АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/1494/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/220/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 15 , ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 25 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 -,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 25 квітня дл2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м.Харкова, громадянка України, розлучена, не працююча, з середньою спеціальною освітою, без місця реєстрації, фактично проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима: 26.10.2016 р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до вісімдесяти годин громадських робіт, (покарання не відбуте)
визнанна винною у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України повністю приєднано не відбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 26 жовтня 2016 року у виді вісімдесяти годин громадських робіт, із застосуванням правил ч.1 ст.72 КК України і остаточно призначено покарання у вигляді 1 року 10 днів позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 1 рік.

Вказаним вироком встановлено, що 19 лютого 2017 року, приблизно о 13 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходилась у торговому залі супермаркету «РОСТ - Холодногірський» ТОВ «Сучасний Модерн», який розташований за адресою м. Харків, вул. Полтавський Шлях, буд 140, де в неї раптово виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення продуктів харчування супермаркету.
Так, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , діючи таємно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, проходячи по торговому залу супермаркету, зупинилась біля стелажів з продовольчими товарами, шляхом вільного доступу узяла одну упаковку макаронів вагою 500 грамів фірми «Козуб», вартістю 16 гривень 22 копійки, одну скляну банку з кабачковою ікрою об`ємом 480 мілілітрів фірми «Маринадо» вартістю 14 гривень 34 копійки, упаковку курячих яєць в кількості (10 штук) фірми «Супер» вартістю 27 гривень 09 копійки, глазурований сирок 21% ваніль вагою 55 грам на палочці фірми «Рудь» вартістю 7 гривень 84 копійки, мандарини загальною вагою 0,32 кілограму виробництва Іспанія, вартістю 14 гривні 24 копійок та авокадо у кількості 1 штука, вартістю 31 гривня 49 копійок, хурму «Шарон» загальною вагою 0,278 кілограма, вартістю 16 гривень 68 копійок, вказані продукти вона помістила до поліетиленового пакету, що знаходився при ній. Потім ОСОБА_7 , підійшла до рибного відділу супермаркету та замовила стейк сьомги загальною вагою 0,656 кілограма, вартістю 301 гривня 69 копійок, який також поклала до поліетиленового пакету.
Вартість вказаних продуктів харчування, які ОСОБА_7 таємно вилучила в торговому залі визначена відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №2262 від 20.02.2017 року, за якою їх загальна вартість складає 445 гривень 27 копійок.
Після чого, маючи при собі полімерний пакет з вказаною вище продукцією, ОСОБА_7 , з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, діючи повторно, з метою таємного викрадення продуктів супермаркету направилась в бік касової зони і перетнувши каси супермаркету повз касира, не сплативши за товар, направилась в бік виходу з магазину, де була затримана працівниками охорони вказаного супермаркету, тим самим ОСОБА_7 не довела свій злочинний намір до кінця по причинам, які не залежали від її волі та не змогла розпорядитися викраденим майном на свій розсуд.

Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду, заступник прокурора Харківської області, ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить про скасування вироку Ленінського районного суду м.Харкова у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність необгрунтованим застосуванням положень ст. 75 КК України при призначені покарання і, як наслідок, призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок м`якості. Постановити свій вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням положень ч.1 ст. 72 КК України, до призначеного покарання ОСОБА_7 повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 26.10.2016 року у виді 80 годин громадських робіт, що відповідно до ст. 72 КК України у співвідношенні 1 дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт становить 10 днів позбавлення волі і остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у вигляді 1 року 10 днів позбавлення волі.
В обгрунтування апеляційних вимоги прокурор вказав, що при ухваленні вироку Ленінським районним судом м.Харкова, в порушення вимог ч.4 ст.71 КК України, обвинувачену звільнено від відбування покарання з випробуванням, у тому числі від невідбутої частини реального покарання у виді громадських робіт за попереднім вироком.

Таким чином, суд при постановленні вироку відносно ОСОБА_7 застосував норму кримінального закону, яка не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК України в зв`язку з чим призначив остаточне покарання яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; з`ясувавши думку обвинуваченої яка заперечували проти її задоволення; колегія суддів вважає , що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченої кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційним судом встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції не врахував, що обвинувачена 26.10.2016 року була засуджена Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт , яке підлягало реальному виконанню.

Відповідно до п.25. постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.

При застосуванні правил ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.26 зазначеної постанови, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, в тому числі, невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Згідно з п.9 цієї ж постанови рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Проте, при винесенні вироку Ленінським районним судом м.Харкова, в порушення вимог ст.65 КК України та ст. 75 КК України, засуджену звільнено від відбування покарання з випробуванням, у тому числі від невідбутої частини покарання у виді громадських робіт за попереднім вироком, що належало відбувати реально. Застосувавши до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України за сукупністю вироків, суд першої інстанції своїм вироком фактично звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання призначеного попереднім вироком суду, який набрав чинності, що є недопустимим.

Згідно вимог ч.1 ст. 412 КПК України, порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону є підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Одночасно з цим , відповідно до вимог ч.1 ст. 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення апеляційним судом свого вироку.

В апеляційній скарзі прокурора вимог щодо призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, ніж покарання призначене вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 25.04.17 року також не зазначено.

Враховуючи наявність підстав для скасування вироку суду першої інстанції та відсутність підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку , апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково , вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження .

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 25 квітня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді-