Справа № 731/513/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/34/2018
Категорія - ч.4 ст.191, ч.ч.1, 2 ст.366 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

з участю: прокурора - ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 0000019 за апеляційними скаргами: захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , та прокурора на вирок Варвинського районного суду Чернігівської області від 14 квітня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Озеряни, Варвинського району, Чернігівської області, житель АДРЕСА_1 , одружений, освіта вища, працює на посаді начальника сектору освіти Варвинської районної державної адміністрації, раніше не судимий,

засуджений за:

- ч.4 ст.191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в установах та організаціях будь-якої форми власності, строком на 2 роки;

- ч.1 ст.366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в установах та організаціях будь-якої форми власності, строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в установах та організаціях будь-якої форми власності, строком на 2 (два) роки.

ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець м. Ялта АР Крим, житель АДРЕСА_2 , одружений, має на утриманні малолітню дитину, освіта вища, не працює, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.366 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в установах та організаціях будь-якої форми власності, строком на 2 (два) роки, зі штрафом в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 4250 грн.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_13 звільнений від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік та з покладенням на нього обов`язку, передбаченого п.2 ч.1 ст.76 КК України.

ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянин України, уродженець смт. Олишівка, Чернігівського району та області, житель АДРЕСА_3 , одружений, освіта вища, працює за цивільно-правовими договорами, раніше не судимий,

засуджений за ч.1 ст.358 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

Стягнуто з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз, по 4146 грн. 38 коп. з кожного. Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_12 , перебуваючи на посаді начальника відділу освіти Варвинської РДА згідно розпорядженням Голови Варвинської районної державної адміністрації № 377 від 04 вересня 2003 року та будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, а саме: згідно ч. II п.3 посадової інструкції забезпечує цільове використання бюджетних коштів та згідно ч. II п.10 посадової інструкції готує проекти угод, договорів, та відповідно до Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII, маючи 5 ранг державного службовця категорії «Б», виконуючи свої посадові обов`язки службової особи, діючи всупереч інтересам служби, вчинив розтрату бюджетних коштів в сумі 230252,00 грн. та підроблення офіційних документів за таких обставин.

Зокрема, за результатами проведення конкурсних торгів 11 листопада 2015 року ОСОБА_12 уклав договір підряду № 72, згідно якого ТОВ «ІБК «Укртехспецбуд-ТД» (підрядник) зобов`язується за завданням Відділу освіти Варвинської районної державної адміністрації (замовника) виконати будівельні роботи по об`єкту «Реконструкція Варвинської ЗОШ I-III ступенів в смт. Варва по вулиці Шевченка, 42, з виділення черговості будівництва: друга черга заміна існуючих віконних, дверних блоків на металопластикові. Ремонт та оздоблення фасадів, реконструкція ґанків з улаштуванням козирків», згідно якого Замовник зобов`язаний: приймати якісно виконані роботи на підставі актів форми КБ-2в, КБ3. Приймання робіт згідно договору підряду № 72 від 11 листопада 2015 року оформлялося актами виконаних підрядних робіт форми КБ-2в.

При цьому ОСОБА_12 діючи умисно, переслідуючи мету розтрати бюджетних коштів в інтересах ТОВ «ІБК «Укртехспецбуд-ТД», шляхом вчинення службового підроблення, достовірно знаючи, що будівельно-монтажні роботи по реконструкції Варвинської ЗОШ I-III ступенів підрядником «ІБК «Укртехспецбуд-ТД» в повному обсязі не виконані, 28 грудня 2015 року у рядку «замовник» в актах форми КБ-2 № 1, № 2 та № 3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року та довідках форми КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, поставив власноручно свої підписи та відтиски офіційної печатки «Відділ освіти Варвинська районна державна адміністрація Чернігівської області», і тим самим засвідчив документи, що містять недостовірну інформацію про обсяги та вартість виконаних робіт по зазначеному об`єкту будівництва, надавши їм статус офіційних.

Після цього ОСОБА_12 , підписавши зазначені підроблені акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в і довідки про вартість виконаних робіт та витрат форми КБ-3 на загальну суму 2328556,80 грн., надав їх до бухгалтерії відділу освіти Варвинської РДА для оформлення платіжних доручень та проведення оплати Управлінням державної казначейської служби у Варвинському районі. Вказані фінансові зобов`язання були оплачені на рахунки ТОВ «ІБК «Укртехспецбуд-ТД» в повному обсязі, з яких коштами державного бюджету на суму 2095701,12 грн., що підтверджується платіжними дорученнями відділу освіти від 24.11.2015 року № 2355 на суму 772828,78 грн. (аванс) та від 28.12.2015 року № 3057 на суму 1322872,34 грн., а також на умовах співфінансування (10 відсотків) коштами з місцевого бюджету в сумі 232855,68 грн., що підтверджується платіжними дорученнями відділу освіти від 24.11.2015 року № 2356 на суму 85869,86 грн. (аванс) та від 28.12.2015 року № 3056 на суму 146985,82 грн.

В подальшому в ході проведення Державною фінансовою інспекцією в Чернігівській області позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності відділу освіти Варвинської РДА за період з 01.01.2015 року по 01.03.2016 року, відповідно до акту № 25-03-21/006 від 31.03.2016 року встановлено, що за рахунок включення в акти ф. № КБ-2в за грудень 2015 року фактично невиконаних обсягів робіт безпідставно завищено вартість реконструкції Варвинської ЗОШ.

Відповідно до висновку комплексної будівельно-технічної та судово-економічної експертизи № 519/5120 від 26.08.2016 року висновок акту Державної фінансової інспекції в Чернігівській області № 25-03-21/006 від 31.03.2016 року «Про результати позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності відділу освіти Варвинської РДА за період з 01.01.2015 року по 01.03.2016 року» в частині завдання матеріальної шкоди (збитків) внаслідок зайвого використання бюджетних коштів з реконструкції Варвинської ЗОШ I-III ступенів в смт. Варва по вул. Шевченка, 42 за договором підряду від 11 листопада 2015 року № 72, підтверджується на загальну суму 230252 грн.

Таким чином, внаслідок підписання ОСОБА_12 незаконно врахованих в актах форми КБ-2 № 1, № 2 та № 3 від 28 грудня 2015 року та подальшої оплати завищених обсягів робіт по установленню пластикових підвіконних дощок у кількості 416,7 м; розробленню ґрунту у відвал екскаваторами «драглайн» або «зворотна лопата» з ковшем місткістю 0,25 м3 в кількості 173 м3; доробці вручну, зачищенню дна і стінок вручну з викидом ґрунту в котлованах, траншеях, розроблених механізованим способом у кількості 5 м3; засипці траншей і котлованів бульдозерами з переміщенням ґрунту до 5 м. у кількості 84 м3; ущільненню ґрунту пневматичними трамбівками в кількості 84м3; укладанню бетонної суміші в кількості 100,6 м3; ущільненню ґрунту гравієм у кількості 147 м2, а також врахування будівельних матеріалів, що фактично не використовувались дощок підвіконних пластикових у кількості 425,034 м; монтажної піни в кількості 57,838 л; суміші бетонної готової важкої, клас бетону Б7,5 (М100) у кількості 102,612 м3; герметику силіконового в кількості 76,616 л, чим здійснено розтрату бюджетних коштів на загальну суму 230252,00 грн.

ОСОБА_13 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «ІБК «Укртехспецбуд-ТД» та будучи службовою особою, 11 листопада 2015 року уклав договір підряду № 72, згідно з яким ТОВ «ІБК «Укртехспецбуд-ТД» (підрядник) зобов`язується за завданням відділу освіти Варвинської РДА (замовника) виконати будівельні роботи по об`єкту «Реконструкція Варвинської ЗОШ I-III ступенів у смт. Варва, вул. Шевченка, 42 з виділення черговості будівництва: друга черга заміна існуючих віконних, дверних блоків на металопластикові. Ремонт на оздоблення фасадів, реконструкція ґанків з улаштуванням козирків» та несучи безпосередню відповідальність за виробничу, господарську, фінансову діяльність товариства, достовірно знаючи, що будівельно-монтажні роботи на об`єкті будівництва «Реконструкція Варвинської ЗОШ I-III ступенів у смт. Варва, вул. Шевченка, 42 підприємством частково не виконані, 28 грудня 2015 року вніс у офіційні документи: акти форми КБ-2 № 1, № 2 та № 3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року та довідки форми КБ-3 на загальну суму 2328556,80 грн., в тому числі: по акту № 1 (ел. № АВК 115) на суму 1217517,60 грн., по акту № 2 (ел. № АВК 121) на суму 765722,40 грн., по акту № 3 (ел. № АВК 115) на суму 345316,80 грн. і тим самим засвідчив документи, що містять недостовірну інформацію про обсяги та вартість виконаних робіт по зазначеному об`єкту будівництва, надавши їм статус офіційних, які були передані відділу освіти Варвинської РДА для підписання та проведення оплати Управлінням державної казначейської служби у Варвинському районі. Вказані фінансові зобов`язання були оплачені на рахунки ТОВ «ІБК «Укртехспецбуд-ТД» у повному обсязі коштами державного бюджету на суму 2095701,12 грн., що підтверджується платіжними дорученнями відділу освіти від 24.11.2015 року № 2355 на суму 772828,78 грн. (аванс) та від 28.12.2015 № 3057 на суму 1322872,34 грн., а також на умовах співфінансування (10 відсотків) коштами з місцевого бюджету в сумі 232855,68 грн., що підтверджується платіжними дорученнями відділу освіти від 24.11.2015 № 2356 на суму 85869,86 грн. (аванс) та від 28.12.2015 № 3056 на суму 146985,82 грн., що складає 2328556,80 грн.

Унаслідок складання та підписання ОСОБА_13 офіційних документів, що місять недостовірні відомості щодо обсягів робіт по установленню пластикових підвіконних дощок в кількості 416,7 м; розробленню ґрунту у відвал екскаваторами «драглайн» або «зворотна лопата» з ковшем місткістю 0,25 м3 в кількості 173 м3; доробці вручну, зачищенню дна і стінок вручну з викидом ґрунту в котлованах, траншеях, розроблених механізованим способом в кількості 5 м3; засипці траншей і котлованів бульдозерами потужністю 59 вВт з переміщенням ґрунту до 5 метрів у кількості 84 м3; ущільненню ґрунту пневматичними трамбівками в кількості 84м3; укладанню бетонної суміші в кількості 100,6 м3; ущільненню ґрунту гравієм у кількості 147 кв.м, а також врахування будівельних матеріалів, що фактично не використовувались дощок підвіконних пластикових у кількості 425,034 м; монтажної піни в кількості 57,838 л; суміші бетонної готової важкої, клас бетону Б7,5 (М100) в кількості 102,612 м3; герметику силіконового в кількості 76,616 л, завищено вартість фактично виконаних ТОВ «ІБК «Укртехспецбуд-ТД» робіт на загальну суму 230252,00 грн., що підтверджується висновками комплексної будівельно-технічної та судово-економічної експертизи № 519/5120 від 26.08.2016 року, згідно якого висновок акту Державної фінансової інспекції в Чернігівській області № 25-03-21/006 від 31.03.2016 року «Про результати позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності відділу освіти Варвинської РДА за період з 01.01.2015 року по 01.03.2016 року» в частині завищення вартості фактично виконаних робіт ТОВ «ІБК «Укртехспецбуд-ТД» з реконструкції за договором підряду від 11.11.2015 року № 72, укладеним з відділом освіти Варвинської РДА, підтверджено на загальну суму 230252,00 грн. Зазначена сума перевищує більше ніж у 250 разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

ОСОБА_11 , маючи кваліфікаційний сертифікат АТ № 002972 від 24.12.2014 року, виданий Архітектурно-будівельною атестаційною комісією інженерів технічного нагляду, на підставі цивільно-правових договорів про надання послуг № 66 від 30 жовтня 2015 року та № 73 від 1 грудня 2015 року, укладених з Управлінням капітального будівництва Чернігівської ОДА, протягом листопада-грудня 2015 року виконував обов`язки по здійсненню технічного нагляду за об`єктами будівництва. Відповідно до наказу № 93 від 6 жовтня 2015 року, виданого начальником Управління капітального будівництва Чернігівської ОДА ОСОБА_18 , на ОСОБА_11 було покладено обов`язки по веденню технічного нагляду за об`єктом «Реконструкція Варвинської ЗОШ I-III ступенів в смт. Варва, вул. Шевченка, 42 з виділенням черговості будівництва: друга черга заміна існуючих віконних, дверних блоків на металопластикові. Ремонт та оздоблення фасадів, реконструкція ґанків та козирків».

Управлінням капітального будівництва Чернігівської ОДА, в особі начальника ОСОБА_18 , 28 грудня 2015 року з Відділом освіти Варвинської РДА Чернігівської області в особі ОСОБА_12 укладено договір № Т-31 на ведення технічного нагляду за виконанням будівельних робіт по реконструкції Варвинської ЗОШ I-III ступенів в смт. Варва. Згідно умов вказаного договору та цивільно-правових договорів про надання послуг № 66 від 30 жовтня 2015 року та № 73 від 1 грудня 2015 року, на уповноваженого представника Управління капітального будівництва Чернігівської ОДА, інженера технічного нагляду ОСОБА_11 було покладено наступні обов`язки:

- здійснювати технічний нагляд за будівництвом, перевіряти обсяги виконаних робіт, контролювати відповідність обсягів та якості виконаних будівельних робіт ПКД, технічним умовам, ДБН і правилам;

- проводити контрольні обміри, приймати обсяги виконаних будівельно-монтажних робіт, зазначених в актах приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в), підтверджувати власним підписом;

- контролювати ведення виконавчої документації загальний журнал, актів на закриття прихованих робіт, виконавчих креслень.

Проте, ОСОБА_11 , достовірно знаючи, що будівельно-монтажні роботи по реконструкції Варвинської ЗОШ підрядником ТОВ «ІБК «Укртехспецбуд-ТД» в повному обсязі не виконані, 28 грудня 2015 року в актах форми КБ-2 № 1, № 2 та № 3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року, поставив власноручно відмітки «об`єми перевірено», свої підписи та відтиски його офіційної печатки «Інженер технічного нагляду Гордієнко Володимир Петрович Реєстраційний № 2951», вніс недостовірні відомості у вказані документи, а також засвідчив дані документи, що містять недостовірну інформацію про обсяги та вартість виконаних робіт по зазначеному об`єкту будівництва, надавши їм статус офіційних.

Таким чином, за рахунок включення в акти ф. № КБ-2в за грудень 2015 року частково фактично невиконаних обсягів робіт безпідставно завищено об`єм та вартість виконаних робіт з реконструкції Варвинської ЗОШ на суму 230252 грн., що підтверджується висновком комплексної будівельно-технічної та судово-економічної експертизи № 519/5120 від 26.08.2016 року, в частині завдання матеріальної шкоди внаслідок зайвого використання бюджетних коштів з реконструкції Варвинської ЗОШ I-III ступенів в смт. Варва, вул. Шевченка, 42 за договором підряду від 11.11.2015 року №72, підтверджено на загальну суму 230252 грн.

Таким чином, унаслідок приймання ОСОБА_11 незаконно врахованих в актах форми КБ-2 № 1, № 2 та № 3 за грудень 2015 року завищених обсягів робіт по установленню пластикових підвіконних дощок у кількості 416,7 м; розробленню ґрунту у відвал ескалаторами «драглайн» або «зворотна лопата» з ковшем місткістю 0,25 м3 в кількості 173 м3; доробці вручну, зачищенню дна і стінок вручну з викидом ґрунту в котлованах, траншеях, розроблених механізованим способом у кількості 5 м3; засипці траншей і котлованів бульдозерами потужністю 59 вВт з переміщенням ґрунту до 5 метрів у кількості 84 м3; ущільненню ґрунту пневматичними трамбівками в кількості 84м3; укладанню бетонної суміші в кількості 100,6 м3; ущільненню ґрунту гравієм у кількості 147 м2, а також врахування будівельних матеріалів, що фактично не використовувались дощок підвіконних пластикових в кількості 425,034 м; монтажної піни в кількості 57,838 л; суміші бетонної готової важкої, клас бетону Б7,5 (М100) в кількості 102,612 м3; герметику силіконового в кількості 76,616 л, завдано збитків державному та місцевому бюджету на загальну суму 230252 грн.

Не погодившись із рішенням суду, захисник ОСОБА_14 подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , в якій просив скасувати вирок місцевого суду та закрити провадження відносно його підзахисного на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, посилаючись на неповноту судового розгляду, неправильну оцінку судом доказів та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначив, що судом було відображено ряд доказів лише в тій частині, на яку посилалась сторона обвинувачення, залишивши поза увагою аргументи сторони захисту щодо суперечності таких доказів. Вказав на недотримання судом принципу безпосередності, оскільки жоден із допитаних свідків, а також двоє інших обвинувачених, не вказали ані прямо, ані опосередковано, що дії ОСОБА_12 по підписанню актів форми КБ-2 №1, 2, 3 за грудень 2015 року вчинялись саме з метою заволодіння грошовими коштами, тобто з прямим умислом. Крім того, у ході судового слідства стороною обвинувачення не здобуто жодних належних та допустимих доказів на підтвердження факту обізнаності ОСОБА_12 про будь-які відхилення чи порушення під час проведення будівельних робіт. На його думку, у судовому засіданні знайшов підтвердження факт неповідомлення ОСОБА_11 замовника ( ОСОБА_12 ) про допущені порушення під час реконструкції ЗОШ у смт. Варва. Про існування ряду порушень умов договору підряду, в тому числі й фінансових, що виразилось у включенні до актів фактично невиконаних робіт, ОСОБА_12 стало відомо тільки після проведення позапланової ревізії ДФІ в Чернігівській області. За результатами проведення перевірки було складено відповідний Акт та надано термін до 10.05.2016 року для усунення порушень. На виконання вимоги ДФІ в Чернігівській області щодо усунення виявлення порушень, ОСОБА_12 у складі комісії було переглянуто регламент робіт та був складений коригуючий акт на додаткові роботи від 22 квітня 2016 року, у якому вказаний перелік робіт, що були виключені та замінені на більш доцільні. У підсумковому результаті виконання Договору № 72 на виконання будівельних робіт на об`єкті «реконструкція Варвинської ЗОШ І-ІІІ ступенів у смт. Варва…» фінансова частина чітко зійшлась із заявленою технічною, а тому відсутні будь-які збитки державі. Тому, на думку захисника, ОСОБА_12 фактично визнано винуватим у порушенні та невиконанні обов`язків, які повинен був здійснювати інженер-будівельник, що має відповідну ліцензію, фах та досвід роботи.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий, яким його підзахисного визнати винним за ч.2 ст.366 КК України, та враховуючи наявність підстав звільнення від відповідальності, передбачених ст.48 КК України, із застосуванням ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_13 від відбування основного покарання, а із застосуванням ст.69 КК України звільнити його від відбування додаткового покарання. Зазначив, що місцевим судом допущено неповноту судового розгляду, зокрема через відхилення клопотання сторони захисту про приєднання до матеріалів кримінального провадження доказів на підтвердження того, що роботи з реконструкції школи не припинялись протягом січня-березня 2016 року. Крім того, роботи, які велись у вказаний період, не були включені до обсягу виконаних робіт та не вказані у Акті ревізії, що призвело до завищення розміру збитків. Вказав на відсутність доказів, які б свідчили про змову між обвинуваченими та узгодженість питання внесення неправдивої інформації у Акти виконаних робіт. Також зазначив, що судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки судові дебати проходили без участі захисника обвинуваченого ОСОБА_12 ОСОБА_19 і судом не було роз`яснено ОСОБА_12 значимість цієї стадії судового процесу. Крім того, вказав на наявність ряду порушень, які є підставами для повернення обвинувального акта прокурору на доопрацювання, і які, в свою чергу, було проігноровано судом під час підготовчого засідання. Зазначив, що суд, у порушення вимог ст.92 КПК України, перейняв на себе функції сторони обвинувачення і без внесення відповідних клопотань, визначив коло свідків, не заявлених прокурором, а саме: ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та викликав їх на допит. Тому вважає показання вказаних осіб недопустимими доказами. Також послався на порушення прав обвинуваченого ОСОБА_13 , оскільки без належного мотивування йому було відмовлено у задоволенні клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України. Вказав, що місцевий суд під час винесення вироку порушив вимоги п.2 ч.3 ст.374 КПК України, оскільки виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, без зазначення форми вини і мотивів кримінального правопорушення; не обґрунтував мотивів відмови звільнення від відповідальності обвинуваченого ОСОБА_13 , про що було зазначено у судових дебатах стороною захисту і самим обвинуваченим. Крім того, послався на невідповідність призначеного ОСОБА_13 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У поданих змінах до апеляційної скарги захисник просив звільнити ОСОБА_13 від призначеного покарання на підставі п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки обвинувачений має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду щодо ОСОБА_12 , у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 за ч.4 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, з урахуванням вимог ч.1 ст.70 КК України, остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в установах та організаціях будь-якої форми власності, строком на 2 роки, з позбавленням 5 рангу державного службовця категорії «Б». В решті вирок залишити без змін. Зазначив, що місцевим судом не було взято до уваги конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, а також те, що ОСОБА_12 свою вину не визнав, не розкаявся, і всіляко під час досудового розслідування та судового розгляду намагався уникнути відповідальності за вчинені дії, вводив суд в оману, вказуючи, що акти не підписував та підрядні роботи не контролював. Крім того, судом не враховано вимоги ст.54 КК України, згідно якої особи засуджені за тяжкі злочини, і мають спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Враховуючи, що ОСОБА_12 вчинив тяжкий злочин з використанням службового становища, маючи 5 ранг державного службовця категорії «Б», тому його необхідно позбавити вказаного рангу.

У поданих змінах до апеляційної скарги прокурор просив скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий, яким ОСОБА_12 визнати винним за ч.4 ст.191 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в установах та організаціях будь-якої форми власності строком на 2 роки, з позбавленням 5 рангу державного службовця категорії «Б»; за ч.1 ст.366 КК України у виді 2 років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в установах та організаціях будь-якої форми власності, строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_12 остаточно визначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в установах та організаціях будь-якої форми власності строком на 2 роки, з позбавленням 5 рангу державного службовця категорії «Б». В решті вирок залишити без змін.

Цей же вирок щодо ОСОБА_11 ніким з учасників процесу не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити з наведених вище підстав, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення; обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисників, які підтримали свою апеляційну скаргу та просили звільнити обвинуваченого від покарання на підставі акту амністії; обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника, які поклалися на розсуд суду; прокурора, котрий просив задовольнити подану ним скаргу, а апеляційну скаргу сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_12 залишити без задоволення, не заперечував проти застосування до обвинуваченого ОСОБА_13 акту амністії; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_12 свою вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнав та пояснив, що кошти, які були виділені на реконструкцію Варвинської ЗОШ, надійшли досить пізно, в кінці 2015 року. Була проведена процедура відкритих торгів та визначено переможця ТОВ «ІБК Укртехспецбуд» м. Київ. Договір було укладено 11 листопада 2015 року, і вже 28.11.2015 року розпочалися ремонті роботи. У листопаді-грудні він часто хворів, проте в міру своїх можливостей візуально спостерігав за процесом, бачив як роботи виконувалися, але глибоко не вникав, оскільки він не є фахівцем і не обізнаний з тонкощами будівництва. Для цього була підписана угода з службою технічного нагляду обласного управління капітального будівництва, яка і повинна була здійснювати контроль за реконструкцією школи. Також обвинувачений зазначив, що серед обов`язків, викладених в його посадовій інструкції, не передбачено здійснення контролю за будівельно-ремонтними роботами. Після того як він дізнався, що роботи виконувалися не тими матеріалами, які були закладені в проектно-кошторисну документацію, він оперативно відреагував на це, звернувшись у грудні 2015 року з листом до виконавця, який в свою чергу надав певні роз`яснення. Виявилося, що замінені матеріали використовувати було більш доцільно у зимовий час. Це було єдине проблемне питання. Проектно-кошторисна документація не передбачала виконання деяких робіт, зокрема: встановлення відливів, протипожежних швів, приямків, утеплення 250 кв.м стіни приміщення школи, а тому виконавцем за їхньою пропозицією ці роботи були виконані за рахунок інших робіт. Обвинувачений ОСОБА_12 також зазначив, що акти виконаних робіт № 1, № 2 та № 3, які були підставою для перерахування коштів, не підписував і побачив їх тільки під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження у слідчого. Візуально визначив, що підписи не його, про що неодноразово заявляв. Також не пам`ятає чи підписував довідки про вартість виконаних будівельних робіт. Платіжні доручення 28 грудня 2015 року він також не підписував. Напевне 28 грудня 2015 року він був відсутній на роботі, а тому це зробив його заступник спеціаліст ОСОБА_22 , який також має право підпису. При цьому зазначив, що інкримінована йому стаття КК України передбачає отримання вигоди, але її не було. Роботи виконані якісно, жодної розтрати коштів не було допущено. Державі не було завдано збитків, а навпаки була економія, оскільки у 2015 році не були освоєні всі виділені на реконструкцію школи кошти, тому близько 500 000 грн. повернуто до державного бюджету.

У той же час, в судовому засіданні апеляційної інстанції 01.08.2018 року, ОСОБА_12 зауважив, що він міг особисто підписати акти виконаних робіт №№1, 2, 3 за 28 грудня 2015 року, але це відбулося не в той день, а пізніше, коли він вийшов на роботу після закінчення лікування.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.1 ст.366 КК України, його вина знайшла своє підтвердження у судовому засіданні, вона відображена низкою доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, обвинувачений ОСОБА_13 у суді апеляційної інстанції свою вину визнав повністю та пояснив, що всі свої дії та рішення щодо реконструкції Варвинської ЗОШ він узгоджував з ОСОБА_12 . Зокрема, про намір не проводити демонтаж фундаментів ґанків, підвіконних дощок було узгоджено наперед із ОСОБА_12 та надіслано на його адресу відповідний лист. Натомість вирішили виконати відкоси на вікнах, пошпаклювати та пофарбувати підвіконники, виконати інші роботи. В таких випадках необхідно вносити зміни до проектної документації, а потім продовжувати роботи. Але через стислі строки виконання реконструкції приміщення школи роботи не припинялися. Акти про прийняття виконаних робіт №1, №2, №3 були складені та підписані 28 грудня 2015 року з внесенням у них деяких робіт, які не були виконані, так як невикористані кошти в кінці року необхідно було повертати до бюджету. Але ці роботи були виконані пізніше в 2016 році. Замість невиконаних робіт були виконані інші роботи - улаштування протипожежних поясів, внутрішніх відкосів на вікнах та інше. Додаткові об`єми, не передбачені первинними проектним документами, були виконані і відображені в коригуючих актах виконаних робіт. Підрядник не вийшов за межі кошторису, всі виділені державні кошти були використані за призначенням виключно на реконструкцію школи.

Також просив звільнити його від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Обвинувачений ОСОБА_11 у судовому засіданні апеляційного суду підтвердив факт обізнаності ОСОБА_12 з дійсним станом ремонтно-будівельних робіт з реконструкції Варвинської ЗОШ на всіх її стадіях. З ним виконавець узгоджував усі дії щодо виконуваних робіт, які були передбачені проектною документацією. Те, що на кінець 2015 року не були виконані такі роботи як заміна підвіконних дощок, демонтаж та виготовлення ґанків і таке інше, але вони були включені в акти виконаних робіт №1 та №3, ОСОБА_12 було також відомо. У подальшому всі ці роботи були виконані підрядником у 2016 році. Підписання ОСОБА_11 28 грудня 2015 року зазначених актів було узгоджено з ОСОБА_12 . Всі дії підрядника та його самого як виконавця технічного нагляду були у всьому узгоджені з ОСОБА_12 .

Доводи обвинуваченого ОСОБА_12 з приводу того, що акти приймання виконаних робіт №1, №2 та №3 від 28 грудня 2015 року він не підписував; про їх складання, підписання та перерахування коштів йому нічого не відомо; зазначені акти він побачив уперше в матеріалах кримінального провадження, не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Згідно висновку почеркознавчої експертизи № 2552 від 07.11.2016 року підпис в графах « ОСОБА_12 », які розміщені в актах приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року № 2 та № 3, виконані ОСОБА_12 . Той факт, що експерт не змогла відповісти на питання чи виконаний підпис в акті № 1 ОСОБА_12 не засвідчує того, що останній його не виконував, оскільки збіжні ознаки не достатні для ідентифікації підпису, а розбіжності нестійкі і не створюють індивідуальної сукупності для заперечення тотожності виконавця, тому не можуть бути взяті до уваги. Пояснюється це малою інформативністю досліджуваного підпису, простотою будови, виконання якої зустрічається у багатьох осіб (т.2, а.к.п.75-83).

Крім того, свідок ОСОБА_21 показала, що акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, які були підставою для проведення оплати 28 грудня 2015 року, підписані ОСОБА_12 і сумніву у достовірності цих підписів у неї не виникало. Крім того, свідок ОСОБА_21 зазначила, що усі перерахування коштів вона узгоджувала з ОСОБА_12 .

Отже, доводи обвинуваченого ОСОБА_12 з приводу відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, не заслуговують на увагу, оскільки в суді апеляційної інстанції було безперечно встановлено, що він підписав акти приймання виконаних робіт №№ 1, 2, 3 від 28 грудня 2015 року на суму 230252 грн., які в дійсності не були виконані, що підтвердили в суді обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , а також це підтверджується іншими матеріалами справи.

Крім того, сам ОСОБА_12 в судовому засіданні апеляційного суду від 01 серпня 2018 року зазначив, що він міг підписати вказані акти, але не 28.12.2015 року, а дещо пізніше, коли вийшов на роботу після лікування.

За таких обставин, місцевий суд дійшов правильного висновку про необхідність кваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_12 за ч.1 ст.366 КК України, як підроблення офіційних документів службовою особою, з чим погоджується і колегія суддів.

Що стосується пред`явленого ОСОБА_12 обвинувачення за ч.4 ст.191 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

За нормативним визначенням, розтратою чужого майна визнається умисне, протиправне, безоплатне, безповоротне (назавжди) обернення (витрачання) на користь інших осіб шляхом споживання, безоплатної передачі, дарування, передачі в рахунок погашення боргу, тощо, винною особою чужого майна, яке їй ввірено, тобто на законних підставах надано для забезпечення зберігання, використання та розпорядження ним, чи майна, яке перебуває в її віданні, тобто щодо якого вона наділена повноваженнями тільки по розпорядженню ним і його використанню.

Розтрата чужого майна шляхом зловживання службовим становищем передбачає вчинення зазначених вище дій службовою особою з використанням усупереч інтересам служби при витрачанні чужого майна наданої їй влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, яке виступає способом розтрати і утворює спеціальний склад службового зловживання (ч.4 ст.191 КК України). Ці дії можуть вчинятися винною службовою особою, в тому числі шляхом надання вказівки підлеглій особі здійснити видачу чи передачу майна третій особі.

Розтрата вчиняється шляхом активної поведінки і вважається закінченою з моменту витрачання винною особою чужого майна, в тому числі з моменту його передачі від власника до третьої особи.

У результаті розтрати чужого майна шляхом зловживання службовим становищем винна службова особа, вчинивши з використанням свого службового становища дії з незаконного вилучення майна або коштів і передачі їх третім особам (фізичним чи юридичним), фактично забезпечує збільшення їх доходів, поліпшує їх майнове становище внаслідок виникнення у них можливості безпосереднього використання незаконно отриманого ними чужого майна.

У даному випадку перерахування грошових коштів у сумі 230252 грн., яке було здійснено з відома ОСОБА_12 , 28.12.2015 року з державного бюджету на користь ТОВ «ІБК «Укртехспецбуд-ТД» за роботи, які на той момент фактично не були виконані, не можна вважати розтратою чужого майна, оскілки в подальшому ці кошти були повернуті рівноцінним еквівалентом виконаними додатковими роботами і будівельними матеріалами, що не були зазначені в кошторисі на реконструкцію Варвинської ЗОШ. А тому апеляційний суд вважає, що такі дії керівника відділу освіти Варвинської РДА ОСОБА_12 не можуть бути кваліфіковані як розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Враховуючи, що під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження не здобуто достатніх доказів, які б вказували на розтрату ОСОБА_12 чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, тому, на думку колегії суддів, дії обвинуваченого слід перекваліфікувати з ч.4 ст.191 КК України на ч.2 ст.367 КК України, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам станом на 28 грудня 2015 року, коли на рахунок підрядника було безпідставно перераховано 230252 грн. бюджетних коштів за роботи, які фактично останнім не були виконані.

Той факт, що за ці кошти в подальшому було проведено інші будівельні роботи, що не передбачені кошторисом на реконструкцію Варвинської ЗОШ, не свідчить про відсутність в діях ОСОБА_12 кримінально караного діяння, так як у даному випадку останньому та обвинуваченому ОСОБА_13 необхідно було внести відповідні зміни до проектно-кошторисної документації та погодити їх належним чином з управлінням капітального будівництва Чернігівської ОДА.

Посилання ОСОБА_12 на те, що він не здійснював і не повинен здійснювати контроль за веденням будівельно-ремонтних робіт по реконструкції Варвинської ЗОШ 1-3 ступенів, що для цього він уклав договір на ведення технічного нагляду і відповідальна особа повинна нести всю відповідальність за якість та кількість виконаних робіт, а тому йому не було відомо про стан їх виконання, не відповідає дійсності. Це твердження спростовується показаннями свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , які зазначили, що ОСОБА_12 постійно відвідував школу під час проведення її реконструкції, був обізнаний з ходом виконання, а також листами, адресованими на адресу директора ТОВ «ІБК «Укртехспецбуд-ТД» ОСОБА_13 від 14.12.2015 року щодо використання неналежних матеріалів та технологій, а також листом, направленим на адресу начальника управління капітального будівництва Чернігівської ОДА від 07.12.2015 року, яким просять відрядити технічного експерта (т.2, а.к.п.142-143).

На переконання колегії суддів, вказане свідчить про те, що ОСОБА_12 неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_12 міру покарання, суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, враховує ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, які не відносяться до категорії тяжких; зменшення обсягу пред`явленого обвинувачення; особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, його вік, стан здоров`я; відсутність обставин, які обтяжують покарання; та вважає за доцільне призначити йому покарання із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, оскільки його перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

Відтак, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині кваліфікації дій та призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_12 .

У зв`язку з цим, доводи апеляційного скарги прокурора про необхідність посилення покарання обвинуваченому ОСОБА_12 за ч.4 ст.191 КК України не заслуговують на увагу та спростовуються вищенаведеним.

Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_13 про звільнення його від призначеного покарання на підставі акту амністії, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно пункту «в» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році, який набрав чинності 07.09.2017 року, звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, визнані винними у вчинені умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.

Як вбачається з копії свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 від 28.05.2015 року, обвинувачений ОСОБА_13 має малолітнього сина ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_5 (т.2, а.к.п.147).

Відповідно до ст.12 КК України, злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_13 , відноситься до категорії середньої тяжкості.

А тому колегія суддів вважає за можливе звільнити ОСОБА_13 від призначеного основного та додаткового покарання, на підставі пункту «в» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Варвинського районного суду Чернігівської області від 14 квітня 2017 року щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 змінити.

Дії ОСОБА_12 перекваліфікувати з ч.4 ст.191 КК України на ч.2 ст.367 КК України та призначити йому покарання у виді у виді позбавлення волі на строк 3 роки, без позбавленням права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю, без штрафу;

За ч.1 ст.366 КК України ОСОБА_12 призначити покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, без позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю, без штрафу.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_12 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

ОСОБА_13 на підставі п. «в» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», який набрав чинності 07 вересня 2017 року, звільнити від відбування основного та додаткового покарання за цим вироком, у зв`язку з актом амністії.

В решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4