Справа №589/836/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/46/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні військового прокурора Сумського гарнізону ОСОБА_9 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, від 22 травня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Тетіїв, Київської області, зареєстрований по АДРЕСА_1 , фактично проживаючий по АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправданий за ст. 410 ч. 3 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та визнаний винним за ст. 263 ч. 1 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. ст. 75; 76 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на протязі 3 років іспитового строку, з покладенням обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без погодження з органом з питань пробації.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 263 ч. 1 КК України, за таких обставин.

У період з 6 січня 2017 року по 12 січня 2017 року, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне носіння та зберігання зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, незаконно переніс зі складу РАО військової частини ПП НОМЕР_1 , що дислокується в АДРЕСА_3 , бойові припаси та вибухові речовини, а саме: 876 набоїв калібру 7,62 мм. у кількості до гвинтівки «СВД»; 700 набоїв калібру 7,62 мм. до автомата «АК»; 160 патронів калібру 9 мм. до пістолету «ПМ»; гранати «Ф 1» у кількості 2 шт. з запалами до них; гранати «РГД 5» у кількості 2 шт., з запалами до них; гранату «РГН» у кількості 1 шт., з запалом до неї та гранату «ВОГ 17М» у кількості 1 шт. до м. Шостка, Сумської області та став зберігати по АДРЕСА_4 .

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 410 ч. 3 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи військовою службовою особою у військовому званні «старший солдат», тимчасово виконуючи обов`язки начальника складу служби РАО військової частини, польова пошта НОМЕР_1 , на якого, відповідно до ст. ст. 9 12, 26, 27, 58 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на військовослужбовців покладаються обов`язки, що визначаються статутами та порадниками Збройних Сил України.

У період з 6 січня 2017 року по 12 січня 2017 року, зловживаючи своїм службовим становищем, ОСОБА_7 привласнив, що знаходились на складі ракетно артилерійського озброєння військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується у АДРЕСА_3 , бойові припаси та вибухові речовини, які відповідно до ст. 3 Закону України «Про правовий режим майна у Збройних Силах України» є військовим майном, а саме: 876 набоїв калібру 7,62 мм. до гвинтівки «СВД»; 700 набоїв калібру 7,62 мм. до автомата «АК»; 160 патронів калібру 9 мм. до пістолету «ПМ»; гранати «Ф 1» у кількості 2 шт. з запалами до них; гранати «РГД 5» у кількості 2 шт., з запалами до них; гранату «РГН» у кількості 1 шт. з запалом до неї та гранату «ВОГ 17М» у кількості 1 шт., та виніс за територію військової частини де отримав можливість ними вільно розпоряджатись.

Вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, від 22 травня 2017 року, ОСОБА_7 було визнано невинуватим за його обвинуваченням за ст. 410 ч. 3 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього кримінального правопорушення.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від прокурора у кримінальному провадженні військового прокурора Сумського гарнізону ОСОБА_9 , в якій він просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 263 ч.1 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 410 ч. 3 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років. На підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

Прокурор, не спорюючи висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 за ст. 263 ч. 1 КК України, вказує, що суд незаконно звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, тим самим незаконно застосував ст. 75 КК України.

У цій частині апеляційної скарги прокурор вказує, що суд, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, не врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та особу ОСОБА_7 .

Свої вимоги щодо незаконності рішення суду про виправдування ОСОБА_7 за ст. 410 ч. 3 КК України, прокурор обґрунтовує тим, що суд дійшов до такого рішення на підставі висновків, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Прокурор вказує, що суд не прийняв до уваги те, що покази ОСОБА_7 щодо обставин придбання ним боєприпасів та вибухових речови спростовуються показанням свідка ОСОБА_10 , який зазначав у судовому засіданні, що ОСОБА_7 не приймав участі в бойових діях та не перебував на передових позиціях, що спростовує покази останнього про виявлення ним трофейних боєприпасів на передових позиціях;

Також прокурор вказує, що суд безпідставно дійшов до висновку, що ОСОБА_7 , виконуючи обов`язки начальника складу озброєння не є військовою службовою особою, оскільки судом з наказу, від 27.04.2016 року, № 145 командира військової частини було встановлено, що у зв`язку з призначенням ОСОБА_7 на посаду виконуючого обов`язки начальника складу озброєння на ОСОБА_7 було покладено тимчасове виконання обов`язків начальника складу РАО;

Прокурор знаходить безпідставним висновок суду про те, що ОСОБА_7 фактично не перебував на посаді виконуючого обов`язки начальника складу військової частини, оскільки судом було встановлено, що на ОСОБА_7 фактично було покладено виконання обов`язків начальника складу, а не призначено на посаду в. о. начальника складу.

Також прокурор знаходить безпідставним висновок суду про те, що законодавством України не передбачено укладання із військовослужбовцями договорів про матеріальну відповідальність за ввірене їм майно, оскільки відповідальність військовослужбовця про належне зберігання військового майна встановлена військовим статутами та правниками, а тому, як вважає прокурор, договір зі ОСОБА_7 про матеріальну відповідальність укладати було не треба.

Прокурор вказує, що суд дійшов до безпідставного висновку про те, що боєві припаси та вибухові речовини які знаходились на складі озброєння та перебували на обліку у ОСОБА_7 після передислокації військової частини НОМЕР_2 до АДРЕСА_3 не є військовим майном. Прокурор зазначає, що суд дійшов до необґрунтованого висновку проте, що озброєння, яке офіційно не надходило до військової частини, як озброєння, не може вважатись військовим майном.

Прокурор також знаходить безпідставним висновок суду про те, що в діях ОСОБА_7 немає такої кваліфікуючої ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 410 ч. 3 КК України, як заподіяння істотної шкоди, оскільки судом не враховано кількість боєприпасів та вибухових речовин які ОСОБА_7 , на думку прокурора, привласнив.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 про підтримку апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_8 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про заперечення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та, піддавши аналізу доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Виходячи зі змісту ст. ст. 368; 374 КПК України, вирок суду за яким обвинувачена особа визнається невинуватою та виправдовується з її обвинуваченням у частині такого обвинувачення, а в іншій частині обвинувачення визнається винуватою з юридичною оцінкою дій обвинуваченої особи та з призначенням відповідного покарання, не повинен містити висновків суду, що створюють суперечності у висновках суду та спростовують висновки суду щодо визнання особи невинуватою у одній частині обвинувачення та винуватою в іншій частині обвинувачення.

Судом було встановлено, що органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується за ст. 410 ч. 3 КК України у зв`язку з вчиненням ним привласнення бойових припасів та вибухових речовин, як військовою службовою особою з використанням свого службового становища в умовах особливого періоду, та за ст. 263 ч. 1 КК України у зв`язку з вчиненням ним носіння та зберігання цих бойових припасів та вибухових речовин.

Колегія суддів вважає, що суд, дійшовши до висновку про визнання ОСОБА_7 винуватим за ст. 263 ч. 1 КК України, вирішуючи питання про обрання виду та міри покарання ОСОБА_7 , здійснивши висновок про те, що ОСОБА_7 виніс з територій складу озброєння військової частини бойові припаси та вибухові речовини, навівши про це відповідні мотиви у мотивувальній частині вироку, тим самим поставив під сумнів законність свого висновку про необхідність виправдування ОСОБА_7 за ст. 410 ч. 3 КК України.

Колегія суддів вважає, що тільки за цієї обставини складання судом мотивувальної частини вироку, вирок суду щодо виправдування ОСОБА_7 за ст. 410 ч. 3 КК України, не може вважатись законним.

Крім того колегія суддів вважає, що суд, дійшовши до висновку про необхідність виправдування ОСОБА_7 за ст. 410 ч. 3 КК України, допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам справи, що на думку колегії суддів призвело до передчасного такого висновку суду.

Склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 410 КК України, передбачає спеціальний суб`єкт цього правопорушення. Суб`єктом вказаного кримінального правопорушення може бути тільки військовослужбовець, при цьому, не має значення чи є військовослужбовець службовою особою з відповідними службовими повноваженнями, чи ні, а також, чи є бойові припаси, вибухові речовини та інше озброєння військовим майном, чи ні.

Вчинення військовослужбовцем, як службовою особою, кримінального правопорушення, передбаченого ст. 410 КК України, є кваліфікуючою його ознакою, що вказує на тяжкість вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 410 КК України, а саме за ч. 2 вказаного закону.

В ході судового розгляду судом було встановлено, що ОСОБА_7 , уклавши в установленому порядку контракт для проходження військової служби, здійснюючи військову службу у військовій частині, маючи військове звання, є військовослужбовцем.

Судом також було встановлено, що військовослужбовець ОСОБА_7 , маючи доступ до військового озброєння, що знаходилось на складі зберігання озброєння військової частини, де він ніс військову службу, виніс з території складу боєприпаси та вибухові речовини які, перенісши до місця свого проживання, став зберігати.

Колегія суддів вважає, що за таких встановлених судом обставин суд дійшов до передчасного висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 410 ч. 3 КК України, оскільки суд, встановивши вказані обставини, не зробив своїх висновків щодо того, а чи будуть такі його дії створювати склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 410 ч. 1 КК України, а за обставин доведеності судом вчинення ОСОБА_7 вказаних дій в умовах особливого періоду, чи будуть такі його дії створювати склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 410 ч. 3 КК України.

При цьому колегія суддів вважає необхідним зауважити, що суд повинен був зробити такі висновки незважаючи на те, чи є військовослужбовець ОСОБА_7 військовою службовою особою, вчинюючи свої дії стосовно боєприпасів та вибухових речовин під час виконання своїх службових обов`язків, та чи є вказані боєприпаси та вибухові речовини відповідним військовим майном.

На думку колегії суддів такий недолік судового розгляду є обставиною, що вказує на допущення судом при ухваленні вироку невідповідності своїх висновків фактичним обставинам справи, що відповідно до ст. 409 КПК України, є підставою для скасування вироку. При цьому колегія суддів вважає необхідним скасувати вирок суду у повному обсязі, оскільки обвинувачення за ОСОБА_7 за ст. 410 ч. 3 КК України та ст. 263 ч. 1 КК України за ознаками об`єктивних сторін вказаних кримінальних правопорушень, тісно пов`язане між собою.

Колегія суддів, скасовуючи вирок суду за наведених підстав, у той же час позбавлена можливості ухвалити свій вирок, стосовно обвинувачення ОСОБА_7 , як на тому наполягає прокурор у своїй апеляційній скарзі.

У відповідності з ст. 404 КПК України, колегія суддів здійснює апеляційний розгляд у межах поданої апеляційної скарги.

Прокурор, прохаючи скасувати вирок суду відносно ОСОБА_7 у повному обсязі з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ст. ст. 410 ч. 3; 263 ч. 1 КК України, ставить питання про дослідження судом апеляційної інстанції показів свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , шляхом здійснення їх допитів, та дослідження наказу командира військової частини, від 27.04.2016 р. за № 145.

Відповідно до ст. 420 КПК України та загальних засад кримінального провадження, вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків, тобто повинен бути ухвалений судом апеляційної інстанції з дослідженням судом апеляційної інстанції як доказів, що доводять винуватість обвинуваченої особи, так і доказів, що спростовують винуватість.

При цьому, відповідно до загальних засад кримінального провадження та ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції з власної ініціативи позбавлений прийняти рішення про дослідження тих чи інших доказів, оскільки дослідження судом доказів з власної ініціативи буде порушенням принципу неупередженості суду в дослідженні доказів та права сторін кримінального провадження на справедливий суд.

Виходячи з наведеного колегія суддів вважає, що оскільки у апеляційній скарзі прокурор та у ході апеляційного розгляду прокурором не заявлялось клопотання про дослідження доказів обвинувачення ОСОБА_7 , колегія суддів тим самим позбавляється можливості дослідити докази по справі та ухвалити свій вирок, у зв`язку з чим, знаходячи вироком суду таким, що ухвалений судом з порушенням вимог закону, вважає необхідним призначити по справі новий судовий розгляд.

Вирішуючи апеляційні вимоги прокурора про незаконність рішення суду в частині звільнення ОСОБА_7 , на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання за ст. 263 ч. 1 КК України з випробуванням на протязі іспитового строку, колегія суддів, скасовуючи вирок суду у повному обсязі, вважає необхідним зауважити, що рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 за ст. 263 ч. 1 КК України покарання з звільненням його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на протязі іспитового строку, не може вважатись таким, що ухвалене з порушенням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 411; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні військового прокурора Сумського гарнізону ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, від 22 травня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , скасувати.

Призначити новий судовий розгляд у Шосткинському міськрайонному суді Сумської області матеріалів кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст. ст. 263 ч. 1; 410 ч. 3 КК України іншим складом суддів.

Ухвала у касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4