА_13 , яка знаходилася в автомобілі потерпілого, та розпорядилися майном, здобутими злочинним шляхом, на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 4008грн.
В апеляційній скарзі захисник у редакції змінених доводів просить вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_11 пом`якшити до 5 років позбавлення волі, а в частині конфіскації 6900дол. США скасувати. Проте у змінених доводах цей апелянт просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Так апелянт вказує на незаконність складу суду та на те, що суд послався на недопустимі докази, невірну кваліфікацію дій обвинувачених, та недотримання обов`язку правоохоронцями щодо порушення права на захист при затриманні обвинувачених, а також порушення права при виконанні ст.290 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторони захисту, які підтримали апеляційні вимоги, з`ясувавши позицію прокурора та представника потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляції і вважали вирок суду правомірним, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.4 а.с.275-279) фактичні обставини справи встановлені у загалному порядку на підставі досліджених у суді доказах.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_11 в судовому засіданні частково визнав себе винним за епізодом від 01.12.2014р. та не визнав себе винними за епізодом від 26.02.2015р. Так він пояснив, що вказаний злочин було ним вчинено за пропозицією осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, за обставин, вищевикладених судом. Разом з тим, заперечував нанесення будь-яких ударів потерпілому та застосування ножа, а також заперечував свою участь у вчиненні розбійного нападу за епізодом від 26.02.2015р. Також наполягав на значно меншій сумі викраденого майна, зазначаючи, що вона не перевищувала 40000грн., оскільки після того, як викрадені кошти розподілили між чотирма співучасниками порівну, кожен отримав близько 9000-10000грн. Також заперечував наявність в шкіряній сумці потерпілого будь-яких інших речей, крім вищезазначеної суми грошей. Заперечував заволодіння золотим ланцюжком потерпілого з хрестиком.

Іншій обвинувачений ОСОБА_10 у суді першої інстанції також визнав себе винним у інкримінованому йому злочині лише частково, заперечуючи участь ОСОБА_11 у вчиненні нападу на потерпілого 26.02.2015р., застосування ножа чи будь-якої зброї за обома епізодами, а також нанесення ударів потерпілому, зазначаючи, що він лише заштовхнув його до гаражу та одягнув йому на очі капюшон 01.12.2014р. Також зазначав, що сума викрадених коштів не перевищувала 40000грн., наполягав, що золотого ланцюжка з хрестиком у потерпілого не забирали. Що стосується нападу 26.02.2015р., то також заперечував нанесення ударів потерпілому, зазначаючи, що той міг отримати їх під час падіння. Підтвердив, що помітив в автомобілі потерпілого дівчину, після чого вони забрали куртку потерпілого, в якій були кошти в сумі близько 80грн. та два мобільні телефони, і залишили місце злочину, зачинивши за собою двері гаража на навісний замок, не замикаючи його.

Проте, не дивлячись на зазначену позицією обвинувачених їх вина у вчиненні злочинів за наведеними у вироку обставинами встановлена судом ґрунтується на сукупності досліджених в судовому засіданні доказів, що наведені у вироку.

По-перше, потерпілий ОСОБА_12 пояснив суду, що 01.12.2014р., близько 18год. 10хв. 18год. 15хв., коли він повертався з ТЦ «Барабашова» та заїжджав в гараж, який знаходиться на вул. Грозненській, 54-56, у м. Харкові, на нього напали 4 раніше незнайомих йому чоловіки. Спочатку удари в голову потерпілому почав наносити ОСОБА_10 , який заштовхнув його до гаражу, де йому продовжили наносити удари інші чоловіки. ОСОБА_10 наказав потерпілому зняти наявні при собі золоті вироби та віддати йому. Потім потерпілий побачив у одного з нападників ніж, це був обвинувачений ОСОБА_11 .. Після цього нападники наказали потерпілому віддати сумку, в якій у нього були особисті речі та грошові кошти у сумі 115000грн, які він раніше зняв з банкомату, 200-300дол. США та близько 500Євро. Просив залишити документи, однак нападники забрали сумочку з усім змістом. Обвинувачений ОСОБА_11 рекомендував потерпілому не звертатися до міліції.

А по другому епізоду, потерпілий повідомив, що близько 15год. та 16год. 26.02.2015р., він з дружиною заїжджав до того ж самого гаражу, коли в цей момент туди забігли обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_14 . ОСОБА_11 , погрожуючи потерпілому пістолетом, наказав йому лягти на землю та віддати наявні при ньому речі, тому потерпілий був змушений віддати нападникам куртку, два мобільних телефони та 80грн. Коли обвинувачені вибігали з гаражу, вони закрили потерпілого та його дружину в гаражі. Дружина зателефонувала сусідці, яка їх і випустила через деякий час.
Наведені показання потерпілого повністю підтверджуються та узгоджуються з показаннями даними свідками ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 в судовому засіданні.
Крім того, продавець з радіо-ринку ОСОБА_19 , допитаний в суді в якості свідка дав показання згідно з якими, він працює на радіо-ринку «Аракс» та займається продажем мобільних телефонів. В лютому 2015р., коди він знаходився на робочому місці, до нього підійшли двоє чоловіків, які запропонували йому купити у них мобільний телефон марки «Nokia», який був без сім-карки. Після того, як він попросив у вказаних чоловіків документи, один з них надав паспорт на ім`я ОСОБА_10 .
Крім того, показання свідка ОСОБА_19 підтверджуються документами долученими до матеріалів кримінального провадження та речовим доказом мобільним телефоном.
Обставини вчинення злочину 01.12.2014р. підтверджуються даними слідчих експериментів від 09.04.2015р. при яких ОСОБА_11 та ОСОБА_10 дали детальні пояснення та показали на місці обставини вчиненого ними злочину, які погоджуються між собою та з іншими наведеними вище доказами, в тому числі з поясненнями потерпілого, що надані ним в судовому засіданні (т.1 а.с.148-152, 153-157).
Допустимість цих доказів ніхто з учасників судового провадження не оскаржував.
Разом з цим, суд послався як на допустимі докази протокол слідчого експерименту від 09.04.2015р. за участю обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та протокол пред`явлення для впізнання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від 08.04.2015р. які були проведені у кримінальному провадженні №0000450 слідчим, який входив в слідчу групу в кримінальному провадженні №0003035 до того як ці провадження були об`єднані.
Отже колегією суддів встановлено, що ці дії були проведені не уповноваженою особою.
Тож, доводи апелянта в цій частині підлягають задоволенню оскільки підтверджуються матеріалами кримінального провадження, а ці докази слід виключити з вироку, визнавши їх недопустимими так як вони отримані з порушенням порядку, встановленого чинним КПК України відповідно до ст.86 КПК України.
Таким чином колегією суддів встановлені порушення, які відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними порушеннями кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Проте, навіть виключивши з доказової бази частину доказів в силу їх недопустимості, колегія суддів вважає, що решта допустимих доказів повністю підтверджує встановлені судом фактичні данні.
Оскільки, судом встановлено, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням в приміщення то ці дії вірно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.3 ст.187 КК України.
Що стосується доводів сторони захисту про порушення права на захист, то вони не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, під час всіх процесуальних дій, в яких участь захисника є обов`язковою, участь останнього була забезпечена з дотриманням передбаченої законом процедури його залучення.
З приводу доводів апелянта на незаконність складу суду то колегія суддів виходить з наступного

Відповідно до вимог ст.319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч.3 ст.35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч.2 цієї статті та ст.320 цього Кодексу.
Отже, за загальним правилом після проведення заміни судді розгляд справи розпочинається з початку, однак суд своєю вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання вимог, передбачених п.п.1, 2 ч.2 ст.319 КПК України. У такому випадку докази, що були досліджені під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.
Як свідчать матеріали кримінального провадження саме у відповідності до п.2 ч.2 ст.319 КПК України відбулась замінна судді ОСОБА_20 на суддю ОСОБА_21 .
Захисник у поданій апеляції звертає увагу на те, що у вищезазначеному випадку нова суддя повинна бути ознайомлена з ходом судового провадження, що на його думку неможливо зробити з той короткий час як її було визначено.
З наведеними доводами апеляції колегія суддів не погоджується оскільки законодавчого визначення «ходу судового провадження» не існує, а тому неможна вважати, що суддя повинна була прослуховувати всі записи судових засідань, як це зазначає апелянт.
Таким чином, колегія суддів вважає, що за наведених обставин достатньо було з`ясувати про хід судового провадження у головуючого судді, а на це не потрібно тривалого часу.
Таким чином ці апеляційні доводи не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Щодо доводів апелянта з приводу порушення права обвинувачених при виконанні ст.290 КПК України то колегія суддів виходить з того, що відповідно до розписок (т.3 а.с.15, 16) такі обставини в них не зазначені,. Будь-яких інших документів в яких би обвинуваченні скаржились на порушення їх прав матеріали кримінального провадження не містять, а тому колегія суддів приходить до висновку, що такі порушення не встановлені.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція підлягає частковому задоволенню, а вирок зміні.
Керуючись ст.ст. 405, 407, п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 19.04.2017р. відносно ОСОБА_10 і ОСОБА_11 змінити.

Виключити з вироку посилання суду як на допустимий доказ:

протокол слідчого експерименту від 09.04.2015р. за участю обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11

протокол пред`явлення для впізнання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від 08.04.2015р.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 і ОСОБА_11 з 10.04.2015р. по 20.06.2017р зарахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді