АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/25/18 Справа № 704/1483/16-к Категорія: ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_3 ,ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ОСОБА_5 ОСОБА_6
з участю прокурораОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_10 на вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 14 лютого 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тальне Черкаської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працює, раніше судимого:

- 20.05.1996 р. Тальнівським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 140 КК України до 2-х років позбавлення волі; на підставі ст. 46-1 КК України відстрочено виконання вироку на 1 рік;

- 06.03.1997 р. Тальнівським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 229-6 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. 31.08.1998 р. звільнений від подальшого відбуття покарання на підставі ст. 3 ЗУ «Про амністію» від 24.07.1998 р.;

- 29.03.1999 р. Тальнівським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 140 КК України до 4 років позбавлення волі. 18.01.2003 р. звільнений Старобабанівською виправною колонією Черкаської області № 92 по відбуттю строку покарання;

- 27.11.2003 р. Тальнівським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. 23.11.2007 р. звільнений Городищенською виправною колонією Рівненської області № 96 по відбуттю строку покарання;

- 09.11.2010 р. Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 122 КК України до 4 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

- 25.01.2011 р. Тальнівським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі; 15.08.2014 р. звільнений Старобабанівською виправною колонією на підставі ухвали Уманського міськрайонного суду від 07.08.2014 р. від подальшого відбуття покарання умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 5 місяців 18 днів, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, й призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 2 роки. На підставі ст. 76 КК України його зобов`язано повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально виконавчої системи.

Цивільний позов задоволено повністю. Стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_11 компенсацію завданої їй матеріальної шкоди в розмірі 16 600 грн., що складається з вартості викрадених коштів та моральної шкоди в розмірі 3 000 грн. Стягнуто в прибуток держави судові витрати при проведенні судових експертиз на загальну суму 3 081 грн. 40 коп. Вирішено долю речових доказів, -

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_9 25 серпня 2016 року близько 16.00 год. в м. Тальне Черкаської області, знаходячись у житловому будинку по АДРЕСА_2 , де проживають ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , допомагаючи ОСОБА_13 в приготуванні їжі, скориставшись відсутністю в будинку вищезазначених осіб, зайшов до кімнати спальні будинку, де з метою викрадення чужого майна, незаконно, умисно, протиправно, повторно, таємно, з корисливих мотивів викрав кошти в сумі 16 600 гривень, які до моменту викрадення знаходились в тумбочці кімнати спальні, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 16 600 гривень.

Він же, 08 вересня 2016 року близько 16:30 години, знаходячись біля території подвір`я, будинковолодіння по АДРЕСА_3 з припаркованого на узбіччі дороги автомобіля марки «Форд Транзіт Д», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні ОСОБА_14 , незаконно, умисно, протиправно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, шляхом відкривання незамкнених на замикаючі пристрої пасажирських дверцят автомобіля здійснив крадіжку коштів в сумі 500 гривень, які на момент крадіжки знаходились на пасажирському сидінні автомобіля, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 500 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 14.02.2017 р. та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винним та засудити за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі без застосування положень ст. 75 КК України. Також просить під час апеляційного розгляду дослідити матеріали, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_9 .

Не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій, прокурор вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому в повному обсязі не врахував положення ст. 370 КПК України, ст. 50, 65 КК України та пункту 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», не в достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину і дані про особу винного. При цьому судом залишено поза увагою те, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зазначає, що суд, посилаючись на пом`якшуючі відповідальність обставини, а саме щире каяття та сприяння в розкритті злочину, не врахував, що ці обставини є загальними, не носять виключний та особливий характер, й з урахуванням всіх матеріалів провадження та особи обвинуваченого не дають підстав для призначення покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України. Зокрема, суд, визнавши обставиною, що пом`якшує відповідальність обвинуваченого, щире каяття, залишив поза увагою, що це поняття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчинення злочину. При цьому з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений не вживав будь-яких дієвих дій по відшкодуванню завданих потерпілій збитків, у зв`язку з чим потерпілою ОСОБА_11 заявлено позов на відшкодування завданої їй матеріальної та моральної шкоди. Тому відсутня пом`якшуюча вину обставина - щире каяття.

Також судом першої інстанції безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, активне сприяння у розкритті злочину, оскільки ОСОБА_9 будь-якої допомоги органам досудового розслідування не надавав.

Крім того, обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, є неодноразово засудженим за вчинення умисних злочинів, у тому числі корисливих, та відбував покарання у виді реального позбавлення волі. Зокрема, постановою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 07.08.2014 р. ОСОБА_9 було звільнено умовно-достроково з наданням йому строку для виправлення та реалізації себе у суспільстві. Однак, обвинувачений не виправдав надану судом довіру та після закінчення строку умовно-дострокового звільнення від призначеного покарання знову вчинив аналогічні умисні кримінальні правопорушення, пов`язані з посяганням на приватну власність громадян.

Також вказує, що посилання суду на позитивну характеристику обвинуваченого є безпідставним, оскільки вона носить формальний характер та жодним чином не зменшує суспільну небезпечність як його самого, так і злочинів, які він вчинив, та не дає підстави для призначення покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.

У судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав з мотивів, які в ній наведені, та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_9 заперечував проти задоволення апеляційної скарги. Вказав, що, на його думку, вирок необхідно скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки стосовно нього на даний час розслідується інше кримінальне провадження, й ці провадження доцільно було б розглянути спільно. Також указав, що в ході нового розгляду мають бути враховані позиції потерпілих, які не мають до нього претензій.

Потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_11 згідно з телефонограмами № 871 від 30.08.2017 та № 902 від 07.09.2017 р. просили проводити апеляційний розгляд цього провадження без їх участі.

За клопотанням прокурора та згодою інших учасників судового розгляду колегією суддів визнано доцільним дослідити дані, які характеризують особу обвинуваченого. Так, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Тальне Черкаської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, освіта середня, не одружений, не працює, раніше неодноразово судимий, що детально указано у вступній частині вироку. Згідно з довідкою Тальнівської центральної районної лікарні від 06.09.2016 р. № 1058-с ОСОБА_9 до лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не звертався (а.м.к.п. 151). Згідно з характеристикою голови Громадського вуличного комітету № 4 м. Тальне за місцем проживання ОСОБА_9 громадський спокій та порядок не порушував, скарг від жителів будинку на нього не надходило, компрометуючими даними вуличний комітет не володіє (а.м.к.п. 149).

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог в повному обсязі не дотримався.

Висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на доказах, досліджених в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та ніким не оскаржується. Це визнається повністю і самим обвинуваченим, який щиро розкаюється.

Однак, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, засудивши ОСОБА_9 , призначив йому покарання, яке не відповідає в повному обсязі вимогам закону, зокрема щодо обґрунтованості застосування судом першої інстанції щодо обвинуваченого положень ст. ст. 75, 76 КК України.

Колегія суддів вбачає обґрунтованими доводи прокурора стосовно того, що виправлення обвинуваченого можливе лише за умови відбування ним покарання у виді позбавлення волі реально. Зокрема, прокурор слушно вказує, що судом першої інстанції недостатньо враховано те, що нові злочини проти власності обвинувачений ОСОБА_9 вчинив, маючи триваючу судимість за інші умисні тотожні й аналогічні злочини проти власності, а також й за інші злочини, зокрема проти здоров`я особи, у зв`язку з чим суд першої інстанції обґрунтовано врахував у вироку у якості обставини, що обтяжує покарання, рецидив злочину, незважаючи на одночасну наявність кваліфікуючої ознаки щодо повторності.

Суд першої інстанції також вірно врахував і щире каяття обвинуваченого та його сприяння розкриттю злочину як обставини, що пом`якшують покарання, що в сукупності з указаним вище рецидивом злочинів, на думку колегії суддів, давало місцевому суду обґрунтовані підстави для визначення обвинуваченому покарання у межах санкції відповідної частини статті КК України, яке відповідає середньому розміру передбаченого в ній покарання, а саме 3 роки позбавлення волі.

Однак, на думку колегії суддів, достатніх підстав для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_9 положень ст. 75 КК України щодо його звільнення від відбування покарання з випробуванням немає.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вбачає, що: враховуючи повторне вчинення обвинуваченим кількох нових умисних злочинів проти власності за наявної триваючої судимості за вчинення інших умисних злочинів проти власності; враховуючи наявність в його діях рецидиву злочинів, адже він вчинив нові умисні злочини, маючи триваючу судимість в тому числі й за злочин проти здоров`я особи за вироком від 09.11.2010 р. Фастівського міськрайонного суду Київської області, що в сукупності вказує на сталу тенденцію вчинення обвинуваченим злочинів у якості джерела доходу, застосування до нього процедури звільнення від відбування покарання з випробуванням є недоцільним, незважаючи навіть на його нейтральну характеристику за місцем проживання та щире каяття.

За таких умов вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від його відбування з ухваленням нового вироку щодо застосування до обвинуваченого покарання без указаного вище звільнення.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 про застосування до нього положень «Закону України «Про амністію у 2016 році» від 24.08.2016 року, колегія суддів вважає необхідним залишити без задоволення, оскільки відповідно до п. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких злочинів.

При цьому, враховуючи, що обвинувачений на даний час перебуває під вартою в іншому кримінальному провадженні, адже в межах цього кримінального провадження запобіжні заходи до нього не застосовувалися, початком строку відбування ним покарання доцільно визначити день ухвалення й, відповідно, набрання чинності цим вироком апеляційного суду стосовно нього. За умови ухвалення стосовно нього у подальшому іншого вироку, розгляд питання про застосування покарань за ними можливий у порядку, передбаченому розділом 8 КПК України.

Тому, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 14 лютого 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням.

Постановити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Строк відбування покарання рахувати з 20 серпня 2018 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржений до Верховного суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Для особи, яка перебуває під вартою, цей строк обчислюється з моменту отримання копії вироку.

Копію вироку вручити сторонам.

Головуючий :

Судді :