Справа №489/4210/18 14.09.2018
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22.08.2018 року, якою у задоволенні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 на повідомлення слідчого про підозру ОСОБА_6 - відмовлено
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
захисник ОСОБА_5

встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_6 , зобов`язати слідчого Інгульського ВП ГУНП в Миколаївській області виключити з ЄРДР відомості про дату та час повідомлення про підозру ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 364, ч.2 с. 364, ч.1 ст. 366 КК України., виключити з ЄРДР відомості про набуття ОСОБА_6 статусу підозрюваного.
Короткий зміст ухвали слідчого судді.
Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22 серпня 2018 року у задоволенні скарги захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах ОСОБА_6 на повідомлення слідчого про підозру ОСОБА_6 - відмовлено.
Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Захисник ОСОБА_5 , посилаючись на ті ж обставини про які він зазначав в своїй скарзі до суду першої інстанції, а також на практику національних судів з цього питання, вважає, що слідчий суддя не здійснив повноцінній аналіз доказів в їх сукупності, допустив порушення Кримінального процесуального кодексу України, у зв`язку з чим постановив ухвалу, яка підлягає скасуванню. Зазначає, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочинів, передбачених ч.1 ст. 364, ч.2 с. 364, ч.1 ст. 366 КК України, оскільки слідчим не встановлено умисел особи на заволодіння майном. Проте, на думку апелянта, слідчий суддя при постановленні ухвали не дослідив наявні обставини існування цивільно-правових відносин та не дав їм оцінку.
Вказує, що слідчим суддею, на його думку, не надано оцінку бездіяльності слідчого щодо недотримання вимог закону та невручення повідомлення про підозру ОСОБА_6 в передбачений законом строк, що на думку апелянта, свідчить про неповноту судового розгляду, та невідповідність висновків, викладених слідчим суддею в ухвалі, фактичним обставинам справи.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Відповідно до ухвали слідчого судді ОСОБА_5 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 , звернувся до суду зі скаргою на повідомлення слідчого про підозру ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0001292 від 30.03.2018, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 364, ч.2 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України.
Обґрунтовуючи скаргу, захисник зазначає, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, а його наявність обґрунтовано не доведена стороною обвинувачення, оскільки фактично вся підозра ґрунтується на укладенні ОСОБА_6 нібито фіктивного договору, його невиконання та на підписанні актів ОСОБА_6 за фіктивним договором, проте, невиконання договірних зобов`язань не може розцінюватись як злочин. Кримінальна відповідальність може наставати тоді, коли встановлено, що цивільно-правова угода укладена без мети її виконання, при цьому така мета має існувати ще до моменту укладення договору.
Органом досудового розслідування обґрунтовано не доведено суб`єктивну сторону злочинів, в яких підозрюється ОСОБА_6 , оскільки не встановлено умисел, не встановлено причини невиконання договору, проігноровано факт наявності цивільно-правових відносин. Окрім того, договір про надання послуг до цього часу не визнаний недійсним.
Також захисник зазначав, що підозра ОСОБА_6 фактично не вручена, оскільки повідомлення про підозру у кримінальному провадженні направлена засобами поштового зв`язку шляхом використання рекомендованого повідомлення. 06.06.2018 під час доставки повідомлення працівнику пошти була надана інформація, що ОСОБА_6 перебуває за кордоном і не має можливості отримати поштове відправлення, проте без жодних повноважень на це з боку ОСОБА_6 , поштове відправлення отримав консьєрж будинку, де адресат зареєстрований, а в Реєстр поштових відправлень занесена інформація про особисте вручення адресату, а після проведення перевірки 09.06.2018 в Реєстр відправлень була занесена інформація про невдалу спробу вручення, отже рекомендоване повідомлення адресатом не отримано, відповідно, повідомлення про підозру ОСОБА_6 не вручено.

Відмовляючи в задоволенні скарги захисника, слідчий суддя зазначив, що наявні докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, доводять наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_6 кримінальних правопорушень.

Проаналізувавши положення ст. 111, 135, 136 КПК України, слідчий суддя також вказав, що слідчим на час складання повідомлення про підозру, було вжито всіх можливих в даному випадку заходів для вручення ОСОБА_6 повідомлень, в передбачений законом спосіб. За такого не встановлено підстав для скасування, висунутої ОСОБА_6 підозри.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваної ухвали, доводи, викладені в апеляційній скарзі, пояснення захисника ОСОБА_5 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_7 про залишення оскаржуваної ухвали без змін, вивчивши матеріали судового та кримінального проваджень, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд визнає апеляційну скаргу такою, що підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 309 КПК України під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про скасування повідомлення про підозру чи відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру.

Норми щодо повідомлення про підозру регулюються Главою 22 КПК України.

Зокрема, частинами 1-3 ст. 276 КПК України визначено вичерпний перелік підстав, при яких в обов`язковому порядку здійснюється повідомлення про підозру та осіб, яким надано право вручати особі повідомлення про підозру, до яких відносяться слідчий чи прокурор.

Відповідно до ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак не вручене їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Згідно ст. 111 КПК України, повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію, яке повинно мати певну форму і зміст, згідно вимог ст. 112 КПК України, та здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, тобто за правилами здійснення виклику.
Згідно ч. 2 ст.135 КПК України, у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.
Дослідивши матеріали судового та кримінального проваджень, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи захисника ОСОБА_5 , про те, що повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 364, ч.2 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України, фактично не вручене ОСОБА_6 є слушними.
Як встановлено колегією суддів, 31.05.2018 року слідчим Інгульського ВП ГУНП в Миколаївській області за погодженням з прокурором винесено повідомлення про підозру ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 364, ч.2 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України у кримінальному проваджені № 0001292 від 30.03.2018 року та в цей же день вказане повідомлення направлене за місцем проживання ОСОБА_6 .
Проте, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 повідомлення не було вручене, оскільки, місцезнаходження ОСОБА_6 на час складення повідомлення про підозру не встановлено, оперативними заходами лише встановлено, що останній 16.10.2017 о 08 год. 31 хв. перетнув Державний кордон України, здійснивши виліт авіарейсом № 458 Київ-Стамбул з аеропорту Бориспіль.
Відповідно даних щодо відстеження кореспонденції, почтове відправлення з повідомленням про підозру ОСОБА_6 повернулось 06.07.2018 року адресату до Інгульського ВП ГУНП в Миколаївській області.

Зазначене свідчить, що ОСОБА_6 фактично не отримував повідомлення про підозру. Слідчим, на час складення повідомлення про підозру, не було вжито всіх можливих в даному випадку заходів для вручення повідомлення про підозру у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом. Тому колегія суддів не погоджується з висновками слідчого судді про те, що слідчим вжито всіх необхідних заходів для вручення підозри ОСОБА_6 . Сам факт направлення поштою ОСОБА_6 повідомлення про підозру не є доказом вручення останньому повідомлення. Оскільки, відповідно до положень ст.136 КПК України, таке вручення повинно бути належним чином підтверджене, особою яка отримала повідомлення або ознайомлена з її змістом іншим шляхом.

Разом з тим, доводи захисника про те, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, а його наявність обґрунтовано не доведена стороною обвинувачення, оскільки не встановлено умисел ОСОБА_6 на заволодіння майном та не встановлено причини невиконання договору є неприйнятними.
Оскільки на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду справи по суті, а саме, питань, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх допустимості, належності та достатності для визнання особи винною чи не винною у вчиненні злочину.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 1 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК України.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін; скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22.08.2018 підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою слід частково задовольнити скаргу захисника та зобов`язати компетентну особу Інгульського ВП ГУНП в Миколаївській області виключити з ЄРДР відомості про дату та час повідомлення про підозру ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 364, ч.2 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України в кримінальному провадженні №01292 від 30.03.20018 року, в іншій частині вимог скарги захисника слід відмовити.
Керуючись ст.ст. 276-278, 309, 310, 376, 404, 405, п. 1 ч. 3 ст. 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд
постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22.08.2018 року, якою відмовлено у задоволенні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 на повідомлення слідчого про підозру ОСОБА_6 скасувати, постановити нову ухвалу.

Скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 задовольнити частково.

Зобов`язати компетентну особу Інгульського ВП ГУНП в Миколаївській області виключити з ЄРДР відомості про дату та час повідомлення про підозру ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 364, ч.2 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України в кримінальному провадженні №01292 від 30.03.20018 року.

В задоволенні інших вимог скарги захисника відмовити.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді