Справа № 199/7367/18
У Х В А Л А
іменем України
28 вересня 2018 року м. Дніпро

Слідчий суддя Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , розглянувши скаргу адвоката ОСОБА_2 , який діє в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «НЗ-ІНВЕСТ», на постанову слідчого СВ Амур-Нижньодніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 від 20 вересня 2018 року про часткове задоволення клопотання скаржника,

В С Т А Н О В И В:

Адвокат ОСОБА_2 , який діє в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «НЗ-ІНВЕСТ», звернувся до слідчого судді із скаргою, за якою просить:

-скасувати постанову слідчого АНД ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 від 20.09.2018р.;

-зобов`язати слідчого АНД ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 зміни попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 1 ст. 197-1 КК України (Самовільне зайняття земельної ділянки) на ч. 3 ст. 197-1 КК України (Самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці) в рамках кримінального провадження № 0001442.

Скарга обґрунтовується тим, що на досудовому провадженні заявником, потерпілим, його представником чи законним представником можуть бути оскаржені рішення слідчого, відповідно до ст. 303 КПК України. Слідчий є службовою особою, уповноваженою в межах компетенції, передбаченої Кримінально процесуальним кодексом України, провадити досудове слідство у кримінальних справах. Під час досудового розслідування слідчий самостійно приймає процесуальні рішення, за винятком випадків, коли законом передбачено одержання вмотивованого рішення слідчого судді, суду або згоди прокурора, і є відповідальним за законне і своєчасне виконання цих рішень. При виконанні своїх службових обов`язків слідчий зобов`язаний не вчиняти будь-яких дій, що ганьблять звання слідчого і можуть викликати сумнів у його об`єктивності та неупередженості. Слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій, відповідно до ч. 1 ст. 40 КПК України. Так, в провадженні слідчого перебувають матеріали досудового розслідування за ч. 1 ст. 197-1 КК України, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001442, за заявою потерпілого ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ З ІНОЗЕМНИМИ ІНВЕСТИЦІЯМИ «НЗ-ІНВЕСТ». ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ З ІНОЗЕМНИМИ ІНВЕСТИЦІЯМИ «НЗ-ІНВЕСТ» - є потерпілим в рамках даного кримінального провадження. 11.09.2018р. після ознайомлення з матеріалами справи, було виявлено пояснення ОСОБА_4 (Адреса: АДРЕСА_1 ,телефон : НОМЕР_1 ). В заяві про вчинення кримінального правопорушення (в порядку ст. 214 КПК України) від 26.07.2018р. за вих. № 96 керівник ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ З ІНОЗЕМНИМИ ІНВЕСТИЦІЯМИ «НЗ-ІНВЕСТ» зокрема посилався й на самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці (ч. 3 ст. 197-1 КК України). Таким чином з урахуванням вищевказаного є всі законом передбачені підстави для зміни кваліфікації з ч. 1 ст. 197-1 КК України (Самовільне зайняття земельної ділянки) на ч. 3 ст. 197-1 КК України (Самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці). Попередня правова кваліфікація вищевказаного кримінального правопорушення здійснена за ч. 1 ст. 197-1 КК України, відповідно до витягу з ЄРДР по даному кримінальному провадженню. Разом із тим здійсненим в рамках даного кримінального провадження оглядом самовільно зайнятої земельної ділянці, було встановлено наявність самовільного будівництва будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці, що також підтверджується поясненнями ОСОБА_5 , які знаходяться в матеріалах справи. Зміна кваліфікації в ході досудового слідства може бути здійснена слідчим. Відомо, що рішення з питань кримінально-правової кваліфікації слідчий приймає самостійно, він не повинен погоджувати її з прокурором чи іншим органом. 17.09.2018р. на підставі вищезазначених фактів на ім`я слідчого АНД ВП ДВП ГУНИ в Дніпропетровській області ОСОБА_3 , який проводить досудове розслідування по кримінальному провадженню № 0001442 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, в порядку ст. 220 КПК України було подано клопотання про зміну попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення /в порядку ст.220 КПКУкраїни/. 20.09.2018р. слідчий АНД ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 , виніс оскаржувану постанову,. Ознайомившись з текстом постанови слідчого вважає її незаконною, необгрунтованою, безпідставною та такою, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим в 10-ти денний строк звертаюся до слідчого суді з зазначеною скаргою. Так, ч. 1 ст. 303 КПК України передбачено, що на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: 1) бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк; 2) рішення слідчого, прокурора про зупинення досудового; 3) рішення слідчого про закриття кримінального; 4) рішення прокурора про закриття кримінального; 5) рішення прокурора, слідчого про відмову у визнанні потерпілим; 6) рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора при застосуванні заходів безпеки; 7) рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій; 8) рішення слідчого, прокурора про зміну порядку досудового розслідування та продовження його згідно з правилами, передбаченими главою 39 цього Кодексу. Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура. Відповідно до вимог ч. 2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. Згідно зі ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Згідно з ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Відповідно до ч. 1 ст. 110 КПК України процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Частиною 3 цієї статті Кодексу встановлено, що рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне. Пунктом 2 ч. 5 ст. 110 КПК України передбачено, що постанова слідчого, прокурора складається з мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови, мотиви прийняття постанови, їх обгрунтування та посилання на положення цього Кодексу. Разом з тим мотивувальна частина оскаржуваної постанови вказаним вимогам процесуального закону не відповідає та слідчий безпідставно дійшов висновку, що факт вчинення кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 197- 1 КК України не знайшов свого підтвердження. Вказані обставини свідчать про те, що слідчий не забезпечив ефективного розслідування у даному кримінальному провадженні, а розгляд поданого клопотання не був ретельним, всебічним і сумлінним. Тобто слідчий не вжив усіх можливих заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події кримінального правопорушення, а також не здійснив усіх необхідних процесуальних дій, які-б вказували на відсутність вчиненого злочину за ч. 3 ст. 197- 1 КК України. Згідно із ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статі, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих дій, витребування від юридичних та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, допиту свідків та проведення інших процесуальних дій передбачених цим Кодексом (ст. 93 ч.2 КПК України). З урахуванням викладеного, вбачається, що слідчим не вжито всіх необхідних заходів для встановлення істини у справі та допущені істотні процесуальні порушення, що свідчить про неправильність та необґрунтованість винесення оскаржуваної постанови. Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу ©Звинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Крім того, постанова слідчого не містить обґрунтованих підстав для прийняття такої постанови. Тож на підставі вищезазначеного вбачається, що постанова слідчого є передчасною, прийнята без всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин розслідування по даному кримінальному провадженню, а тому скарга підлягає задоволенню.

Вирішуючи питання щодо можливості відкриття провадження за зазначеною скаргою, суд враховує, що за основоположними засадами диспозитивності, передбаченими ч. 3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора:
1) бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування;
2) рішення слідчого, прокурора про зупинення досудового розслідування - потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження;
3) рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником;
4) рішення прокурора про закриття кримінального провадження та/або провадження щодо юридичної особи - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження;
5) рішення прокурора, слідчого про відмову у визнанні потерпілим - особою, якій відмовлено у визнанні потерпілою;
6) рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора при застосуванні заходів безпеки - особами, до яких можуть бути застосовані заходи безпеки, передбачені законом;
7) рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником;
8) рішення слідчого, прокурора про зміну порядку досудового розслідування та продовження його згідно з правилами, передбаченими главою 39 цього Кодексу, - підозрюваним, його захисником чи законним представником, потерпілим, його представником чи законним представником;
9-1) рішення прокурора про відмову в задоволенні скарги на недотримання розумних строків слідчим, прокурором під час досудового розслідування - особою, якій відмовлено у задоволенні скарги, її представником, законним представником чи захисником;
10) повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.
ОСОБА_2 оскаржується по суті постанова слідчого СВ Амур-Нижньодніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 від 20 вересня 2018 року про часткове задоволення клопотання скаржника, а саме: відмову у задоволенні клопотання ОСОБА_2 про зміну попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 1 ст. 197-1 КК України на ч. 3 ст. 197-1 КК України.

Зазначене рішення слідчого не визначене ч. 1 ст. 303 КПК України як таке, що може бути оскаржене на досудовому розслідуванні.

Посилання скаржника та те, що його скарга ґрунтується на приписах п. 8 ч. 1 ст. 303 КПК України (виділене в тексті скарг жирним шрифтом) судом відхиляється, оскільки зазначена норма передбачає можливість оскарження рішення слідчого про зміну порядку досудового розслідування та продовження його згідно з правилами, передбаченими главою 39 цього Кодексу, тобто здійснення кримінального провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру.

Суд враховує, що за ч. 1 ст. 24 КПК України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень … слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно ч. 2 ст. 303 КПК України, скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314 - 316 цього Кодексу.

З урахуванням наведених норм, законодавець гарантував скаржнику можливість оскарження відповідної постанови слідчого, однак не на стадії досудового розслідування до слідчого судді, а під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314 - 316 цього Кодексу.

У відповідності до ч. 4 ст. 304 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляє у відкритті провадження у разі, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, прокурора, що не підлягає оскарженню.

Оскільки ОСОБА_2 оскаржується рішення слідчого, яке не підлягає оскарженню до слідчого судді на досудовому провадженні, на підставі ч. 4 ст. 304 КПК України у відкритті провадження за скаргою слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 24, 26, 303, 304, 308, 309 КПК України,

У Х В А Л И В:
Відмовити у відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_2 , який діє в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «НЗ-ІНВЕСТ», на постанову слідчого СВ Амур-Нижньодніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 від 20 вересня 2018 року про часткове задоволення клопотання скаржника.

На ухвалу може бути подана апеляційна скарга безпосередньо до Апеляційного суду Дніпропетровської області протягом п`яти днів з дня проголошення ухвали.

Ухвала набирає законної сили після закінчення зазначеного строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Слідчий суддя:

28.09.2018