АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 535/411/17 Номер провадження 11-кп/786/179/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.1 ст. 121 КК- Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження № 0000326 за апеляційними скаргами прокурора Котелевського відділу Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 04 серпня 2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Даним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Володимир-Волинський Волонської області. Громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , останнє відоме місце проживання: АДРЕСА_2 , неодруженого, неповнолітніх дітей немає, освіта технічно-професійна, не працює, раніше судимий:

- 25.11.1986 року Ковельським міським судом Волинської області за ч.2 ст.140, ч.3 ст.140 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 29.03.1992 року Володимир-Волинським міським судом Волинської області за ч.3 ст.140 КК України до 6 років позбавлення волі;

- 10.11.1992 року Маневецьким районним судом Волинської області за ч.2 ст.17, ч.1 ст.183, ст.43 КК України до 6 років позбавлення волі;

- 28.04.1998 року Староміським районним судом м. Вінниці за ч.2 ст.183-3, ст.43 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 07.07.2000 року Володимир-Волинським міським судом Волинської області за ч.2 ст.140, ч.1 ст.229-6, ст.42 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 29.04.2004 року Володимир-Волинським міським судом Волинської області за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком два роки;

- 27.01.2005 року Володимир-Волинським міським судом Волинської області за ч.2 ст.309, ст.71, 96 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 04.04.2005 року Володимир-Волинським міським судом Волинської області за ч.1 ст.311, ч.2 ст.309, ч.1 ст.315, ч.1 ст.317, ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі;

- 20.04.2011 року Володимир-Волинським міським судом Волинської області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ст.ст.395, 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 30.04.2014 року Селідівським міським судом Донецької області за ч.1 ст.391, 71 КК України до 1 року 5 місяців позбавлення волі. Звільнений по відбуттю покарання 30.09.2015 року,-

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121, ст. 395 КК України та призначено покарання за:

- за ч.1 ст. 121 КК України - у виді п`яти років позбавлення волі;

- за ст. 395 КК України - у виді п`яти місціа арешту.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано в строк відбуваня покарання термін його попереднього ув`язнення з 20 квітня 2017 року до дні набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь Департаменту фінансів Полтавської області обласної державної адміністрації в рахунок відшкодування витрат, затрачених закладом Полтавською обласною клінічною лікарнею ім. М.В.Скліфосовського на стаціонарна лікування особи, що потерпіла від злочину ОСОБА_10 ..

Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор Котелевського відділу Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок яким призначити покарання за ч.1 ст. 121 КК України у виді 7 років позбавлення волі, за ст. 395 КК України у виді 5 місяців арешту, відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі.

В обгрунтування своїх вимог зазначає, що суд при призначені покарання ОСОБА_7 не взяв до уваги те, що останній вину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України не визнав, що викликано бажанням уникнути відповідальності за вчинення умисного тяжкого злочину, не розкаявся, тривалий час переховувався від органу досудового розслідування, в повному обсязі завдану шкоду не відшкодував, починаючи із 16-річного віку 10 разів засуджувався до позбавлення волі за вчинення злочинів, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України визнає повністю, а за ч.1 ст. 121 КК України - частково, вказує, що захищався від нападу потерпілого ОСОБА_10 , не хотів завдавати йому тілесних ушкоджень, щиро розкаюється, що спричинив ОСОБА_10 травму голови, а тому просить перекваліфікувати ч.1 ст. 121 КК України на статтю відповідну його вчинку.

Районним судом встановлено, що ОСОБА_11 вчинив злочини за наступних обставин.

Кавецький 06.08.2016 року, близько 21.00 год., умисно діючи з прямим умислом, спрямованим на заподіяння ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, які виникли під час сварки між ними на території домогосподарства, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , наніс один удар металевою палицею, яку тримав у руках, в область голови зліва ОСОБА_10 , чим спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя у вигляді: черепно-мозкової травми, забою головного мозку середнього ступеню з переломом кісток склепіння та основи черепа, гематотімпанум зліва з розривом лівої барабанної перетинки та лівого слухового проходу, припуханням м`яких тканин голови.

Крім цього, ОСОБА_7 , 22.08.2016 року, без дозволу працівників поліції Котелевського ВП ГУНП в Полтавській області, які здійснювали адміністративний нагляд, встановлений щодо ОСОБА_7 ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 31.08.2015 року як особі, яка звільняється з місць позбавлення волі, терміном на один рік з наступними обмеженнями: заборона виходу з будинку (квартири) за місцем проживання з 22.00 год. вечора до 06.00 год. ранку наступного дня; заборона відвідування ресторанів, кафе, барів, магазинів з метою придбання спиртних напоїв; заборона виїзду за межі населеного пункту за місцем проживання в особистих справах без дозволу начальника органу внутрішніх справ за місцем проживання, з`являтися для реєстрації до ОВС чотири рази на місяць, будучи ознайомлений з обмеженнями та попередженим про те, що у випадку порушення правил адміністративного нагляду, його буде притягнуто до адміністративної чи кримінальної відповідальності, умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, ігноруючи встановлені обмеження суду, самовільно залишив місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 , та не повідомивши працівників Котелевського ВП ГУНП в Полтавській області поїхав у невідомому напрямку. Про місце свого перебування працівників поліції не повідомляв, чим порушив встановлені відносно нього правила адміністративного нагляду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, вислухавши доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу, промову прокурора, який вважає вирок суду законннм та обгрунтованим, а тому апеляційну скаргу не підтримав, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

З поданої апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що вирок ним оскаржується виключно в частині кваліфікації його дій за ч.1 ст.121 КК України.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 в умисному спричиненні тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Зокрема, будучи допитаним під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 , не заперечуючи факту спричинення ним тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_10 трубою, яку тримав у руках, а також характеру, кількості, механізму спричинення та тяжкості виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень, заперечував лише наявність у нього умислу на спричинення потерпілому ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, наполягаючи на тому, що такі його дії були направлені на захист себе та ОСОБА_12 ..

З огляду на вищенаведене, обвинувачений стверджував про те, що його дії необхідно кваліфікувати як перевищення меж необхідної оборони, оскільки він з метою самозахисту наніс удар трубою, яку тримав у руках.

Водночас, незважаючи на таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши в суді показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , відповідно до яких будь-якого конфлікту між потерпілим та обвинуваченим не було, а була суперечлива розмова на подвір`ї будинку між потерпілим та його співмешканкою ОСОБА_12 , під час якої обвинувачений без будь-якого попередження наніс удар трубою в область голови ОСОБА_10 , дійшов обґрунтованого висновку про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння за ч. 1 ст. 121 КК України, а не як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони за ст. 124 цього Кодексу.

Окрім частково визнавальних показань обвинуваченого, показань потерпілого та свідків, вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, як зазначено у вироку, підтверджується сукупністю доказів, безпосередньо досліджених ході судового розгляду, а саме:

- висновком судово-медичної експертизи №1386 потерпілого ОСОБА_10 від 05 29.09.2016 року;

- протоколом місця події від 22.08.2016 року;

- протоколом проведення слідчого експеременту за участі свідка ОСОБА_12 ;

-протоколом проведення слідчого експеременту за участі потерпілого ОСОБА_10 ;

- протоколом проведення слідчого експеременту за участі свідка ОСОБА_13 ..

Допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були залучені в якості понятих під час проведення вказаних вище слідчих експерементів підтвердили, що ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 добровільно, без будь-якого примусу давали пояснення та показували механізм нанесення удару ОСОБА_10 , пояснювали, що ніхно із учасників слідчого експеременту не вказував на те, що ОСОБА_10 спочатку погрожував ОСОБА_7 пляшкою.

Згідно з додатковими висновками судово-медичних експертиз № 1498 та 1500 від 26.09.- 10101.2016 року покази потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_12 , які вони давали в ході проведення слідчих експерементів від 25.09.2016 року загалом не протирічать механізму тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 ..

Надаючи оцінку кожному з цих доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності досліджених під час судового розгляду доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, в даному випадку для постановлення обвинувального вироку за ч. 1 ст. 121 КК України, суд першої інстанції дійшов правильних висновків щодо формулювання обвинувачення ОСОБА_7 , визнаного судом доведеним, із зазначенням у вироку місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При цьому, перевіривши доводи сторони захисту щодо наявності підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 121 на ст. 124 КК України, колегія суддів знаходить їх непереконливими та такими, що не ґрунтуються на нормах матеріального права та фактичних обставинах кримінального правопорушення, які були встановлені під час судового розгляду, з огляду на наступне.

Так, для того, щоб зробити висновок про те, що умисне тяжке тілесне ушкодження потерпілому було спричинено особою при перевищенні меж необхідної оборони, необхідно встановити чи перебувала ця особа взагалі у стані необхідної оборони, оскільки це є обов`язковою умовою для кваліфікації вчиненого за ст. 124 КК України.

У відповідності до ч. 1 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Як прямо зазначено у п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону», щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини. Якщо суд визнає, що в діях особи є перевищення меж необхідної оборони, у вироку слід зазначити, в чому саме воно полягає.

Встановлені під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 обставини кримінального правопорушення, зокрема щодо: подій, які передували конфлікту між обвинуваченим та потерпілим; обставин, за яких обвинувачений та потерпілий опинилися в тому місці, їхніх фізичних даних, а також інших обставин, пов`язаних з нанесенням потерпілому тілесних ушкоджень, не дозволяють зробити висновок про те, що обвинувачений ОСОБА_7 , перебував у стані необхідної оборони.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів не вбачає законних підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та зміни вироку щодо ОСОБА_7 з метою перекваліфікації його дій на ст. 124 КК України та призначення покарання відповідно до санкції цієї статті.

Перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному проваджені щодо неправильного застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення покарання за ч.1 ст. 121 КК України у мінімальному розмірі, передбаченому санкцію цієї статті, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого,колегія суддів апеляційної інстанції також вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Як прямо зазначено у вироку суду, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до положень ст.ст. 65-67 КПК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

При цьому, судом взято до уваги, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисних злочинів, за місцем відбування покарання за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 30.04.2014 року за ст. 391 КК України та за місцем останнього проживання характеризується негативно, ніде не працює, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебував та не перебуває, з його слів, має задовільний стан здоров`я.

Обставинами, що, згідно вимог ст. 66 КК України, пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнав часткове відшкодування матеріальних збитків заподіяних кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.1 ст. 121 КК України та щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України.

Обставиною, що, згідно вимог ст. 67 КК України, обтяжує покарання суд визнав рецидив злочинів.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, як за ч. 1 ст. 121 КК Українивідповідає загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і це покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим через м`якість, оскільки є необхідним й достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин та попередження нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність законних підстав, як для зміни вироку, з метою перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 1 ст. 121 на ст. 124 КК України та призначення йому покарання за цією статтею відповідно до санкції ст. 124 КК України, з врахуванням обставин, що пом`якшують покарання, так і для скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, у зв`язку з необхідністю застосування до обвинуваченого більш суворого покарання, а тому вважає за необхідне, за наслідками апеляційного розгляду за скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, прийняти рішення, яким вирок ухвалений щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а подані апеляційні скарги - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Котелевського відділу Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 04 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженому який перебуває під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І:
ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4 .