Постанова
Іменем України
05 вересня 2018 р.
м. Київ
Справа № 208/3930/14-к
Провадження № 51-3565км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора - ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7
розглянув в судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 зі змінами та доповненнями до неї на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 березня 2016 року та вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2016 року в межах кримінального провадження № 0000550 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Малин Житомирської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК,
ОСОБА_9 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Дніпропетровську, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК,
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини:
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 березня 2016 року: ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК; ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Вироком зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 та ОСОБА_9 та ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання у зв`язку з його повним відбуттям.
Судові рішення відносно ОСОБА_9 у касаційному порядку не оскаржуються.
Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне носіння, зберігання, придбання та збут вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу у 2013 році, точна дата слідством не встановлена, за невстановлених обставин, незаконно придбав у невстановлених осіб шляхом отримання у відділеннях ТОВ "Нова Пошта" в місті Києві вогнепальну зброю: перероблений револьвер "Наган-С" та пістолет "ZORAKI-M906", які незаконно переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно їх зберігав з метою подальшого збуту.
Реалізовуючи свій злочинний умисел на збут та придбання вогнепальної зброї через глобальну мережу "Інтернет", на форумі "Gunforum.com.ua", де він зареєстрований під ніком " ОСОБА_10 ", ОСОБА_7 познайомився з ОСОБА_9 , який зареєстрований на вказаному форумі під ніком " ОСОБА_11 " та з яким в подальшому спілкувався по телефону.
В ході однієї з розмов, яка відбулася між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 домовилися про обмін автомата "АКМ" калібру 7,62 мм, 8 магазинів та патронів до нього в кількості 318 штук, які ОСОБА_4 зберігав за місцем свого проживання у м. Дніпродзержинську на перероблені револьвер "Наган-С" та пістолет "ZORAKI-M906", які ОСОБА_9 незаконно зберігав за місцем свого проживання в м. Києві, з доплатою ОСОБА_9 , за вказаний автомат 5000 гривень.
Діючи згідно домовленостей, ОСОБА_7 , з метою незаконного збуту та придбання вогнепальної зброї в період з другої декади листопада 2013 року по першу декаду грудня 2013 року, точна дата та час слідством не встановлені, упакував в посилку, незаконно переніс з місця свого проживання до відділення ТОВ "Нова Пошта" в місті Києві, та відправив на ім`я ОСОБА_9 до відділення №6 ТОВ "Нова Пошта", що знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, місто Дніпродзержинськ, проспект Леніна, 70, револьвер "Наган-С" та пістолет "ZORAKI-M906", тобто шляхом відправлення посилки через відділення ТОВ "Нова Пошта" в м. Києві, ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_9 револьвер "Наган-С" та пістолет "ZORAKI-M906".
ОСОБА_9 незаконно придбавши вказаний пістолет та револьвер посилкою у відділенні ТОВ "Нова Пошта" у м. Дніпродзержинську, незаконно переніс до місця свого поживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , де їх незаконно зберігав до 25 грудня 2013 року.

В подальшому, реалізовуючи свій злочинний намір та діючи згідно домовленостей, ОСОБА_9 в період часу з 12 по 13 грудня 2013 року упакував у посилку та незаконно переніс з місця свого проживання до відділення № 6 ТОВ "Нова Пошта", що знаходиться за адресою: Дніпропетровська область, м. Дніпродзержинськ, просп. Леніна, 70, та відправив ОСОБА_7 , тобто шляхом відправлення посилки через відділення ТОВ "Нова Пошта" ОСОБА_9 незаконно збув ОСОБА_7 автомат моделі "АКМ" № НОМЕР_1 , який згідно висновку судово-балістичної експертизи № 280 від 26.12.2013 року є самозарядною вогнепальною зброєю, калібру 7,62 мм, заводського виготовлення, перероблений саморобним способом з макета масогабаритного автомата Калашникова (ММГ АКМ) для стрільби патронами калібру 7,62 мм, 1943 року випуску. Даний автомат, придатний для здійснення пострілів патронами калібру 7,62мм. Зазначений автомат вилучений 25 грудня 2013 року працівниками міліції в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , тобто за місцем проживання ОСОБА_7 .
Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2016 року зазначений вирок місцевого суду відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасовано. Ухвалено призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК в ред. Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 з доповненнями до неї, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування судових рішення відносно ОСОБА_7 та закриття кримінального провадження.
Касаційна скарга з доповненнями мотивована тим, що судами залишено поза увагою те, що ОСОБА_7 придбав зброю, яка не потребувала отримання будь-якого дозволу, а також те, що він жодних конструктивних змін до неї не вносив та не перероблював її, а тому його дії слід вважати адміністративним правопорушенням, оскільки відсутня суб`єктивна складова кримінального правопорушення. Крім того зазначено про недопустимість доказів, а саме протоколу обшуку від 25 грудня 2013 року квартири ОСОБА_7 , незаконність затримання останнього.
Також на вказану касаційну скаргу подані доповнення, які за своїм змістом є змінами до касаційної скарги, в яких порушується питання про зміну вироку суду апеляційної інстанції та звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, оскільки апеляційним судом не було належним чином взято до уваги дані про особу засудженого.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_7 підтримав зміни до касаційної скарги, просив вирок апеляційного суду змінити та звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Захисник ОСОБА_6 підтримала зміни до касаційної скарги і просила їх задовольнити.
Прокурор не підтримала касаційну скаргу зі змінами та доповненнями до неї, просила вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
У відповідності з вимогами ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Враховуючи, що до касаційної скарги у подальшому були внесенні зміни, в яких порушувалось питання лише про зміну вироку суду апеляційної інстанції та застосування відносно ОСОБА_7 положень ст. 75 КК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах, заявлених у змінах до касаційної скарги.
За положеннями ст. 65 КК суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК; 2) відповідно до положень Загальної частини КК; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, суд апеляційної інстанцій відповідно до вимог ст. 65 КК врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини вчиненого, позитивну характеристику ОСОБА_7 , зокрема те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягався, має постійне місце проживання, роботу.
На думку Верховного Суду, призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців є необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Вимогами ст. 75 КК встановлено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому, з огляду на положення ст. 75 КК, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.
Виходячи з зазначеного, беручи до уваги конкретні обставини вчиненого злочину, відомості про особу засудженого, а саме те, що він позитивно характеризується за місцем роботи, посткримінальну поведінку засудженого протягом усього часу, що справа розглядається судами, Верховний Суд дійшов висновку про можливість застосування в даній справі положень ст. 75 КК.
За таких обставин, керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга захисника зі змінами та доповненнями підлягає задоволенню.
З цих підставСуд постановив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 зі змінами та доповненнями до неї задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 липня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, зобов`язавши його на підставі ч. ч. 2, 3, 4 ст. 76 КК не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3