11-кп/775/252/2018(м)
221/5459/17

Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 260 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 червня 2018 року м. Маріуполь
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконфіренції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 10 січня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Пантелеймонівка, м. Горлівка, Донецької області, освіта середня, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) вироком Волноваського районного суду Донецької області від 15.11.2005 року за ч. 3 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 2) вироком Волноваського районного суду Донецької області від 26.03.2012 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 213, ст.ст. 70,71,72 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, штрафу у розмірі вісім тисяч п`ятсот гривень, звільнений 04.04.2015 року у зв`язку з відбуттям покарання; 3) вироком Великоносілківського районного суду Донецької області від 11.11.2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, який набрав законної сили 20.01.2016 року відповідно до ухвали Апеляційного суду Донецької області
визнано винним за ч. 2 ст. 260 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі; на підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, -

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
ОСОБА_7 на початку липня 2015 року, перебуваючи у місті свого мешкання у АДРЕСА_1 , в ході телефонної розмови зі своїм двоюрідним братом ОСОБА_9 домовився зустрітися з останнім у селі Іванівка Волноваського району Донецької області. Ввечері того ж дня ОСОБА_7 прибув у зазначений населений пункт, де в ході особистої зустрічі ОСОБА_10 познайомив ОСОБА_7 з учасником незаконного збройного формування «Донецької народної республіки» невстановленою особою з позивним « ОСОБА_11 », який запропонував ОСОБА_7 вступити до незаконного збройного формування «Донецької народної республіки», пообіцявши щомісячну винагороду у розмірі 50 тисяч російських рублів. На зазначену пропозицію ОСОБА_7 погодився, при цьому будучи обізнаним, що незаконне збройне формування самопроголошеної так званої «Донецької народної республіки» не відноситься до збройних формувань, передбачених законами України. В той же день невстановлена слідством особа з позивним « ОСОБА_11 » відвіз ОСОБА_7 в лісосмугу, яка розташована на північній околиці селища Олександрівка Мар`їнського району Донецької області, де дислокувалося незаконне збройне формування. Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_7 увійшов до складу незаконного збройного формування, під командуванням невстановленої особи. В той же день ОСОБА_7 було призначено на посаду заряджаючого артилерійського розрахунку зазначеного незаконного збройного формування з посадовим окладом НОМЕР_1 рублів РФ, видано відповідну довідку з його фотокарткою та направлено для проходження навчальних стрільб. Ознайомившись з встановленими правилами поведінки, правами та обов`язками члена вказаного збройного формування, ОСОБА_7 дав свою згоду на їх дотримання та виконання, тим самим, підтвердив свої наміри на участь у вищевказаному незаконному збройному формуванні та виконанню його цілей і завдань. В період з початку липня до 25 серпня 2015 року ОСОБА_7 , перебуваючи на зазначеній посаді, неодноразово брав участь в проведенні навчальних стрільб в якості заряджаючого артилерійського розрахунку, для подальшої участі в бойових діях проти військовослужбовців ЗСУ. 25 серпня 2015 року після закінчення навчальних стрільб, побоюючись за своє життя та здоров`я, ОСОБА_7 відмовився від подальшої участі в бойових діях проти військовослужбовців ЗСУ та добровільно вийшов зі складу вищезазначеного незаконного збройного формування, однак не повідомив про його існування органи державної влади чи органи місцевого самоврядування.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що в його діях відсутній склад злочину, оскільки дії, викладені прокурором в обвинувальному акті він не вчиняв. Звертає увагу, що судом першої інстанції було допущено порушення його прав внаслідок безпідставного розгляду справи в порядку ст. 349 КПК України, оскільки йому не було роз`яснено наслідків розгляду справи в такому порядку. Просить переглянути його справу та винести виправдувальний вирок.
На дану апеляційну скаргу прокурор подав заперечення, в яких просить не задовольняти апеляційну скаргу обвинуваченого.
На вказаний вирок заступник прокурора Донецької області подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що вирок суду першої інстанції незаконний та такий що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що було порушено право обвинуваченого на захист, внаслідок розгляду кримінального провадження з порушенням вимог ч. 3 ст. 349 КПК України. Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги та просили її задовольнити, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав апеляційні скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за наступних підстав.
Ст. 370 КПК України встановлено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Суд обґрунтовує вирок лише на доказах, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, й оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом.
Згідно ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.
Як вбачається з оскаржуваного вироку суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.
Прослуховуванням технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, встановлено, що судом першої інстанції положення ст. 349 ч. 3 КПК України не були належним чином роз`яснені обвинуваченому, не з`ясовано у нього чи правильно він розуміє зміст фактичних обставин, чи немає сумнівів у добровільності його позиції.
Протоколом № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року передбачено право кожного, кого суд визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, на перегляд судом вищої інстанції факту визнання його вини або винесеного йому вироку (ст. 2).
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Наведені порушення є істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому вирок підлягає безумовному скасуванню і по даному провадженню необхідно призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого необхідно вжити всіх заходів для повного, об`єктивного та всебічного дослідження всіх обставин справи та доказів, дати їм належну оцінку, з урахуванням установлених обставин, суд повинен перевірити доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо застосування до нього незаконних методів ведення досудового слідства та інші і постановити законне й обґрунтоване рішення.
Враховуючи, що вирок суду відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню, а по справі призначено новий розгляд у суді першої інстанції, беручи до уваги, що ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, колегія суддів вважає, що інший, більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого та запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України і тому вважає за доцільне обрати щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 10 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обрати стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком 60 днів до 06 серпня 2018 р.

Судді: