ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/69/18 Справа № 192/893/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

та його захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0000438за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями до неї, та прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2018 року,-

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Мохратач Мардакертського району Республіки Азербайджан, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, який зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 22 червня 2016 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст.75 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки ї іспитовим строком 2 роки 6 місяців; ухвалою цього ж суду від 26 липня 2017 року направлений в місця позбавлення волі для відбування призначеного вироком покарання на строк 3 роки,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 22 червня 2016 року у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він в ніч з 20 на 21 червня 2017 року, прибув до майстерні Державного професійно-технічного навчального закладу «Солонянський професійний аграрний ліцей», який розташований на вул.Строменко,буд.4 в смт Солоне, Солонянського району Дніпропетровської області, де діючи умисно із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаться таємними для оточуючих, шляхом пошкодження замка вхідних дверей боксу, незаконно проник до майстерні, звідки повторно таємно шляхом демонтажу з трактору Т-150Г (інвентарний номер 01500232), викрав майно, що належить вказаному навчальному закладу, а саме: радіатор охолодження трактора Т-150Г вартістю 4500 гривень. Після цього з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши збитки на вказану суму.

В апеляційних скаргах:

-обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, як на його думку незаконний, та необґрунтований, оскільки, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо нього згідно вимог ст. 417 КПК України на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки, на його думку, крадіжку він не скоював, досудове розслідування проведено з порушенням вимог КПК України.

Обґрунтовує свої вимоги тим, що огляд місця події, а саме кімнати № 44 сімейного гуртожитку, розташованого по АДРЕСА_2 було проведено з 13.00 годин до 13.50 годин 21.06.2017 року до внесення відомостей до ЄРДР о 17.27 годин 21.06.2018 року, та без добровільної згоди особи, яка володіє цією кімнатою. В ході вказаного огляду слідчим був вилучений обігрівач, пилка та радіатор охолодження з трактора Т-150. На його думку, вказаний протокол огляду повинен був бути визнаний судом першої інстанції недопустимим доказом, оскільки він був складений слідчим до внесення відомостей про злочин до ЄРДР.

Звертає увагу суду, що заява про добровільну видачу працівникам поліції свідком ОСОБА_10 обігрівача, радіатора та пилки, датована 24.08.2017 року, в той час коли досудове розслідування було закінчено 30.06.2017 року згідно реєстру матеріалів досудового розслідування. Вважає, що даний доказ також повинен був бути судом визнаний недопустимим.

Вважає, що відповідно до заяви про отримання від працівників поліції на відповідальне зберігання радіатора охолодження, яку надав директор Солонянського ПАЛ ОСОБА_11 , речовий доказ по справі радіатор охолодження був повернутий директору ліцею 23.06.2017 року. Зазначене, на його думку, свідчить, що стороні захисту в день ознайомлення з матеріалами кримінального провадження 30.06.2017 року в порядку ст. 290 КПК України, вказаний речовий доказ на ознайомлення на надавався, а тому зазначений доказ повинен бути визнаний недопустимим. Даний висновок необхідно віднести і до висновку експерта щодо зазначеного речового доказу.

На думку апелянта, зазначені обставини свідчать про порушенням судом першої інстанції його права на захист, що відповідно до п.3 ч.2 ст. 87 КПК України є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.

Також зазначає, що під час судового засідання 10.01.2018 року, судом не було безпосередньо досліджено письмові докази по справі, їх особисто досліджував та оголошував прокурор. Судом в даному судовому засіданні лише було ухвалено рішення про приєднання письмових доказів до матеріалів провадження, не оглянувши та не ознайомившись з жодним з них. Вказані обставини, на його думку, свідчать про істотні порушення вимог КПК України.

В мотивувальній частині вироку суд першої інстанції зазначив, що свідок ОСОБА_10 пояснив, що обвинувачений мешкає у гуртожитку СПАЛ, неподалік він навчального закладу, де і відбулася крадіжка. Зазначене не відповідає дійсності, оскільки свідок ОСОБА_10 під час допиту в судовому засіданні 14.08.2017 року такого не говорив, що підтверджується технічним записом вказаного судового засідання. Вказує, що він проживає за іншою адресою по АДРЕСА_1 , що знаходиться за кілька кілометрів від ліцею.

Також посилається, що у вироку зазначено, що свідок ОСОБА_12 пояснила суду, що обвинувачений повідомив їй, що радіатор охолодження, який він приніс до неї і ОСОБА_10 додому, був з ліцею. Зазначене також не відповідає дійсності та спростовується технічним записом судового засідання від 14.08.2017 року.

Вважає, що зазначені висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що в своїх показаннях він чітко та послідовно пояснив, що вказаний радіатор ним було знайдено напроти дому, де проживає свідок ОСОБА_10 на сміттєвому звалищі, куди невідомі йому люди, які під`їхали на автомобілі на його очах 21.06.2017 року зранку викинули зазначений радіатор. Після чого обвинувачений підійшов, оглянув радіатор, який протікав, та вирішив здати його з ОСОБА_10 в подальшому на металолом або продати. В цей день він зранку йшов до ОСОБА_10 та ніс на продаж свій обігрівач.

- прокурор просить вирок, у зв`язку з істотним, на його думку, порушенням вимог кримінального процесуального закону змінити. В резолютивній частині вироку від 24.01.2018 року відносно ОСОБА_7 вказати про рішення щодо речових доказів; у вступній частині вироку зазначити, що ОСОБА_7 є громадянином України. В іншій частині вирок залишити без змін.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, вважаю, що зазначений вирок суду першої інстанції є незаконним та таким, що підлягає зміні, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ч.9 ст.100 КПК України, питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

Згідно протоколу огляду місця події від 21.06.2017 року та фототаблиць до нього вбачається, що під час проведення огляду в приміщенні кімнати АДРЕСА_3 , був оглянутий радіатор червоного кольору розміром близько їм х 1,2 м, на якому мались залишки речовини чорного кольору, який був добровільно виданий працівникам поліції ОСОБА_10 , і який за результатами огляду був вилучений працівниками поліції, (а.с. 136-139).

В подальшому постановою слідчого Солонянського відділення поліції ДВП ГУНП в Дніпропетровській області про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 23.06.2017 року радіатор охолодження від трактора Т-150Г був визнаний в якості речового доказу по кримінальному провадженню та залишений на відповідальне збереження представнику потерпілого ОСОБА_13 (а.с. 142)

Розписка представника потерпілого ОСОБА_13 про отримання від працівників поліції радіатора охолодження від трактора Т-150 та зобов`язання забезпечити його зберігання до вирішення справи по суті досліджувалась судом в судовому засіданні, (а.с. 143).

Однак, в порушення ст.374 КПК України та ст.100 КПК України суд першої інстанції у резолютивній частині під час призначення ОСОБА_7 покарання, не зазначив рішення щодо речових доказів.

Крім того, зазначає, що судом не в повному обсязі досліджено особу обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно п.3 ч.1 ст.65 КК України.

Так, у вступній частині вироку не зазначено, що ОСОБА_7 є громадянином України.

У мотивувальній частині вироку під час дослідження особи обвинувачено суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_7 «... на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває ...», що суперечить матеріалам справи, оскільки згідно довідки з КЗ «Солонянська центральна районна лікарня» ДОР» ОСОБА_7 перебуває на профілактичному обліку у лікаря нарколога, діагноз: психічні та поведінкові розлади у зв`язку з вживанням опіоїдів. (а.с.159).

Заслухавши доповідь судді, думки обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу з доповненнями ОСОБА_7 та просили її задовольнити та виправдати обвинуваченого, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення; думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення, просила задовольнити їх в повному обсязі, а апеляційної скаргу обвинуваченого з доповненнями до неї залишити без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши відповідні матеріали, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Судовий розгляд кримінального провадження повинен проводитися лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, з дотриманням принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з дотриманням принципу диспозитивності, а саме, в межах повноважень та компетенції суд вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом повинно бути чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повинно бути враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Як вбачається з вироку, висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції дійшов на підставі дослідження та оцінки доказів, зокрема: витягу з ЄРДР від 21 червня 2017 року; протоколу огляду місця події від 21 червня 2017 року та фототаблиці до нього.
Разом з тим, без уваги суду першої інстанції залишитись наступні обставини.
Згідно ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях.
Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не можу посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ст. 87 КПК України докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.
Як вбачається з матеріалів провадження, до ЄРДР було внесено відомості про вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, 21 червня 2017 року о 17 годині 27 хвилин (т.1 а.с. 1).
Згідно протоколу огляду місця події від 21 червня 2017 року кімнати № 44 гуртожитку (т.1 а.с. 136-139), огляд проведено з 13.00 годин до 13.50 годин.
За змістом статей 214. 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснююються їх права і обов`язки, передбачені КПК, а також відповідальність, встановлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.
Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.
Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 21 червня 2017 року огляду місця події у кімнаті АДРЕСА_3 . Більш того, як видно з даного протоколу, було проведено не огляд місця скоєння правопорушення, а обшук, оскільки було вилучено і особисті речі підозрюваного. Натомість відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21 червня 2017 року о 17.27 хвилин.
За таких обставин, проведений органами досудового розслідування 21 червня 2017 року огляд місця події, який є фактично обшуком та який згідно приписів ч. 2 ст, 234 КПК здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч. 3 ст. 214 КПК України). До постановленя ухвали слідчого судді слідчий, прокурор має право увійти до житла чи іншого володіти особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Оскільки з зазначеним клопотанням до слідчого судді прокурор, слідчий не звертались, тому згідно з ч. 3 ст. 233 КПК України, встановлені внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими й не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень.
Вказані обставини не отримали належної оцінки суду першої інстанції, який поклав в основу вироку дані протоколу огляду місця події, а також докази, отримані за результатами проведення зазначеної слідчої дії, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. А тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині, на думку колегії суддів, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Отже даний вирок не можна визнати законним і тому виходячи з вимог ст.ст. 7,8 КПК України, вказане вище є підставою для скасування вироку щодо останнього і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді справи суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону слід детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового розгляду, доводи апеляційних скарг, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
При вирішенні питання про міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 , колегією суддів приймається до уваги тяжкість інкримінованих обвинуваченому злочинів, обставини справи, що ризики продовжити злочинну діяльність, переховуватися від органів досудового розслідування та суду, є реальними і не зменшились. Тому у своїй сукупності дають підстави зробити висновок про неможливість змінити останньому міру запобіжного заходу на більш м`яку, яка не пов`язана з позбавленням волі та про необхідність продовження строку тримання його під вартою, до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 30 днів.
Враховуючи, що ухвалою слідчого судді Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2017 року, відповідно до ч.3 ст. 183 КПК України, у даному кримінальному провадженні вже визначений розмір застави - 128 000 гривень, підстави для її визначення судом апеляційної інстанції відсутні.
Керуючись ст. ст.7,8,404,405,407, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями до неї, та прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 24 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 - скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 30 днів.
Ухвала набуває чинності з дня проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді: