АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №591/811/17-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/897/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11кп/790/897/18 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 22 вересня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, громадянина України, який є фізичною особою підприємцем, ніде не зареєстрованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України, раніше не судимого,-

засуджено:
- за ч.1 ст.190 КК України на 1 рік обмеження волі;
- за ч.2 ст.190 КК України на 1 рік 3 місяці обмеження волі.

Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання 1 рік 3 місяці обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Як установив суд, 30 липня 2015 року, близько опівдня, ОСОБА_7 приїхав до с. Віри Білопільського району Сумської області для того, щоб запропонувати мешканцям села свої послуги по заміні дерев`яних віконних рам на металопластикові. Під час перебування у даному селі, ОСОБА_7 зайшов до господарства ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 , де під час розмови із ОСОБА_8 запропонував останньому замінити старі віконні рами будинку на нові металопластикові. При цьому, ОСОБА_7 зробив заміри 4 вікон та повідомив ОСОБА_8 , що вартість нових металопластикових вікон буде становити 9 250 грн., а також про необхідність укладення договору та сплати завдатку для початку виконання робіт. На це останній погодився та повідомив, що укладенням договору та сплатою завдатку буде займатися його донька ОСОБА_9 , мешканка м. Суми.
У подальшому, ОСОБА_7 , попередньо домовившись із ОСОБА_9 про зустріч, 03 серпня 2015 року о 9 год. 30 хв. зустрівся з нею поряд житловим будинком по АДРЕСА_3 , де, маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном грошовими коштами в сумі 5 000 грн., та усвідомлюючи настання суспільно-небезпечних наслідків у виді завдання матеріальної шкоди ОСОБА_9 , та бажаючи настання таких наслідків, шляхом обману, з метою особистого збагачення, діючи шахрайським шляхом, надав їй бланк договору, відповідно до п.1.1 1.5 якого, постачальник, Компанія «D-O-K» в особі ФОП ОСОБА_7 , зобов`язується поставити до 15.08.2015 року перераховану продукцію відповідно до листа замірів, а замовник ОСОБА_9 зобов`язується прийняти її і сплатити на умовах і в строки, обумовлені сторонами в договорі. Крім того, постачальник надає одноразові безкоштовні послуги по встановленню, демонтажу, вантажно-розвантажувальні роботи для конструкцій, які є предметом договору. Зокрема, обов`язковою умовою договору відповідно до п.1.2.1 та 2.1 Договору являється сплата завдатку в розмірі 5 000 грн., яка є підставою для виготовлення конструкцій відповідно до листа замірів.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу направлену на незаконне заволодіння майном ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , не являючись офіційним представником Компанія «D-O-K», ввів ОСОБА_9 в оману щодо надання послуг з встановлення металопластикових вікон. Отримавши вище вказаний бланк договору та сприймаючи зазначену інформацію як реальну, ОСОБА_9 будучи впевненою у тому, що заплативши завдаток, ФОП ОСОБА_7 як представник компанії «D-O-K» виконає умови договору, передала йому грошові кошти в сумі 5 000 грн. в якості завдатку на виконання договору, які ОСОБА_7 взяв та пообіцяв зателефонувати і домовитися про час доставки вікон. Але, у строк до 15.08.2015 року та до теперішнього часу ніяких дій щодо подальшого виконання умов договору ОСОБА_7 так і не вчинив, і більше не відповідав на телефонні дзвінки.
Під час скоєння за вищезазначених обставин, 03 серпня 2015 року шахрайського заволодіння чужим майном грошовими коштами в сумі 5 000 грн., по вул. Металургів, 7, в м. Суми, ОСОБА_7 усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачав можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді заподіяння ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму та бажав настання таких наслідків, тобто діяв з прямим умислом, спрямованим на протиправне шахрайське заволодіння чужим майном шляхом обману.
Крім того, в середині серпня місяця 2015 року ОСОБА_7 разом із ОСОБА_10 , з яким він познайомився в кінці липня 2015 року, приїхали до матері ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_4 .
Знаходячись в квартирі ОСОБА_11 під час спільної розмови ОСОБА_7 дізнався, що остання планувала замінити балконну раму. У цей же час ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_11 замінити стару балконну раму на нову металопластикову, придбавши її у нього за заводськими цінами, на що остання погодилася. У подальшому, того ж дня, ОСОБА_7 зробив заміри рами та повідомив, що її вартість буде складати 2 734 грн., що влаштовувало ОСОБА_11 , яка у свою чергу попросила замовити раму в кінці місяця.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу направлену на незаконне заволодіння майном ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , не являючись офіційним представником Компанія «D-O-K», ввів ОСОБА_11 в оману щодо надання послуг з встановлення металопластикових вікон, уклавши про виконання робіт усний договір. 28.08.2015 року в обідній час доби, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном грошовими коштами, та усвідомлюючи настання суспільно-небезпечних наслідків у виді завдання матеріальної шкоди ОСОБА_11 , та бажаючи настання таких наслідків, зловживаючи довірою ОСОБА_11 , яка вважала останнього товаришем свого сина, ОСОБА_10 , шляхом обману, тобто діючи шахрайським шляхом, зателефонував ОСОБА_10 та повідомив, що вартість металопластикових віконних рам збільшилася на 3%, а тому вартість замовлення, зробленого його матір`ю, ОСОБА_11 , також збільшилася до суми 2 825 грн., які потрібно сплатити цього ж дня на картку ПАТ «КБ Приват Банк» № НОМЕР_1 , поки ціна не збільшилася.
У подальшому, ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_11 , якій повідомив про необхідність сплати суми вартості балконної рами на рахунок картки. У свою чергу ОСОБА_11 , будучи впевненою у тому, що товариш її сина, ОСОБА_7 , виконає обіцянку та встановить їй нову балконну раму за сплачені нею грошові кошти, сприймаючи зазначену ОСОБА_7 інформацію як реальну, того ж дня о 13 год. 28 хв., через термінал самообслуговування ПАТ «КБ Приват Банк», що знаходиться по вул. Черепіна, 60, в м. Суми, перерахувала із кредитної картки № НОМЕР_2 на картку № НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 2 825 грн. Після чого, ОСОБА_11 повідомила про це свого сина, ОСОБА_10 , а той, у свою чергу сповістив ОСОБА_7 , який пообіцяв привезти та встановити балконну раму протягом двох тижнів, але так і не виконав обіцяного до цього часу та пізніше перестав відповідати на телефонні дзвінки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .
Під час скоєння за вищезазначених обставин 28 серпня 2015 року повторного шахрайського заволодіння чужим майном грошовими коштами в сумі 2 825 грн., отримані на рахунок картки № НОМЕР_1 , ОСОБА_7 усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачав можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді заподіяння ОСОБА_11 матеріальної шкоди на вказану суму та бажав настання таких наслідків, тобто діяв з прямим умислом, спрямованим на протиправне шахрайське заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою.
Не зупиняючись на скоєному, ОСОБА_7 о 11 год. 15 жовтня 2015 року, знаходячись на вул. Купріна у м. Суми, зайшов до господарства №107, належного ОСОБА_12 , де вже раніше у вересні 2015 року пропонував свої послуги, знову запропонував останній замінити старі віконні рами на нові металопластикові вікна, на що остання погодилася та дозволила йому зробити заміри 2 вікон. Після цього ОСОБА_7 , вимірявши дані вікна, повідомив ОСОБА_12 вартість нових вікон, яка становила 3 400 грн., на що остання погодилася.
У подальшому, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном грошовими коштами в сумі 2 300 грн., та, усвідомлюючи настання суспільно-небезпечних наслідків у формі завдання матеріальної шкоди ОСОБА_12 , та бажаючи настання таких наслідків, шляхом обману, тобто діючи шахрайським способом надав ОСОБА_12 бланк договору, відповідно до п.1.11.5 якого постачальник Компанія «D-O-K» в особі ФОП ОСОБА_7 зобов`язується поставити у визначені строки перераховану продукцію відповідно до листа замірів, а замовник ОСОБА_12 зобов`язується прийняти її і сплатити на умовах і в строки, обумовлені сторонами в договорі. Крім того, постачальник надає одноразові безкоштовні послуги по встановленню, демонтажу, вантажно-розвантажувальні роботи для конструкцій, які є предметом договору. Зокрема, обов`язковою умовою договору відповідно до п.1.2.1 та 2.1 Договору являється сплата завдатку в розмірі 2 300 грн., яка є підставою для виготовлення конструкцій відповідно до листа замірів.
Надавши вище вказаний бланк даного договору ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , не являючись офіційним представником Компанія «D-O-K», продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне шахрайське заволодіння чужим майном, цим же ввів ОСОБА_12 в оману що до постачальника металопластикових вікон.
У подальшому, ОСОБА_12 , отримавши вище вказаний бланк договору та сприймаючи зазначену інформацію як реальну, будучи впевненою у тому, що заплативши завдаток, ФОП ОСОБА_7 , як представник компанії «D-O-K» виконає умови договору, попередньо знявши у банкоматі ПАТ «КБ Приват Банк» по вул. Санаторна, 3, в м. Суми грошові кошти в сумі 2 000 та додавши до них 300 грн., які вже мала вдома, передала дані грошові кошти в сумі 2 300 грн. в якості завдатку на виконання договору, які ОСОБА_7 взяв та пообіцяв зателефонувати і домовитися про час доставки вікон, але протягом 10 днів та до теперішнього часу ніяких дій щодо подальшого виконання умов договору ОСОБА_7 так і не вчинив і більше не відповідав на телефонні дзвінки.
Під час скоєння за вищезазначених обставин 15.10.2015 року шахрайського заволодіння чужим майном грошовими коштами в сумі 2 300 грн., по вул. Купріна, 107, в м. Суми, ОСОБА_7 усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачав можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді заподіяння ОСОБА_12 матеріальної шкоди на вказану суму та бажав настання таких наслідків, тобто діяв з прямим умислом, спрямованим на протиправне шахрайське заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд у вироку не зазначив, які саме обставини визнані судом пом`якшуючими та такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів. Наголосив, що суд при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_7 з моменту вчинення злочинів лише частково відшкодував завданні збитки потерпілим, думку потерпілих, які наполягали на призначені реальної міри покарання. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.190 КК України 1 рік обмеження волі, за ч.2 ст.190 КК України 2 роки обмеження волі, відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 2 роки обмеження волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, якізгідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у мотивувальній частині обвинувального вироку.

Цих вимог належним чином не виконано.

За змістом ст. 75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, суд послався на часткове визнання вини, щире каяття, відсутність тяжких наслідків, часткове відшкодування завданих збитків, особу обвинуваченого, який раніше в силу ст.89 КК України не судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується задовільно, його матеріальний та сімейний стан.

Однак суд, у порушення наведених вище вимог закону, не обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування призначеного йому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

При цьому, із матеріалів провадження слідує, що суд призначаючи ОСОБА_7 покарання за вчиненні кримінальні правопорушення, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначив обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Отже суд не встановив і не зазначив у мотивувальній частині вироку передбачені ч.1 ст.91, п.2 ч.3 ст.374 КПК України обставини, які мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки в апеляційній скарзі не зазначено, які саме обставини чи докази були дослідженні неповно чи з порушенням.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.16 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження, з метою забезпечення дотримання вимог кримінального процесуального закону про дослідження доказів і повноти судового розгляду, ухвалений вирок, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, дати належну оцінку зібраним доказам згідно чинного кримінального процесуального закону, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Якщо при новому розгляді кримінального провадження винуватість ОСОБА_7 у вчинені злочину за інкримінованих обставин буде доведена, а кваліфікація його дій підтверджена, то з урахуванням обставин злочину та наслідків, які настали, призначене обвинуваченому покарання слід вважати явно несправедливим через м`якість.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 22 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: