АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ВИРОК
12 липня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів
судового засідання - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
за участю прокурорів - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисника - ОСОБА_11 ,
засуджених - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора ОСОБА_14 , яка брала участь у розгляді справи, захисника, з кола близьких родичів ОСОБА_15 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 04 квітня 2013 року.
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Карпівці Чуднівського району Житомирської області, який займав посаду директора Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, заслужений діяч науки і техніки України, одружений, раніше не судимий, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою АДРЕСА_2 ,
засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368-2 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням іспитовим строком на 3 роки, якщо він не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки у відповідності до п.п. 2,3 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, кандидата педагогічних наук, який працював на посаді старшого наукового співробітника лабораторії трудової підготовки і політехнічної творчості за сумісництвом Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, одружений, раніше не судимий, зареєстрований та проживав за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджено за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_13 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробовуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки у відповідності до п.п. 2, 3 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_12 визнаний винним в тому, що будучи службовою особою, за пособництва свого сина ОСОБА_13 , вчинив закінчений замах на одержання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі, за відсутності ознак хабарництва, при наступних обставинах.
Так, наказом президента академії педагогічних наук України № 97-к від 08.02.08 ОСОБА_12 призначено на посаду директора Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук за контрактом.
Відповідно контракту № 10 від 08.02.08 між Академією педагогічних наук України в особі президента ОСОБА_16 та директором Інституту педагогіки Академії педагогічних наук України ОСОБА_12 , останній протягом п`яти років зобов`язувався безпосередньо та через адміністрацію здійснювати керівництво Інститутом педагогіки Академії педагогічних наук України на умовах, зазначених у контракті, відповідно до законодавства України, рішень Загальних зборів і Президії Академії, статутів Академії та наукової установи.
Згідно вищевказаного контракту ОСОБА_12 , серед іншого, був наділений наступними правами та обов`язками:
п.2.1. - самостійно вирішувати усі питання з управління (керівництва) діяльністю наукової установи, за винятком тих, які віднесені до компетенції Загальних зборів (конференцій) наукової установи, вченої ради, Загальних зборів Академії, її Президії та Президента Академії;
п.2.3. - самостійно розпоряджатися майном наукової установи в межах делегованих академією повноважень відповідно до законодавства, статутів Академії та наукової установи;
п.2.4. - укладати господарські договори та інші угоди, видавати довіреності, доручення;
п.2.7. - видавати накази, розпорядження і давати вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників Інституту педагогіки Академії педагогічних наук України;
п.3.7. - ефективно використовувати державне майно;
п.3.13. - у межах законодавства персонально відповідати за порушення порядку укладання договорів оренди нерухомого майна, закріпленого за науковою установою та невжиття заходів щодо своєчасного погашення орендарями заборгованості з орендної плати.
Відповідно до посадових обов`язків, ОСОБА_12 був наділений повноваженнями на укладення від імені Інституту педагогіки Академії педагогічних наук України договорів здачі в оренду державного майна, переданого в управління Інституту педагогіки Академії педагогічних наук України.
Крім того, 15.11.2007 року загальними звітно-виборними зборами Академії педагогічних України ОСОБА_12 було обрано на посаду першого віце-президента Академії педагогічних наук України та укладено із ним контракт строком на 5 років.
Згідно розподілу обов`язків між членами Президії Академії педагогічних наук України, затвердженого постановою Президії Академії педагогічних наук України від 20.12.2007 року, перший віце-президент Академії педагогічних наук України ОСОБА_12 був відповідальним за питання оренди державного майна в Академії, землевідведення та землекористування, питання капітального ремонту установ, організацій, закладів та підприємств Академії педагогічних наук України, мав право першого підпису фінансових, господарських, розрахункових документів та документів із загальних питань.
Таким чином в силу вищевказаних організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій ОСОБА_12 являвся службовою особою.
Відповідно до рішення Старокиївської районної ради народних депутатів м. Києва № 56 від 15.02.95 р. на балансі Інституту педагогіки Академії педагогічних наук України передано нежитл ову частину будинку № 10 по вул. Богдана Хмельницького в м. Києві, площею 2290 метрів квадратних.
02.11.2011 року з метою з`ясування порядку та можливості укладання договору довгострокової оренди вказаного приміщення, до Президії Національної Академії педагогічних наук України, розташованої по вул. Артема, 52-а в м. Києві, прибула засновник ТОВ «АРМАДА-КВО» ОСОБА_17 , яка з даного приводу звернулась до першого віце-президента академії - директора Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України ОСОБА_12 .
В цей же день, в ході особистої розмови ОСОБА_17 повідомила ОСОБА_12 про те, що її цікавить укладення договору оренди строком на 49 років нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_3 .
У цей момент у ОСОБА_12 , який зрозумів актуальність вказаного питання для ОСОБА_17 та усвідомлював, що за рахунок власного авторитету він спроможний посприяти у прийнятті Президією Національної академії педагогічних наук України відповідного рішення, виник злочинний умисел, спрямований на одержання від неї неправомірної вигоди за сприяння ним в прийнятті Президією Національної академії педагогічних наук України рішення про надання дозволу на укладення договору оренди та укладення ним, як директором Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, із ТОВ «АРМАДА-КВО» договору оренди строком на 49 років нежитлового приміщення, яке знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 10.
При цьому, ОСОБА_12 на момент даної розмови із ОСОБА_17 було достовірно відомо, що нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_3 у Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України орендує Громадська організація «Фонд сприяння розвитку української культури» та строк дії вказаного договору оренди не закінчився.
Однак, незважаючи на вищевказаний факт, ОСОБА_12 , реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, маючи на меті одержати від ОСОБА_17 неправомірну вигоду в особливо великому розмірі, висунув останній вимогу щодо необхідності передачі йому за укладення договору оренди вищевказаного приміщення строком на 49 років грошової винагороди у сумі 11 500 000 доларів США, із розрахунку 5 000 доларів США, за один квадратний метр нежитлового приміщення по АДРЕСА_3 , загальною площею 2290 метрів квадратних.
ОСОБА_17 погодилася на зазначену незаконну вимогу ОСОБА_12 .
У подальшому, з метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_12 вступив у злочинну змову із своїм сином ОСОБА_13 - докторантом Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України та вони спільно розробили план щодо одержання від ОСОБА_17 неправомірної вигоди, згідно якого ОСОБА_13 мав сприяти вчиненню злочину ОСОБА_12 , а саме: приймати участь у переговорах із ОСОБА_17 ; займатися із останньою підготовкою документів, необхідних для укладення між Інститутом педагогіки Національної академії педагогічних наук України та ТОВ «АРМАДА- КВО» договору оренди строком на 49 років нежитлового приміщення, яке знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 10 та фактично розробили схему одержання від ОСОБА_17 неправомірної вигоди у завуальованій формі.
04.11.2011 року, під час розмови між ОСОБА_17 та ОСОБА_13 і ОСОБА_12 у службовому кабінеті останнього в приміщенні Президії Національної академії педагогічних наук України по вул. Артема, 52-а, в м. Києві на прохання ОСОБА_17 до ОСОБА_12 зменшити суму грошових коштів, яку вона повинна буде передати йому та його сину ОСОБА_13 за вирішення питання щодо укладення вищевказаного договору оренди, ОСОБА_12 погодився зменшити вказану суму до 11 000 000 доларів США, та у цей же час надаючи своїм діям вагомості та впевненості повідомив, що більше зменшити вказану суму він не може, оскільки йому потрібно буде начебто поділитися нею із членами Президії Національної академії педагогічних наук України, які безпосередньо приймають рішення щодо надання Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України дозволу на укладення договору оренди строком на 49 років приміщення, яке знаходиться за 1 адресою: АДРЕСА_3 .
У подальшому, 08.11.2011 року на засіданні членів Президії Національної академії і педагогічних наук України, за безпосереднього сприяння ОСОБА_12 , який, зловживаючи своїм впливом, переконував членів Президії щодо доцільності та необхідності передачі нежитлового приміщення за адресою АДРЕСА_3 в оренду строком саме на 49 років, членами Президії, які не були обізнані про злочинні наміри ОСОБА_12 , згідно постанови № 1-7/12-401 від 08.11.2011 року прийнято рішення щодо надання дозволу Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України на укладення договору довгострокової оренди приміщення індивідуально-визначеного державного нежитлового майна загальною площею 2290 метрів квадратних, яке знаходиться за адресою: м. Київ. вул. Богдана Хмельницького, 10, та контроль за виконанням даної постанови покладено на ОСОБА_12 .
На виконання рішення Президії Національної академії педагогічних наук України від 08.11.2011 року, ОСОБА_12 , продовжуючи вчиняти активні злочинні дії, спрямовані на одержання від ОСОБА_17 неправомірної вигоди, діючи як директор Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, видав наказ № 55 від 16.12.2011 року про визнання ТОВ «АРМАДА-КВО» переможцем конкурсу на оренду цілісного майнового комплексу Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 10.
Після цього, протягом січня - лютого 2012 року, ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , під час неодноразових зустрічей із ОСОБА_17 у службовому кабінеті ОСОБА_12 в приміщенні Президії Національної академії педагогічних наук України за адресою: м. Київ, вул. Артема, 52-а, діючи спільно та продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на одержання неправомірної вигоди, висунули ОСОБА_17 вимогу, про те, що вона спочатку повинна передати їм готівкою першу частину грошей у розмірі 350 000 доларів США за укладення договору оренди строком на 49 років нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , після чого для перерахування решти суми у розмірі 10 650 000 доларів США ОСОБА_13 , побоюючись викриття спільних із ОСОБА_12 злочинних дій, запропонував ОСОБА_17 створити суб`єкти підприємницької діяльності та перерахувати дані грошові кошти у їх статутний фонд, для подальшої можливості ОСОБА_13 та ОСОБА_12 розпоряджатися даними грошовими коштами на власний розсуд.
Крім того, у ході зазначених зустрічей ОСОБА_13 та ОСОБА_12 висунули ОСОБА_17 вимогу, що у якості гарантії того, що вона розрахується із ними за укладення договору оренди, вони спочатку укладуть із нею договір оренди нежитлового приміщення строком на 49 років та відразу укладуть договір про розірвання даного договору оренди.
При цьому, договір про розірвання договору оренди буде укладений датою на декілька днів пізніше дати укладення договору оренди для того, щоб ОСОБА_17 мала час створити суб`єкти підприємницької діяльності та перерахувати у їх статутний фонд грошові кошти у сумі 10 650 000 доларів США. У разі якщо ОСОБА_17 перерахує грошові кошти на рахунки даних суб`єктів підприємницької діяльності вони анулюють договір про розірвання договору оренди та віддадуть їй договір оренди для подальшої реалізації останньою її прав орендаря приміщення по АДРЕСА_3 , а у разі якщо остання не розрахується із ними, вони залишать договір про розірвання договору оренди чинним та у зв`язку із чим укладений між ними договір оренди буде вважатись недійсним, а грошові кошти у розмірі 350 000 доларів США вони залишать собі.
Реалізуючи таким чином спільний злочинний умисел, директор Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України ОСОБА_12 , за пособництва свого сина ОСОБА_13 , створили умови, за яких ОСОБА_17 погодилась на їх вимогу щодо передачі неправомірної вигоди в розмірі 11 000 000 мільйонів доларів США за вирішення питання щодо укладення договору оренди нежитлового приміщення.
При цьому, ОСОБА_12 за час вищевказаних зустрічей із ОСОБА_17 , впевнившись у дійсності намірів останньої, щодо передачі йому та його сину ОСОБА_13 неправомірної вигоди у розмірі 11 000 000 мільйонів доларів США, 07.02.2012 розірвав із громадською організацією «Фонд сприяння розвитку української культури» договір оренди нежитлового приміщення загальною площею 2290 метрів квадратних за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 10 для подальшого укладення ним із ТОВ «АРМАДА-КВО» договору оренди даного нежитлового приміщення строком на 49 років.
На початку березня 2012 року, більш точний час в ході досудового та судового слідства не встановлений, ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , перебуваючи у приміщенні Президії Національної академії педагогічних наук України за адресою: м. Київ, вул. Артема, 52-а, у коридорі біля службового кабінету останнього, діючи умисно з корисливих мотивів, при тому не бажаючи бути викритими у своїх злочинних діях, вказали ОСОБА_17 , що вона повинна передати їм матеріального збагачення у розмірі 350 000 доларів США за укладення договору оренди у завуальованій формі шляхом написання розписки про те, що вона нібито позичила їм дані грошові кошти.
Після цього, 15.03.2012 року ОСОБА_13 , продовжуючи вчиняти дії згідно попередньо розробленого із ОСОБА_12 злочинного плану, спрямованого на одержання від ОСОБА_17 неправомірної вигоди, зателефонував останній та повідомив, що відправив зі своєї електронної скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на її електронну скриньку « ІНФОРМАЦІЯ_4 » договір позики, який вона повинна буде власноручно написати під час укладення та нотаріального посвідчення договору оренди строком на 49 років нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , а також договору про розірвання даного договору оренди.
На вказані незаконні вимоги ОСОБА_13 та ОСОБА_12 . ОСОБА_17 погодилася та 17.03.2012 року у період часу з 19.00 - 21.00 год., у приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_18 , що по вул. О. Довженка, 14/1, оф. 5, між директором Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України ОСОБА_12 та представником за довіреністю ТОВ «АРМАДА-КВО» ОСОБА_17 , у присутності ОСОБА_13 , було підписано, завірено відтисками печаток та нотаріально посвідчено договір оренди цілісного майнового комплексу, що належить до державної власності площею 2290 метрів квадратних та знаходиться за адресою АДРЕСА_3 .
Одразу після цього, на прохання ОСОБА_12 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_18 в порушення Правил введення нотаріального діловодства затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 22.10.10 року № 3253/5 та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5 підготовлено договір про розірвання вищевказаного договору оренди, датою наперед, а саме 26.03.2012 року, який також було підписано сторонами, а саме ОСОБА_17 та ОСОБА_12 , завірено відтисками печаток і нотаріально посвідчено.
При цьому, вищевказаний договір про розірвання договору оренди на прохання ОСОБА_12 нотаріусом ОСОБА_18 , в порушення вищевказаного Порядку вчинення нотаріальних дій та Правил проведення нотаріального діловодства не внесено до реєстру для реєстрації нотаріальних дій.
Далі на прохання ОСОБА_12 приватним нотаріусом ОСОБА_18 два оригінали вищевказаного договору оренди та договору про його розірвання було передано лише одній із сторін, а саме ОСОБА_12 .
У цей час, ОСОБА_13 з метою приховання спільних із ОСОБА_12 злочинних дій та доведення протиправного умислу, спрямованого на одержання від ОСОБА_17 першої частини раніше обумовленої суми неправомірної вигоди у розмірі 350 000 доларів США, а також не бажаючи бути викритим у цьому, 17.03.2012 року під час підготовки нотаріусом ОСОБА_18 договору оренди цілісного майнового комплексу, що належить до державної власності площею 2290 метрів квадратних та знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , перебуваючи у приміщення вищевказаної нотаріальної контори запропонував Дов ОСОБА_19 власноручно написати договір позики, про те, що вона 16.03.2012 року, нібито позичила ОСОБА_20 грошові кошти у сумі 350 000 доларів США та після написання якого і підписання ОСОБА_17 власноручно розписався у ньому замість ОСОБА_20 .
Після цього, у цей же день приблизно о 22.00 год., діючи згідно досягнутою попередньою домовленістю та висунутою ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вимогою, перебуваючи у приміщенні каб. № 311-а Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук по вул. Артема. 52-а в м. Києві, ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на одержання від ОСОБА_17 неправомірної вигоди у особливо великому розмірі, одержали від неї грошові кошти у розмірі 800 000 грн. України і 250 000 доларів ОСОБА_21 , що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 17.03.2012 року становило 1 995 000 грн., із загальної суми неправомірної вигоди в розмірі 11 000 000 дол. США, що є особливо великим розміром.
Одразу після цього, 17.03.2012 року, під час проведення огляду місця події у приміщенні кабінету № 311-а Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, що по вул. Артема, 52-а в м. Києві було виявлено та вилучено вказані вище грошові кошти у розмірі 250 000 доларів США та 800 000 гривень України, одержані ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , в якості неправомірної вигоди за укладення ОСОБА_12 , як директором Інститутом педагогіки Національної академії педагогічних наук України, із ТОВ «АРМАДА - КВО» договору оренди строком на 49 років цілісного майнового комплексу площею 2290 метрів квадратних за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 10.
Іншу частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди у розмірі 10 650 000 доларів США, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 планували отримати від ОСОБА_17 до 26.03.2012, однак цього не зробили оскільки були затримані співробітниками Управління Служби безпеки України у м. Києві.
В своїй апеляції прокурор, вказуючи на неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, яке полягає у незастосуванні кримінального закону, який підлягає застосуванню, що стало наслідком невідповідності призначеного судом покарання особі засудженого та тяжкості вчиненого злочину, просить вирок суду скасувати, та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_12 у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, та призначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки та з конфіскацією всього належного йому майна; ОСОБА_13 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного підсудному майна.
Як на підстави для скасування вироку прокурор зазначає, що судом дана неправильна юридична оцінка встановленим та доведеним в ході судового слідства обставинам справи та діям засуджених. Посилаючись при цьому, на те що висновки суду в частині зміни кваліфікації дій ОСОБА_12 зі ст.368 на ст. 368-2 КК України помилкові, та вказує на примітку до ст. 364-1 КК України та Розділу ст. 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», згідно якої неправомірною вигодою є грошові кошти або інше майно, переваги, пільги та інш., які службова особа без законних на те підстав одержала безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову за відсутності ситуації виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, а згідно з диспозицією ст. 368 КК України відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, якщо службова особа одержала його за здійснення діяння з використанням влади чи службового становища. Аналіз вказаної норми Закону вказує на те, що як дія, так і бездіяльність, які обумовлені хабаром, службова особа могла або повинна була вчинити з використанням покладених на неї владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, до яких також входять не лише дії, які безпосередньо входять до кола службових повноважень службової особи, а й такі, які вона хоча й не уповноважена вчинити, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу (п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво»).
Крім того, апелянт зазначає, що ОСОБА_12 був наділений правом самостійно вирішувати усі питання з управління (керівництва) діяльністю наукової установи за винятком тих, які віднесені до компетенції Загальних зборів наукової установи, вченої ради, Загальних зборів Академії, її Президії та Президента академії та постійно розпоряджатися майном наукової установи в межах делегованих академією повноважень відповідно до законодавства, статутів Академії наукової установи, та посилається на покази свідка ОСОБА_16 , згідно яких лист з проханням надати дозвіл на здачу в довгострокову оренду тимчасово вільних приміщень Інституту, потрапив на розгляд до ОСОБА_12 , який відповідає за питання оренди державного майна в Академії, та який в подальшому вирішував усі питання щодо надання дозволу на передачу в оренду цілісного майнового комплексу, а на засіданні членів Президії мотивував необхідність надання дозволу на передачу приміщення саме у довгострокову оренду.
Також, посилається на показання свідка ОСОБА_22 , згідно яких, ОСОБА_13 наголошував на розірванні договору оренди з громадською організацією «Фонд сприяння розвитку української культури» виключно на виконання державних завдань, хоча дійсно мав на меті передати нежитлове приміщення по вул. Б.Хмельницького, 10 в м. Києві в довгострокову оренду іншій організації, та, вказує, що враховуючи наведені обставини, ОСОБА_12 наділений повноваженнями на розпорядження майном, що знаходиться на балансі Інституту Педагогіки, використовуючи які вживав заходи та впливав на прийняття позитивного рішення членами Президії НАПН України про передачу приміщення в оренду.
Крім того, на думку прокурора, судом першої інстанції взагалі не надано будь - якої оцінки тому факту, що Мадзігонами була розроблена певна схема, яка мала змусити ОСОБА_17 передати їм обумовлений хабар і надати йому форми цивільних правовідносин.
Враховуючи наведені обставини, прокурор вважає, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_12 з ч. 4 ст. 368 КК України на ч.2 ст.15, ч.3 ст. 368-2 КК України, та ОСОБА_13 з ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368-2 КК України .
Окрім того, на думку прокурора суд першої інстанції при призначенні підсудним покарання неправильно оцінив обставини, які характеризують підсудних, не врахував, що вчинений ним злочин є особливо тяжким. Також на думку прокурора, судом необґрунтовано врахована пом`якшуюча обставина - щире каяття підсудних, оскільки вину вони свою протягом досудового та судового слідства не визнавали, а визнали лише під час судових дебатів, що вказує на формальне визнання вини з метою уникнути покарання.
Захисник, з кола близьких родичів, ОСОБА_15 в своїй апеляції, просить вирок суду змінити в частині розміру іспитового строку з 3 років на дворічний строк, мотивуючи свої вимоги, тим, що іспитовий строк тривалістю 3 роки, який вимагає щомісячного з`явлення до кримінально-виконавчої інспекції, є занадто великим для 76-річної хворої людини, та вказує, що свідок ОСОБА_17 вчинила ряд провокаційних дій, що на думку апелянта, слід вважати обставиною, що пом`якшує покарання.
Вирок відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 від 04 квітня 2013 року було залишено без змін ухвалою колегії суддів Апеляційного суду м. Києва від 26 грудня 2013 року.

Ухвалою колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 19 лютого 2015 року ухвала Апеляційного суду м. Києва від 26 грудня 2013 року відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 скасована, справу направлено на новий апеляційний розгляд.

При цьому в ухвалі ВССУ містяться вказівки, які є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому судовому розгляді.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора і просила її задовольнити, та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_15 ; пояснення захисника та засуджених, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу захисника з числа родичів, проте вказали, що необхідності в її задоволення вже не існує, оскільки фактично закінчився іспитовий строк, який був встановлений судом першої інстанції, дослідивши матеріали справи, та обговоривши доводи апеляцій, провівши часткове судове слідство та дослідивши на виконання ухвали ВССУ повноваження ОСОБА_12 , провівши судові дебати, надавши засудженим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а в задоволенні апеляції захисника слід відмовити, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 365 КПК України (1960 р.), вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

З апеляційної скарги прокурора та захисника з кола близьких родичів вбачається, що встановлені судом фактичні обставини вчинення злочину ніким із учасників судового розгляду не оспорюються. Відтак, предметом апеляційного розгляду є правильність кваліфікації дій засуджених та правильність призначеного засудженим покарання, на що вказав і Вищий Спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у своїй ухвалі від 19 лютого 2015 року.

Органами досудового розслідування ОСОБА_12 обвинувачувався в тому, що своїми умисними діями, які виразились в одержанні службовою особою хабара в особливо великому розмірі, за виконання в інтересах того, хто дає хабара, та в інтересах третіх осіб дій з використанням свого службового становища, ОСОБА_12 , вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 368 КК України.

ОСОБА_13 органами досудового розслідування обвинувачувався в тому, що своїми умисними діями, які виразились у пособництві в одержанні службовою особою хабара в особливо великому розмірі, за виконання в інтересах того, хто дає хабара, та в інтересах третіх осіб дій з використанням свого службового становища, чим вчинив злочин, передбачений ч. 5 ст. 27, ч.4 ст. 368 КК України

Суд першої інстанції при перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_12 з ч. 4 ст. 368 КК України на ч.2 ст.15, ч.3 ст. 368-2 КК України, та засудженого ОСОБА_13 з ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368-2 КК України виходив з того, що питання передачі в оренду нежитлового приміщення Інституту НАПН України за адресою: м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 10 перебувало поза межами повноважень ОСОБА_12 , як службової особи; останній, зловживаючи своїм впливом, вчинив неправомірні дії, направленні на отримання від ОСОБА_17 неправомірної вигоди за сприяння у прийнятті колегіальним органом рішення про надання дозволу на укладення договору оренди, та на виконання цього рішення підписав відповідний договір оренди.

В своїй апеляції прокурор вказує, що суд не правильно перекваліфікував дії засуджених, ОСОБА_12 з ч. 4 ст. 368 КК України на ч.2 ст.15, ч.3 ст. 368-2 КК України, та відносно ОСОБА_13 з ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368-2 КК України, і з такими доводами погоджується й колегія суддів, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції і це підтверджується матеріалами кримінальної справи, ОСОБА_12 працював на посаді директора Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України за контрактом. Відповідно до контракту № 10 від 08.02.08 р., між Академією педагогічних наук України в особі президента ОСОБА_16 та директором Інституту педагогіки Академії педагогічних наук України ОСОБА_12 , останній зобов`язувався безпосередньо та через адміністрацію здійснювати керівництво Інститутом педагогіки Академії педагогічних наук України на умовах, зазначених у контракті, відповідно до законодавства України, рішень Загальних зборів і Президії Академії, статутів Академії та наукової установи. Згідно вищевказаного контракту ОСОБА_12 , серед іншого, зокрема, був наділений правом самостійно вирішувати усі питання з управління (керівництва) діяльністю наукової установи, за винятком тих, які віднесені до компетенції Загальних зборів (конференцій) наукової установи, вченої ради, Загальних зборів Академії, її Президії та Президента Академії та самостійно розпоряджатися майном наукової установи в межах делегованих академією повноважень відповідно до законодавства, статутів Академії та наукової установи (п.2.1, п.2.3) (Том 11 а.с.29-33).

Інститут педагогіки Національної академії педагогічних наук України, яким керував ОСОБА_12 , входить до складу галузевої академії наук - Національної Академії педагогічних наук України і знаходиться у її підпорядкуванні.

У відповідності до ч. 2 ст. 4 Закону України "Про особливості правового режиму майнового комплексу Національної академії наук України та галузевих академій наук", галузеві Академії Наук, зокрема, виступають орендодавцями цілісних майнових комплексів та нерухомого майна, що передано державою у безстрокове користування галузевим Академіям Наук, а також надають дозвіл організаціям, що віднесені до відання галузевих академій наук, на укладення договорів оренди майна, у тому числі нерухомого, що обліковується на балансах їх організацій.

Тобто, для укладення договору довгострокової оренди приміщень, які перебувають на балансі вказаного Інституту та знаходяться за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_12 зобов`язаний був звернутися із відповідним поданням до Президії НАПН України щодо надання дозволу на укладення договору оренди. За відсутності вказаного рішення-дозволу Президії НАПН України, укладення договору оренди нежитлового приміщення є неможливим.

В силу вищезазначених нормативно-правових актів та функціональних обов`язків директора Інституту педагогіки НАПН України ОСОБА_12 не був наділений правом самостійно, без рішення колегіального органу вирішувати питання передачі в оренду нерухомого майно Інституту.

Згідно матеріалів справи, питання щодо необхідності та можливості передачі в оренду нежитлового приміщення Інституту НАПН України за адресою: м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 10 у м. Києві вирішувалося Президією НАПН України.

З пред`явленого ОСОБА_12 обвинувачення вбачається, що 08.11.11 р., на засіданні членів Президії Національної академії наук України, за безпосереднього сприяння ОСОБА_12 , який використовуючи своє службове становище, переконував членів Президії щодо доцільності та необхідності передачі нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_3 в оренду строком на 49 років, членами Президії, які були необізнані про злочинні наміри ОСОБА_12 , згідно постанови № 1-7/12-401 від 08.11.11 р. прийнято рішення про надання згоди Інституту педагогіки НАПН України на укладення договору довгострокової оренди приміщення за адресою : м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 10 та контроль за виконанням даної постанови покладено на ОСОБА_12 .

В ході судового розгляду в суді першої інстанції та під час апеляційного перегляду справи сам ОСОБА_12 не заперечував той факт, що дійсно на ім`я Президента Академії Педагогічних наук України ОСОБА_16 , було підготовлено клопотання про надання дозволу на здачу в довгострокову оренду тимчасово вільних приміщень Інституту за адресою: м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 10 в м. Києві. В подальшому на засіданні членів Президії НАПН ОСОБА_12 , користуючись повагою, авторитетом та довірою у членів Президії та Президента НАПН України, мотивував необхідність надання дозволу на передачу приміщення саме у довгострокову оренду, з тих підстав, що вказані приміщення знаходяться в аварійному стані, а після здачі в оренду вказаних приміщень, фірма орендар зобов`язувалася провести капітальний ремонт.

Даний факт підтвердили на досудовому слідстві і в суді першої інстанції свідки, члени президії НАПН України ОСОБА_16 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , вказуючи про те, що на засіданні Президії 08.11.2011 р. ОСОБА_12 , який користувався в колективі не аби яким авторитетом, вказав на необхідність саме довгострокової оренди приміщень по АДРЕСА_3 , так як вказані приміщення перебувають у аварійному стані, потребують ремонту, а бюджет не виділяє коштів на їх утримання. Всі зазначили, що визнали доводи ОСОБА_12 переконливими та проголосували за його пропозицію.

Під час апеляційного розгляду, вирішуючи питання про об`єм доказів, які необхідно дослідити, як прокурор, так і інші учасники судового розгляду не наполягали на допиті всіх свідків, обмежившись лише допитом свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 та ОСОБА_22 .

Так, свідок ОСОБА_43 , який є членом Президії Національної академії наук України, в апеляційному суді показав, що подане ОСОБА_12 обґрунтування необхідності передачі будівлі в довгострокову оренду ні у кого з членів президії не викликало сумнівів, оскільки приміщення було в аварійному та занедбаному стані, а в інституту не було коштів на його ремонт, і тому, знаючи ОСОБА_12 , який користувався авторитетом та після наведеної ним достатньої мотивації щодо надання Президією НАПН України дозволу на укладення договору оренди, Президією було прийнято рішення про надання дозволу на передачу приміщення в довгострокову оренду. Питання щодо подальшої спільної господарської чи іншої діяльності між орендарем і орендодавцем на засіданні президії не обговорювалось.

Згідно показань свідка ОСОБА_28 , який також є членом Президії Національної академії педагогічних наук України, які він дав в апеляційному суді, вбачається, що ініціатором передачі приміщення по вул. Б.Хмельницького,10 в оренду був ОСОБА_12 . Він доповідав це питання на засіданні президії НАПН України. Подане ОСОБА_12 обґрунтування та мотивування необхідності передачі будівлі в довгострокову оренду ні у кого з членів президії не викликало сумнівів, оскільки приміщення було в аварійному та занедбаному стані, а у інституту не було коштів на його ремонт, і тому Президією одноголосно було прийнято рішення про надання дозволу на передачу приміщення в довгострокову оренду. На президії не обговорювались питання про передачу цього приміщення в оренду конкретній фізичній чи юридичній особі, умови передачі, питання оплати, конкретний строк оренди. Президія не знала, хто буде орендарем, оскільки це могло стати відомим лише після проведення конкурсу.

Таким чином, як показаннями самого ОСОБА_12 , так і показаннями свідків підтверджується те, що рішення Президії НАПН України № 1-7/12-401 від 08.11.2011р. було прийнято під впливом та за сприяння ОСОБА_12 , який впливав на членів Президії при прийнятті рішення, користуючись своїм службовим становищем та авторитетом.

Суд першої інстанції, вірно встановивши наявність в діях ОСОБА_12 сприяння у прийнятті Президією НАПН України рішення про надання згоди Інституту педагогіки НАПН України на укладення договору оренди нежитлового приміщення за адресою АДРЕСА_3 , про що вказав і у вироку, не врахував дану обставину при кваліфікації дій ОСОБА_12 , та як наслідок, - дій ОСОБА_13 , і, на думку колегії суддів, дійшов до помилкового висновку про кваліфікацію дій засуджених за ст. 368 -2 КК України.

Діяння, передбачені статтею 368-2 КК України (у редакції 07.04.2011 року) та статтею 368 КК України (у редакції 07.04.2011 року) є проявами кримінально караної корупції, вони схожі за об`єктом та предметом посягання, ознаками об`єктивної та суб`єктивної сторони - умисне корисливе одержання неправомірної вигоди, спеціальним суб`єктом - службова особа.

Відмінність між цими діями полягає в особливостях ознак об`єктивної та суб`єктивної сторін кожного із цих діянь.

Так, диспозиція ст. 368 КК України ( у редакції Закону, чинній на момент вчинення злочину та постановлення вироку - 07.04.2011 р.) охоплює коло діянь, за які передбачає кримінальну відповідальність, зокрема, передбачена відповідальність за одержання хабара особою за вчинення чи невчинення нею в інтересах того, хто дає хабар , чи в інтересах третьої особи будь - якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Стосовно такого трактування цієї норми закону Верховний Суд України у Постанові Пленуму Верхового Суду України від 26 квітня 2002 р. №5 "Про судову практику у справах про хабарництво" роз`яснив, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських обов`язків, або тих, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Отже, наявність у діях ОСОБА_12 сприяння у прийнятті Президією НАПН України рішення про надання згоди Інституту педагогічних наук НАПН України на укладення договору оренди нежитлового приміщення за адресою: м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 10 в м. Києві, охоплюється диспозицію ст. 368 КК України і є ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого цією статтею.

Окрім того, згідно з обвинуваченням, ОСОБА_12 інкримінувалось не тільки сприяння в прийнятті Президією НАПН України рішення щодо надання згоди на укладення Інститутом педагогічних наук України договору оренди нежитлового приміщення, а й інкримінувалось вчинення дій в інтересах ОСОБА_17 , пов`язаних з розірванням попереднього договору оренди та безпосереднім укладенням договору оренди з використанням свого службового становища.

З метою перевірки доводів апеляційної скарги прокурора за його клопотанням під час апеляційного розгляду допитано свідка ОСОБА_44 , та свідка ОСОБА_22 .
Згідно показань свідка ОСОБА_22 , за його ініціативою та погодженням з ОСОБА_13 разом ними було створено громадську організацію «Фонд сприяння розвитку української культури», до числа засновників якого ввійшли їх рідні. В 2010 році цей Фонд, який мав займатись розробкою методичних рекомендацій та перекладом книг на українську мову, за сприяння ОСОБА_12 уклав договір оренди на приміщення по АДРЕСА_3 . Вони домовились з ОСОБА_13 разом утримувати організацію, оренду він оплачував самостійно. Приміщення по вул. Б.Хмельницького, 10 потребувало капітального ремонту. Було розроблено проектну документацію. Вартість ремонту перевищувала його ( свідка) можливості, потрібно було шукати інвестора. Після того, як свідок знайшов інвестора, про що повідомив ОСОБА_12 , останній затягнув з відповіддю на надання згоди на проведення капітального ремонту, а згодом з листопада 2011 року почав переконувати свідка, що необхідно розірвати договір оренди, укладений раніше між Фондом та ОСОБА_45 . Між свідком і ОСОБА_13 виникли непорозуміння через понесені свідком збитки на розробку проектної документації. ОСОБА_46 пообіцяв відшкодувати власні витрати свідка і тому він погодився на розірвання договору. Свідок попросив свого помічника, який виконував функції директора Фонда підписати договір про розірвання. 08.02.2012 року цей договір було розірвано за ініціативою ОСОБА_12 під тим приводом, що там буде розміщено дитячу академію за вказівкою Президента України.

Через місяць чи півтора після цього свідку стало відомо, що затриманий ОСОБА_47 і ОСОБА_48 у зв`язку з подіями кримінального провадження.
Допитана в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_44 , яка є науковим співробітником відділу докторантури, аспірантури і кадрової політики апарату президії НАПН України, пояснила, що до її обов`язків належить: надання юридичних консультацій з приводу питань оренди та трудового законодавства керівництву НАПН України та співробітникам НАПН України; узгодження статутних документів наукових установ (структурних підрозділів) НАПН України у відповідності до діючого законодавства; підготовка проектів відомчих актів НАПН України. Інститут педагогіки НАПН України, є структурним підрозділом НАПН України і з метою укладення договору довгострокової оренди тимчасово-вільних приміщень, які перебувають на балансі вказаного Інституту та знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 10, повинен дотримуватись процедури, яка врегульована Законом України «Про оренду державного та комунального майна»; Постановою Кабінету Міністрів України № 776 від 04.10.95 року «Про методику розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу».
Згідно наведеного вище діючого законодавства Інститут педагогіки НАПН України з метою укладення договору довгострокової оренди тимчасово-вільних приміщень, які перебувають на балансі вказаного Інституту та знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 10, зокрема, директор вказаного Інституту ОСОБА_12 був зобов`язаний звернутися із відповідним поданням до Президії НАПН України щодо надання дозволу на укладення договору оренди.
Після розгляду Президією вказаного питання, та у разі надання дозволу Інституту педагогіки НАПН України на укладення договору довгострокової оренди, орендодавець в даному випадку, Інститут педагогіки НАПН України, повинен був дати оголошення у пресі (відповідно до ст. 9 ЗУ «Про оренду державного та комунального майна») щодо проведення конкурсу на укладення договору довгострокової оренди тимчасово-вільних приміщень, які знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 10.
В подальшому після надання оголошення у пресі, та проходження відведеного законодавством десятиденного терміну, у разі якщо на вказане оголошення відгукнувся лише один орендар то згідно ст. 9 п. 4 абз. 3 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» конкурс не проводиться, а укладається договір оренди з єдиним кандидатом.
При цьому, укладенню договору довгострокової оренди майна повинна передувати процедура зібрання необхідних документів, серед яких експертна оцінка майна, в даному випадку тимчасово-вільних приміщень, які знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 10, яку замовляє у експертної установи (яка повинна мати відповідну ліцензію) майбутній орендар чи орендодавець.
Після проходження вищевказаної процедури директор Інституту педагогіки НАПН України ОСОБА_12 мав право укласти з орендарем договір довгострокової оренди тимчасово-вільних приміщень, які знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 10.
Згідно ст. 10 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» договори оренди, які укладають структурні підрозділи НАПН України, повинні у частині істотних умов відповідати типовому договору оренди, який затверджено наказом Фонду державного майна України від 23.08.00 року № 1774, а за згодою сторін у договорі оренди можуть бути й Інші умови.
Так, у НАПН України розроблено типовій договір оренди нерухомого майна, який в частині істотних умов повинні брати за основу установи і організації НАПН України при укладенні договорів оренди і який був розроблений на підставі типового договору оренди, затвердженого вищевказаним наказом Фонду державного майна України.
Особисто вона не приймала участі в підготовці договору оренди цілісного майнового комплексу, що належить до державної власності та знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 10 укладеного 17.03.12 року між Інститутом педагогіки НАПН України в особі директора ОСОБА_12 та ТОВ «АРМАДА-КВО».

Як вбачається з показань цього свідка, всі питання щодо умов договору уповноважений вирішувати балансоутримувач, орендодавець, яким в даному випадку був Інститут педагогіки в особі ОСОБА_12 , який в силу своїх повноважень міг вплинути на істотні умови договору, зокрема, щодо строку оренди та ін. умови.
Отже, з наведених показань свідка та досліджених під час апеляційного розгляду, на виконання ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, посадових повноважень ОСОБА_12 , вбачається, що після надання дозволу на передачу приміщення в оренду Президією НАПН України, питання розірвання попереднього договору оренди між Фондом та Інститутом, та питання укладення договору оренди нежитлового приміщення Інституту НАПН України за адресою: м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 10 у м. Києві конкретному орендарю за результатами проведеного конкурсу, який оголошувався Інститутом педагогіки, під керуванням ОСОБА_12 , та визначення умов договору, вирішувалося саме ОСОБА_12 і перебувало в межах його службових повноважень, як директора Інституту Педагогіки НАПН України.

Дані досудового та судового слідства, зокрема, показання свідка ОСОБА_17 , матеріали легалізованих оперативно-розшукових заходів та показання ОСОБА_12 щодо сприяння в отриманні рішення Президії НАПН України, розірвання особисто ним попереднього договору оренди між Інститутом та "Фондом сприяння розвитку української культури", строк дії якого не закінчився, укладення безпосередньо ОСОБА_12 договору оренди нежитлового приміщення з ТОВ " АРМАДА КВО" в особі ОСОБА_17 , достовірно свідчать про те, що дії підсудних були направлені на отримання від ОСОБА_17 саме хабара.

За таких обставин, на думку колегії суддів, в діях ОСОБА_12 є ознаки об`єктивної сторони хабара, тобто злочину, передбаченого ст. 368 КК України ( в редакції Закону від 07.04.2011 р., чинної на момент вчинення злочину та постановлення вироку судом першої інстанції.)

Не погоджуючись з висновками суду першої інстанції в частині кваліфікації дій ОСОБА_12 за ч.2 ст.15, ч.3 ст. 368-2 КК України , та ОСОБА_13 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368-2 КК України, колегія суддів, разом з тим, вважає вірним висновок суду щодо розміру коштів, які мали намір отримати засуджені і які фактично отримали.

Так, згідно з доведеними обставинами справи, ОСОБА_12 за пособництва свого сина ОСОБА_13 мав намір отримати хабар в сумі 11 000 000 доларів США, а фактично отримав 250 000 доларів США та 800 000 грн., що є особливо великим розміром, згідно з приміткою до ст.368 КК України, згідно з якою хабарем у особливо великому розмірі вважається такий , що у п`ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Що стосується ще однієї кваліфікуючої ознаки хабара - " вимагання", то колегія суддів враховує, що дії ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за вказаною кваліфікуючою ознакою кваліфіковані бути не можуть, оскільки ця кваліфікуюча ознака не інкримінувалась їм стороною обвинувачення.

Так, згідно обвинувального висновку, ОСОБА_12 інкримінувалось вчинення умисних дій, які виразились у вчиненні ним закінченого замаху на одержання службовою особою хабара у особливо великому розмірі, поєднаному з вимаганням хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара та в інтересах третіх осіб дій з використанням свого службового становища, а ОСОБА_13 інкримінувалось вчинення дій, які виразились у пособництві в одержанні службовою особою хабара в особливо великому розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабара та в інтересах третіх осіб дій з використанням службового становища, (без кваліфікуючої ознаки вимагання). ( Т. 12 а.с. 1-102).

Постановами про зміну обвинувачення від 30 січня 2013 року, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 змінено обвинувачення і їм вже інкримінувалось вчинення закінченого злочину, передбаченого ст. 368 КК України та така кваліфікуюча ознака як "вимагання" обвинуваченим не інкримінувалась. ( Т. 14 а.с. 72-91).

Колегія суддів, виконуючи вимоги ст. 275 КПК України, 1960 року, вважає, що застосування при кваліфікації дій підсудних ознаки "вимагання" виходить за межі пред`явленого їм обвинувачення.

При цьому, колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції, вдаючись до оцінки відсутності в діях ОСОБА_12 та ОСОБА_13 кваліфікуючої ознаки "вимагання", в порушення вимог ст. 275 КПК України, 1960 року, вийшов за межі пред`явленого обвинувачення.

З огляду на викладене, обставини щодо вимагання ОСОБА_12 та ОСОБА_13 хабара не підлягають оцінці колегією суддів, і відповідно дії ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не можуть бути кваліфіковані за ознакою " вимагання", оскільки така кваліфікуюча ознака їм не пред`являлась.

Крім того, згідно з постановами про зміну обвинувачення від 30 січня 2013 року, обом підсудним інкримінувалось вчинення закінченого злочину, а саме, ОСОБА_12 - злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, а ОСОБА_13 - злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України.

Суд першої інстанції, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_12 з ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 2 ст.15, ч. 3 ст. 368-2 КК України та відносно ОСОБА_13 з ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368-2 КК України дійшов висновку про те, що злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки вони були затримані співробітниками СБУ у м. Києві.

Проте, і з таким висновком не може погодитись колегія суддів, оскільки, відповідно до роз`яснень, викладених у п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про хабарництво", злочин вважається закінченим з моменту, коли особа прийняла хоча б частину хабара.

Зважаючи на встановлені судом 1 інстанції фактичні обставини вчиненого злочину, які ніким не оспорювались, сума хабара була визначена у розмірі 11 000 000 доларів США. Підсудні отримали від ОСОБА_17 частину хабара у розмірі 250 000 доларів США та 800 000 грн. Тому, дії як ОСОБА_12 , так і ОСОБА_13 , слід кваліфікувати як закінчений злочин.

Колегія суддів звертає увагу на те, що органами досудового розслідування дії підсудних були кваліфіковані:

ОСОБА_12 за ч. 4 ст. 368 КК України як умисні дії, які виразились у одержанні службовою особою хабара в особливо великому розмірі, за виконання в інтересах того, хто дає хабара та в інтересах третіх осіб дій з використанням свого службового становища,

ОСОБА_13 за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України, як умисні дії, які виразились у пособництві в одержанні службовою особою хабара в особливо великому розмірі, за виконання в інтересах того, хто дає хабара та в інтересах третіх осіб дій з використанням свого службового становища.

Тобто дії підсудних були кваліфіковані за статтею 368 КК України в редакції Закону України від 07 квітня 2011 року.

З моменту вчинення інкримінованих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 дій, редакція ч. 1 ст. 368 КК України неодноразово змінювалась, і станом на момент розгляду апеляційним судом зазначена норма діє в редакції Закону України від 10 грудня 2015 р.: "Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь - якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Частина 4 наведеної статті передбачає відповідальність за діяння, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода в особливо великому розмірі.

Санкції частини 4 ст. 368 КК України в редакції Закону України від 07.04.2011 року та в редакції Закону України від 10.12.2015 року є тотожними. Тому, колегія суддів вважає за необхідне кваліфікувати дії ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за ст. 368 КК України в редакції Закону України від 10.12.2015 року, оскільки таке застосування закону відповідатиме вимогам ст. 5 КК України щодо дії Закону в часі.

Таким чином, апеляційний суд кваліфікує дії ОСОБА_12 за ч. 4 ст. 368 КК України в редакції Закону від 10.12.2015 року, як умисні дії, які виразились в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, та в інтересах третьої особи дій з використанням свого службового становища, в особливо великому розмірі.

Дії ОСОБА_13 апеляційний суд кваліфікує за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України в редакції Закону від 10.12.2015 року, як умисні дії, які виразились у пособництві в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, та в інтересах третьої особи дій з використанням службового становища в особливо великому розмірі.

Оскільки дії ОСОБА_12 потрібно кваліфікувати за ч. 4 ст. 368 КК України в редакції Закону України від 10.12.2015 р., та ОСОБА_13 - за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України в редакції Закону від 10.12.2015 року, а вироком Печерського районного суду м. Києва від 04 квітня 2013 року дії підсудних були кваліфіковані за ст. 368 - 2 КК України, то вирок районного суду підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку, відповідно до вимог ст.ст. 369, 378 КПК України 1960 року, у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжчий злочин, обвинувачення по якому їм було пред`явлено та від цього обвинувачення вони захищалися в суді першої інстанції.

При призначенні ОСОБА_12 та ОСОБА_13 покарання, колегія суддів, відповідно до положень ст.ст. 65-67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів, конкретні обставини злочину, зокрема, суму хабара, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставин, що пом`якшують покарання, дані, які характеризують особу кожного з підсудних: ОСОБА_12 і ОСОБА_13 вперше притягуються до кримінальної відповідальності, мають визначене місце реєстрації та проживання, виключно позитивно характеризуються, обидва з вищою освітою, займалися суспільно-корисною працею:

ОСОБА_12 обіймав посаду директора Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, є професором, заслуженим діячем науки і техніки України, почесним доктором Національного педагогічного університету ім. Драгоманова, Харківського педагогічного університету ім. Сковороди, Міжнародного економіко - гуманітарного університету ім. Дем`янчука, нагороджений Почесною грамотою Верховної Ради України, орденом " За заслуги ІІ та ІІІ ступеня", знаком " ОСОБА_49 ", "За наукові досягнення", медаллю " ОСОБА_50 ", золотою медаллю "Григорій Сковорода" та ювілейною медаллю "Національна академія педагогічни наук України 25 років", приймав участь у ліквідації наслідків аварії ЧАЕС, має ряд хронічних захворювань, одружений, на його утриманні знаходиться дружина 1945 року народження, яка страждає на хворобу Паркінсона; за місцем роботи та проживання характеризується виключно позитивно.

ОСОБА_13 є кандидатом педагогічних наук, працював на посаді старшого наукового співробітника лабораторії трудової підготовки і політехнічної творчості за сумісництвом Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, де характеризується виключно позитивно, нагороджений грамотою Інституту екології, економіки і права, одружений, має на утриманні неповнолітнього сина, страждає на хронічне онкологічне захворювання - рак шкіри, у зв`язку з чим переніс операцію та потребує постійної медичної допомоги.

Обставин, що обтяжують покарання підсудних, передбачених ст. 67 КК України, судом при розгляді справи не встановлено.

Обставинами, що пом`якшує покарання ОСОБА_12 , колегія суддів визнає щире каяття та сприяння розкриттю злочину, похилий вік підсудного ОСОБА_12 , його досягнення в науці, наявність почесних звань та нагород, стан здоров`я та наявність на утриманні непрацездатної, хворої дружини.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_13 , колегія суддів визнає щире каяття та сприяння розкриттю злочину, стан його здоров`я, наявність на утриманні у нього неповнолітнього сина.

Посилання прокурора на той факт, що зі сторони ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не було щирого каяття не відповідає дійсності, так як засуджені не заперечували той факт, що намагалися отримати від ОСОБА_17 грошову винагороду, не погоджуючись лише з кваліфікацією їх дій, визнали результати проведених оперативно - технічних заходів, чим сприяли розкриттю злочину, а тому колегія суддів враховує як обставину, що пом`якшує покарання щире каяття засуджених у скоєному та сприяння розкриттю злочину.

Приймаючи до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини справи та дані про особи винних, колегія суддів доходить до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_12 та ОСОБА_13 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому необхідно призначити їм покарання у виді позбавлення волі.

Визначаючи розмір покарання, який має бути призначено у виді позбавлення волі, колегія суддів враховує наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, виключно позитивні дані про особу кожного з підсудних, а також похилий вік підсудного ОСОБА_12 , його досягнення в науці, стан його здоров`я та наявність на утриманні непрацездатної, хворої дружини, його щире каяття, стан здоров`я ОСОБА_13 , наявність на утриманні у нього неповнолітнього сина, та його щире каяття, колегія суддів вважає, що ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на підставі ст. 69 КК України може бути призначено більш м`яке покарання, ніж передбачене санкцією частини ч. 4 ст. 368 КК України в редакції Закону України від 10.12.2015 р.

При цьому колегія суддів застосовує статтю 69 КК України в редакції Закону України № 4025-6 ( 4025-17) від 15.11.2011 року, оскільки чинною редакцією ст. 69 КК України ( Закон України від 14.10.2014 р.) заборонено призначення покарання нижче від найнижчої межі за корупційні правопорушення. Такі зміни внесені Законом України №1698-VII від 14.10.2014 року погіршують становище підсудних.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, а також згідно до положень ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

А тому, враховуючи те, що стаття 69 КК України в редакціїЗакону України від 14.10.2014 р. погіршує становище підсудних, в силу вимог ч. 2 ст. 5 КК України вказаний закон не може бути до них застосований.

При призначенні додаткового покарання, колегія суддів враховує, що ОСОБА_12 вчинив корисливий злочин з використанням службового становища, а тому апеляційний суд вважає за необхідне призначити йому додаткове покарання у виді позбавлення права займати певні посади.

Разом з тим, оскільки на момент вчинення злочину підсудний ОСОБА_13 не являвся службовою чи посадовою особою, організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій не виконував, він є лише пособником у вчиненні злочину, у зв`язку з чим передбачене санкцією ч. 4 ст. 368 КК України в редакції Закону України від 10.12.2015 р обов`язкове додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади до нього застосовано бути не може, і посилання на ч.2 ст. 69 КК України в даному випадку не потрібно. Окрім того, не ставилось питання про призначення такого додаткового покарання ОСОБА_13 і прокурором в апеляційній скарзі, а відповідно до вимог ст. 365 КПК України, 1960 року апеляційний суд може вийти за межі апеляційної скарги тільки в разі, якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь особи.

Колегія суддів, також призначає обом з підсудних додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке належить їм на праві власності, за виключенням житла.

Крім того, колегія суддів, з врахуванням вимог ст. 5 КК України щодо дії Закону в часі, вважає за необхідне, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України в редакції від 26 листопада 2015 року, зарахувати ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення їх в даному провадженні з 18 березня 2012 року по 04 квітня 2013 року включно, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, що становить 2 роки 1 місяць позбавлення волі.

З врахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора з ухваленням нового вироку.

Апеляція захисника ОСОБА_15 , в інтересах ОСОБА_12 з вимогою про зменшення іспитового строку задоволена бути не може, оскільки вироком апеляційного суду ОСОБА_12 призначається покарання без звільнення його від відбування цього покарання на підставі ст. 75 КК України.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України 1960 року та п.п. 11, 13, 15 розділу ХІ "Перехідних положень" КПК України 2012 року, колегія суддів,

З А С У Д И Л А :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи ОСОБА_14 - задовольнити частково.

Апеляцію захисника ОСОБА_15 - залишити без задоволення.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 04 квітня 2013 року щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в частині кваліфікації їх дій та призначення покарання - скасувати.

Постановити новий вирок, яким:

Визнати винним ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 10.12.2015 року) , та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України ( в редакції Закону України від 15.11.2011 року) у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, окрім житла.

Визнати винним ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України ( в редакції закону від 10.12.2015 року), та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України ( в редакції Закону України від 15.11.2011 року) у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, окрім житла.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_12 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 18.03.2012 року по 04.04.2013 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить 2 роки 1 місяць позбавлення волі.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року)

зарахувати ОСОБА_13 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 18.03.2012 року по 04.04.2013 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить 2 роки 1 місяць позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_12 та ОСОБА_13 такими, що відбули основне покарання у виді позбавлення волі.

В решті вирок Печерського районного суду м. Києва від 04 квітня 2013 року - залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом одного місяця з моменту проголошення вироку.

Судді:

__________________ __________________ ____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1]Справа № 11/796/38 /2018 Категорія КК: 368-2

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_51