Номер провадження: 11-сс/785/1708/18
Номер справи місцевого суду: 509/1802/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.10.2018 року м. Одеса
Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

слідчого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

підозрюваного ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 09.10.2018 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави щодо ОСОБА_9 , підозрюваного у кримінальному провадженні №0002639, внесеному до ЄРДР 28.11.2016 року за ч.3 ст.289 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 09.10.2018 року слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 , погоджене прокурором Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення застави строком до 07.12.2018 року щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нетішин Славутського району Хмельницької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 15.03.2005 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі,

підозрюваного у кримінальному провадженні №0002639, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.11.2016 року за ч.3 ст.289 КК України.
Слідчий суддя мотивував своє рішення тим, що під час розгляду клопотання знайшли своє підтвердження наявність обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_9 у вчиненні особливо тяжкого злочину та доведеність заявлених у кримінальному провадженні ризиків, у зв`язку з чим застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу неможливе.

Зміст вимог апеляційної скарги.
У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вказує, що вважає ухвалу незаконною, просить її скасувати і постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби.

Свої апеляційні вимоги захисник мотивує тим, що, на його думку, прокурором в судовому засіданні не були доведені наявність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_9 , заявлених у клопотанні ризиків та неможливість запобігання таким ризикам шляхом застосування менш суворого запобіжного заходу, а висновок слідчого судді про необхідність застосування до підозрюваного найсуворішого запобіжного заходу є необгрунтованим.

Обставини, встановлені слідчим суддею під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 підозрюється в тому, що 27.11.2016 року, приблизно о 07.00 годині, перебуваючи на пасажирському сидінні автомобіля «Volkswagen T5», д/н НОМЕР_1 , припаркованого на узбіччі дороги по вул. Лиманський в с. Кароліно-Бугаз Овідіопольського району Одеської області, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, з погрозою застосування насильства з використанням предмета, схожого на пістолет, а також із застосуванням насильства до потерпілого ОСОБА_11 у вигляді одного удару ножем в область правого стегна, відкрито заволодів належним останньому вищевказаним автомобілем, після чого з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 348 750 гривень.
30.11.2016 року ОСОБА_9 заочно повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України.
У зв`язку з тим, що підозрюваний ОСОБА_9 переховувався від органів досудового розслідування, 12.12.2016 року слідчий звернувся до Овідіопольського районного суду Одеської області з клопотанням про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та про надання дозволу на його затримання.
08.10.2018 року ОСОБА_9 був затриманий на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на затримання.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача; виступ підозрюваного та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги і просили її задовольнити; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржувану ухвалу без змін; дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Згідно вимог ч. 1 ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність його соціальних зв`язків в місці постійного проживання, у тому числі наявність родини й утриманців; наявність постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; його майновий стан; наявність судимостей та інші.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбачених ст. 177 КПК України.

При розгляді апеляційних скарг, виконуючи вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до практики ЄСПЛ, «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватись арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» (K.F. проти Німеччини, 27.11.1997 р., § 57).

Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» («NechiporukandYonkalo v. Ukraine») від 21 квітня 2011 року, заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» №35615/06 від 13.11.07 року - Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

Крім того, апеляційний суд враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні за скаргою «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Згідно з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в п.84 рішення ЄСПЛ від 10.02.2011 року в справі "Харченко проти України", п.4 ст.5 Конвенції передбачає право заарештованих або затриманих осіб на судовий контроль щодо матеріально-правових і процесуальних підстав позбавлення їх волі, що, з погляду Конвенції, є найважливішими умовами забезпечення «законності». Це означає, що суд відповідної юрисдикції має перевірити не тільки питання дотримання процесуальних вимог національного законодавства, але й обґрунтованість підозри, яка послужила підставою для затримання, і законність мети, з якою застосовувались затримання та подальше тримання під вартою (див. справу «Буткевічус проти Литви» (Butkeviciusv. Lithuania) № 48297/99, п. 43, ЄКПЛ 2002-ІІ).

Крім того, Європейський суд з прав людини у п.п. 68-69 Рішення від 17.10.2013 року у справі "Таран проти України" зазначив, що пункт 1 статті 5 Конвенції вимагає, що для того, щоб позбавлення свободи не вважалося свавільним, не достатньо того, щоб цей захід здійснювався відповідно до національного законодавства; він також має бути необхідним за конкретних обставин (див. рішення від 27 лютого 2007 року у справі «Нештяк проти Словаччини» (Neљќбk v. Slovakia), заява № 65559/01, п. 74). На думку Суду, тримання під вартою відповідно до підпункту «с» пункту 1 статті 5 Конвенції має втілювати вимогу пропорційності, яка обумовлює існування обґрунтованого рішення, яким здійснюється оцінка відповідних аргументів «за» і «проти» звільнення (див. рішення у справі «Ладент проти Польщі» (Ladent v. Poland), заява № 11036/03, п. 55, ECHR 2008-... (витяги), і від 14 жовтня 2010 року у справі «Хайредінов проти України» (Khayredinov v. Ukraine), заява № 38717/04, п. 86).

Суд також постановив, що пункт 3 статті 5 Конвенції вимагає, що обґрунтування будь-якого строку тримання під вартою, незалежно від того, наскільки коротким він є, має бути переконливо продемонстроване владою. Аргументи «за» і «проти» звільнення, включаючи ризик того, що обвинувачений може перешкоджати належному провадженню у справі, не повинні оцінюватись абстрактно (in abstracto), але мають підтверджуватися фактичними даними. Ризик того, що обвинувачений може переховуватися, не може оцінюватися виключно на підставі ступеня тяжкості можливого покарання. Він має оцінюватися з урахуванням ряду інших відповідних факторів, які можуть або підтвердити існування можливості переховування обвинуваченим, або доведуть, що така можливість є настільки невеликою, що вона не може обґрунтовувати досудове ув`язнення (див. рішення від 4 жовтня 2005 року у справі «Бекчєв проти Молдови» (Becciev v. Moldova), заява № 9190/03, пункти 56 і 59, з подальшими посиланнями).

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя відповідно до вищевказаних вимог Закону та Конвенції перевірив та належним чином встановив наявність на час розгляду клопотання в кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а також наявність зазначених у клопотанні слідчого ризиків та неможливість запобігання цим ризикам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.

Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення.
Наявність на даній стадії досудового розслідування обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується долученими до матеріалів провадження доказами, а саме:

- заявою ОСОБА_11 від 27.11.2016 року про вчинене щодо нього кримінальне правопорушення;

- протоколами допиту потерпілого ОСОБА_11 від 27.11.2016 року та додаткового допиту потерпілого ОСОБА_11 від 27.04.2017 року, в яких він прямо вказав на ОСОБА_9 як на особу, яка вчинила щодо нього злочин;

- висновком експерта №518 від 27.12.2016 року, з якого вбачається ступінь тяжкості та локалізація спричинених ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.

З огляду на викладене апеляційний суд визнає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника щодо відсутності у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення.

Щодо доводів апеляційної скарги про необґрунтованість заявлених слідчим ризиків.
З матеріалів провадження вбачається, що підозрюваний ОСОБА_9 офіційно не працює, не навчається, підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна, тому у кримінальному провадженні існує обґрунтований ризик можливості підозрюваного переховуватися від органу досудового розслідування та суду. При цьому апеляційний суд вважає, що наявність у ОСОБА_9 офіційних шлюбних стосунків, дружини та трьох неповнолітніх дітей, з якими він проживає окремо, з урахуванням обставин інкримінованого йому злочину, не може свідчити про відсутність зазначеного ризику.

Більш того, ризик можливого переховування ОСОБА_9 від органів досудового розслідування та суду підтверджується також наданими прокурором в судовому засіданні копіями постанов про зупинення досудового розслідування та оголошення підозрюваного ОСОБА_9 у розшук від 12.12.2016 року, 27.04.2017 року, 23.10.2017 року, 14.05.2018 року, протоколом допиту свідка ОСОБА_12 (дружини підозрюваного) від 09.12.2016 року, з яких вбачається, що підозрюваний ОСОБА_9 протягом майже двох років переховувався від органу досудового розслідування.

Також з долучених до матеріалів провадження документів убачається, що підозрюваний ОСОБА_9 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, щодо нього 19.10.2018 року до Київського районного суду м. Одеси направлений обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.3 ст.187 КК України, що свідчить про схильність ОСОБА_9 до вчинення кримінальних правопорушень та наявність у кримінальному провадженні обґрунтованого ризику подальшого вчинення підозрюваним злочинів.

Будучи обізнаним про притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення особливо тяжкого злочину та про суворість покарання. Яке загрожує йому в разі визнання винуватим, підозрюваний ОСОБА_9 може здійснити спроби незаконного впливу на потерпілого з метою схиляння останнього до надання неправдивих показань з метою уникнення кримінальної відповідальності та справедливого покарання.

При застосуванні запобіжного заходу слідчий суддя також врахував вагомість доказів вчинення підозрюваним інкримінованого йому злочину, тяжкість покарання, що загрожує останньому в разі визнання його винуватим, вік та стан його здоров`я.

Апеляційний суд вважає, що на підставі наданих документів слідчий суддя дійшов правильного висновку про те, що на даній стадії досудового розслідування підозра обґрунтована, а також наявні ризики, які унеможливлюють застосування до підозрюваного більш м`який запобіжний захід, оскільки він не здатний запобігти наявним у кримінальному провадженні ризикам і забезпечити належну поведінку підозрюваного та виконання ним своїх процесуальних обов`язків.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що оскільки викладені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження доказами, тому підстави для її задоволення відсутні.

Відповідно до ст.9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно з ч.2 ст.8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Окрім цього, відповідно до ч.5 ст.9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Положеннями ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практикою Європейського суду з прав людини, передбачено, що обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про необхідність обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відповідає вимогам кримінального процесуального закону, ґрунтується на матеріалах справи, а дані про особу підозрюваного і сама підозра у вчиненні ним особливо тяжкого кримінального правопорушення, дають достатні підстави вважати, що на даний час дійсно існують зазначені слідчим суддею ризики, які виправдовують тримання підозрюваного під вартою.

Також слідчий суддя дійшов вірного висновку про необхідність не визначати підозрюваному розмір застави як альтернативного запобіжного заходу, оскільки йому інкримінується вчинення злочину із застосуванням насильства.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а інших доводів суду надано не було.

Разом з цим, апеляційним судом встановлені процесуальні порушення, допущені слідчим суддею під час розгляду клопотання слідчого, які тягнуть за собою скасування оскаржуваної ухвали.

Застосовуючи до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою, слідчий суддя визначив строк дії ухвали до 07.12.2018 року.

Відповідно до ч.1 ст.219 КПК України, строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження.

Досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

30.11.2016 року ОСОБА_9 був заочно повідомлений про підозру за ч.3 ст.289 КК України, а 12.12.2016 року досудове розслідування було зупинене та підозрюваний був оголошений у розшук, а затриманий був лише 08.10.2018 року, у цей же день досудове розслідування було відновлене.

Таким чином, строк досудового розслідування у кримінальному провадженні закінчується 15.11.2018 року.

Слідчий суддя вказані обставини належним чином не з`ясував, у зв`язку з чим визначив строк дії ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_9 до 07.12.2018 року, тобто поза межами строку досудового розслідування.

Вищевказані процесуальні порушення є безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою в межах строку досудового розслідування.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, Апеляційний суд Одеської області, -

постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 09.10.2018 року, якою задоволено клопотання слідчого СВ Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 , погоджене прокурором Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення застави строком до 07.12.2018 року щодо ОСОБА_9 , підозрюваного у кримінальному провадженні №0002639, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.11.2016 року за ч.3 ст.289 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 , погоджене прокурором Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_9 , підозрюваного у кримінальному провадженні №0002639, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.11.2016 року за ч.3 ст.289 КК України, - задовольнити частково.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 15.11.2018 року.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4