УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №288/1158/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263, ч.4 ст. 296 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
18 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_8 на вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 29 січня 2018 року, яким
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя
непрацюючого, громадянина України, українця, раніше не
судимого, засуджено
-за ч. 1 ст. 263-1 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-за ч. 4 ст. 296 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі статті 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Початок перебігу строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту фактичного його затримання.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Речові докази: ватний тампон зі слідами бурого кольору, гільзу, вогнепальну зброю «обріз» 16 калібру з гільзою знищено. Светр сірого кольору повернуто потерпілому ОСОБА_10 .
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в розмірі 1100 гривень 50 копійок.
в с т а н о в и л а:
Як встановив суд, влітку 2006 року ОСОБА_7 , знаходячись на території Лук`янівського ринку м. Києва, придбав у невідомої особи мисливську рушницю, яка є мисливською гладкоствольною вогнепальною зброєю, яку в подальшому переніс до господарської будівлі свого домогосподарства, що розташоване по АДРЕСА_1 , де зберігав без передбаченого дозволу.
В подальшому, у ОСОБА_7 виник умисел на незаконну переробку, зберігання та носіння вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 влітку 2014 року, в господарському приміщенні домогосподарства, що в АДРЕСА_1 , вніс у конструкцію придбаної ним зброї - промислового екземпляру одноствольної гладкоствольної куркової мисливської рушниці моделі «ИжК», ствол 1963 року виготовлення, 16 кал., незворотні зміни, які виразились в укорочуванні ствола з мушкою з промислової довжини 720 мм до залишкової довжини 428 мм, та в укорочування ложі до руків`я з залишковою довжиною 150 мм. Таким чином, ОСОБА_7 незаконно переробив мисливську гладкоствольну вогнепальну зброю на одноствольний обріз» 16 калібру. Надалі він вказану зброю незаконно переносив по території свого домогосподарства, та незаконно зберігав у господарському приміщенні до 30 липня 2016 року.
Окрім того, 29 липня 2016 року, близько 23 години 10 хвилин, в громадському місці, а саме на дорозі вулиці Шевченка, неподалік домогосподарства № 19 в с. Кошляки, Попільнянського району у ОСОБА_7 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, під час конфлікту з неповнолітнім ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виник злочинний умисел на вчинення хуліганських дій відносно останнього.
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось в зневажливому ставленні до існуючих в суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, що супроводжувалося особливою зухвалістю, з хуліганських мотивів, не зважаючи на присутність жителів с. Кошляки, ОСОБА_7 під час конфлікту з неповнолітнім ОСОБА_10 , дістав з-під власного верхнього одягу гладкоствольну вогнепальну зброю - одноствольний «обріз» 16 калібру та здійснив один постріл, внаслідок чого дріб влучив у тіло ОСОБА_10 , спричинивши останньому тілесне ушкодження у вигляді вогнепального поранення лівого надпліччя з наявністю сторонніх тіл, що утворилося від дії кульових вогнепальних снарядів, яке відноситься до категорії легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин скоєння злочину, установлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає, що вирок необхідно змінити в частині призначення покарання, а також щодо долі речових доказів.
Просить ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 263-1 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
Речовий доказ - вогнепальну зброю - «обріз» 16 калібру з гільзою конфіскувати в дохід держави.
Апелянт вважає, що призначення судом ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263 КК України однакових покарань суперечить принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Крім того, прокурор вважає, що оскільки кримінальне правопорушення є умисним та передбачає покарання у виді позбавлення волі, а обріз придатний для здійснення пострілів він підлягає спеціальній конфіскації в дохід держави.
В апеляційній скарзі з доповненнями захисник обвинувачуваного ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Зазначає, що вирок ухвалений з порушенням матеріального та процесуального права, вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України ОСОБА_7 не визнав та дав незмінні показання, як під час досудового слідства так і під час судового розгляду справи, про те, що захищався від нападу групи осіб та здійснив постріл в гору з лежачого положення.
Вважає, що зазначені обставини підтверджуються висновком СМЕ №225 згідно з якою у нього виявлено тілесні ушкодження, показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який не заперечував що вдарив та штовхнув обвинуваченого.
Показання інших свідків не мають доказового значення бо вони не бачили конфлікту, або ж не витримують критики, оскільки є очевидно неправдивими.
Суд допустив неповноту та не допитав свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , причин з яких він визнав їх допит недоцільним не зазначив у вироку.
Вказує на неналежність та недопустимість слідчих експериментів з потерпілим та свідками, які проведені в інший час ніж події, без замірів та відтворення самих подій, протоколу огляду місця події, який на її думку проведений з порушенням процесуального законодавства, оскільки є розбіжності між датами вилучення гільзи і у способах її пакування.
Не спростовують показань обвинуваченого щодо здійснення пострілу з лежачого положення і висновки СМЕ №233, криміналістичної експертизи одягу потерпілого № 189-МК, висновок судово - балістичної експертизи, які взагалі відповіді не дали про обставини, механізм заподіяння потерпілому вогнепальних ушкоджень.
Крім цього вважає, що судом безпідставно застосовано обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки матеріали справи не містять таких доказів.
Вказує, що дії обвинуваченого не були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та не супроводжувались особливою зухвалість чи винятковим цинізмом, а тому і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.4 ст. 296 КК є неправильною.
Заперечує захисник також правильність встановлення судом обставин щодо наявності в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 263-1 КК України, оскільки такі висновки ґрунтуються виключно на невпевнених показаннях самого обвинуваченого, а у вироку не зазначено, які ж вимоги законів він порушив.
При призначенні покарання суд не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утримання трьох неповнолітніх дітей, крім цього психологічною травмою для обвинуваченого стало те, що він дізнався в день, коли сталися вказані події, що померла його дитина ОСОБА_17 . Наявна така обставина, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину.
За вказаних обставин судом безпідставно не застосовано до обвинуваченого інститут звільнення від покарання визначений ст. 75 КК України.
Потерпілий ОСОБА_10 подав заперечення на апеляційні скарги прокурора та захисника, зазначає, що апеляційні скарги є безпідставними, а вирок законним та обґрунтованим, а тому просив залишити його без змін.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили щодо скарги прокурора, міркування прокурора, який підтримав апеляційні доводи державного обвинувача та заперечив щодо вимог скарги сторони захисту, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263, ч.4 ст. 296 КК України обґрунтувавши це належним чином у вироку з посиланням на докази та надавши їм відповідну оцінку.
В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263 КК України визнав, та пояснив обставини, за яких придбав мисливську рушницю та переобладнав на обріз, також визнав, що зберігав та носив вказаний обріз, а також, що стріляв 29.07.2016 року. Обвинувачений не заперечував вживання алкогольних напоїв.
ОСОБА_7 не визнав своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України та пояснював, що знаходився на мотоциклі, його ударили, від чого він впав на землю. З лежачого положення він ненавмисно здійснив постріл вверх, щоб налякати нападників, в ОСОБА_10 він не мав наміру стріляти.
Невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини суд розцінив як його намагання уникнути відповідальності за свої дії з таким висновком, враховуючи докази, які були досліджені у суді першої інстанції погоджується і колегія суддів.
Так, потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що 29.07.2016 року він у своєї знайомої неповнолітньої ОСОБА_18 побачив на обличчі ушкодження та дізнався, що її вдарив ОСОБА_7 . Підійшовши до ОСОБА_7 , під час розмови він вдарив його долонею по обличчю та штовхнув, від чого той впав. Після цього, ОСОБА_7 піднявся, позвав його, та з відстані близько 3-4 метрів вистрелив в нього. Також, повідомляв, що ОСОБА_7 був дуже п`яний та вів себе неадекватно.
Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 04.09.2016 року, потерпілий ОСОБА_19 детально розповів та показав на місце де він зустрів ОСОБА_18 та ОСОБА_20 , на місце, де знаходився ОСОБА_7 та де знаходився він в момент заподіяння йому тілесних ушкоджень ОСОБА_7 із застосуванням вогнепальної зброї (т.1 а.с.156-159).
Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_20 показали, що ОСОБА_7 перебуваючи у клубі, в стані алкогольного сп`яніння, безпідставно вдарив своєю головою в лоб неповнолітню ОСОБА_22 . Потерпілий ОСОБА_23 підійшов до ОСОБА_24 розібратись у конфлікті та між ними зав`язалась бійка. Потім вони почули постріл.
Вказані свідки підтвердили свої покази під час проведення з ними слідчого експерименту ОСОБА_20 31.08.2016 року (т.1 ст. 142-150) та ОСОБА_21 (т.1 ст. 160-165).
Свідок ОСОБА_25 пояснив, що ввечері під`їхав на машині до клубу, його племінниця йому повідомила, що до них чіпляється ОСОБА_24 , який вдарив ОСОБА_20 . Під час цієї розмови, він почув постріл, а потім ще один та присів за машину, обійшовши машину вдарив декілька разів кулаком ОСОБА_24 та забрав у нього обріз. Забравши обріз разом з ОСОБА_26 замотали його та поклали до авто та завезли до органів поліції. Від`їхавши від клубу побачили потерпілого, який був поранений. ОСОБА_24 був в стані алкогольного сп`яніння.
Аналогічні показання дав в судовому засіданні і свідок ОСОБА_27 .
Зазначені показання повністю узгоджуються з протоколом огляду місця події від 30.07.2016 року, відповідно до якого під час перебування в Попільнянському ВП ОСОБА_25 видав предмет схожий на вогнепальну зброю, а також светр сірого кольору з пошкодженнями та слідами бурого кольору (а.с. 102,103 т.1), а також з протоколом огляду місця події від 30.07.2016 року, відповідно до якого, працівниками поліції в с. Кошляки поблизу буд 19, що по вул. Шевченка виявлено сліди бурого кольору та гільзу від рушниці.
Під час проведення судово медичної експертизи 09.08.2016 року №233 у потерпілого ОСОБА_28 на тілі виявлено ушкодження у вигляді вогнепального поранення лівого надпліччя з наявністю сторонніх тіл, що утворилося від дії кульових вогнепальних снарядів, яке відноситься до категорії легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
Відповідно до висновку судово-криміналістичної експертизи від 06 вересня 2016 року № 189-МК, пошкодження на светрі ОСОБА_10 співпадають по своєму розташуванню з ушкодженнями на його тілі, а саме на светрі пошкодження розташовуються в верхній частині тильної поверхні лівого рукава, а на його тілі в ділянці лівого надпліччя.
За висновком судової експертизи вогнепальної зброї № НОМЕР_1 вилучений при ОМП 30.07.2016 року об`єкт є вогнепальною зброєю, одноствольним «обрізом» придатним для здійснення пострілів наданими на дослідження двома гільзами.
Зазначені письмові докази на думку колегії суддів є належними та допустимими, жодних сумнівів не викликають, в тому числі і щодо дотримання процедури їх вилучення та пакування.
Не може бути підставою для визнання недопустимими доказів отриманих при проведенні огляду місця події технічна описка на бирці щодо дати проведення огляду, оскільки та обставина що огляд мав місце саме 30.07.2016 р. та зазначені речові докази вилучались саме при його проведенні підтверджується відповідними протоколами засвідченими підписами понятих та інших учасників, а також висновком експертизи вогнепальної зброї № НОМЕР_1 на яку речові докази були надані в опечатаному вигляді без ознак порушення цілісності пакування.
Крім того, колегія суддів враховує, що і сам обвинувачений не заперечував здійснення ним двох пострілів у місці виявлення гільзи з наданого на дослідження «обрізу».
Слідчі експерименти проведені з потерпілим і свідками узгоджуються з вимогами ст. 240 КПК України, заміри, плани, схеми, графічні зображення, участь спеціаліста можуть застосовуватися в разі такої необхідності, а тому їх відсутність у даному випадку не може бути підставою для визнання доказу недопустимим чи неналежним.
Потерпілий ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 підтвердили в суді ті обставини про які вони вказали при проведенні слідчих експериментів.
Зазначені докази в своїй сукупності підтверджують правильність висновків суду та спростовують показання обвинуваченого та доводи захисту про те, що він захищався від нападу групи осіб та постріл здійснив випадково з лежачого положення не цілячись в гору.
Наявність у обвинуваченого тілесних ушкоджень (забійної рани лобної ділянки, садна лівої щоки, поверхневої забійної рани та садна правої кисті, гематоми лівої завушної ділянки) не спростовують висновків суду про вчинення ОСОБА_7 хуліганства з застосуванням вогнепальної зброї, а лише підтверджують правдивість показань неповнолітнього свідка ОСОБА_20 про те, що ОСОБА_24 вдарив її своїм лобом в голову, неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 про те, що він дав «ляпаса» та штовхнув обвинуваченого за побиття подруги, свідка ОСОБА_25 , який вказав, що вдарив декілька разів його кулаком щоб забрати зброю.
Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про доведеність вчинення ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки ця обставина підтверджується показаннями потерпілого та свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_25 , ОСОБА_27 , які вказували, що під час перебування в клубі обвинувачений мав очевидні ознаками алкогольного сп`яніння, не заперечував вживання алкогольних напоїв і сам обвинувачений.
З сукупності досліджених доказів вбачається, що ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння на транспортному засобі приїхав на молодіжний захід в клуб села, приховано переносячи вогнепальну зброю, ініціював конфлікт з неповнолітніми та в подальшому застосував зброю на ураження, що переконливо свідчить про правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст. 296 КК України.
Не вбачає колегія суддів і неповноти судового розгляду, оскільки свідки обвинувачення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 не допитувались судом по причині відмови прокурора від вказаного клопотання за згодою усіх учасників, в тому числі і обвинуваченого.
ОСОБА_7 без відповідного дозволу (ліцензії згідно до Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" ) переробив мисливську гладкоствольну зброю на «обріз», що заборонено (дозволена довжина стволів гладкоствольних рушниць повинна бути не менше 450 мм, а загальна довжина зброї не менше 800 мм. згідно п.8.8 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів) незаконно носив її та зберігав.
За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України та правильно кваліфікував його дії.
Судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 було враховано тяжкість вчинених злочинів, характеризуючі дані на обвинувачуваного, обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 активне сприяння розкриттю злочину, обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Призначене обвинуваченому покарання з врахуванням обставин вчинених злочинів їх суспільної небезпеки та можливих наслідків, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст. 65 КК України, підстав для визнання його несправедливим внаслідок його суворості як і застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України не має, не дають для цього підстав і інші доводи апеляційної скарги захисника, що стосуються даних про особу обвинуваченого його сімейного стану та наявності утриманців.
Не підлягають задоволенню і доводи прокурора про необхідність посилення покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України, оскільки вимоги прокурора про необхідність внесення у вирок таких змін очевидно суперечать положенням ст. ст. 408, 420 КПК України.
Крім того, колегія суддів вважає хибними доводи прокурора про порушення принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням на підставі ст. 70 КК України, оскільки остаточне покарання ОСОБА_7 було визначено в межах більш суворого покарання призначеного за ч.4 ст. 296 КК України.
Доводи апеляційної скарги захисника про необґрунтованість стягнутої з обвинувачуваного на користь потерпілого моральної шкоди, колегія суддів вважає безпідставними.
Відповідно до роз`яснень викладених у постанові Пленуму Верховного суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" №4 від 31.03.1995р. розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових витрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, про те, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 96-1 КК України ухвалив знищити речові докази (вогнепальну зброю-«обріз» 16 калібру з гільзою) та не застосував спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, то вони на думку колегії суддів є безпідставними.
Згідно до п. 3 ч.9 ст. 100 КПК України майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.
П. 4 ч.9 ст. 100 КПК України визначено, що майно, яке не має ніякої цінності не може бути використане, знищується, а у разі необхідності передається до криміналістичних колекцій експертних установ або заінтересованим особам на їх прохання.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції дотримався цих положень Закону та враховуючи, що вогнепальна зброя-«обріз» 16 калібру з гільзою, є майном, яке ніякої цінності не має, вилучене з обігу, оскільки використання такої зброї заборонено, ухвалив його знищити.
Прохань заінтересованих осіб про необхідність передачі обрізу до криміналістичних колекцій експертних установ, в ході розгляду справи як в суді першої так і апеляційної інстанції не надходило.
Жодних порушень вимог ст. 96-1 КК України, які передбачають застосування спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину в дохід держави, з врахуванням того, що воно не має ніякої цінності та вилучене з обігу колегія суддів не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які давали б підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не знаходить, ОСОБА_7 в суді роз`яснювались права, в тому числі право мати захисника, відповідних клопотань він не заявляв.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 29 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: