АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження №0004717 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. ІІриморськ, Запорізької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 16.03.2010 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
2) 19.10.2010 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2-х років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 07.09.2012 умовно-достроково на 5 місяців 3 дні;
3) 05.12.2014 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1-го року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік і 6 місяців;
4) 15.08.2016 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 1 ст. 70 КК України до 2-х років 6 місяців позбавлення волі; ст. 71 КК України до 3 років позбавлення волі;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2017 року, -
В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 15.08.2016 року, більш суворим призначеним за цим вироком, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 11.05.2016 року приблизно о 12 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні торгівельного залу супермаркету «Фоззі» (ТОВ «Експансія»), що знаходиться за адресою: м. Київ, просп. Московський, 23, умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення взяв з полиці належне ТОВ «Експансія» майно, а саме три упаковки розчинної кави марки «Якобс Монарх» та впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, сховав їх під куртку чорного кольору, в яку був одягнений, після чого направився до виходу з супермаркету однак не зміг закінчити свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони при виході з супермаркету.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на незастосування судом закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року просить змінити вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання та зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 16.08.2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтовування доводів поданої апеляційної скарги захисник зазначає, що згідно положень ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Отже, на переконання захисника, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 був поміщений та утримувався в умовах ДУ «Київський слідчий ізолятор» з 16.08.2016 року, тобто до винесення оскаржуваного вироку 23.10.2017 року Оболонським районним судом м. Києва,перебував в установі попереднього ув`язнення, то до нього повинен бути застосований Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України, щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 838- VIII в ред. 26.11 2015 p., так як становище обвинуваченого при застосуванні до нього положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017 року погіршується.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів апеляційної скарги; думку прокурора, який заперечував проти поданої апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово; перевіривши матеріали кримінального провадження №0004717 та апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції за згодою учасників судового провадження, керуючись вимогами ст. 349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Враховуючи, що фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 ніким із учасників судового провадження не заперечувались і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувались, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад його призначення, передбачених ст. 65 КК України та з урахуванням обставин і ступеня тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, останній раз 15.08.2016 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України на 3 роки позбавлення волі, його щирого каяття, що суд обгрунтовано визнав обставиною, яка пом`якшує покарання та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, з урахуванням ступеня здійснення злочинного наміру та причин, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця, призначив останньому покарання за незакінчений злочин, в тому числі за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, яке за своїм видом і розміром відповідає тяжкості злочинів і особі обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо незастосування судом закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, зокрема ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838- VIII від 26.11 2015 p., та зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 16.08.2016 року по день набрання вироком законної сили є безпідставними, оскільки у даному кримінальному провадженні №0004717 по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України запобіжний захід щодо нього не обирався, під варту ОСОБА_7 був взятий на підставі вироку Деснянського районного суду м. Києва від 15.08.2016 року в іншому кримінальному провадженні, в Державній установі "Київський слідчий ізолятор" перебував на підставі ст.90 КПК України і 24.05.2017 року вибув до ВК № 101 Запорізької області.

До Державної установи "Київський слідчий ізолятор" ОСОБА_7 був повернутий 24.06.2017 року на підставі ухвали Оболонського районного суду міста Києва для розгляду даного кримінального провадження №0004717, тобто після набрання чинності (21.06.2017 року) Закону України № 2046-VII в редакції від 18.05.2017 року про внесення змін у ч. 5 ст. 72 КК України і перебуваючи у даній установі він не є особою, на яку поширюється Закон України "Про попереднє ув`язнення".

За наведеного, колегія суддів вважає вирок суду законним та обґрунтованим і не вбачає підстав для його зміни, про що ставиться питання в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні №0004717 щодо ОСОБА_7 обвинуваченого за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: _______________ _______________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3