ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №627/983/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/254/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України
ВИРОК
Іменем України
18 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 15.11.2017р. відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Городне, Краснокутського району, Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, офіційно не працюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 20.12.2011р. Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі,

засуджений за: -ч.2 ст.309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі;

- ч.2 ст.310 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання 3(три) роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2(два) роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.
Згідно вироку, на початку березня 2017 року ОСОБА_7 усвідомлюючи, що відповідно до ч.1 ст.15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», діяльність з культивуванням рослин, включених до таблиці №1 вказаного Переліку, на території України забороняється, діючи умисно, на земельній ділянці яка знаходиться неподалік АДРЕСА_1 посадив 9869 кущів рослин снотворного маку.

З метою доведення пророщених рослин снотворного маку до стадії їх визрівання та подальшої переробки і майбутнього особистого вживання у якості особливого небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_7 після пророщування 9860 зазначених рослин снотворного маку постійно доглядаючи за ними, незаконно їх вирощував шляхом періодичного прополювання.

13.07.2017р. о 20год. 00хв. під час проведення огляду місця події співробітниками поліції на земельній ділянці, яка знаходиться неподалік АДРЕСА_1 виявлені та вилучені вищезазначені рослини загальною кількістю - 9860шт., які є нарковмісними рослинами рослинами роду «мак снотворний».

Крім цього, 12.07.2017р., ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання, наркотичних засобів, без мети подальшого збуту, знаючи способи виготовлення та систематично вживаючи наркотичні засоби концентрат з макової соломи та опій ацетильований, знаходячись в чагарниках в кінці вулиці Кільцева, в с. Городнє, Краснокустького району Харківської області, із раніше зібраного насіння маку, шляхом хімічних та термічних реакцій виготовив наркотичні засоби концентрат з макової соломи та опій ацетильований.

14.07.2017р. о 14год. 10хв., під час проведення огляду співробітниками поліції в чагарниках, які знаходяться з лівої сторони в кінці вул. Кільцева в с. Городнє, Краснокутського району, Харківської області виявлено та вилучено: бідон емалірований об`ємом 3л., в якому мається речовина, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину, становить 4,8357гр.; три пластикові пляшки, в середині яких мається рідина, яка є небезпечним наркотичним засобом концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину, становить 3,9624гр., 3,7240гр., 4,3424гр.; одна пластикова пляшка, на якій мається нашарування, яка є небезпечним наркотичним засобом концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину, становить 0,0009гр.

Також, вилучено друшляк та ложку, на яких мається нашарування, яке є небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований. Загальна масса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину, становить 0,5195гр.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вирок скасувати в частині призначено покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність, а саме ст.75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити за ч.2 ст.309 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.310 КК України 4 роки позбавлення волі, а остаточне відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 4 роки позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.26-28), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання, виготовлення, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту повторно то суд вірно кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.309 КК України, як і незаконний посів та незаконне вирощування рослин снотворного маку у кількості більше п`ятисот рослин та вчинено особою, яка вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України за ч.2 ст.310 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України, відносяться до середньої тяжкості та тяжкого злочину; особу обвинуваченого, який не працює, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.
Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття, за відсутністю обставин, які б обтяжували покарання.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку, за переконанням колегії суддів, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі, але з урахуванням обставин справи, наявності пом`якшуючої обставини, ставлення обвинуваченого до скоєного, враховуючи відомості про особу обвинуваченого, суд вважав, що його перевиховання та виправлення можливе без ізоляції від суспільства, а тому застосував положення ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Так, обставини справи свідчать, що ОСОБА_7 вже реально відбував покарання у місцях позбавлення волі але на шлях виправлення не став.
Крім того, враховуючи кількість рослин снотворного маку і приймаючи попередній досвід притягнення до кримінальної відповідальності за незаконний обіг наркотичних засобів, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність застосування судом першої інстанції положення ст.75 КК України до ОСОБА_7 .
З урахуванням наведеного,колегія суддів вважає, що висновки суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства є хибними.

Таким чином колегією суддів встановлено порушення передбачене п.2 ч.1 ст.413 КПК України тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення. А оскільки в наслідок встановленого порушення відбулось неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання то згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України апеляційній інстанції слід ухвалити свій вирок.

Разом з цим, враховуючи обставини справи, а саме кількість епізодів та поведінка обвинуваченого, приймаючи до уваги, що метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів, колегія суддів приходить до переконання, що ОСОБА_7 достатньо буде призначити, за вчинення даних злочинів покарання у мінімальних розмірах встановлених в санкції відповідної частини вказаних статей.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 15.11.2017р. відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий.

Призначити ОСОБА_7 покарання за:
-ч.2 ст.309 КК України 2(два) роки позбавлення волі;

-ч.2 ст.310 КК України 3(три) роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання 3(три) роки позбавлення волі без застосування ст.75 КК України.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати починаючи з дня його фактичного затримання для виконання цього вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді