Справа № 428/9119/18
Провадження № 11-сс/782/227/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«15» серпня 2018 року м.Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:
Головуючого-судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання - ОСОБА_4

за участю прокурора - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Апеляційного суду Луганської області матеріали судового провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 31 липня 2018 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Сєвєродонецьк, Луганської області, росіянина, громадянина Російської Федерації, не працюючого, не одруженого (на утриманні неповнолітніх або малолітніх дітей не має), раніше не судимого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,-
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.260 КК України, -
в с т а н о в и л а:

31 липня 2018 року до слідчого судді Сєвєродонецького міського суду із клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.260 КК України, у кримінальному провадженні № 0000185 від 14.07.2018 звернувся старший слідчий СУ ГУНП у Луганській області ОСОБА_8 , погоджене прокурором відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 , в якому зазначено наступне.

Досудовим розслідуванням встановлено, що в квітні 2014 року (більш точний час та дату під час досудового розслідування встановити не представилось можливим), на території Луганської області створено не передбачене законом збройне формування, члени та структурні підрозділи якого, за попередньою змовою зорганізувалися для спільної злочинної діяльності, з метою безпосереднього вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів.
Приблизно в квітні 2014 року в структурний підрозділ не передбаченого законом збройного формування, діючого на території міста Луганська та Луганської області на добровільній основі увійшов ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який мав умисел брати активну участь в діяльності даного збройного формування, при цьому розуміючи, що діяльність зазначеного збройного формування спрямована на: заволодіння окремими територіями та їх утримання, участь у нападі на підприємства, установи та організації, здійснення методами військових операцій силової підтримки незаконно створених структур, придушення організованого опору населення на окупованій території, протистояння Збройним силам України, правоохоронним органам, органам державної влади України, знищення їх живої сили і матеріальних засобів, а також скоєння тяжких і особливо тяжких кримінальних правопорушень, у тому числі з використанням вогнепальної зброї, вибухових речовин та іншого озброєння.
У період квітня 2014 року, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, розуміючи незаконність функціонування вказаного формування, здійснюючи свої умисні протиправні дії у складі не передбаченого законом збройного формування, разом з іншими учасниками зазначеного формування, маючи при собі вогнепальну зброю, разом з іншими учасниками незаконного збройного формування, здійснював чергування та охорону захопленої будівлі СБУ у Луганській області за адресою: місто Луганськ, вул. Радянська, 79.
На початку червня 2014 року, ОСОБА_7 , продовжуючи діяти у складі непередбаченого законом збройного формування, використовуючи зброю, здійснював напад на ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташований на території м.Луганська, який у подальшому був захоплений особами, що входили до складу незаконного збройного формування.
Крім того в 2014 році, більш точну дату встановити не надалось можливим ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, діючи у складі незаконного збройного формування, здійснював чергування на блок постах біля міста Сєвєродонецька, Луганської області маючи при собі вогнепальну зброю.
30.07.2018 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.260 КК України.

Ухвалою слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 31 липня 2018 року відносно підозрюваного ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, з 31 липня 2018 року до 28 вересня 2018 року, включно.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді адвокатом ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій порушується питання про скасування судового рішення та ухвалення апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого про обрання стосовно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

В обґрунтування своїх доводів захисник, з посиланням на положення ст.29 Конституції України та ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року, вказує на необґрунтованість та незаконність рішення слідчого судді, яке не відповідає вимогам ч.1 ст.194 КПК України.

Зокрема, захисник вказує на недоведеність стороною обвинувачення обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину та зазначає, що з показань свідків виходить, що підозрюваного лише бачили у камуфляжній формі у будівлі ГІАП м.Сєвєродонецька, а відео, яке переглядалося у судовому засіданні під час розгляду клопотання отримано органами досудового розслідування та оглянуто 13.07.2018 року, тобто до відкриття цього кримінального провадження, що є, на думку апелянта, порушенням ч.3 ст.214 КПК України, та слідчий суддя не мав права враховувати цей доказ.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення захисника на підтримку доводів поданої ним апеляційної скарги та який наполягав на її задоволенні, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити без змін ухвалу слідчого судді, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до положень ст.ст.177,178 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; продовжити кримінальне правопорушення чи вчинити інше.

При цьому слідчий суддя, суд зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: тяжкість можливого покарання, вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; репутацію підозрюваного, обвинуваченого; майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; наявність судимостей у підозрюваного тощо.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність стороною обвинувачення обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.260 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Між тим, зазначених вимог процесуального закону слідчий суддя не дотримався у повному обсязі з огляду на таке.

В обґрунтування своїх висновків про доведеність під час судового розгляду стороною обвинувачення обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.260 КК України, слідчий суддя у своєму рішенні послався на додані до клопотання матеріали, покази допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_9 , а також переглянутий відеоматеріал з кримінального провадження.

Перевіркою матеріалів, які були долучені до клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_7 встановлено, що в обґрунтування підозри вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.260 КК України, сторона обвинувачення посилалась на: покази свідка ОСОБА_10 від 12.07.2018 року (а.с.12-15); покази свідка ОСОБА_11 від 13.07.2018 року (а.с.16-19), та протокол огляду за участю ОСОБА_11 від 13.07.2018 року (а.с.20-24); покази свідка ОСОБА_12 без дати (а.с.25-28), та протокол огляду за участю ОСОБА_12 без дати (а.с.29-33); покази свідка ОСОБА_9 від 24.07.2018 року (а.с.34-36) та протоколи огляду за участю ОСОБА_9 від 24.07.2018 року (а.с.37-41, 42-46).
Відповідно до положень частини другої та третьої статті 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.
З наданих суду стороною обвинувачення матеріалів вбачається, що згідно витягу з ЄРДР кримінальне провадження №0000185 відносно ОСОБА_7 за ознаками ч.4 ст.260 КК України було розпочате 14 липня 2018 року, та, як стверджував прокурор під час апеляційного розгляду, є основним кримінальним провадженням, матеріали якого не виділялися з іншого кримінального провадження. Отже, вказане кримінальне провадження вважається розпочатим 14.07.2018 року та саме з цієї дати слідчий або прокурор, відповідно до положень ст.214 КПК України, має право вчиняти необхідні слідчі (розшукові) дії, у тому числі відповідно до п.3 ч.2 ст.40 цього Кодексу доручати проведення слідчих (розшукових) та негласний слідчий (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
Однак, як вбачається з досліджених під час апеляційного розгляду долучених до матеріалів судового провадження процесуальних документів, а саме: протоколу допиту свідка ОСОБА_10 від 12.07.2018 року (а.с.12-15); протоколу допиту свідка ОСОБА_11 від 13.07.2018 року (а.с.16-19), та протоколу огляду за участю ОСОБА_11 від 13.07.2018 року (а.с.20-24); протоколу допиту свідка ОСОБА_12 без дати (а.с.25-28), та протоколу огляду за участю ОСОБА_12 без дати (а.с.29-33), усі вони були складені ст.о/у УКР ГУНП в Луганській області ОСОБА_13 ще до початку кримінального провадження №0000185 від 14.07.2018 відносно ОСОБА_7 за ознаками ч.4 ст.260 КК України, та без наявності для того відповідних повноважень, визначених ст.40 КПК України. При цьому колегія суддів вважає неспроможним доказом надане прокурором під час апеляційного розгляду доручення слідчого ОСОБА_14 оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст.40 КПК України, оскільки це доручення датоване лише 17 липня 2018 року, тоді як ст.о/у УКР ГУНП в Луганській області ОСОБА_13 виконав вищенаведені процесуальні дії ще до появи цього доручення.
Згідно з ч.1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Положеннями ст.86 цього Кодексу передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що слідчий суддя Сєвєродонецького міського суду при ухваленні судового рішення за результатами розгляду клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу відносно підозрюваного ОСОБА_7 не мав права посилатися, як на докази обґрунтованості підозри останнього у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.260 КК України, зокрема на протокол допиту свідка ОСОБА_10 від 12.07.2018 року (а.с.12-15); протокол допиту свідка ОСОБА_11 від 13.07.2018 року (а.с.16-19), та протокол огляду за участю ОСОБА_11 від 13.07.2018 року (а.с.20-24); протокол допиту свідка ОСОБА_12 без дати (а.с.25-28), та протокол огляду за участю ОСОБА_12 без дати (а.с.29-33), а також на відеоматеріал з кримінального провадження, оскільки усі вони були отримані стороною обвинувачення в порядку, який не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства.
За таких умов колегія суддів частково погоджується з доводами апеляційної скарги захисника та вважає, що слідчий суддя припустився істотних порушень кримінального процесуального законодавства, що відповідно до п.3 ч.1 ст.409 та ч.1 ст.412 КПК України є підставною для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Між тим, суд апеляційної інстанції вважає, обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.260 КК України, підтверджується наведеними в клопотанні слідчого, дослідженими судом та викладеними в ухвалі слідчого судді доказами, які були перевірені під час апеляційного розгляду, а саме: протоколом допиту свідка ОСОБА_9 від 24.07.2018 року (а.с.34-36) та протоколом огляду за його участю від 24.07.2018 року (а.с.37-41, 42-46), складених ст.о/у УКР ГУНП в Луганській області ОСОБА_13 за дорученням слідчого ОСОБА_14 від 17.07.2018 року, відповідно до вимог ст.40 КПК України, у межах кримінального провадження №0000185 від 14.07.2018 відносно ОСОБА_7 за ознаками ч.4 ст.260 КК України. Ці докази колегія суддів вважає належними та допустимими відповідно до ст.ст.84-86 КПК України, оскільки вони отримані у порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно показів свідка ОСОБА_9 вбачається, що раніше він приймав участь у незаконному збройному формуванні в 2014 році. У приміщенні ГІАП міста Сєвєродонецька, Луганської області він бачив ОСОБА_7 у камуфльованому одязі.
Зазначені в протоколах обставини свідок ОСОБА_9 підтвердив у судовому засіданні під час розгляду слідчим суддею клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_7 , про що свідчить журнал судового засідання від 31.07.2018 року (а.с.65) та відтворений аудіозапис технічної фіксації самого судового засідання (а.с.66).

Згідно ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Як зазначено у п.4 ч.2 ст.183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як, до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Колегія суддів вважає, що існують передбачені пп.1,4,5 ч.1 ст.177 КПК України реальні ризики спроб підозрюваного переховуватись від органів досудового розслідування та суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а також вчинити інше кримінальне правопорушення, та що застосування більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, не забезпечить належного виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків. До такого висновку апеляційний суд приходить з огляду на тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному ОСОБА_7 у разі визнання його винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.260 КК України, у вчиненні якого він підозрюється, яке згідно ч.5 ст.12 КК України є особливо тяжким злочином та за яке передбачене покарання у вигляді позбавлення волі строком від семи до дванадцяти років, стан здоров`я підозрюваного, а також те, що він є громадянином Російської Федерації, не працює, не одружений, тобто не має на території України міцних соціальних зв`язків, а тому більш м`який запобіжний захід не забезпечить належної процесуальної поведінки підозрюваного.
Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ч.5 ст.176 КПК України запобіжні заходи у вигляді особистого зобов`язання, особистої поруки, домашнього арешту та застави, відповідно до закону, не можуть бути застосовані до осіб, які підозрюються у вчиненні злочинів, передбачених, зокрема ст.260 КК України.

Як зазначено у п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Україною 17.07.1997 року, нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, як:

b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом;

c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Тому доводи апеляційної скарги захисника щодо відсутності доказів обґрунтованості підозри ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.260 КК України, та про відсутність визначених ч.1 ст.177 КПК України ризиків, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони спростовуються сукупністю наведених доказів, а протиправні дії підозрюваного ОСОБА_7 підпадають під ознаки ст.260 КК України.
Згідно з ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді апеляційний суд має право:

1)залишити ухвалу без змін;

2)скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 31 липня 2018 року - підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального законодавства, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 днів.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.176-178, 183, 196 та ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 31 липня 2018 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 , який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.260 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Луганській області ОСОБА_8 , погоджене заступником начальника відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.260 КК України - задовольнити.

Застосувати стосовно підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме: з 31 липня 2018 року по 28 вересня 2018 року, включно.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3