Дата документу 30.10.2018 Справа№ 318/2485/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/167/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 318/2485/16-кДоповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.3 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11)», в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000864, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 01 лютого 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Новоукраїнка Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області, не одруженого, не працевлаштованого, має загальну середню освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 13.05.2009 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового поглинання приєднання покарання за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 13.12.2008 року, та остаточно визначено покарання у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі;

2) 18.01.2013 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України приєднано покарання за вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 13.05.2009 року та визначено покарання у вигляді 4 років 8 місяців позбавлення волі. Звільнений 05.05.2016 року умовно-достроково, не відбутий термін 5 місяців 24 дні;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 01 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 18.01.2013 року, остаточно ОСОБА_7 до відбуття призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Захід забезпечення кримінального провадження відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою, строк відбування покарання ухвалено відраховувати з 20.09.2016 року.

Відповідно до вимог ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 20.09.2016 року по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, у період часу з 10 липня 2016 року по 15 липня 2016 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з невстановленою під час досудового розслідування особою, з проникненням у інше приміщення, таємно викрали майно потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 14 500 гривень.

У період часу з 20 липня 2016 року по 10 серпня 2016 року, приблизно о 22 год., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з невстановленою під час досудового розслідування особою, з проникненням у інше приміщення, таємно викрали майно потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 10 720 гривень.

04 липня 2016 року, приблизно 01.00 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з невстановленою під час досудового розслідування особою, з проникненням у інше приміщення, таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_11 на загальну суму 1 620 гривень.

У період часу з 10 серпня 2016 року по 15 серпня 2016 року, приблизно о 16.00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з проникненням у інше приміщення, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 2900 гривень.

16 серпня 2016 року приблизно о 02.00 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з проникненням у інше приміщення, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_12 на загальну суму 4 200 гривень.

27 серпня 2016 року приблизно о 10.00 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з проникненням у інше приміщення, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_13 на загальну суму 750 гривень.

27 серпня 2016 року приблизно об 11.00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел та таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з проникненням у інше приміщення, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_14 на загальну суму 650 гривень.

У період часу з 14 вересня 2016 року по 18 вересня 2016 року, приблизно об 11.00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел та таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з проникненням у інше приміщення, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_15 на загальну суму 170 гривень.

В ніч з 09 на 10 вересня 2016 року, приблизно о 23.00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з проникненням у інше приміщення, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_16 на загальну суму 650 гривень.

22 вересня 2016 року приблизно о 09.00 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з проникненням у інше приміщення, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_17 на загальну суму 700 гривень.

У середині липня 2016 року приблизно о 10.00 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з проникненням у інше приміщення, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_18 на загальну суму 500 гривень.

Наприкінці липня 2016 року приблизно о 10.00 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з проникненням у інше приміщення, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_19 на загальну суму 500 гривень.

У середині червня 2016 року приблизно о 09.30 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з проникненням у інше приміщення, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_20 на загальну суму 1250 гривень.

У період часу з 29 по 31 липня 2016 року приблизно о 10.00 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з проникненням у інше приміщення, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_21 на загальну суму 4700 гривень.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини та обставини кримінального провадження, вважає, що вирок відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом не вказано і відповідно не враховано при призначенні покарання таку обтяжуючу обставину, передбачену п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, як рецидив злочинів, в той час як ОСОБА_7 вчинив умисні корисливі злочини проти власності, маючи непогашені судимості за злочини інших категорій (ст.ст. 263, 309, 321, 395 КК України), що у відповідності до ст. 34 КК України є рецидивом злочинів. Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував те, що ОСОБА_7 раніше 6 разів притягався до кримінальної відповідальності, судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку (останні дві судимості лише наведені у вступній частині вироку, але не враховані при призначенні покарання), вчинив 14 окремих тяжких злочинів у період умовно-дострокового звільнення за останньою судимістю, ніде не працює, за місцем мешкання характеризується посередньо, а також наявність обтяжуючої обставини рецидиву злочинів. Вказані обставини, на думку апелянта, свідчать про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_7 та його схильність до вчинення злочинів. Також зазначає, що відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 на підставі ухвали Вільнянського районного суду Запорізької області від 26.04.2016 року звільнений умовно-достроково від подальшого відбування покарання, призначеного вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 18.01.2013 року на невідбутий строк, що складає 5 місяців 24 дні. Разом з тим, суд першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання за ч. 3 ст. 185 КК України фактично приєднав 6 місяців позбавлення волі, що є більшим, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок районного суду відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, визнати у якості обтяжуючої обставини, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, «рецидив злочинів» та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 18.01.2013 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок районного суду залишити без змін.

Крім того, від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшло клопотання про зарахування йому строку попереднього ув`язнення в період з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисних кримінальних правопорушень, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які сторонами провадження не оспорюються, тому дані обставини перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

За встановлених судом першої інстанції обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у інше приміщення, кваліфіковані правильно.

Порушень ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винного, обставини справи, що пом`якшують покарання, та призначив обвинуваченому покарання в межах санкції статті, за якою кваліфіковані його діяння, керуючись положеннями Кримінального кодексу України.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , згідно ст. 66 КК України, суд визнав його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів. Обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив.

Врахувавши зазначене, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України і у відповідності до ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком, остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

Разом з тим, відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

На думку колегії суддів, як окремо, так і у своїй сукупності, враховані судом обставини не дають підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 протягом трьох років шести місяців, хоча і у місцях позбавлення волі.

Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Призначаючи покарання близьке до мінімального, суд не обґрунтував у вироку висновок про можливість виправлення засудженого протягом саме такого строку, не зазначив як саме враховані ним обставини впливають на призначення ОСОБА_7 такого покарання, фактично не врахував всіх обставин провадження та не звернув увагу на те, що його дії становили 14 епізодів окремих тяжких злочинів, які він вчинив у період умовно-дострокового звільнення за останньою судимістю, крім того, обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, судимості не зняті і не погашені у встановленому законом порядку, вказані обставини свідчать про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_7 та його схильність до вчинення злочинів, а тому покарання обвинуваченому, на думку колегії суддів, не відповідає своєї меті.

Відповідно до положень ч. 2 п. 6 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд, установивши наявність обтяжуючих обставин, зобов`язаний навести їх у вироку і врахувати при призначенні покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив умисні корисливі злочини проти власності, маючи непогашені судимості, що у відповідності до ст. 34 КК України є рецидивом злочинів.

Разом з тим, районним судом не вказана та відповідно не врахована при призначенні покарання така обтяжуюча обставина, передбачена п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, як рецидив злочинів.

Крім того, відповідно до ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 на підставі ухвали Вільнянського районного суду Запорізької області від 26.04.2016 року звільнений умовно-достроково від подальшого відбування покарання, призначеного вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 18.01.2013 року на невідбутий строк, що складає 5 місяців 24 дні.

Між тим, суд першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, частково, до призначеного покарання за ч. 3 ст. 185 КК України фактично приєднав 6 місяців позбавлення волі, що не є часткою невідбутого покарання, а є більшим, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Таким чином, враховуючи викладене, призначення остаточного покарання у вигляді п`яти років п`яти місяців, як того просить прокурор, на думку колегії суддів, буде справедливим та відповідним до скоєного обвинуваченим, достатньо необхідним для його виправлення і попередження скоєння ним нових злочинів.

Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли бути підставою для безумовного скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Судова колегія також вважає, що ОСОБА_7 належить зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто по 30 жовтня 2018 року включно, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 вчинив злочини до 20.06.2017 року та перебуває під вартою з 20 вересня 2016 року, а відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, відтак до нього підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 01 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного йому покарання.

Визнати у якості обтяжуючої обставини, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, рецидив злочинів.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 18 січня 2013 року та остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 30 жовтня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4