Ухвала
17 липня 2018 року

м. Київ
справа № 569/6812/15-к
провадження № 51-2358км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора відділу забезпечення обвинувачення у Верховному Суді управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 про передачу кримінального провадження щодо ОСОБА_6 на розгляд Великої Палати Верховного Суду у кримінальному провадженні № 0000061 щодо ОСОБА_6 , засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 17 червня 2016 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 29 вересня 2016 року, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 367 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн, із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади та зайняттям правоохоронною діяльністю на строк 1 рік 6 місяців.
Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він, працюючи на посаді старшого слідчого відділення Рівненського районного відділу Управління МВС України в Рівненській області, маючи спеціальне звання капітан міліції, будучи службовою особою, що здійснює функції представника влади, та являючись згідно п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу, який відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, 27 лютого 2014 року в період часу орієнтовно з 09 години 50 хвилин до 10 години 15 хвилин в приміщенні прокуратури Рівненського району на вул. Петра Могили, 57 у м. Рівне в порушення вимог статей 1 3, 5 та пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про міліцію», а також вимог пунктів 3.2.2., 3.2.9. «Інструкції з організації реагування органів внутрішніх справ на повідомлення про кримінальні правопорушення, інші правопорушення, надзвичайні ситуації та інші події», затвердженої наказом МВС України № 940 від 22 жовтня 2012 року (відповідно до яких працівник міліції зобов`язаний виявляти, запобігати і припиняти кримінальні правопорушення, вживати з цією метою передбачених чинним законодавством заходів, незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу в разі звернення до нього громадян або службових осіб з заявою чи повідомленням про події, які загрожують особистій чи громадській безпеці, або у разі безпосереднього виявлення таких зобов`язаний вжити заходів до попередження і припинення правопорушень, рятування людей, надання допомоги особам, які її потребують, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події і повідомити про це в найближчий підрозділ міліції), не виконав свої службові обов`язки як працівника міліції через несумлінне ставлення до них.
Так, перебуваючи у вказаний період часу у службовому кабінеті прокуратури Рівненського району та будучи безпосереднім очевидцем вчинення ОСОБА_7 насильницьких дій відносно працівника прокуратури ОСОБА_8 , які виражались у погрозах із публічною демонстрацією предмета, схожого на вогнепальну зброю, висловлюванні брутальних та образливих слів на його адресу, а також протиправного застосування фізичної сили у вигляді удушення шляхом затягування краватки навколо шиї, нанесення поштовху в область грудної клітки та заподіянні кількох ударів у потиличну ділянку голови, внаслідок чого ОСОБА_8 завдано легкі тілесні ушкодження, ОСОБА_6 , несумлінно ставлячись до своїх службових обов`язків, не вжив жодних заходів для припинення вказаного кримінального правопорушення та захисту потерпілого ОСОБА_8 від неправомірного посягання, надання йому допомоги, затримання особи, що вчиняла правопорушення, а надалі для охорони місця події, хоча мав реальну можливість та був зобов`язаний це зробити
Через зазначену бездіяльність ОСОБА_6 було спричинено істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам ОСОБА_8 , що виразилась у вчиненні щодо нього злочину, який об`єктивно можливо було попередити або вчасно припинити, завданні йому ОСОБА_7 фізичного болю та тілесних ушкоджень, а також істотної шкоди державним інтересам, що виразилась у публічному незаконному втручанні в діяльність прокуратури Рівненського району та порушенні процесуальної незалежності ОСОБА_8 як прокурора у кримінальному провадженні, створенні обстановки та умов, що утруднюють виконання вказаною установою своїх функцій, та у підриві авторитету і престижу Міністерства внутрішніх справ України як правоохоронного органу України, до функцій якого належить захист громадян від неправомірних посягань, а також істотної шкоди громадським інтересам, що виразилась у порушенні громадської безпеки та громадського порядку.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження щодо нього за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Зазначає, що суди не взяли до уваги відсутність заподіяної злочином шкоди, яка б виражалась у матеріальному еквіваленті, що, на думку засудженого, свідчить про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ст. 367 КК України, посилається на недопустимість доказів, а суд апеляційної інстанції усупереч вимогам ст. 404 КПК України безпосередньо доказів не дослідив.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 до початку розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 судом касаційної інстанції подала до суду клопотання про передачу кримінального провадження щодо ОСОБА_6 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Прокурор у клопотанні зазначає, що у постанові Верховного Суду України (далі ВСУ) від 27 жовтня 2016 року № 5-99кс16 дано аналіз внесених змін до пункту 3 примітки до ст. 364 КК України на підставі Закону України від 13 травня 2014 року № 1261-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України», які змінили поняття «істотної шкоди» як ознаки складів злочинів, передбачених статтями 364, 364-1, 365, 365-2, 367 КК України, що призвело до часткової декриміналізації. Крім того, прокурор вказує, що зазначене кримінальне провадження порушує виключні правові проблеми, які мають значення для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Мотиви Суду
У відповідності з вимогами ч. 5 ст. 434-1 КПК України суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Так, з матеріалів кримінального провадження та копій судових рішень убачається, що ОСОБА_6 визнаний винуватим судом у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, а саме у скоєнні службової недбалості, тобто невиконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним та громадським інтересам.
Однак, п. 3 примітки до ст. 364 КК України (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року) передбачено, що істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367, якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Законом № 1261-VII від 13 травня 2014 року пункт третій примітки ст. 364 КК України викладено в іншій редакції, а саме, істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Тобто, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 367 КК України, до того часу, як були внесені зміни у п. 3 примітки ст. 364 КК України, однак на час постановлення судами оскаржуваних рішень пункт 3 примітки був викладений в іншій редакції.
Відповідно до змісту постанови ВСУ від 27 жовтня 2016 року зазначено, що Суд вважає, що незастосування нової редакції примітки 3 до статті 364 КК України, що виникла на підставі Закону № 1261-VII, до кримінально-правових ситуацій, які виникли раніше, становитиме порушення ст. 58 Конституції України та ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Однак, за конкретних обставин справи, наслідки нематеріального характеру, які піддаються грошовій оцінці (реальна шкода), та відповідно до такої оцінки досягли встановленого розміру («істотної шкоди» чи «тяжких наслідків») із заподіянням шкоди охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина, можуть бути із: спричинення фізичної шкоди витрати на лікування чи протезування потерпілої особи; порушення законних прав та інтересів громадян витрати на відновлення таких прав (виплати незаконно взятому під варту чи ув`язненому або незаконно звільненому з роботи чи навчання, відшкодування за невиконання судового рішення, компенсацію шкоди від поширення відомостей, які ганьблять особу тощо); політичної шкоди (витрати на проведення нових виборів та заходів антитерористичного характеру тощо); організаційної шкоди (витрати на відновлення роботи установи).
При цьому орієнтація лише на кількісний (вартісний) показник виміру істотної шкоди, заподіяної злочинами, передбаченими статтями 364, 365 КК України, призводить до принаймні двох різних підходів у правозастосуванні, один з яких, власне, й полягає в формальному підході до визначення шкоди як істотної лише за вартісним показником. Однак існують правовідносини, які відбуваються поза межами вартісного виміру, де визначити матеріальний еквівалент порушених прав неможливо.
Так, ВСУ, мотивуючи своє рішення, вказав, що диспозиція ч. 1 ст. 364 і ч. 1 ст. 365 КК України, якими передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру). ВСУ зазначив, що у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру, на думку суду, має бути належним чином підтверджено і не викликати сумніву (у тому числі цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликати сумніву.
Проте, як зазначено прокурором у клопотанні, таке визначення може відбуватися лише на підставі судового рішення, яке набрало законної сили, чи рішення міжнародної судової установи. У першому випадку національний суд може не погодитися із розміром шкоди і взагалі з її наявністю, оскільки для її встановлення слід визнати вину службової особи (що неможливо, виходячи з пункту 3 примітки до ст. 364 КК України). Другий випадок може зайняти значний проміжок часу між подіями, що передували зверненню людини до міжнародної судової установи і ухваленням остаточного рішення. При цьому, прокурором звернуто увагу на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Швидка проти України», коли Європейський суд констатував порушення Україною, зокрема, ст. 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, щодо події, яка відбулася у 2011 році, а рішення Європейського суду про зобов`язання держави виплатити заявниці моральну шкоду у розмірі 5 000 євро набрало статусу остаточного 30 січня 2015 року.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 містить виключну правову проблему, а тому підлягає передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Керуючись ч. 5 ст. 434-1, ст. 434-2 КПК України, Суд
постановив:
Клопотання прокурора відділу забезпечення обвинувачення у Верховному Суді управління підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 задовольнити.
Передати кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2