Постанова

Іменем України
11 вересня 2018 року

м. Київ
справа № 414/1807/16-к
провадження № 51-2930 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
засудженого ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу прокурора, яка брала участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 4 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000746, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Невського Кремінського району Луганської області,
зареєстрованого у тому АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого (останнього разу за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 12 жовтня 2016 року за частиною 3 статті 185, статтею 71 КК та ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 27 грудня 2016 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців),
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 122 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кремінського районного суду Луганської області від 4 липня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 2 статті 122 КК на 2 роки позбавлення волі.
На підставі частини 4 статті 70 КК шляхом часткового складання покарань за сукупністю злочинів за вказаним вироком та покарання призначеного вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 12 жовтня 2016 року у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Строк покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з 4 липня 2017 року та зараховано строк попереднього ув`язнення у цій справі з 13 березня по 21 червня 2017 року включно за правилами частини 5 статті 72 КК з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 22 червня по 3 липня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання частково відбуте покарання, призначене за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 12 жовтня 2016 року, з 12 жовтня по 27 грудня 2016 року включно за правилами частини 5 статті 72 КК з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 28 грудня 2016 року по 12 березня 2017 року (включно) у загальному порядку.
Запобіжний захід залишено без зміни у вигляді тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 4000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди та 88 грн матеріальної шкоди.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 14 серпня 2016 року о 17:00, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, біля будинку № 23 на вул. Басейній у м. Кремінній Луганської області на грунті раптово виниклих неприязних стосунків завдав ОСОБА_7 кулаком одного удару в тулуб, одного удару в плече та близько шести ударів у грудну клітку, безліч ударів ногами у тулуб, заподіявши потерпілому тілесних ушкоджень середньої тяжкості.
Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 4 жовтня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що апеляційний суд залишив без належного вмотивування вимоги прокурорів щодо м`якості призначеного покарання та неправильного застосування вимог кримінального закону України. Оскільки вважає, що всупереч вимогам закону суд, залишаючи вирок районного суду без зміни, не дослідив даних, що характеризують особу винного, обставин, що обтяжують покарання, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочину та часткове визнання вини особою.
Крім того, зазначає, що суд при зарахуванні строку попереднього ув`язнення не взято до уваги, що коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених частиною 5 статті 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон №838-VIII), відповідно до частини 2 статті 5 КК були відсутні підстави для застосування

стосовно неї положень Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон №2046-VIII), яким погіршуватиметься становище цієї особи.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала частково касаційну скаргу прокурора та просила змінити судові рішення зарахувавши засудженому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, засуджений погодився з думкою прокурора, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Як убачається з касаційної скарги прокурора, він не оспорює та не заперечує висновки судів щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій за вказаним обвинуваченням, однак вважає, що призначене засудженому покарання є занадто м`яким.

Доводи прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого є безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Призначаючи засудженому покарання, суд першої інстанції керувався обставинами, встановленими у судовому засіданні, при цьому врахував характер і ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_6 кримінального правопорушення, дані про особу винного, який має п`ять непогашених судимостей, за місцем
проживання характеризується задовільно. Послався на пом`якшуючу покарання обставину визнання вини у заподіянні потерпілому тілесних ушкоджень середньої тяжкості та на обтяжуючі обставини, до яких відніс вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочину та прийшов до правильного висновку, що перевиховання засудженого можливо лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому та із застосуванням частини 4 статті 70 КК призначив покарання за частиною 1 статті 122 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, яке буде достатнім для попередження вчинення нових злочинів та співмірним до вчиненого кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі прокурор порушив питання про призначення засудженому більш суворого покарання, зазначав, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_6 вчинив злочин повторно, на ґрунті пияцтва, при цьому неодноразово судимий, на шлях виправлення не став та знову скоїв злочин, а вину визнав частково. Просив суд апеляційної інстанції ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за частиною 1 статті 122 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки та шляхом часткового складання цього покарання із покаранням, призначеним за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 12 жовтня 2016 року, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
Суд апеляційної інстанції не погодився з апеляцією прокурора, вказавши на правильність висновків суду першої інстанції при призначенні покарання, та додатково зауважив, що злочин, учинений засудженим, є злочином середньої тяжкості. При цьому при прийнятті рішення врахував дані про особу засудженого, зокрема його судимості, те, що він характеризується позитивно, а також пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини, погодившись із визначеним судом першої інстанції видом та розміром покарання.
Висновки суду апеляційної інстанції щодо обґрунтованості та законності вироку районного суду в частині виду та розміру призначеного покарання не викликають у колегії суддів жодних заперечень про їх вмотивованість, а призначене судом першої інстанції покарання узгоджується з вимогами статей 50, 65 КК і буде достатнім для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

З такими висновками погоджується і колегія суддів, а доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеня тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого є неспроможними.
У зв`язку з цим твердження прокурора щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, на які він посилається у своїй касаційній скарзі, є безпідставними з огляду на таке.
Так, відповідно до статті 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зокрема, прокурор у касаційній скарзі як на істотне порушення посилається на те, що апеляційний суд, всупереч вимогам статті 419 КПК не надав вичерпних відповідей на доводи апеляційних скарг прокурорів.
Разом з тим, у касаційній скарзі прокурор не зазначає, у чому ж полягає істотність такого порушення, як саме воно перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження, встановити істину, забезпечити права і законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
При цьому порушення кримінального процесуального закону, що не вплинули і не могли вплинути на законність та обґрунтованість вироку або ухвали, не визнаються істотними.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закон України про кримінальну відповідальність у частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_6 при призначенні покарання з огляду на вимоги частини 5 статті 72 КК в редакції, що діяла до 20 червня 2017 року, є слушними та заслуговують на увагу з огляду на таке.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17) суд зазначив наступне.
Якщо особа вчинила злочин в період із 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає

частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Тобто апеляційний суд під час вирішення питання про зарахування у строк покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні залишив без зміни вирок Кремінського районного суду Луганської області від 4 липня 2017 року, відповідно до якого районний суд зарахував у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише з 13 березня 2017 року по 21 червня 2017 року, а з 22 червня 2017 року по 3 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Однак згідно з висновком, викладеним у згаданій постанові Великої Палати Верховного Суду, з огляду на положення частини 1 статті 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» щодо єдності судової практики та відповідно до частини 6 статті 13 цього Закону суди зобов`язані дотримуватися правозастосовної практики у справах щодо тотожного

предмета оскарження, яким у цьому випадку є зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи прокурора щодо неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання повинен був керуватися частиною 5 статті 72 КК, яка діяла на час скоєння особою злочину, та зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк
попереднього ув`язнення з 13 березня 2017 року по 4 жовтня 2017 року, а саме на час набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Оскільки зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання ОСОБА_6 було здійснено рішенням суду першої інстанції, а апеляційний суд мотивував таке зарахування, то зміні підлягають і вирок і ухвала судів.
Тобто, окрім ухвали апеляційного суду, колегія суддів, виходячи за межі касаційних вимог прокурора, також змінює і вирок Кремінського районного суду Луганської області від 4 липня 2017 року, який вказаною ухвалою залишено без зміни. При цьому діючи у межах своїх повноважень, оскільки таке судове рішення покращує становище засудженого, а саме скорочує йому строк відбування покарання при зарахуванні строку попереднього ув`язнення.
Таким чином колегія суддів змінюючи судові рішення частково задовольняє касаційну скаргу прокурора в частині неправильного застосування судами частини 5 статті 72 КК, оскільки вважає, що зарахуванню у строк відбування покарання підлягає строк попереднього ув`язнення з 13 березня 2017 року по 4 жовтня 2017 року за кримінальне правопорушення у цьому кримінальному провадженні.
Крім того, вироком міськрайонного суду ОСОБА_6 в строк відбування покарання правильно судом зараховано часткове відбуте покарання, призначене за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 12 жовтня 2016 року, з 12 жовтня по 27 грудня 2016 року включно за правилами частини 5 статті 72 КК з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 28 грудня 2016 року по 12 березня 2017 року (включно) у загальному порядку, що також підлягає врахуванню.
Таким чином касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а судові рішення зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції задовольнити частково.
Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 4 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 4 жовтня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_6 змінити.
На підставі частини 5 статті 72 КК зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання період знаходження під вартою з 13 березня 2017 року по 4 жовтня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_6 часткове відбуте покарання, призначене за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 12 жовтня 2016 року, з 12 жовтня по 27 грудня 2016 року включно за правилами частини 5 статті 72 КК з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 28 грудня 2016 року по 12 березня 2017 року (включно) у загальному порядку.
У решті вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3