АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 534/1044/16-к Номер провадження 11-кп/786/67/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за об`єднані матеріали кримінальних проваджень №0000524 від 16 травня 2016 року, №0000475 від 03 травня 2016 року, №0000607 від 02 червня 2016 року, №0000548 від 20 травня 2016 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Комсомольськ Полтавської області, жителя АДРЕСА_1
та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Комсомольськ Полтавської області, жителя АДРЕСА_1
та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Комсомольськ Полтавської області, жителя АДРЕСА_2

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , прокурора Комсомольського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_13 , на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 10.02.2017 року

з участю
прокурора ОСОБА_14
обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16
В С Т А Н О В И Л А:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини справи
Цим вироком:
ОСОБА_17 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та попереднім вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 15 листопада 2016 року, остаточно визначено ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
ОСОБА_18 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 ,ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, і призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч.2 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
У відповідності до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань визначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та попереднім вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 29 листопада 2016 року, остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) років 6 (шість) місяців зі сплатою штрафу в розмірі 850 грн.
ОСОБА_19 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 та ч.1 ст.309, ст.395 КК України, і призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- за ст.395 КК України - у виді арешту строком на 5 місяців.
У відповідності до ч.1 ст.70,72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань визначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Позовні вимоги: потерпілої ОСОБА_20 задоволено повністю, потерпілого ОСОБА_21 - задоволено частково .
Стягнуто з ОСОБА_10 : на користь ОСОБА_20 відшкодування завданої злочином майнової шкоди у розмірі 1400 грн.; на користь ОСОБА_21 відшкодування завданої злочином майнової шкоди у розмірі 2700 грн. та моральної шкоди в розмірі 1500 грн.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 660,30 грн.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_12 вбачається, що він прохає змінити вирок суду та пом`якшити призначене судом покарання, оскільки він визнав вину, розкаявся, має позитивну характеристику, відшкодував завдану шкоду.

Під час апеляційного перегляду ОСОБА_12 уточнив свої апеляційні вимоги та просив зарахувати в строк покарання попереднє ув`язнення, та звільнити його в зв`язку з відбуттям призначеного покарання, в іншій частині - вирок залишити без змін.

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 прохає вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 змінити та призначити обвинуваченому більш м`яке покарання. На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що його підзахисний ОСОБА_10 злочини вчинив в зв`язку зі збігом тяжких життєвих обставин, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину має малолітню дитину міцні соціальні зв`язки, щиро вибачився перед потерпілими.

Під час апеляційного перегляду підтримав свої апеляційні вимоги, а також просив врахувати незадовільний стан здоров`я ОСОБА_10 , а також те, що суд неправильно призначив йому покарання, застосувавши ч.4 ст.70 КК України

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 вбачається, що він прохає змінити вирок суду та пом`якшити призначене судом покарання.

Під час апеляційного перегляду підтримав свої апеляційні вимоги. Зокрема, просив врахувати, що він має мати-інваліда та малолітню дитину й просив пом`якшити йому покарання до трьох років позбавлення волі.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що він просить вирок суду щодо ОСОБА_12 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
На підтвердження своїх вимог прокурор зазначає, що ОСОБА_12 не одружений, не працює, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів.
Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України - 4 роки позбавлення волі.
Також, прокурор просить:
вказати у вступній частині вироку номер кримінального провадження, яке було приєднано, а саме №0001181;
уточнити в резолютивній частині вироку особу засудженого, а саме ОСОБА_10 як особу з якої підлягають стягнення матеріальної та моральної шкоди завданої злочином на користь потерпілих;
вказати в резолютивній частині вироку, що покарання призначене ОСОБА_22 за вироком Комсомольського міського суду від 10.06.2013 року у виді штрафу в розмірі 850 грн. виконувати самостійно.
Позиції інших учасників судового провадження
Обвинувачений ОСОБА_12 заперечував проти апеляційної скарги прокурора в частині, що стосується його інтересів.

Захисник ОСОБА_15 підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного ОСОБА_12 та заперечував проти апеляційної скарги прокурора в частині скасування вироку щодо ОСОБА_12 та ухвалення нового вироку, з призначенням більш суворого покарання.

Обвинувачений ОСОБА_10 підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 та відмовився від свого клопотання про застосування до нього амністії.

Захисник ОСОБА_16 підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного ОСОБА_11 .

Прокурор ОСОБА_14 частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, який подав апеляційну скаргу. Водночас, не заперечувала проти задоволення змінених апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_12 та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг інших учасників кримінального провадження. Просила виключити з вироку суду вказівку щодо призначення ОСОБА_10 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн., а також уточнити резолютивну частину вироку суду щодо ОСОБА_10 з якого належить стягнути кошти на користь потерпілих.

Мотиви суду апеляційної інстанції
З урахуванням того, що за змістом апеляційних вимог учасників кримінального провадження, висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 інкримінованих їм злочинів за обставин, викладених у вироку суду та правильність правової кваліфікації їх дій ніким не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

В той же час, колегією суддів враховується, що свої висновки щодо доведеності вини обвинувачених в інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях суд зробив на підставі доказів, які він безпосередньо дослідив за участю учасників судового провадження та належно оцінив із дотриманням положень ст.94 КК України. Докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч.3ст.374 КПК України суд навів у своєму вироку.

Щодо апеляційних вимог сторони захисту про необхідність пом`якшення покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 призначеного судом першої інстанції покарання, а також щодо апеляційних вимог прокурора, який подав апеляційну скаргу, про скасування вироку щодо ОСОБА_12 в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

За змістом ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд призначає покарання з урахуванням ступню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається зі змісту вироку, при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченим, суд врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, всі обставини по справі в їх сукупності, а також особу обвинувачених, їх вік і стан здоров`я, обставини, які обтяжують та пом`якшують їх покарання.
Зокрема, суд врахував, що обвинувачений ОСОБА_12 має дев`ять непогашених судимостей за вчинення умисних злочинів проти власності, за які відбував покарання в місцях позбавлення волі, не одружений, ніде не працює і соціально корисною діяльністю не зайнятий, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно (т.2а.с.73-96, 160).
Обставиною, яка пом`якшує показання обвинуваченого ОСОБА_12 суд визнав усунення заподіяної шкоди потерпілій ОСОБА_23 (т.1а.с.226). Обставини, що обтяжують його покарання судом не встановлені.
Водночас, суд врахував, що після звільнення з місць позбавлення волі 26 січня 2016 року обвинувачений ОСОБА_12 на шлях виправлення не став та починаючи з 23 травня 2016 року вчинив чотири нові злочин проти власності, що встановлені цим вироком та вироками суду від 18 серпня 2016 року та від 15 листопада 2016 року.
З урахуванням вище наведеного, суд дійшов висновку, що ОСОБА_12 становить підвищену суспільну небезпечність і тільки реальне відбуття покарання у визначених кримінальним законом межах є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_12 та попередження вчинення ним нових злочинів. При цьому покарання за цим вироком не може бути наближеним до мінімальної межі, визначеної санкцією ч.2 ст.185 КК України.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання засудженому ОСОБА_12 суд визначив шляхом часткового складання покарань за цим вироком та попереднім вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 15 листопада 2016 року, яким його було засуджено за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) років 6 (шість) місяців.
Призначаючи ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних та наближених до мінімальних розмірів санкції частин статей інкримінованих йому злочинів, суд врахував, що ОСОБА_10 має декілька непогашених судимостей за вчинення умисних злочинів проти власності, одружений, має неповнолітнього сина - ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ніде не працює і соціально корисною діяльністю не зайнятий, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, проживає разом із сестрою і братом, за місцем постійного проживання характеризується як особа, на яку не надходять скарги (т.2а.с.55-72,163).
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , суд врахував його щире каяття за епізодом замаху на викрадення майна ВАТ «Полтавський ГЗК», за епізодом викрадення майна потерпілих ОСОБА_25 та ОСОБА_21 , і сприяння у розкритті згаданих злочинів, а також усунення заподіяної шкоди потерпілій ОСОБА_23 (т.1а.с.226).
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , судом не встановлено.
Призначаючи покарання ОСОБА_11 суд врахував, що обвинувачений ОСОБА_11 має декілька непогашених судимостей за вчинення злочинів проти власності, неодружений, проживає разом із сестрою та батьком, за місцем постійного проживання характеризується як особа, на яку не надходять скарги, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра, не перебуває. Після звільнення з місць позбавлення волі 26 січня 2016 року ОСОБА_11 ніде не працював і соціально корисною діяльністю не зайнятий не був (т.2а.с.21-54).
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_26 , суд врахував його щире каяття за епізодом незаконного зберігання наркотичних засобів та сприяння у розкритті злочину проти власності ВАТ «Полтавський ГЗК».
Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_11 , суд враховую рецидив злочинів.
Суд також врахував, що після звільнення з місць позбавлення волі 26 січня 2016 року обвинувачений ОСОБА_11 на шлях виправлення не став, а навпаки продовжив вчиняти кримінальні правопорушення і починаючи з 05 травня 2016 року скоїв низку умисних тяжких та середньої тяжкості злочинів проти власності, проти правосуддя та у сфері обігу наркотичних засобів, що встановлені цим вироком.
Наведенні вище дані, що характеризують особу обвинуваченого, його антисоціальний образ життя та вперте небажання виправлятися, навіть з урахуванням пом`якшуючих вину обставин, стави підставою для висновків суду про те, що ОСОБА_11 становить підвищену суспільну небезпечність і його виправлення можливе лише в умовах тривалої ізоляції від суспільства, тому суд дійшов висновку, що покарання за цим вироком має бути у виді позбавлення волі і не може бути наближеним до мінімальної межі, визначеної санкцією ч.3 ст.185 КК України. Колегія суддів погоджується з судом, що саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_11 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Зі змісту вироку вбачається, що суд не знайшов підстав для призначення нікому з обвинувачених покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України.
Перевіривши вирок суду в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що суд належним чином обґрунтував своє рішення в частині призначеного покарання за вчинені обвинуваченими ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 злочини, а також за сукупністю злочинів вчинених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог учасників кримінального провадження в частині, як пом`якшення призначеного кожному з них покарання, так і призначення ОСОБА_12 більш суворого покарання.
Також колегія суддів вважає, що призначене судом ОСОБА_10 покарання за кожен з інкримінованих йому злочинів, а також за їх сукупністю на підставі ч.1 ст. 70 КК України відповідає вимогам кримінального закону, належним чином обґрунтоване, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. За таких обставин, наведені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 доводи щодо необхідності пом`якшення призначеного його підзахисному покарання, на думку колегії суддів, є непереконливими та не підлягають задоволенню.
Також непереконливими є доводи прокурора щодо необхідності зазначення у вироку суду вказівки щодо самостійного виконання вироку Комсомольського міського суду від 10.06.2013 року щодо ОСОБА_10 , оскільки вони не ґрунтуються на вимогах кримінального закону.
Водночас, вирок в цій частині підлягає зміні в порядку ст.404 КПК України, оскільки суд помилково призначив ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.
Так, з матеріалів справи вбачається, що вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 19 травня 2016 року ОСОБА_10 засуджено за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185,71 КК України до трьох років позбавлення волі зі сплатою штрафу в розмірі 850 грн. У відповідності до ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі із встановленням іспитового строку тривалістю в один рік. Вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 29 листопада 2016 року ОСОБА_10 засуджено за ч.3 ст.185,71 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців із сплатою штрафу в розмірі 850 грн.
Проте, призначаючи ОСОБА_10 покарання, суд не врахував вимоги ст.80 КК України щодо звільнення особи від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку. Так, з матеріалів справи вбачається, що обвинувальний вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 10.06.2013 року щодо ОСОБА_10 набрав чинності 11.07.2013 року, однак не був виконаний на час ухвалення оскаржуваного вироку суду від 10.02.2017 року. За таких обставин, під час ухвалення вироку 10.02.2017 року у суду не було підстав ні для призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. на підставі ч.4 ст.70 КК України, ні для призначення такого покарання порядку самостійного покарання, як це просить прокурор в своїй апеляційній скарзі.
З огляду на вище викладене, а також на те, що оскаржуваним вироком ОСОБА_10 засуджений за злочини вчинені до постановлення попереднього вироку Комсомольського міського суду Полтавської області від 29.11.2018 року, слід вважати, що на підставі ч.4.ст.70 КК України, суд остаточно визначив ОСОБА_10 покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
Зважаючи на те, що вирок суду підлягає зміні з вище наведених підстав, колегія суддів вважає можливим також уточнити вирок суду з наведених в апеляційній скарзі прокурора підстав.
Зокрема, зі змісту вироку та матеріалів кримінального провадження, що стосуються вирішення цивільних позовів потерпілих вбачається, що суд розглянув цивільні позови потерпілих, відповідачем в яких являється ОСОБА_10 . Проте, в резолютивній частині вироку, суд допустив описку та зазначив, що кошти на користь потерпілих підлягають стягненню з ОСОБА_10 .
Також у вступній частині вироку суд не зазначив номер кримінального провадження 0001181, яке фактично розглянув разом з іншими кримінальними провадженнями, які були об`єднані в одне провадження і номери яких зазначені вступній частині вироку.
З огляду на вище викладене апеляційні вимоги прокурора в цій частині підлягають задоволенню.
Також підлягають задоволенню апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_12 щодо зарахування в строк його покарання попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, оскільки з цього приводу є Правовий висновок, викладений в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа № 663/537/17, провадження № 13-31 кс18).
В зв`язку з тим, що судом в строк відбування покарання ОСОБА_12 зараховано попереднє ув`язнення з 10.08.2016 року, то на день набрання цим вироком законної сили, а саме станом на 24.09.2018 року ОСОБА_12 повністю відбув призначене судом покарання у виді позбавлення волі та підлягає звільненню з під варти.
Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418 КПК України колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_12 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора Комсомольського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_13 частково задовольнити.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без задоволення.

В порядку ст.404 КПК України, з резолютивної частини вироку виключити посилання щодо призначення ОСОБА_10 покарання за ч.4 ст.70 КК України у виді штрафу в сумі 850 грн. та вважати, що на підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_10 остаточно визначено покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

Доповнити вступну частину вироку після цифр та слів «20 травня 2016 року», цифрами «№ 0001181».

Уточнити резолютивну частину вироку в частині вирішення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , а саме зазначити, що кошти на їх користь стягнуті з ОСОБА_10 , а не ОСОБА_10 , як помилково зазначено у вироку суду.

В іншій частині вирок Комсомольського міськрайонного суду Полтавської області від 10.02.2017 року щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) в строк попереднього ув`язнення зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі: ОСОБА_12 з 10.08.2016 року по 24.09.2018 року включно, ОСОБА_10 з 20.10.2016 року по 24.09.2018 року включно, ОСОБА_11 з 16.09.2016 року по 24.09.2018 року включно.

В зв`язку із зарахуванням строку попереднього ув`язнення вважати ОСОБА_12 таким, що повністю відбув покарання призначене вироком Комсомольського міськрайонного суду Полтавської області від 10.02.2017 року. В зв`язку з цим ОСОБА_12 звільнити з під варти негайно в залі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4