Справа № 731/606/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/521/2018
Категорія - ч.2, 3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 червня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000200 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 на вирок Варвинського районного суду Чернігівської області від 05 березня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , неодружений, освіта базова середня, не працює, раніше судимий: 29 березня 2016 року Варвинським районним судом Чернігівської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі 4 років; на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

засуджений за:

- ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Варвинського районного суду від 29.03.2016 року, й остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Закрито провадження в частині цивільного позову прокурора, у зв`язку з відсутністю предмету спору.

Закрито провадження в частині цивільного позову КП «Господар» Варвинської селищної ради, у зв`язку з відмовою від позову.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, в період іспитового строку, на шлях виправлення не став, а вчинив нові умисні злочини.

Зокрема, 29 серпня 2017 року, у вечірній час, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 прибув до водойми «Перша дамба», що в смт. Варва Чернігівської області, де шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з прилеглої до водойми території «болгарку» марки «Протон МШУ-180/1850», чим завдав КП «Господар» матеріальну шкоду на суму 899 грн. 19 коп.

Крім того, в ніч з 8 на 9 вересня 2017 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 прибув до котельні, що належить Варвинській селищній раді та знаходиться в смт. Варва по вул. Пилипенка, де проник всередину приміщення, звідки повторно, таємно викрав перфоратор марки «Протон ПЭ-980», вартістю 1315 грн. 20 коп., зварювальний інвертор марки «Дніпро-М-САБ-250», вартістю 1705 грн. 20 коп., подовжувач електричний довжиною 50 м, вартістю 471 грн. 20 коп., що належать КП «Господар», та бензопилу марки «GOODLUCKGL 4500 M», вартістю 2022 грн. 55 коп., що належить Варвинській селищній раді.

Не погодившись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій, доведеність своєї вини, просив змінити вирок місцевого суду та звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком. В обґрунтування скарги зазначив, що призначене покарання є явно несправедливим, унаслідок його суворості, так як місцевим судом не було враховано належним чином дані про його особу та обставини, що пом`якшують його покарання. Вказав, що жоден із потерпілих не наполягав на призначенні йому покарання у виді реального позбавлення волі. Крім того, всі завдані збитки було добровільно ним відшкодовано.

Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.3 ст.185 КК України у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у приміщення, вчиненого повторно. Зазначив, що при викладенні змісту фактичних обставин, встановлених судом, суд визнав, що ОСОБА_7 «повторно» в ніч з 8 на 9 вересня 2017 року вчинив крадіжку чужого майна, оскільки раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину. В той же час, надаючи юридичну оцінку діям ОСОБА_7 , суд безпідставно кваліфікував його дії лише як крадіжка, поєднана з проникнення у приміщення. Крім того, просив виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, як безпідставну.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених вище підстав; прокурора, котрий підтримав подану ним апеляційну скаргу, та просив відмовити у задоволенні скарги сторони захисту; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження у суді під час судового провадження є обов`язковим.

За змістом ч.6 ст.107 КПК України, незастосування технічних засобів фіксування тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції. При цьому, виходячи зі змісту зазначених норм процесуального закону, відсутність фонограми на технічному носії має такі ж правові наслідки, як і відсутність взагалі такого носія.

Перевіркою наявного в матеріалах провадження технічного носія інформації встановлено, що на ньому повністю відсутня фонограма перебігу судового засідання від 05 березня 2018 року, під час якого допитувалися свідки, проводилися судові дебати та обвинувачений виступав з останнім словом, у зв`язку з чим колегія суддів позбавлена можливості належним чином перевірити доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, достовірність обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, та законність і обґрунтованість прийнятого за його результатами судового рішення.

Відтак, ураховуючи, що місцевим судом при розгляді кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Варвинського районного суду Чернігівської області від 05 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4