АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0004660 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 06 лютого 2017 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, працюючого поваром, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки та згідно ст. 76 КК України покладено на нього обов`язки : повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України визнано невинуватим та виправдано, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 в невстановлений час, в невстановленому місці та спосіб, незаконно придбав з метою подальшого збуту невстановлену кількість психотропної речовини амфетамін та став зберігати її при собі з метою збуту.

В подальшому, 21.08.2014 року ОСОБА_6 , приблизно о 16 год. 25 хв., перебуваючи по вул. Деміївській, 51 в м. Києві, збув за 300 гривень психотропну речовину амфетамін, масою 0,042 г, який знаходився в згортку з фольги, особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 , який брав учать у оперативній закупці.
Крім того, ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та згідно формулювання обвинувачення, він:
04.09.2014 року о 18 год 35 хв., перебуваючи по вул. Васильківська, 2-а в м. Києві, під час проведення другого етапу негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторний незаконний збут психотропної речовини амфетамін, повторно незаконно збув за 300 гривень психотропну речовину амфетамін, що знаходилась в згортку з фольги, особі, яка обрала собі псевдонім « ОСОБА_8 »;
05.09.2014 року в період часу о 20 год 35 хв. , за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 2а, в м. Києві, під час проведення третього етапу негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторний незаконний збут психотропної речовини амфетамін, повторно незаконно збув за 300 грн., психотропну речовину амфетамін, що знаходилась в згортку з фольги , особі під псевдонім « ОСОБА_8 ».

Виправдовуючи ОСОБА_6 в частині обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України, суд послався на вимоги ч.3 ст. 271 КПК України, згідно яких під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. В обгрунтування прийнятого рішення суд також послався на практику ЄСПЛ, відповідно до висновків якого підбурювання до вчинення злочину (провокації) визнається порушенням гарантованого п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий судовий розгляд (рішення Суду у справі «Лагутін та інші проти Російської Федерації» від 24.04.2014 року).
Як вважав суд, та обставина, що працівники міліції після документування збуту ОСОБА_6 21.08.2014 року, під їх контролем, психотропної речовини амфетаміну, замість його затримання і виконання передбаченого ст.2 Закону України «Про міліцію» (який діяв на той час) завдання запобігти правопорушенням та їх припинення, більш як через 10 діб провели наступні оперативні закупки, чим створили умови для вчинення ОСОБА_6 ще одного кримінального правопорушення, кваліфікувавши після цього його дії за ознакою повторності, свідчить про провокування злочину.
Додатковою обставиною, яка дає підстави прийти до висновку та вважати, що по відношенню до ОСОБА_6 при здійсненні оперативних закупок 4 та 5 вересня 2014 року мала місце провокація (підбурювання), суд вважав те, що в своїх показанням ОСОБА_6 відмічав, що особа, якій він ніби то збував амфетамін, сама йому телефонувала і пропонувала зустрічі, тобто по суті впливала на нього і підштовхувала до вчинення злочину. Опосередковано, зазначені показання обвинуваченого, за висновками суду, підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_8 , який брав участь у оперативних закупках. Матеріали надані прокурором не містять доказів, які би спростували твердження обвинуваченого щодо зазначених обставин.
Крім того, суд звернув увагу, що у постанові прокурора від 03.07.2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок, в порушення вимог ст. 251 КПК України, не зазначено початок та тривалість негласної слідчої дії, що дало суду підстави вважати, що зазначена постанова поширюється лише на проведення однієї оперативної закупки, а саме 21.08.2014 року.
Аналізуючи вищезазначені обставини суд прийшов до висновку, що при здійсненні оперативних закупок 04 та 05.09.2014 року, мало місце провокування ОСОБА_6 на вчинення повторного злочину з метою його подальшого викриття, а тому здобуті у такий спосіб докази, зокрема: протоколи про результати контролю за вчиненням злочину; постанови про визнання речовими доказами; протоколи огляду; висновки експертиз; протокол про результати аудіо-відео контролю за особою, в частині відображення обставин закупок за зазначені дати, суд до уваги не бере та відкидає, оскільки вони не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Доводи сторони обвинувачення та твердження свідків, працівників міліції, з приводу того, що необхідність проведення більше однієї оперативної закупки була викликана необхідністю проведення експертизи предмету закупки, щоб пересвідчитися, що це наркотик чи психотропна речовина, суд вважав надуманими та безпідставними, оскільки контроль за вчиненням злочину ( ст. 271 КПК України) здійснюється лише у випадках наявності достатніх підстав вважати що готується або вчиняється тяжкий або особливо тяжкий злочин, а відсутність таких підстав, фактично є забороною проведення негласної слідчої дій у виді контролю за вчинення злочину, і в разі їх проведення ставить під сумнів їх законність, а відповідно законність отримання доказів в результаті їх проведення, як в даному випадку.
Інших доказів, які би були здобуті не за результатами проведення оперативних закупок, та підтверджували винність обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України, в розпорядження суду надано не було.
Урахувавши наведене вище та виходячи з вимог ст. 63 Конституції України, ст. 17 КПК України, згідно яких усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, суд прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України.
Не погодившись з рішенням суду, прокурор Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок відносно ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до положень ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
При цьому, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину за ч. 1 ст. 307 КК України та правильності кваліфікації його відповідних дій, прокурор вважає вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 06.02.2017 незаконним в цій частині у зв`язку із невідповідністю призначеного обвинуваченому покарання за ч.1 ст.307 КК України ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - ст. 75 КК України.
Оспорюючи вирок в частині визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, прокурор посилається на його незаконність, необгрунтованість і невмотивованість, а такожна невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неналежну оцінку ним сукупності зібраних доказів.

Зокрема, на думку прокурора, суд незаконно призначив ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, неналежно врахувавши ступінь тяжкості злочину та особу обвинуваченого. Поза увагою суду залишилось те, що раніше ОСОБА_6 двічі, 31.10.2008 та 07.04.2011, притягувався до відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність як вчинених діянь, так і самого засудженого, та можливість його виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства. Крім того, ОСОБА_6 жодним чином не сприяв швидкому розгляду справи та свою вину у інкримінованому йому злочині не визнав.
За наведеного, як зазначає прокурор, призначене ОСОБА_6 покарання є занадто м`яким та таким, що не буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Висновки суду, що при здійснені оперативних закупок 04.09.2014 та 05.09.2014 мало місце провокування ОСОБА_6 на вчинення повторного злочину з метою його подальшого викриття, та неможливість використаня у кримінальному провадженні здобутих у такий спосіб доказів: протоколів про результати контролю за вчиненням злочину, постанов про визнання речовими доказами, протоколів огляду, висновків експертиз, протоколів про результати аудіо-відео контролю за особою, в частині відображення обставин закупок за зазначені дати, прокурор вважає хибними.
Як вказує прокурор? суд проявив непослідовність. Зокрема, визнаючи винним ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК України, він не взяв до уваги показання обвинуваченого з приводу того, що він не збував амфетамін та не зберігав його з метою збуту, оскільки, як вказав суд, вони повністю спростовуються сукупністю досліджених доказів, а у випадку обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, суд відкидає показання свідка ОСОБА_8 і обґрунтовує свої висновки показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що особа, якій він ніби-то збував амфетамін, сама телефонувала і пропонувала зустрічі, тобто підштовхувала його до вчинення злочину. Також, в обґрунтування своєї позиції суд зазначив, що опосередковано зазначені показання обвинуваченого підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_8 який брав участь в оперативних закупках.

На думку прокурора, винуватість обвинуваченого за ч.2 ст. 307 КК України повністю підтверджується дослідженими судом показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 працівників міліції, які проводили оперативні закупки та ОСОБА_8 , який безпосередньо приймав участь у оперативній закупівлі психотропної речовини, протоколами про результати контролю за вчиненням злочину, протоколами про результати аудіо,-відеоконтролю за особою, протоколом огляду місця події, висновками експерта № 491 від 08.09.2014 року, відповідно до якого, подана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, вилучена 04.09.2014 у ОСОБА_8 , містить психотропну речовину амфетамін, масою 0,116 г., та № 496 від 11.09.2014 року, відповідно до якого подана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, вилучена 05.09.2014 у ОСОБА_8 ,містить психотропну речовину амфетамін, масою 0,055 г.
Крім цього, прокурорзазначає, що судом незрозуміло з яких підстав зроблено висновокпро те, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
Вказує, що обгрунтовуючи висновок про те, що при здійсненні оперативних закупок 4 та 5 вересня 2014 року мала місце провокація (підбурювання) обвинуваченого до вчинення повторно дій по збуту наркотиків, суд прийняв до уваги лише показання обвинуваченого ОСОБА_6 , та безпідставно відкинув сукупність інших доказів.

Крім того, прокурор посилається на неправильність висновку суду про те, що постанова постанова прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину поширюється лише на проведення однієї оперативної закупки, а саме 21.08.2014 року, оскільки у постанові від 03.07.2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину зазначено про те, що перший, другий етапи контролю за вчиненням злочину провести у формі оперативної закупки у ОСОБА_6 з втратою грошових коштів без затримання збувача, з метою проведення експертизи отриманих під час оперативної закупки засобів; третій етап контролю за вчиненням злочину провести у формі оперативної закупки у громадянина ОСОБА_6 з подальшим його затриманням та вилученням наркотичних засобів і грошових коштів, які використовувались під час оперативної закупки.
Також,на думку прокурора, дії обвинуваченого в частині повторного збуту амфетаміну ОСОБА_8 , вказують на їх систематичний характер та умисел, направлений на повторний незаконний збут психотропної речовини амфетаміну, який зафіксовано за допомогою другого та третього етапу проведення контролю за вчиненням злочину.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, котрий підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, доводи обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, повторно дослідивши докази на яких грунтуються висновки суду першої інстанції, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.
Оскільки встановлені судом першої інстанції фактичні обставини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.1 ст.307 КК України по епізоду збуту ОСОБА_8 . 21.08.2014 року ОСОБА_13 психотропної речовини амфетаміну в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а апеляційна скарга стороною захисту не подавалась, у апеляційного суду відсутні правові підстави для перегляду вироку в цій частині.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України колегія суддів вважає, що викладені вище висновки суду першої інстанції з цього приводу є логічними, послідовними та грунтуються на вимогах законодавства України, тобто є обгрунтованими та законними.
Так, відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України та правових позицій, викладених в рішеннях Європейського Суду з прав людини у справах: Веселов та інші проти Росії від 2 жовтня 2012 року; Банніков проти Росії від 4 листопада 2010 року; Раманаускас проти Литви від 5 лютого 2008 року, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Як вбачається з матеріалів провадження, основними доказами доведеності виниОСОБА_6 по епізодам обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України було визначено показання особи, яка під вигаданим прізвищем ОСОБА_8 повторно здійснила оперативні закупки психотропної речовини амфетаміну у ОСОБА_6 04.09.2014 та 05.09.2014, після здійснення до цього у цієї ж особи оперативної закупки психотропної речовини амфетаміну 21.08.2014 року, та дані, які, містяться в протоколах про проведення оперативної закупки, протоколах огляду грошових коштів і висновках експертиз.
Суд першої інстанції, оцінивши зазначені докази у сукупності з іншими, виходячи із показань ОСОБА_6 , який відмічав, що особа, якій він ніби то збував амфетамін, сама йому телефонувала і пропонувала зустрічі та показань свідка ОСОБА_8 , який підтвердив у суді, що зустрічі з обвинуваченим відбувались після того, як він телефонував ОСОБА_6 , за відсутності інших даних, які би спростували твердження обвинуваченого щодо зазначених обставин, прийшов до обґрунтованого висновку, що покладені в основу обвинувачення докази є недопустимими, оскільки зібрані з порушенням вимог КПК України, а також про те, що в даному випадку мала місце провокація злочину.
Доводи апеляційної скарги прокурора в частині неприйняття судом до уваги показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 також не спростовують наведених вище висновків суду, оскільки дані працівники міліції, які приймали участь у проведенні оперативних закупок, не спростували обставин, пов`язаних з тим, що у всіх випадках проведення оперативних закупок ініціатива про зустріч з ОСОБА_6 виходила від ОСОБА_8 , який діяв за вказівками оперативних працівників міліції. Даних про те, що ОСОБА_6 збував психотропну речовину амфетамін не лише ОСОБА_8 , за ініціативою останнього, а і іншим особам, прокурором у суді не доведено.
Небгрунтованими колегія суддів вважає і доводи апеляційної скарги з приводу того, що необхідність проведення більше однієї оперативної закупки була викликана потребою проведення експертизи предмету закупки, щоб пересвідчитися, що це наркотик чи психотропна речовина. Як правильно вказав з цього приводу суд першої інстанції, контроль за вчиненням злочину ( ст. 271 КПК України) здійснюється лише у випадках наявності достатніх підстав вважати що готується або вчиняється тяжкий або особливо тяжкий злочин, а відсутність таких підстав, фактично є забороною проведення негласної слідчої дій у виді контролю за вчинення злочину, і в разі їх проведення ставить під сумнів їх законність, а відповідно законність отримання доказів в результаті їх проведення, як в даному випадку.
Отже, та обставина, що працівники міліції після документування збуту ОСОБА_6 21.08.2014 року, під їх контролем, психотропної речовини амфетаміну, замість його затримання і виконання передбаченого ст.2 Закону України «Про міліцію» (який діяв на той час) завдання запобігти правопорушенням та їх припинення, більш як через 10 діб після цього провели наступні оперативні закупки, чим створили умови для вчинення ОСОБА_6 ще одного кримінального правопорушення, кваліфікувавши після цього його дії за ознакою повторності, правомірно оцінена судом, як провокування кримінального правопорушення.
Інші доводи апеляційної скарги, в тому числі і в частині того, що поза увагою суду залишилось те, що раніше ОСОБА_6 двічі, 31.10.2008 та 07.04.2011, притягувався до відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, не спростовують висновків суду першої інстанції, та не можуть бути підставою для скасування вироку суду, оскільки судимості, на які посилається прокурор давно погашені, та не можуть впливати як на встановлення винуватості особи, так і на кваліфікацію інкримінованих їй дій.
Таким чином, рішення суду про необхідність виправдання ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, є законним і обґрунтованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги в цій частині колегія суддів не вбачає.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора в частині м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.307 КК України та безпідставного звільнення від його відбування на підставі ст.75 КК України, колегія суддів відмічає, що при призначенні покарання обвинуваченому, судом першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких, дані про особу ОСОБА_6 , який вважається таким, що не має судимості, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, офіційно працює, за місцем проживання характеризується позитивно.
Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.
Отже, належним чином вмотивувавши своє рішення, суд призначив ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі, в межах санкції статті, що не може свідчити про м`якість призначеного покарання, як на те посилається в апеляційній скарзі прокурор.
Належним чином вмотивував суд і прийняте рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, пославшись при цьому на дані про особу обвинуваченого, зокрема на те, що він вчинив один епізод збуту психотропної речовини ще у 2014 року і після цього протягом тривалого часу не вчиняв кримінальних правопорушень, офіційно працює, проживає з батьками пенсіонерами, певний час перебував під вартою у слідчому ізоляторі.
Таким чином, призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання, на думку колегії суддів, не є занадто м`яким або не справедливим для обвинуваченого, та в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України, а при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням судом не допущено порушень вимог ст.ст.75,76 КК України.

Виходячи з викладеного, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку відносно ОСОБА_6 та ухвалення нового вироку, а тому апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 06 лютого 2017 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

______________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11кп/796/405/2018
Категорія: ч. 1 ст. 307 ч. 2 ст. 307 КК України
Суддя у першій інстанції ОСОБА_15
Суддя апеляційної інстанції ОСОБА_1