Справа № 606/1634/15-к
В И Р О К
І м е н е м У к р а ї н и
21 вересня 2018 року м. Теребовля

Теребовлянський районний суд
Тернопільської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
при секретарях ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з участю прокурорів ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11
під час розгляду у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Теребовлі кримінального провадження про обвинувачення
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кривки Теребовлянського району Тернопільської області та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, працюючого головним лікарем комунальної установи Теребовлянської районної ради «Микулинецька районна лікарня», раніше не судимого,
за ч. 1 ст. 368 КК України, -
ВСТАНОВИВ:

Відповідно до обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеному у Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000202 від 14 травня 2015 року ОСОБА_12 обвинувачується у одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища за наступних обставин.

Так, ОСОБА_12 , перебуваючи на посаді головного лікаря комунальної установи Теребовлянської районної ради (далі КУ ТРР) «Микулинецька районна лікарня», на яку призначений рішенням Теребовлянської районної ради № 304 від 13 березня 2013 року, являючись згідно ч. 3 ст. 18 КК України службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими обов`язками, будучи згідно п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, діючи умисно, використовуючи службове становище усупереч інтересам служби, з метою власного збагачення, порушуючи обмеження, встановлені ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції» умисно вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 368 КК України за наступних обставин.
14 травня 2015 року, ОСОБА_13 , на території КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» за адресою: вул. Набережна, 3 смт. Микулинці Теребовлянського району Тернопільської області близько 8 год. 30 хв. зустрівся із ОСОБА_12 та звернувся до нього із проханням щодо видачі його знайомій, студенту Чортківського державного медичного коледжу ОСОБА_14 довідки про можливість її направлення для працевлаштування в КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» та подальшого працевлаштування у вказану лікувальну установу.
У цей час, в ОСОБА_12 , як головного лікаря КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня», який відповідно до пунктів 1.2, 1.4., 2.1., 2.2., 2.3., укладеного із ним Теребовлянською районною радою контракту від 02.04.2013 року та додаткових до нього угод, є уповноваженим представником установи, наділений повноваженнями щодо оперативного керівництва установою, організації її роботи, у тому числі щодо прийому працівників на роботу у лікувальний заклад, виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 за видачу його знайомій, студенту Чортківського державного медичного коледжу ОСОБА_14 довідки про те, що адміністрація КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» не заперечує проти направлення останньої для працевлаштування на посаду за фахом після закінчення навчання та подальшого працевлаштування у вказану лікувальну установу.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, цього ж дня, близько 8 год. 30 хв. ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_13 , що за видачу довідки про те, що адміністрація КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» не заперечує проти направлення студента Чортківського державного медичного коледжу ОСОБА_14 для працевлаштування на посаду за фахом та подальшого працевлаштування у очолюваний ним лікувальний заклад, він повинен передати йому неправомірну вигоду у розмірі 100 доларів США.
Надалі, 14 травня 2015 року, близько 11.30 год. головний лікар КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» ОСОБА_12 у своєму автомобілі «Skoda Octavia» р.н. НОМЕР_1 , який знаходився на території КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» за адресою: вул. Набережна, 3 смт. Микулинці Теребовлянського району Тернопільської області одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 100 доларів США, що згідно курсу Національного банку України встановленого на день вчинення злочину складає 2057 гривень, за видачу його знайомій, студенту Чортківського державного медичного коледжу ОСОБА_14 довідки про те, що адміністрація КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» не заперечує проти її направлення для працевлаштування на посаду за фахом та подальшого працевлаштування у вказану лікувальну установу.
Такі дії ОСОБА_12 органом досудового розслідування кваліфіковано за ознаками ч. 1 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_12 своєї вини у вчиненні кримінально правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України не визнав та дав показання, що в ніч перед 14 травня 2015 року він чергував у Теребовлянській ЦКРЛ, так працював там лікарем по сумісництву. Після чергування біля 8:40 год. передав зміну та поїхав працювати в Микулинецьку району лікарню. В той же день біля 10 год. на території Микулинецької районної лікарні до нього підійшов ОСОБА_13 і запитав чи можна взяти довідку для проходження практики для його дівчини, яка навчається на державні формі навчання. ОСОБА_12 не заперечив. Через деякий час ОСОБА_13 підійшов ще раз для того, щоб отримати довідку. Він зайшов до секретаря, щоб продиктувати інформацію, яка потрібна була для довідки. Після чого ОСОБА_13 зайшов до ОСОБА_12 завірити довідку, після чого вийшов з кабінету. В подальшому працівники поліції зайшли в кабінет ОСОБА_12 та представившись заявили, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення та проводили свої дії протягом двох годин. Після чого підійшли до автомобіля марки «Skoda Octavia», який стояв недалеко біля Микулинецької районної лікарні, проводити огляд. Транспортний засіб був відчинений, згоди на огляд транспортного засобу він не надавав. Дозвіл на огляд транспортного засобу він надавав через два місяці після цього факту у кабінеті працівника поліції. Також додав, що транспортний засіб марки «Skoda Octavia» належить його батькові ОСОБА_15 , який теж дозволу на огляд чи обшук не давав. На запитання прокурора чому руки були забруднені спеціальною речовиною ОСОБА_12 дав показання, що через потисканням рук із ОСОБА_13 , або міг зловитися за ручку дверей кабінету лікарні. Окрім цього, ОСОБА_12 пояснив, що йому зателефонував слідчий та повідомив, що він в м. Чорткові завдав тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , однак факт не підтвердився і справа закрита. Також було внесене кримінальне провадження щодо вчинення ОСОБА_13 наклепу, провадження не закрите.
Оцінюючи доводи обвинувачення щодо наявності в діях ОСОБА_12 ознак злочину суд виходить із вимог ст. 94 КПК України, відповідно до якої суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Виходячи з положень ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто доведення вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим покладається виключно на сторону обвинувачення.

Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться в її користь.

Як встановлено в судовому засіданні доводи обвинувачення про вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України базується на показаннях свідка ОСОБА_13 . Так, свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні дав показання, що він познайомився із ОСОБА_14 в осінню пору 2014 року в с. Соколів Бучацького району. Спілкувалися по телефону та у соціальних мережах. Дізнавшись, що ОСОБА_14 навчається в Чортківському вищому професійному училищі та після закінчення їй потрібна довідка про працевлаштування, вирішив їй допомогти. Неодноразово підходив у Микулинецьку районну лікарню до головного лікаря для того, щоб отримати вказану довідку, але головного лікаря не зустрів. Весною 2015 року зустрівшись з головним лікарем ОСОБА_12 звернувся з проханням на рахунок довідки. Головний лікар сказав, що можна отримати довідку тільки потрібно звернутися за кілька тижнів пізніше. 14 травня 2015 року біля 8 год. ранку ОСОБА_13 зустрівся на території лікарні з головним лікарем ОСОБА_12 для обговорення того як отримати довідку про працевлаштування. ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_13 , що така довідка коштуватиме 100 доларів США, крім того потрібно буде написати розписку про те, що претензій щодо неможливості працевлаштування не буде. ОСОБА_13 погодився на такі умови. Після чого ОСОБА_13 вийшов з території Микулинецької районної лікарні та поїхав в Тернопіль для того, щоб звернутися в поліцію, так як вважав, що головний лікар ОСОБА_12 вимагає від нього неправомірну вигоду. Прийшовши в поліцію біля 9 год. ранку, черговому пояснив, що він хоче написати заяву про те, що головний лікар Микулинецької районної лікарні ОСОБА_12 вимагає від нього неправомірну вигоду. Після того як він написав заяву, працівники поліції роз`яснили йому, що є певна процедура підготовки документів та запитали коли він має зустрітися знову з ОСОБА_12 для вручення грошей. Відповів, що цього ж дня. За годину після написання заяви ОСОБА_13 працівники поліції у службовому кабінеті в м. Тернополі вручили купюру, свої кошти ОСОБА_13 виклав із кишень та отримав помічену спеціальною речовиною купюру. Освідування не проводилося після вручення купюри. Біля 11 год. під`їхавши до смт. Микулинці працівники поліції вдягли на нього апаратуру. Зайшовши на територію Микулинецької районної лікарні звернувся до головного лікаря ОСОБА_12 з проханням видачі довідки. Після чого секретар надрукувала довідку, в якій він продиктував не вірні дані ОСОБА_14 , оскільки хвилювався та написав розписку. В подальшому зайшов із довідкою до головного лікаря ОСОБА_12 яку він завірив, після чого ОСОБА_12 попросив пройти до автомобіля, коли говорили в автомобілі ОСОБА_13 запитав ОСОБА_12 чи можна влаштуватися легально в лікарню на роботу, він сказав звернутися в кінці серпня цього року та записав номер телефону у блокноті. В цей момент ОСОБА_13 передав 100 доларів США ОСОБА_12 .
Показання свідка ОСОБА_13 дані в судовому засіданні, суд оцінює критично, так як вони не узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_14 , та частково не узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , дослідженими у судовому засіданні доказами.

Так, допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 дала показання, що вона проживає разом з батьками, розлучена та на утриманні в неї перебуває малолітня дитина. Також вказала, що вона познайомилася по телефону з ОСОБА_13 та спілкувалася лише по телефону та в соціальній мережі в період з січня 2015 року по квітень 2015 року. В той період навчалася в Чортківському вищому професійному училищі. Номер телефону ОСОБА_14 , ОСОБА_13 запитав у своїх знайомих із с. Русилів, Бучацького району для знайомства з нею. ОСОБА_13 час від часу телефонував до ОСОБА_14 та розпитував її, як справи, де навчається, на якому курсі. В ході спілкування ОСОБА_13 запитав її чи потрібна довідка про працевлаштування. ОСОБА_14 відповіла, що не потрібна, оскільки вона ще не закінчила навчання. На запитання ОСОБА_14 чим займається ОСОБА_13 та де він працює він відповів «по хабарах» (спеціально уповноважений представник по здійсненню функцій щодо виявлення осіб, що отримують неправомірну вигоду). Також, він запропонував їй допомогти з працевлаштуванням, однак ОСОБА_14 відповіла, що цього не потребує, оскільки ще не закінчила навчається. Весною, в період коли вона проходила практику, до неї телефонував ОСОБА_13 та запитував, в якій групі вона навчається. Вона відповіла, що в 34. На наступні телефонні дзвінки ОСОБА_13 вона не відповідала. Пізніше вона дізналася, що ОСОБА_19 звернувся у поліцію із заявою про вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_12 . В подальшому ОСОБА_13 писав на телефон смс- повідомлення, щоб вона не переживала та все буде добре з цього приводу. Довідки про працевлаштування вона не отримувала, також вказала, що до неї приходили працівники прокуратури щоб уточнити її анкетні дані, оскільки прізвище та дата народження не вірно вказані були у довідці, яку отримав ОСОБА_13 підписану головним лікарем ОСОБА_12 . ОСОБА_14 вказала у судовому засіданні, що вона не просила ОСОБА_13 допомогти з довідкою про працевлаштування та коштів йому не давала для її отримання. Не уповноважувала його на отримання та писання заяв від свого імені. Працевлаштовуватися в ОСОБА_20 вона не планувала, оскільки не проживає у вказаному районі. Показання, які давала під час досудового розслідування підтримала в судовому засіданні.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_21 дав показання, що він познайомився із ОСОБА_13 через спільних друзів на рибалці. Також, вказав що він є далеким родичем ОСОБА_14 ОСОБА_14 та ОСОБА_13 бачив разом у ресторані «Едельвейс» у Бучацькому районі, які сиділи за столиком, однак він до них не підходив. Замовив піцу з собою та вийшов з ресторану. Більше ОСОБА_13 та ОСОБА_14 разом не зустрічав.
Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_16 дала показання, що вона працює секретарем Микулинецької районної лікарні. 14 травня 2015 року працювала на своєму робочому місці, та в першій половині дня до неї в кабінет зайшли головний лікар ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . ОСОБА_12 сказав набрати довідку на працевлаштування (сестринська справа), а ОСОБА_13 продиктує всі дані, які потрібно для написання довідки. Також ОСОБА_13 написав розписку про те, що коли в Микулинецькій лікарні не буде посади для працевлаштування у нього не буде заперечень. Після чого ОСОБА_12 зайшов у свій робочий кабінет, а ОСОБА_13 зателефонував для того щоб уточнити анкетні дані особи для якої потрібна вказана довідка, на його телефонний дзвінок відповіді не було, однак за три хвилини йому передзвонили та він продиктував всі дані для довідки. Взявши довідку, ОСОБА_13 зайшов завіряти її у кабінет головного лікаря ОСОБА_12 . Крім того свідок вказала, що ОСОБА_13 неодноразово приїжджав до Микулинецької районної лікарні щоб зустрітися з головним лікарем ОСОБА_12 , однак його не було в той час, так як він перебував у Теребовлянській ЦКРЛ.
Аналізуючи показання свідка ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , на думку суду, в діях заявника ОСОБА_13 , який звернувся із заявою до правоохоронних органів про вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення очевидно мала місце провокація.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Тайшера де Кастро проти Португалії», агенти міліції можуть використовуватися для здійснення оперативних закупок, але не займатися підбурюванням до злочинної діяльності. Докази, отримані шляхом провокації, не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням пункту 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Таку ж позицію Європейський суд з прав людини виклав у рішеннях по справах «Ваньян проти Російської Федерації» та «Худобін проти Російської Федерації», зі змісту яких слідує, що за умови, коли у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, у органів досудового слідства та суду були достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація. Крім того, в рішенні цього ж суду від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» встановлено, що докази мають бути настільки очевидними, щоб вони не викликали жодних сумнівів.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_17 дав показання, що він є о/у відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області. 14 травня 2015 року, близько 09 год. прийшов заявник, особа звернувся із заявою про те, що головний лікар ОСОБА_12 вимагає від нього неправомірну вигоду. Відповідно до чинного законодавства, вказану заяву зареєстрували за встановленим порядком. Після чого на їх відділ була розписана заява, яку передали у слідство, через деякий час зі слідства прийшло доручення, постанова на освідування, ухвала суду. Після чого з працівниками оперативно-технічного відділу виїхали до смт. Микулинці для опрацювання. Перед в`їздом в Микулинці він особисто обробив купюру номіналом 100 доларів США серії LF 97395327 D препаратом «промінь 1» і вручив ОСОБА_13 , в присутності ОСОБА_18 понятих не було. Після чого працівники оперативно-технічного відділу закріпили техніку на одежу ОСОБА_13 та відправили його в лікарню. Також додав, що було допущено помилку при написанні номеру купюри номіналом 100 доларів США у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 16 травня 2015 року. Також було проведено особове розслідування вказаному факту. Протокол складався на основі відео у присутності ОСОБА_18 .
Показання свідка ОСОБА_17 дані в судовому засіданні, суд оцінює критично так як вони частково не узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_13 та доказами дослідженими у судовому засіданні.
Так, свідок ОСОБА_17 у судовому засіданні дав показання, що грошові кошти він вручив особисто Новаку при в`їзді в смт. Микулинці, про що був пізніше складений протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 16 травня 2015 року. Проте, свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні дав показання, що працівники поліції помічену купюру вручили йому у службовому кабінеті в м. Тернополі.
Також, свідок ОСОБА_17 у судовому засіданні дав показання, що після того, як на їх відділ була розписана заява, яку передали у слідство, через деякий час зі слідства прийшло доручення, постанова на освідування, ухвала суду.
Однак, згідно листа Апеляційного суду Тернопільської області від 12 вересня 2016 року № 7821/16вх, 14 травня 2015 року в 15 год. 33 хв. відбулась реєстрація в автоматизованій системі документообігу апеляційного суду Тернопільської області( відповідно до ст. 35 КПК України) клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої(розшукової) дії, а саме: аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_12 у кримінальному провадженні № 0000202 від 14 травня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України(т.2,а.с.67).
Також, свідком ОСОБА_17 було складено протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 16 травня 2015 року, згідно якого ним проведено аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_22 у період 14 травня 2015 року з 11:20 год. 14.05.2015 року до 11:42 год. 14.05.2015 року на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області про аудіо-, відео контроль особи № 01/975т. від 14 травня 2015 року(т.1,а.с.157-159, т.2а.с.29)
Фактично свідком ОСОБА_17 у судовому засіданні суду були дані неправдиві показання, що підтверджується представленими вище доказами.
З врахуванням наведеного, суд критично оцінює показання свідка ОСОБА_17 щодо допущено помилку при написанні номеру купюри номіналом 100 доларів США серії LS 97395327 d у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 16 травня 2015 року.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_18 дав показання, що 14 травня 2015 року, близько 09 год. прийшов заявник, особа звернулася із заявою про те, що головний лікар ОСОБА_12 вимагає від нього неправомірну вигоду. Відповідно до чинного законодавства, вказану заяву зареєстрували за встановленим порядком. На той час він працював старшим уповноваженим відділу оперативних розробок Управління державної служби по боротьби з економічною злочинністю. Особу, яка писала заяву у довільній формі, попередили про кримінальну відповідальність за надання неправдивих відомостей, зареєстрували заяву та супровідним направили у слідство, через годину прийшло доручення зі слідства щодо аудіо-відео контролю процедури отримання неправомірної вигоди. З ухвалою суду та дорученням виїхали в смт. Микулинці виконувати вказівки. При в`їзді в ОСОБА_23 були взяті двоє понятих та за допомогою оперативно технічних засобів виконували доручення. Купюра 100 доларів США, яка була вручена ОСОБА_12 працівником поліції була оброблена спеціальним препаратом «промінь 1». Приїхавши в Микулинецьку районну лікарню та зайшовши в кабінет головного лікаря ОСОБА_12 після отримання ним грошових коштів проводили свою роботу. Слідчим було роз`яснено ОСОБА_12 його права в чому він підозрюється та проведено огляд, освідування, згоду на яке надав ОСОБА_12 та було виявлено за допомогою ультрафіолету сліди зеленого кольору на руках підозрюваного, на основі добровільної заяви було оглянуто транспортний засіб, знайдено та вилучено банкноту 100 доларів. Коли було проведено всі слідчі дії ОСОБА_12 було затримано. При затриманні ОСОБА_12 заявив клопотання про те, щоб йому надали адвоката.
Показання свідка ОСОБА_18 дані в судовому засіданні, суд оцінює критично так як вони частково не узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_13 та доказами дослідженими у судовому засіданні.
Так, свідок ОСОБА_18 у судовому засіданні дав показання, що грошові кошти він вручив особисто Новаку при в`їзді в смт. Микулинці. Проте, свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні дав показання, що працівники поліції помічену купюру вручили йому у службовому кабінеті в м. Тернополі.
Також, свідок ОСОБА_18 у судовому засіданні дав показання, що особу, яка писала заяву у довільній формі, попередили про кримінальну відповідальність за надання неправдивих відомостей, зареєстрували заяву та супровідним направили у слідство, через годину прийшло доручення зі слідства щодо аудіо-відео контролю процедури отримання неправомірної вигоди. З ухвалою суду та дорученням виїхали в смт. Микулинці виконувати вказівки.
Однак, згідно листа Апеляційного суду Тернопільської області від 12 вересня 2016 року № 7821/16вх, 14 травня 2015 року в 15 год. 33 хв. відбулась реєстрація в автоматизованій системі документообігу апеляційного суду Тернопільської області( відповідно до ст. 35 КПК України) клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої(розшукової) дії, а саме : аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_12 у кримінальному провадженні № 0000202 від 14 травня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України(т.2,а.с.67).
Також, свідок ОСОБА_18 був присутній при проведені негласної слідчої (розшукової) дії, та він був ознайомлений з протоколом про результати аудіо-, відеоконтроль за особою від 16 травня 2015 року, згідно якого ним проведено аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_12 у період 14 травня 2015 року з 11:20 год. 14.05.2015 року до 11:42 год. 14.05.2015 року на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області про аудіо-, відео контроль особи № 01/975т. від 14 травня 2015 року(т.1,а.с.157-159, т.2а.с.29)
Фактично свідком ОСОБА_18 у судовому засіданні суду були дані неправдиві показання, що підтверджується представленими вище доказами.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_15 дав показання, що він є батьком обвинуваченого ОСОБА_12 14 травня 2015 року він доручив синові ОСОБА_12 автомобіль марки «Skoda Octavia», який є його власністю, завести на СТО вказаний автомобіль для заміни масла. Дозволу на проведення обшуку чи огляду автомобіля працівниками поліції не надавав.
Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_24 дала показання, що вона є матір`ю обвинуваченого ОСОБА_12 , також пояснила, що у власності та користуванні її чоловіка ОСОБА_15 є автомобіль марки «Skoda Octavia». Дозволу на проведення обшуку чи огляду автомобіля працівниками поліції вона не надавала. На запитання захисника чи відомо її хто такий ОСОБА_13 відповіла, що не знала його до того факту який стався 14 травня 2015 року, але коли дізналася з певних джерел інформацію, що ОСОБА_13 судимий неодноразово. Також додала, що 02 березня 2016 року відбувалося судове засідання по даному кримінальному провадженні допитувався свідок ОСОБА_21 . В той період вона з чоловіком ОСОБА_15 залишилися в автомобілі на вулиці, напроти будинку Теребовлянського районного суду. Вона побачили, що після допиту свідка ОСОБА_21 , який поспішав на автобус та просив, щоб швидше його допитали, він вийшов із суду та попрямував до автомобіля, який стояв неподалік їхнього транспорту. Вона з чоловіком підійшли до вказаного автомобіля, відкрили дверку та побачили на задньому сидінні свідка ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_21 . Вона вибачилися та закрили дверку. Вказаний автомобіль вона із чоловіком згодом бачили з тими самими номерами НОМЕР_2 сірого кольору, біля Теребовлянського ВП ГУНП в Тернопільській області.
Також, показання вище перелічених свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 про обставин проведення негласних слідчих (розшукових) дій 14 травня 2015 року, суд вважає не допустимими доказами, так як вони містять відомості щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які на думку суду отримані у незаконний спосіб і очевидно є недопустимими доказами у кримінальному проваджені про обвинувачення ОСОБА_12 .
Крім показів вищевказаних свідків стороною обвинувачення надано ряд доказів, які досліджені в судовому засіданні. Зокрема, на думку сторони обвинувачення, винуватість ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України також доводиться :

заявою ОСОБА_13 14 травня 2015 року, написаною на ім`я начальника УДСБЕЗ МВС України в Тернопільській області ОСОБА_25 , згідно якої ОСОБА_13 просить притягнути до відповідальності головного лікаря Микулинецької районної лікарні ОСОБА_12 , який вимагав у нього грошові кошти в розмірі 100 (сто) доларів США за видачу довідки про подальше працевлаштування ОСОБА_14 ;

(т. 1, а.с. 154)

витягом з кримінального провадження № 0000202 про внесення 14 травня 2015 року до Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000202 відомостей про те, що головний лікар Микулинецької районної лікарні ОСОБА_12 вимагав та 14 травня 2015 року отримав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 100 доларів США за видачу довідки про подальше працевлаштування його знайомої ОСОБА_14 . Визначено правову кваліфікацію дій ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 368 КК України(витяг сформовано реєстратором 31.07.2015 р.);

(т.1, а.с. 1)

рапортом начальника УДСБЕЗ МВС України в Тернопільській області ОСОБА_25 від 14 травня 2015 року, згідно якого 14.05.2015року працівниками відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області виявлено факт вимагання неправомірної вигоди з боку громадянина ОСОБА_26 від громадянина ОСОБА_27 за сприяння у підготовці та видачі документів, що входять до компетенції громадянина ОСОБА_26 ;
(т.1, а.с. 153)

протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 16 травня 2015 року, складеним о/у відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області лейтенантом міліції ОСОБА_17 з відображенням огляду купюри 100 доларів США - LS 97395327 d, її оброблення спеціальним аерозольним препаратом «Промінь-1», вручення її ОСОБА_13 для передачі обвинуваченому ОСОБА_12 як неправомірну вигоду, та вручення ОСОБА_13 відео - та аудіо записуючого комплексу для передачі та прийому даних «Оберіг»;

(т.1,а.с.155-156)

протоколом про результати аудіо-, відеоконтроль за особою від 16 травня 2015 року, складеного оперуповноваженим відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області лейтенантом міліції ОСОБА_17 за дорученням начальника СУ УМВС України в Тернопільській області про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000202 від 14 травня 2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області про аудіо-, відео контроль особи № 01/975т. від 14 травня 2015 року із застосуванням комплексу для передачі та прийому «Оберіг» запис здійснювався з допомогою SM DVR на оптичний носій номер №548т., згідно якого проведено аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_12 у період 14 травня 2015 року з 11:20 год. 14.05.2015 року до 11:42 год. 14.05.2015 року;
(т.1,а.с.157-159, т.2а.с.29)
протокол огляду місця події від 14 травня 2015 року проведений у період з 13 год. 56 хв. до 14 год. 07 хв., складений слідчим СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_28 за результатами огляду автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 , який розташований на території Микулинецької районної лікарні, що на вул. Набережна, 3 в смт. Микулинцях Теребовлянського району Тернопільської області. При огляді автомобіля, у салоні, у відділені над магнітофоном виявлено записник із обгорткою бежево-червоного кольору із написом «Галка», у середині якого виявлено купюру номіналом сто доларів США серії та номеру LF 97395327 D. Вказану купюру номіналом сто доларів США та записник поміщено у окремі пакети, які були опечатані у присутності учасників огляду. На цьому огляд було завершено. Під час просвічення купюри номіналом сто доларів США LF 97395327 D за допомогою ультрафіолетової лампи на цій було виявлено світіння світло-зеленого кольору. Проводилося відео фіксування результатів слідчої дії за допомогою відеокамери «Canon Legria» із відображенням відеозапису на оптичному носії (т.2,а.с.58);
(т.1,а.с.162-164)

заявою ОСОБА_12 про надання добровільної згоди на проведення огляду автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 ;
(т.1,а.с.165)

заявою ОСОБА_12 про проведення огляду автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 без присутності захисника, що не пов`язано з його матеріальним становищем;
(т.1,а.с.166)

постановою про проведення освідування особи від 14 травня 2015 року, винесеною старшим прокурором групи прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_29 , якою доручено слідчому СУ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_28 провести освідування шляхом проведення змивів з рук ОСОБА_12 ;
(т.1, а.с. 167-168)

протоколом освідування особи від 14 травня 2015 року, складеним слідчим СУ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_28 , якому відповідно до постанови про проведення освідування особи від 14 травня 2015 року доручено провести освідування шляхом проведення змивів з рук ОСОБА_12 (т.1, а.с. 169-171) Під час освідування проводилося відео фіксування результатів слідчої дії за допомогою відеокамери «Canon Legria» із відображенням відеозапису на оптичному носії;

(т.2,а.с.58)

протоколом огляду від 18 травня 2015 року проведеного у період з 09 год. 15 хв. до 09 год. 30 хв., складеного слідчим СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_28 , який оглянув записник червоно-бежевого кольору із надписом на обгортці «Галка 2015» та виявив на останній сторінці вказаного записника запис, який нанесений кульковою ручкою синього кольору : ОСОБА_13 , НОМЕР_4 , місце роботи;
(т.1, а.с. 177)

постановою про речові докази від 25 червня 2015 року, винесеною слідчим СУ УМВС України в Тернопільській області старший лейтенант міліції ОСОБА_30 , який під час досудового розслідування розглянув матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000202 від 14 травня 2015 року, про підозру ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, згідно якої ним було визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні: грошові кошти в сумі 100 доларів США (LF 97395327 D); особистий записник ОСОБА_12 , марлеві тампони, якими проводились змиви з рук ОСОБА_12 , контрольний взірець марлевого тампона та зразок спецпрепарату «Промінь-1»;
(т.1,а.с.178).

висновком експерта № 1.1-274/15 від 17 червня 2015 року, згідно якого одна банкнота номіналом 100 (сто) доларів США з серійним номером LF 97395327 D виготовлена підприємством, що здійснює випуск грошових знаків та цінних паперів США;
(т.1,а.с.185-187)

висновком експерта № 2-391/15 від 12 червня 2015 року, згідно якого на зворотних сторонах однієї банкноти номіналом 100 (сто) доларів США серії LF 97395327 D на марлевих тампонах, якими робили змиви з правої та лівої руки ОСОБА_12 , які знаходилися відповідно в упаковках №2 та №3, виявлені невидимі при денному (природному) освітленні нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленим кольором в УФ-освітленні, та які мають між собою спільну родову належність (по кольору люмінесценції і якісному складу компонентів). Невидимі при денному (природному) освітленні нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленим кольором в УФ-освітленні, які виявлені на лицевих та на зворотних сторонах однієї банкноти вартістю 100 (сто) доларів США серії LF 97395327 D з упаковки №1, на марлевих тампонах, якими робили змиви з правої та лівої руки ОСОБА_12 , які знаходилися відповідно в упаковках №2 та №3, мають між собою та зі зразком невидимої при денному освітленні спеціальної хімічної речовини (препаратом Промінь-1) спільку родову належність;

(т.1,а.с.191-212)

протоколом огляду від 26 травня 2015 року, складеним слідчим СУ УМВС України в Тернопільській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_28 , згідно якого слідчий провів огляд мобільного телефону свідка ОСОБА_13 марки «Nokia Model 1280», синього кольору, ІМЕІ НОМЕР_5 , абонентський номер телефону НОМЕР_4 . Під час огляду вказаного мобільного телефону, у розділі «Контакти» виявлено запис ОСОБА_31 із зазначенням номеру телефону НОМЕР_6 . Надалі у розділі «Повідомлення» виявлено SMS повідомлення (вхідні) від ОСОБА_32 ;

(т. 1, а.с. 215)

довідкою КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» № 125 від 14 травня 2015 року, видану головним лікарем КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» ОСОБА_12 , згідно якої адміністрація Комунальної установи Теребовлянської районної ради «Микулинецької районної лікарні » не заперечує проти направлення на посаду за фахом студентки - 341 групи факультету «Сестринська справа» ОСОБА_14 ;
(т. 1, а.с. 228)

Однак, стороною обвинувачення не надано належних, допустимих і достовірних доказів, які б підтверджували наявність діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_12 , та наявність у його діях складу кримінального правопорушення. Сукупність доказів зібраних стороною обвинувачення не є достатньою та взаємозв`язаною для прийняття судом рішення про винуватість ОСОБА_12 , та не є достатньою та взаємозв`язаною для спростування показань обвинуваченого ОСОБА_12 та доказів, які свідчать про його невинуватість.
Відповідно до ч. 1 ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Вирок суду повинен бути ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність доказів повинна бути достатньою та взаємозв`язаною для прийняття законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення.
Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. На підставі вимоги безпосередності судового розгляду всі належні й допустимі згідно із законом докази підлягають установленню й дослідженню під час судового засідання.
Дослідивши докази, якими обвинувачення обґрунтовує доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_12 суд приходить до висновку про не винуватість ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Так, 14 травня 2015 року ОСОБА_13 звернувся до начальника УДСБЕЗ МВС України в Тернопільській області ОСОБА_25 із заявою про притягнення до відповідальності головного лікаря Микулинецької районної лікарні ОСОБА_12 , який вимагав у нього грошові кошти в розмірі 100 (сто) доларів США за видачу довідки про подальше працевлаштування ОСОБА_14 (т.1, а.с. 154).

14 травня 2015 року до Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000202 були внесені відомості про те, що головний лікар Микулинецької районної лікарні ОСОБА_12 вимагав та 14 травня 2015 року отримав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 100 доларів США за видачу довідки про подальше працевлаштування його знайомої ОСОБА_14 . Визначено правову кваліфікацію дій ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 368 КК України (витяг сформовано реєстратором 31.07.2015 р.) (т.1, а.с. 1).

Так, після реєстрації відомостей про злочин у ЄРДР за правовою кваліфікацією, передбаченою ч. 1 ст. 368 КК України, 14 травня 2015 року заступником прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_33 винесено постанову про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні в складі ОСОБА_34 , ОСОБА_35 та ОСОБА_36 (т.1, а.с. 220), а заступником начальника СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_37 винесено постанову про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні в складі ОСОБА_28 , ОСОБА_38 та ОСОБА_39 (т.1, а.с. 219). Після винесення 22 липня 2015 року прокурором групи прокурорів у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області ОСОБА_40 постанови про визначення підслідності, було визначено місцем проведення досудового розслідування кримінального провадження № 0000202, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 травня 2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, територію Теребовлянського району Тернопільської області. 24 липня 2015 року прокурором Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_9 винесено постанову про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні в складі ОСОБА_41 та ОСОБА_5 (т.1, а.с. 227), а заступником начальника СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_37 винесено постанову про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні в складі ОСОБА_42 , ОСОБА_28 , ОСОБА_38 та ОСОБА_39 (т.1, а.с. 226). 18 грудня 2015 року прокурором Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_9 винесено постанову про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні в складі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (т.1, а.с. 42). Також, 28 вересня 2016 року першим заступником прокурора Тернопільської області ОСОБА_43 винесено постанову про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні в складі ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 (т.1, а.с. 257). Того ж 28 вересня 2016 року першим заступником прокурора Тернопільської області ОСОБА_43 винесено постанову про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні в складі ОСОБА_9 , ОСОБА_44 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 (т.1, а.с. 257).

Суд вважає, що усі вище перераховані постанови прокурорів та керівник органу досудового розслідування, винесені відповідно до вимог ст.ст. 37, 38, 39, 110 КПК України, та їх дії не суперечать вимогам чинного кримінально-процесуального законодавства.

03 червня 2015 року ОСОБА_12 повідомлено про підозру. З аналізу ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_45 про накладення арешту на грошові кошти, вбачається, що попередня правова кваліфікація дій ОСОБА_12 була за ч. 3 ст. 368 КК України(т.1, а.с. 181). 27 липня 2015 року ОСОБА_12 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри.
За таких обставин усі докази, які представлені суду стороною обвинувачення, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_12 зібрані органом досудового розслідування за правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 368 КК України, та відповідно до ст. 12 КК України відносилося до тяжкого злочину.
Суд вважає, що згідно з ч. 2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема, ст. 260 КПК України (аудіо-, відеоконтроль особи) та ст. 271 КПК України (контроль за вчиненням злочину), проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. З наданих суду матеріалів кримінального провадження вбачається, що воно було розпочате за правової кваліфікації, передбаченої ч. 3 ст. 368 КК України, тобто тяжкого злочину, а тому проведення даної негласної слідчої (розшукової) дії не суперечить вимогам чинного кримінально-процесуального законодавства.
Однак, суд не визнає як належний доказ обвинувачення заяву ОСОБА_13 від 14 травня 2015 року, написану на ім`я начальника УДСБЕЗ МВС України в Тернопільській області ОСОБА_25 , згідно якої ОСОБА_13 просить притягнути до відповідальності головного лікаря Микулинецької районної лікарні ОСОБА_12 , який вимагав у нього грошові кошти в розмірі 100 (сто) доларів США за видачу довідки про подальше працевлаштування ОСОБА_14 (т. 1, а.с. 154).

Так, відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно змісту пред`явленого ОСОБА_12 обвинувачення слідує, що ОСОБА_12 обвинувачується у одержанні 100 (сто) доларів США неправомірної вигоди для себе за видачу довідки про можливість направлення для працевлаштування в КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» студентки Чортківського державного медичного коледжу ОСОБА_14 .

Про одержання ОСОБА_12 неправомірної вигоди для себе за видачу довідки про можливість направлення для працевлаштування в КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» ОСОБА_14 , у пред`явленому йому обвинуваченні, у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 368 КК України у кримінальному провадженні, внесеному у Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000202 від 14 травня 2015 року не йдеться.

За вказаних обставин заява ОСОБА_13 від 14 травня 2015 року, написана на ім`я начальника УДСБЕЗ МВС України в Тернопільській області ОСОБА_25 (т. 1, а.с. 154) є не належним доказом доведення вини обвинуваченого ОСОБА_12 у даному кримінальному провадженні.

Також, суд не визнає як належний доказ обвинувачення витяг з кримінального провадження № 0000202 про внесення 14 травня 2015 року до Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000202 відомостей про те, що головний лікар Микулинецької районної лікарні ОСОБА_12 вимагав та 14 травня 2015 року отримав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 100 доларів США за видачу довідки про подальше працевлаштування його знайомої ОСОБА_14 . Визначено правову кваліфікацію дій ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 368 КК України (витяг сформовано реєстратором 31.07.2015 р.) (т.1, а.с. 1), так як ні 03 червня 2015 року у повідомленні про підозру ОСОБА_12 , ні 27 липня 2015 року під час повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_12 , ні 31 липня 2015 року під час затвердження обвинувального акта про обвинувачення ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 368 КК України йому не вмінено одержання неправомірної вигоди для себе за видачу довідки про можливість направлення для працевлаштування в КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» ОСОБА_14 .
За вказаних обставин витяг з кримінального провадження № 0000202 про внесення 14 травня 2015 року до Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000202 відомостей про вчинення кримінального правопорушення (т.1, а.с. 1) є не належним доказом доведення вини обвинуваченого ОСОБА_12 у даному кримінальному провадженні.

Також, суд не визнає як належний доказ обвинувачення рапорт начальника УДСБЕЗ МВС України в Тернопільській області ОСОБА_25 від 14 травня 2015 року, згідно якого 14.05.2015 року працівниками відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області виявлено факт вимагання неправомірної вигоди з боку громадянина ОСОБА_26 від громадянина ОСОБА_27 за сприяння у підготовці та видачі документів, що входять до компетенції громадянина ОСОБА_26 (т.1, а.с. 153).
Так, відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

У судовому засіданні стороною обвинувачення, відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, не наведено фактів та обставин, що мають значення для вказаного кримінального провадження, які б свідчили про належність вказаного доказу обвинувачення щодо доведення винуватості ОСОБА_46 , у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

За вказаних обставин рапорт начальника УДСБЕЗ МВС України в Тернопільській області ОСОБА_25 від 14 травня 2015 року (т.1, а.с. 153) є не належним доказом доведення вини обвинуваченого ОСОБА_12 у даному кримінальному провадженні.

Також, зі змісту ч. 3 ст. 246 КПК України вбачається, що рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. При цьому ч. 4 ст. 246 КПК України визначено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Як слідує з наданих стороною обвинувачення як доказу винуватості ОСОБА_12 протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 16 травня 2015 року (т.1,а.с.155-156), у якому зафіксовано, що оперуповноважений відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області лейтенант міліції ОСОБА_17 за дорученням начальника СУ УМВС України в Тернопільській області про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000202 від 14 травня 2015 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого, ч. 3 ст. 368 КК України на підставі постанови прокурора відділу прокуратури області про проведення контролю за вчиненням злочину від 14 травня 2015 року № 21/2/1-442т., з дотриманням вимог статей 104, 246, 271 КПК України, за участю старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області капітана міліції ОСОБА_47 , у присутності заявника ОСОБА_13 , у відповідності до п. 3 ч. 2 ст. 99, п. 1 ч. 3 ст. 104, 252 КПК України склав даний протокол про те, що 14 травня 2015 року о 11 год. 15 хв. при в`їзді у смт. Микулинці оглянули грошові кошти в сумі 100 (сто) доларів США, які належать УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області, а саме одна купюра по 100 (сто) доларів США, номінальною вартістю 100 (сто) доларів США. Купюра на час огляду ніяких пошкоджень та дефектів не має. 100 доларів США - LS 97395327 d. Після цього ним у латексних рукавичках в присутності заявника грошові кошти в сумі 100 (сто) доларів США, з лицевої та тильної сторони були обробленні спеціальним аерозольним препаратом «Промінь-1».
Після проведення обробки грошових коштів в сумі 100 (сто) доларів США, з лицевої та тильної сторони спеціальним аерозольним препаратом «Промінь-1», зразки препарату нанесено на прозоре скло і в присутності учасників поміщено в поліетиленовий пакет та опечатано біркою із підписами учасників. Пакет зберігається в приміщенні службового кабінету. Після цього, ОСОБА_13 разом з працівниками УОТЗ УМВС України в Тернопільській області було вручено відео - та аудіо записуючий комплекс для передачі та прийому даних «Оберіг».
Однак, як вбачається з наданих суду стороною обвинувачення доказів, постанови прокурора відділу прокуратури області про проведення контролю за вчиненням злочину від 14 травня 2015 року № 21/2/1-442т., тобто відповідного рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України прокурором у даному кримінальному провадженні фактично представлено не було. Посилання у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 16 травня 2015 року (т.1,а.с.155-156) на наявність відповідної постанови прокурора відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України суд до уваги не приймає, оскільки вище вказана постанова прокурора від 14 травня 2015 року № 21/2/1-442т. не була предметом дослідження в судовому засіданні. Крім того, дане рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину відповідно до положень ст. 290 КПК України обвинуваченому та його захиснику відкрито не була, що порушує його право на захист.
Також, стороною обвинувачення не представлено суду як підставу законності складення протоколу про результати контролю за вчиненням злочину доручення начальника СУ УМВС України в Тернопільській області про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні.
Так, у відповідності до п. 3.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5, порядок надання доручень на проведення негласної слідчої (розшукової) дії встановлюється цією Інструкцією.
У відповідності до вказаної Інструкції оперативні підрозділи мають право проводити негласні слідчі (розшукові) дії лише на підставі доручення.
Доручення начальника СУ УМВС України в Тернопільській області про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні відповідно до положень ст. 290 КПК України обвинуваченому та його захиснику відкрито не була, що порушує його право на захист.
Так, відповідно до ч.ч. 2, 11, 12 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відповідно до постанови ВСУ від 16 березня 2017 року (справа № 671/463/15-к) не відкриття матеріалів сторонами в порядку ст. 290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимість таких дій як доказів. Правовий висновок ВСУ, встановлений у цій постанові від 16 березня 2017 року : «Не відкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК після закінчення строку досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання відомостей, що містяться в них, недопустимими доказами».
Відповідно до ч. 6 ст. 333 КПК України прокурор зобов`язаний надати доступ до матеріалів, отриманих внаслідок проведення слідчих (розшукових) дій за дорученням суду, учасникам судового провадження в порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу, та надати їх суду у встановлений строк.

Ухвалою Теребовлянського районного суду від 15 серпня 2016 року, під час судового розгляду кримінального провадження прокурору було доручено надати доступ до матеріалів, отриманих внаслідок проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, згідно задоволеного клопотання. Для виконання доручення суду прокурору було надано строк до 6 вересня 2016 року(т.1,а.с.248-249).
Однак, у вказаний судом строк та й до закінчення розгляду кримінального провадження у суді прокурором не було виконано свого обов`язку, передбаченого ч. 6 ст. 333 КПК України, що свідчить про грубе порушення стороною обвинувачення вимог Кримінального процесуального законодавства України, що є порушення права особи на захист та істотним порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Із врахуванням наведеного вище протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 16 травня 2015 року (т.1,а.с.155-156) є недопустимим доказом винуватості ОСОБА_12 , відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 87 КПК України.
Також, відповідно до ст. 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Згідно протоколу про результати аудіо-, відеоконтроль за особою від 16 травня 2015 року, складеного оперуповноваженим відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області лейтенантом міліції ОСОБА_17 за дорученням начальника СУ УМВС України в Тернопільській області про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000202 від 14 травня 2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області про аудіо-, відео контроль особи № 01/975т. від 14 травня 2015 року, з дотриманням вимог ст. 104-107, 252, 258, 260, 270 КПК України, за участю ст. о/у відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області капітана міліції ОСОБА_18 із застосуванням комплексу для передачі та прийому «Оберіг» запис здійснювався з допомогою SM DVR на оптичний носій номер №548т. провів аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_12 у період 14 травня 2015 року з 11:20 год. 14.05.2015 року до 11:42 год. 14.05.2015 року(т.1,а.с.157-159).
Однак, у матеріалах кримінального провадження відсутнє відповідне судове рішення ухвала слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області про аудіо-, відеоконтроль особи № 01/975т. від 14 травня 2015 року, на підставі якого було здійснено аудіо-, відеоконтроль особи, і стороною обвинувачення відповідного рішення суду як доказ винуватості ОСОБА_12 у судовому засіданні надано не було. Відповідно, не було його і надано суду на виконання вищенаведеної ухвали Теребовлянського районного суду від 15 серпня 2016 року(т.1,а.с.248-249).
Також, стороною обвинувачення не представлено суду як підставу законності складення протоколу про результати аудіо-, відеоконтроль за особою доручення начальника СУ УМВС України в Тернопільській області про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні.
Так, посилання оперуповноваженим відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області лейтенантом міліції ОСОБА_17 у протоколі про результати проведення аудіо-, відео контролю особи від 16 травня 2015 року як на підставу проведення негласної слідчої (розшукової) дії на ухвалу слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області про аудіо-, відеоконтроль особи № 01/975т. від 14 травня 2015 року та доручення начальника СУ УМВС України в Тернопільській області про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні (без зазначення дати його складання) не свідчить про існування правових підстав для законного проведення оперуповноваженими відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській такої негласної слідчої (розшукової) дії як аудіо-, відео контроль особи.
Ухвала слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області про аудіо-, відео контроль особи № 01/975т. від 14 травня 2015 року та доручення начальника СУ УМВС України в Тернопільській області про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні (без зазначення дати його складання) не були предметом дослідження в судовому засіданні. Вони не були відкриті відповідно до положень ст. 290 КПК України стороні захисту.
У відповідності до п. 3.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5, порядок надання доручень на проведення негласної слідчої (розшукової) дії встановлюється цією Інструкцією.
У відповідності до вказаної Інструкції оперативні підрозділи мають право проводити негласні слідчі (розшукові) дії лише на підставі доручення.
В даному випадку для оцінки допустимості доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_12 , отриманих в ході здійснення негласних слідчих (розшукових) дій суд враховує, що ЄСПЛ у рішенні у справі «Мирилашвілі проти Російської Федерації» висловив абсолютно чітку позицію, відповідно до якої у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
Враховуючи засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини (п. 10 ч. 1 ст. 7 та ст. 17 КПК України), що полягають у тому, що всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи (ч. 4 ст. 17 КПК України), в ході оцінки допустимості наданих доказів - результатів негласної слідчої (розшукової) дії, суд зобов`язаний перевірити підстави (та умови) проведення негласної слідчої (розшукової) дії, за результатами проведення яких отримано фактичні дані, що є змістом наданих доказів.
Так, стороною захисту у судовому засіданні, з додержанням вимог ст. 290 КПК України, представлено доказ захисту лист Апеляційного суду Тернопільської області від 12 вересня 2016 року № 7821/16вх, зі змісту якого встановлено, що 14 травня 2015 року в 15 год. 33 хв. відбулась реєстрація в автоматизованій системі документообігу апеляційного суду Тернопільської області( відповідно до ст. 35 КПК України) клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої(розшукової) дії, а саме : аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_12 у кримінальному провадженні № 0000202 від 14 травня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України(т.2,а.с.67).

Зі змісту протоколу про результати аудіо-, відеоконтроль за особою від 16 травня 2015 року слідує, що вказана негласна слідча(розшукова) дія - аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_12 була проведена у період 14 травня 2015 року з 11:20 год. 14.05.2015 року до 11:42 год. 14.05.2015 року(т.1,а.с.157-159), тобто до винесення слідчим суддею Апеляційного суду Тернопільської області ухвали про дозвіл на аудіо-, відео контроль особи № 01/975т. від 14 травня 2015 року.
Відповідно до ч. 1 ст. 250 КПК України у виняткових невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та запобіганням вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, передбаченого розділами І, ІІ, VI, VII (статті 201 та 209), IX, XIII, XIV, XV, XVII Особливої частини Кримінального кодексу України, негласна слідча (розшукова) дія може бути розпочата до постановлення ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом, за рішенням слідчого, узгодженого з прокурором, або прокурора.
Однак, дія цієї норми не розповсюджується на проведення негласної слідчої(розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_12 , так як із змісту вказаного вище протоколу від 16 травня 2015 року на час її проведення(у період 14 травня 2015 року з 11:20 год. 14.05.2015 року до 11:42 год. 14.05.2015 року) у працівників правоохоронних органів вже була ухвала слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області про дозвіл на аудіо-, відео контроль особи № 01/975т. від 14 травня 2015 року як законна підстава проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії. Також, дану обставину у судовому засіданні підтвердив свідок ОСОБА_17 - оперуповноважений відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області лейтенантом міліції, який проводив вказану негласну слідчу (розшукову) дію та фіксував хід її проведення у протоколі про результати аудіо-, відеоконтроль за особою від 16 травня 2015 року.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у рішенні суду від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» встановлено, що докази мають бути настільки очевидними, щоб вони не викликали жодних сумнівів.
Таким чином, аналізуючи надані суду докази у їх сукупності, суд приходить до переконання, що доказ, отриманий внаслідок проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_12 за відсутності ухвали слідчого судді, так само за відсутності доручення слідчого на проведення негласних слідчих (розшукових) дій є очевидно недопустимим, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 87 КПК України.
На вказані обставини наголошено в п. 3 Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 р., відповідно до якого «визнаватися допустимими і використовуватись як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержанні відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства».
На підставі аналізу положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, Конституційний Суд України прийшов до висновку, що «обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо» (п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 р).
Із врахуванням вищенаведених норм міжнародного та національного законодавства, суд вважає, що протокол про результати аудіо-, відеоконтроль особи від 16 травня 2015 року, складений оперуповноваженим відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області лейтенантом міліції ОСОБА_17 (т.1,а.с.157-159) з відео диском «8X DVD-R» (оптичний носій номер №548т.) з файлами відео відображення негласної слідчої(розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_12 від 14 травня 2015 року (т.2а.с.29), є недопустимим доказом із врахуванням наведеного вище.
Суд визнає недопустимим доказом винуватості ОСОБА_12 протокол огляду місця події від 14 травня 2015 року проведений у період з 13 год. 56 хв. до 14 год. 07 хв., складений слідчим СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_28 за результатами огляду автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 , який розташований на території Микулинецької районної лікарні, що на вул. Набережна, 3 в смт. Микулинцях Теребовлянського району Тернопільської області. При огляді автомобіля, у салоні, у відділені над магнітофоном виявлено записник із обгорткою бежево-червоного кольору із написом «Галка», у середині якого виявлено купюру номіналом сто доларів США серії та номеру LF 97395327 D. Вказану купюру номіналом сто доларів США та записник поміщено у окремі пакети, які були опечатані у присутності учасників огляду. На цьому огляд було завершено. Під час просвічення купюри номіналом сто доларів США LF 97395327 D за допомогою ультрафіолетової лампи на цій було виявлено світіння світло-зеленого кольору(т.1,а.с.162-164). Проводилося відео фіксування результатів слідчої дії за допомогою відеокамери «Canon Legria» із відображенням відеозапису на оптичному носії (т.2,а.с.58).

Так, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Судом у судовому засіданні, вочевидь з аналізу змісту вказаного протоколу та дій слідчого, встановлено, що вказана слідча дія проводилася не з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, а з метою відшукання майна, яке було здобуте у результаті кримінального правопорушення.

Дана обставина підтверджується тим, що у ході проведення досудового розслідування було проведено ряд негласних слідчих (розшукових) дій, а саме контроль за вчиненням злочину (т.1,а.с.155-156) та аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_12 , в ході яких у період 14 травня 2015 року з 11:15 год. до 11:20 год. та 14 травня 2015 року з 11:20 год. до 11:42 год., згідно протоколів вказаних вище негласних слідчих (розшукових) дій ОСОБА_12 передавалася купюра номіналом 100 (сто) доларів США LS 97395327 D.
На час складання протоколу огляду місця події від 14 травня 2015 року - огляду автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 проведеного у період з 13 год. 56 хв. до 14 год. 07 хв., слідчому СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_28 були відомі обставини проведення вищевказаних негласних слідчих (розшукових) дій.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Зі змісту протоколу огляду місця події від 14 травня 2015 року, складеного слідчим СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_28 у період з 13 год. 56 хв. до 14 год. 07 хв. за результатами огляду автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 слідує, що слідчим фактично було проведено слідчу дію обшук, наслідком якого стало відшукання майна, яке було здобуте у результаті кримінального правопорушення - купюри номіналом сто доларів США серії та номеру LF 97395327 D, яка під час просвічення світилася світло-зеленим кольором(т.1,а.с.162-164).

Так, відповідно до ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

На час складання протоколу огляду місця події від 14 травня 2015 року, та фактично проведення обшуку автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 слідчим СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_28 не було отримано добровільної згоди особи, яка є його власником або ним володіла.

Згідно представленого стороною захисту, відповідно до вимог ст. 290 КПК України, доказу свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_7 , власником та володільцем автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 , сірого кольору, 2006 року випуску є ОСОБА_15 (т.2,а.с.68).

Так, само на час складання протоколу огляду місця події від 14 травня 2015 року, та фактично проведення обшуку автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 слідчим СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_28 не було отримано ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 .

Відповідно до ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

На вказані обставини наголошено в п. 3 Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 р., відповідно до якого «визнаватися допустимими і використовуватись як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержанні відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства».
На підставі аналізу положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, Конституційний Суд України прийшов до висновку, що «обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо» (п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 р).
Із врахуванням наведеного вище протокол огляду місця події від 14 травня 2015 року проведений у період з 13 год. 56 хв. до 14 год. 07 хв., складений слідчим СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_28 за результатами огляду автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 (т.1,а.с.162-164) є недопустимим доказом винуватості ОСОБА_12 , відповідно до ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України.
Суд не визнає як належні докази обвинувачення заяви ОСОБА_12 про надання добровільної згоди на проведення огляду автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 (т.1,а.с.165) та заяву про проведення огляду автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_8 без присутності захисника, що не пов`язано з його матеріальним становищем(т.1,а.с.166).
Так, в судовому засіданні встановлено, що на час обшуку автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 його власником був ОСОБА_15 , згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_7 (т.2,а.с.68).

Також, стороною обвинувачення у судовому засіданні суду не представлено доказу про володіння обвинуваченим ОСОБА_12 14 травня 2015 року на відповідній правовій підставі (довіреність, договір користування, тощо) транспортним засобом - автомобілем марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 .
Так, відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

У судовому засіданні стороною обвинувачення, відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, не наведено фактів та обставин, що мають значення для вказаного кримінального провадження, які б свідчили про належність вказаних заяв ОСОБА_12 , як доказу обвинувачення щодо доведення винуватості ОСОБА_46 , у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

За вказаних обставин заяви ОСОБА_12 про надання добровільної згоди на проведення огляду автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 (т.1,а.с.165) та заяву про проведення огляду автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 без присутності захисника, що не пов`язано з його матеріальним становищем(т.1,а.с.166) є не належними доказами доведення вини обвинуваченого ОСОБА_12 у даному кримінальному провадженні.

Також, суд не визнає як належний доказ обвинувачення постанову про проведення освідування особи від 14 травня 2015 року, винесену старшим прокурором групи прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_29 , який розглянув матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000202 від 14 травня 2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України, та доручив слідчому СУ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_28 провести освідування шляхом проведення змивів з рук ОСОБА_12 (т.1, а.с. 167-168).
Так, відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

У судовому засіданні стороною обвинувачення, відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, не наведено фактів та обставин, що мають значення для вказаного кримінального провадження, які б свідчили про належність вказаного доказу обвинувачення щодо доведення винуватості ОСОБА_46 , у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

За вказаних обставин постанова про проведення освідування особи від 14 травня 2015 року, винесена старшим прокурором групи прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_29 (т.1, а.с. 167-168) є не належним доказом доведення вини обвинуваченого ОСОБА_12 у даному кримінальному провадженні.

Так само, суд не визнає як належний доказ обвинувачення протокол освідування особи від 14 травня 2015 року, складений слідчим СУ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_28 , якому відповідно до постанови про проведення освідування особи від 14 травня 2015 року доручено провести освідування шляхом проведення змивів з рук ОСОБА_12 (т.1, а.с. 169-171) Під час освідування проводилося відео фіксування результатів слідчої дії за допомогою відеокамери «Canon Legria» із відображенням відеозапису на оптичному носії (т.2,а.с.58).

У судовому засіданні стороною обвинувачення, відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, не наведено фактів та обставин, що мають значення для вказаного кримінального провадження, які б свідчили про належність вказаного доказу обвинувачення щодо доведення винуватості ОСОБА_46 , у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

За вказаних обставин протокол про проведення освідування особи від 14 травня 2015 року, складений слідчим СУ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_28 (т.1, а.с. 169-171) є не належним доказом доведення вини обвинуваченого ОСОБА_12 у даному кримінальному провадженні.

Суд визнає недопустимим доказом винуватості ОСОБА_12 протокол огляду від 18 травня 2015 року проведений у період з 09 год. 15 хв. до 09 год. 30 хв., складений слідчим СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_28 , який оглянув записник червоно-бежевого кольору із надписом на обгортці «Галка 2015» та виявив на останній сторінці вказаного записника запис, який нанесений кульковою ручкою синього кольору : ОСОБА_13 , НОМЕР_4 , місце роботи(т.1, а.с. 177).
Відповідно до ч. 1 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Так, речовий доказ - записник червоно-бежевого кольору із надписом на обгортці «Галка 2015» був вилучений слідчим СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_28 під час проведення 14 травня 2015 року незаконним шляхом обшуку автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 .
Так, відповідно до ч. 3 ст. 17 КПК України підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
Із врахуванням наведеного вище протокол огляду від 18 травня 2015 року проведений у період з 09 год. 15 хв. до 09 год. 30 хв., складений слідчим СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_28 (т.1,а.с.177) є недопустимим доказом винуватості ОСОБА_12 , відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 87 КПК України.
Суд визнає недопустимим доказом винуватості ОСОБА_12 постанову про речові докази від 25 червня 2015 року, винесену слідчим СУ УМВС України в Тернопільській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_28 , який під час досудового розслідування розглянув матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000202 від 14 травня 2015 року, про підозру ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, згідно якої ним було визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні: грошові кошти в сумі 100 доларів США (LF 97395327 D); особистий записник ОСОБА_12 , марлеві тампони, якими проводились змиви з рук ОСОБА_12 , контрольний взірець марлевого тампона та зразок спецпрепарату «Промінь-1»(т.1,а.с.178).
Відповідно до ч. 1 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Так, речові докази - грошові кошти в сумі 100 доларів США (LF 97395327 D), особистий записник ОСОБА_12 були вилучені слідчим СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_28 під час проведення 14 травня 2015 року незаконним шляхом обшуку, тобто обшуку автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 без згоди власника та володільця ОСОБА_15 та за відсутності ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 .
Речовий доказ - марлеві тампони, якими проводились змиви з рук ОСОБА_12 , контрольний взірець марлевого тампона та зразок спецпрепарату «Промінь-1», як і постанова про проведення освідчення особи від 14 травня 2015 року та протокол освідування особи від 14 травня 2015 року, є неналежними доказами, так як у судовому засіданні стороною обвинувачення, відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, не наведено фактів та обставин, що мають значення для вказаного кримінального провадження.
Так , відповідно до ч. 3 ст. 17 КПК України підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
Також, відповідно до ч. 2 ст. 100 КПК України речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду.
Слідчим СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_28 під час досудового розгляду, в порушення вказаної вище норми КПК не було проведено огляду грошових коштів в сумі 100 доларів США (LF 97395327 D) та не складено відповідного протоколу огляду.
На вказані обставини наголошено і в п. 3 Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 р., відповідно до якого «визнаватися допустимими і використовуватись як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержанні відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства».
На підставі аналізу положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, Конституційний Суд України прийшов до висновку, що «обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо» (п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 р).
Вирішуючи питання про допустимість доказів суд застосовує також практику ЄСПЛ, який у вирішенні питання про справедливий судовий розгляд, застосовує концепцію "плодів отруєного дерева", тобто оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно. Тим не менше ЄСПЛ виходить з того, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку, суд повинен в подібному випадку вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому, прикладом чого є рішення ЄСПЛ у справах «Хан проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України».

Крім того, стороною обвинувачення у судовому засіданні не усунуто протиріч, які вказують на недостовірність та відсутність взаємозв`язку між доказами обвинувачення.

Так, у представленому суду протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 16 травня 2015 року, складеним о/у відділу оперативних розробок УДСБЕЗ УМВС України в Тернопільській області лейтенантом міліції ОСОБА_17 відображено огляд купюри 100 доларів США - LS 97395327 d (т.1,а.с.155-156), а підчас проведення фактичного обшуку автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 слідчим СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_28 було вилучено купюру номіналом сто доларів США вже серії та номеру LF 97395327 D(т.1,а.с.162-164), яку згодом слідчим без огляду було визнано речовим доказом, згідно постанови про речові докази(т.1,а.с.177).
Із врахуванням наведеного вище постанова про речові докази від 25 червня 2015 року, винесена слідчим СУ УМВС України в Тернопільській області старший лейтенант міліції ОСОБА_28 (т.1,а.с.178) так і самі речові докази : грошові кошти в сумі 100 доларів США (LF 97395327 D); особистий записник ОСОБА_12 , марлеві тампони, якими проводились змиви з рук ОСОБА_12 , контрольний взірець марлевого тампона та зразок спецпрепарату «Промінь-1»(т.1,а.с.178) є недопустимими доказами винуватості ОСОБА_12 , відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 87 КПК України.
Суд визнає недопустимим доказом винуватості ОСОБА_12 висновок експерта № 1.1-274/15 від 17 червня 2015 року, згідно якого одна банкнота номіналом 100 (сто) доларів США з серійним номером LF 97395327 D виготовлена підприємством, що здійснює випуск грошових знаків та цінних паперів США(т.1,а.с.185-187).
Так, речовий доказ - банкнота номіналом 100 (сто) доларів США з серійним номером LF 97395327 D був вилучений слідчим СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_28 під час проведення 14 травня 2015 року незаконним шляхом обшуку автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 .
Відповідно до ч. 3 ст. 17 КПК України підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Вказаний речовий доказ визнаний судом як недопустимий доказ у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_12 .
Так, відповідно до ч. 5 ст. 101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.
Із врахуванням наведеного вище висновок експерта № 1.1-274/15 від 17 червня 2015 року (т.1,а.с.185-187) є недопустимим доказом винуватості ОСОБА_12 , відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 87 КПК України.
За аналогією, суд визнає недопустимим доказом винуватості ОСОБА_12 висновок експерта № 2-391/15 від 12 червня 2015 року, згідно якого на зворотних сторонах однієї банкноти номіналом 100 (сто) доларів США серії LF 97395327 D на марлевих тампонах, якими робили змиви з правої та лівої руки ОСОБА_12 , які знаходилися відповідно в упаковках №2 та №3, виявлені невидимі при денному (природному) освітленні нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленим кольором в УФ-освітленні, та які мають між собою спільну родову належність (по кольору люмінесценції і якісному складу компонентів). Невидимі при денному (природному) освітленні нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленим кольором в УФ-освітленні, які виявлені на лицевих та на зворотних сторонах однієї банкноти вартістю 100 (сто) доларів США серії LF 97395327 D з упаковки №1, на марлевих тампонах, якими робили змиви з правої та лівої руки ОСОБА_12 , які знаходилися відповідно в упаковках №2 та №3, мають між собою та зі зразком невидимої при денному освітленні спеціальної хімічної речовини (препаратом Промінь-1)спільну родову належність(т.1,а.с.191-212).
Речовий доказ - банкнота номіналом 100 (сто) доларів США з серійним номером LF 97395327 D був вилучений слідчим СУ УМВСУ в Тернопільській області ОСОБА_28 під час проведення 14 травня 2015 року незаконним шляхом обшуку автомобіля марки «Skoda Octavia» д.н.з. НОМЕР_3 .
Вказаний речовий доказ визнаний судом як недопустимий доказ у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_12 .
Речовий доказ - марлеві тампони, якими робили змиви з правої та лівої руки ОСОБА_12 визнаний судом неналежним доказом.
Відповідно до ч. 3 ст. 17 КПК України підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.
Із врахуванням наведеного вище висновок експерта № 2-391/15 від 12 червня 2015 року (т.1,а.с.191-212) є недопустимим доказом винуватості ОСОБА_12 , відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 87 КПК України.
Суд не визнає як належний доказ обвинувачення протокол огляду від 26 травня 2015 року, складений слідчим СУ УМВС України в Тернопільській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_28 , згідно якого слідчий провів огляд мобільного телефону свідка ОСОБА_13 марки «Nokia Model 1280», синього кольору, ІМЕІ НОМЕР_5 , абонентський номер телефону НОМЕР_4 . Під час огляду вказаного мобільного телефону, у розділі «Контакти» виявлено запис ОСОБА_31 із зазначенням номеру телефону НОМЕР_6 . Надалі у розділі «Повідомлення» виявлено SMS повідомлення (вхідні) від ОСОБА_32 (т. 1, а.с. 215).

Так, відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно змісту пред`явленого ОСОБА_12 обвинувачення слідує, що ОСОБА_12 обвинувачується у одержанні 100 (сто) доларів США неправомірної вигоди для себе за видачу довідки про можливість направлення для працевлаштування в КУ ТРР «Микулинєцька районна лікарня» студентки Чортківського державного медичного коледжу ОСОБА_14 .

Про одержання ОСОБА_12 неправомірної вигоди для себе за видачу довідки про можливість направлення для працевлаштування в КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» ОСОБА_32 , у пред`явленому йому обвинуваченні, у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 368 КК України у кримінальному провадженні, внесеному у Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000202 від 14 травня 2015 року не йдеться.

За вказаних обставин протокол огляду від 26 травня 2015 року, складений слідчим СУ УМВС України в Тернопільській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_28 (т. 1, а.с. 215) є не належним доказом доведення вини обвинуваченого ОСОБА_12 у даному кримінальному провадженні.

За аналогією, суд не визнає як належний доказ обвинувачення довідку КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» № 125 від 14 травня 2015 року, видану головним лікарем КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» ОСОБА_12 , згідно якої адміністрація Комунальної установи Теребовлянської районної ради «Микулинецької районної лікарні » не заперечує проти направлення на посаду за фахом студентки - 341 групи факультету «Сестринська справа» ОСОБА_14 (т. 1, а.с. 228).
Згідно змісту пред`явленого ОСОБА_12 обвинувачення слідує, що ОСОБА_12 обвинувачується у одержанні 100 (сто) доларів США неправомірної вигоди для себе за видачу довідки про можливість направлення для працевлаштування в КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» студентки Чортківського державного медичного коледжу ОСОБА_14 .

Про одержання ОСОБА_12 неправомірної вигоди для себе за видачу довідки про можливість направлення для працевлаштування в КУ ТРР «Микулинецька районна лікарня» ОСОБА_14 , у пред`явленому йому обвинуваченні, у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 368 КК України у кримінальному провадженні, внесеному у Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000202 від 14 травня 2015 року не йдеться.

За вказаних обставин протокол огляду від 26 травня 2015 року, складений слідчим СУ УМВС України в Тернопільській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_28 (т. 1, а.с. 228) є не належним доказом доведення вини обвинуваченого ОСОБА_12 у даному кримінальному провадженні.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що стороною обвинувачення не надано належних, допустимих, достовірних та достатніх - з точки зору достатності та взаємозв`язку доказів для прийняття відповідного процесуального рішення про винуватість ОСОБА_12 , а тому суд приходить до висновку про необхідність виправдання обвинуваченого ОСОБА_12 на підставі ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.
У відповідності до положень ст. 124 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.
Згідно п. 2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.
Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
У відповідності до ч. 3 ст. 374 КПК України виправдувальний вирок постановляється в разі встановлення судом недоведеності обвинувачення.
Питання розподілу процесуальних витрат на залучення експертів для проведення експертиз, судом не вирішується, оскільки ч. 2 ст. 124 КПК України передбачено стягнення тільки з обвинуваченого витрат на залучення експерта у разі ухвалення саме обвинувального вироку, а витрати за залучення стороною обвинувачення експертів в порядку визначеному ч. 2 ст. 122 КПК України здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим установам з Державного бюджету України.
Слід зняти арешт, накладений слідчим суддею Тернопільського міськрайонного суду ОСОБА_48 згідно ухвали Тернопільського міськрайонного суду від 15 травня 2015 року на грошові кошти в сумі 100 доларів США (LF 97395327 D) та особистий записник ОСОБА_12 .
Долю речових доказів по справі необхідно вирішити у відповідності із вимогами ст. 100 КПК України.
Таким чином, керуючись п.п.1, 2 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішеннями Європейського суду з прав людини у справах «Тайшера де Кастро проти Португалії», «Ваньян проти Російської Федерації», «Худобін проти Російської Федерації», «Мирилашвілі проти Російської Федерації», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Хан проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», ст.ст. 62, 124 Конституції України, п.п. 3, 3.2 Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 року, ст.ст. 11, 12 КК України, ст.ст. 7, 13, 17, 23, 37-39, 84, 85, 87, 92-94, 100, 101, 122, 124, 233, 234, 237 246, 250, 251, 260, 271, 290, 333, 373, 374 КПК України, суд,-

У Х В А Л И В :

ОСОБА_12 визнати невинуватим та виправдати через відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Зняти арешт, накладений слідчим суддею Тернопільського районного суду ОСОБА_48 згідно ухвали Тернопільського міськрайонного суду від 15 травня 2015 року на грошові кошти в сумі 100 доларів США (LF 97395327 D) та особистий записник ОСОБА_12 .
Речові докази у кримінальному проваджені(т.1,а.с.178) :
грошові кошти в сумі 100 доларів США (LF 97395327 D) підлягають поверненню в УПЗСЕ УМВС України в Тернопільській області;
особистий записник ОСОБА_12 - повернути ОСОБА_12 ;
марлеві тампони, якими проводились змиви з рук ОСОБА_12 , контрольний взірець марлевого тампона та зразок спецпрепарату «Промінь-1» - знищити.
Апеляція на вирок може бути подана до апеляційного суду Тернопільської області через Теребовлянський районний суд Тернопільської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Головуючий ОСОБА_1