11-кп/775/340/2018(м)
265/8747/17

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Донецької області в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Маріуполя Донецької області, громадянина України, який має середню-технічну освіту, пенсіонера, одруженого, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, який мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з відбуванням у кримінально-виконавчій установі закритого типу. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 3 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені судом обов`язки. Стягнувши з ОСОБА_5 на користь держави в особі Маріупольської міської ради витрати на лікування потерпілого від злочину в сумі 7905,42 гривень. Вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, 14 жовтня 2017 року приблизно о 17 годині ОСОБА_5 , знаходячись у приміщенні столярної майстерні, яка розташована за адресою: місто Маріуполь Донецької області, Лівобережний район вулиця Алмазна будинок №45, будучи в стані алкогольного сп`яніння, в ході сварки, що виникла на ґрунті особистих неприязних стосунків з раніш знайомим ОСОБА_7 , переслідуючи мету спричинення тяжких тілесних ушкоджень, утримуючи у правій руці ніж, стоячи біля ОСОБА_7 умисно завдав останньому один удар ножем в область тулубу, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді: приникаючого колото-різаного поранення грудної клітини справа в проекції IV-V міжребер`я по середньо-ключичній лінії в плевральну порожнину з пошкодженням середньої долі правої легені, що ускладнилося гемопневмоторексом справа (в плевральній порожнині близько 200мл крові), які по ступеню тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент спричинення.

Таким чином, ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 121 КК України, - умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та визнати ОСОБА_5 винним у скоєнні злочину, передбаченого ст.. 124 КК України. Звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за скоєння злочину, передбаченого ст. 124 КК України, на підставі ст.ст. 12, 46 КК України. Вважає вирок суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції по винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджується наявними у матеріалах провадження доказами.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винним ОСОБА_5 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та відповідно кваліфікував його дії.

Колегія суддів зазначає, що хоча обвинувачений не визнає вини в скоєному ним злочині, однак перевіривши матеріали кримінального провадження колегією суддів встановлено, що вина обвинуваченого повністю підтверджується доказами, які містяться в матеріалах провадження, а саме:

- поясненнями потерпілого ОСОБА_7 з яких вбачається, що з обвинуваченим ОСОБА_5 раніше знайомий, між ними існує тривалий конфлікт з приводу зайнятих грошей. До вказаних в обвинувальному акті подій вони не зустрічались протягом декількох років. 14 жовтня 2017 року вживав спиртні напої, протягом дня випив приблизно 1 літр горілки, після чого вирішив відвідати ОСОБА_5 .. Прийшовши до майстерні продовжив вживати спиртні напої, присутні знайомі ОСОБА_5 залишили їх на одинці, в якийсь момент розмова знов зайшла за зайняті гроші, конфлікт поновився, не виключає, що міг висловитися нецензурно на адресу ОСОБА_5 та його доньки, обставини сварки не пам`ятає через сильне алкогольне сп`яніння. Дійсно, сидячи за столом разом з ОСОБА_5 він наніс йому один удар взутою ногою по коліну, після чого став вставати, а подальші події взагалі не пам`ятає, не виключає, що намагався завдати ще удар ОСОБА_5 але точно сказати не може. Чим обвинувачений наніс йому удар в груди не знає, після удару ОСОБА_5 намагався вибачитися та пропонував викликати швидку медичну допомогу на що він відмовився. Через нетривалий час приїхала дружина та донька обвинуваченого, яка обробила йому рану. Після чого, він пішов до дому та ліг спати. Опівночі став відчувати себе дуже погано, почав втрачати свідомість, дружина викликала медичну допомогу, його було госпіталізовано до лікарні.

- висновком судово-медичного експерта №1168 від 08 листопада 2017 року, на підставі вивчених медичних документів ОСОБА_7 , тілесні ушкодження, виявлені у нього при зверненні по медичну допомогу, утворилися в результаті однієї дії колючо-ріжочого предмета, можливо в зазначений термін, при описаних обставинах постанови і по ступеню тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент спричинення.

- висновком судово-медичного експерта №1217 від 23.11.2017 року відповідно до якого тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_7 найбільш імовірно утворилися в результаті дії колюче-ріжучого предмета, яким міг бути клинок ножа із пластиковою рукояткою коричневого кольору, малоймовірно від дії клинка ножа із пластиковою рукояткою чорного кольору та вкрай малоймовірно від дії клинка ножа із пластиковою рукояткою білого кольору.

- висновком судово-медичного експерта №1212 від 15.11.2017 року відповідно до якого будь яких тілесних ушкоджень у ОСОБА_5 при огляді не виявлено.

- поясненнями свідка ОСОБА_8 , з яких вбачається, що в жовтні 2017 року приблизно між 18 та 19 годиною точної дати та часу не пам`ятає їй зателефонувала мати ОСОБА_9 та попросила поїхати до батька обвинуваченого ОСОБА_5 в майстерню, коли вона приїхала батька вийшов на вулицю, а раніш малознайомий потерпілий ОСОБА_7 сидів на дивані в кімнаті будинку, останній підняв свій светр та вона побачила рану в області грудної клітини з якої йшла кров, вона обробила рану і запропонувала відвезти потерпілого до лікарні але він відмовився, на його прохання вона його підвезла до зупинки ринок Київський. Про те, що трапилось їй відомо виключно зі слів матері, яка пояснила, що ОСОБА_7 отримав поранення під час сварки з батьком.

- поясненнями свідка ОСОБА_9 , з яких вбачається, що 14 жовтня 2017 року вона була вдома, приблизно о 16 годині точніше вона не пам`ятає їй подзвонив чоловік обвинувачений ОСОБА_5 та намагався з`ясувати, як йому викликати швидку медичну допомогу для раніш їй знайомого ОСОБА_7 .. Вона подзвонила доньці та разом з нею приїхала в будинок АДРЕСА_2 . Чоловік був на вулиці, а ОСОБА_7 сидів в будинку, якому донька обробила рану в області грудної клітини. На пропозицію звернутися до медичної установи потерпілий відмовився та попросив підвести його, що і зробила донька. ОСОБА_5 пізніше пояснив, що ОСОБА_7 прийшов у стані алкогольного сп`яніння до майстерні, ображав його та їх доньку, поводив себе дуже зухвало, зі слів чоловіка він і сам не зрозумів як завдав удар ножем. Більше з цього приводу їй нічого невідомо.

- протоколом проведення слідчого експерименту від 07.11.2017 року в період часу з 11:50 до 13:20 години за участю потерпілого ОСОБА_7 , в ході якого останній на місці події вказував, що 14.10.2017 року приблизно о 17:00 він знаходився в кімнаті АДРЕСА_3 сидів за столом на табуреті біля дивану на якому сидів обвинувачений ОСОБА_5 , у них виникла сварка, вони почали один одного ображати, знаходячись в зазначеному положенні сидячи він завдав удар своєю взутою ногою по нозі ОСОБА_5 в область колінного суглоба зліва, після чого встав з табурета, ОСОБА_5 також став підійматись з дивана та стоячи праворуч наніс йому один удар ножем, який знаходився в правій руці, в область передній частини грудної клітини. Після цього будь яких інших ударів не він, не ОСОБА_5 один одному не наносили.

- протоколом слідчого експерименту від 10.11.2017 в період часу з 11:05 до 12:20 години за участю підозрюваного ОСОБА_5 , в ході якого останній на місці події вказував, що 14.10.2017 року приблизно о 17:00 він знаходився в кімнаті АДРЕСА_3 сидів за столом на дивані біля нього на табуреті сидів потерпілий ОСОБА_7 , знаходячись в зазначеному положенні потерпілий завдав йому удар своєю взутою ногою в область колінного суглоба зліва, після чого встав з табурета, та почав в його бік замахуватись рукою, він також став підійматись з дивана та стоячи праворуч наніс один удар ножем, який знаходився в правій руці, в область передньої частини грудної клітини. Будь яких інших ударів не він, не ОСОБА_7 один одному не наносили. Удар ножем наніс захищаючись оскільки вважав, що ОСОБА_7 встає та замахується рукою для нанесення йому тілесних ушкоджень. Ніж яким було завдано удар лежав на столі за яким вони сиділи.

- додатковим висновком судово-медичного експерта №1244 від 05.12.2017 року, відповідно до якого тілесні ушкодження у ОСОБА_7 могли утворитися при обставинах на які вказує підозрюваний ОСОБА_5 при додатковому допиті у якості підозрюваного від 10.11.2017 та при проведенні слідчого експерименту за його участю.

Також вина ОСОБА_5 підтверджується й іншими письмовими доказами які містяться у матеріалах кримінального провадження.

Крім того, сам обвинувачений ОСОБА_5 не спростовує того, що коли потерпілий наніс йому удар ногою в коліно та став замахуватись на нього рукою, то він наніс потерпілому один удар в область грудної клітини кухонним ножем.

Проаналізувавши всі вищеперераховані докази в сукупності колегія суддів приходить до висновку, що вина ОСОБА_5 доведена в повному обсязі та підтверджується матеріалами кримінального провадження, за наведених у вироку обставин, а дії обвинуваченого кваліфіковані правильно, а саме за ч.1 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння.

Посилання сторони захисту на те, що дії ОСОБА_5 кваліфіковані неправильно та те, що дії останньої необхідно кваліфікувати за ст. 124 КК України, являються необґрунтованими та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (частина третя статті 36).

Право на необхідну оборону виникає лише тоді, коли суспільно небезпечне посягання викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання. Втім, стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди.

При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

Відповідно до п.7 Постанови Пленуму ВСУ №1 від 26.04.2002 року Про судову практику у справах про необхідну оборону, слід відрізняти необхідну оборону від уявної, під якою розуміється заподіяння шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, але особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, помилково припускала наявність такого посягання. При уявній обороні кримінальна відповідальність за заподіяну шкоду виключається лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала й не могла усвідомлювати помилковість свого припущення. Питання про те, чи дійсно в особи були підстави для помилкового висновку про наявність суспільно небезпечного посягання, вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. Якщо ж особа в обстановці, що склалася, не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковість свого припущення щодо реальності суспільно небезпечного посягання, але перевищила межі захисту, який потрібно було застосувати, її дії мають розцінюватись як перевищення меж необхідної оборони. У такому разі кримінальна відповідальність можлива лише за ст.118 і ст.124 КК

З матеріалів кримінального провадження та вироку суду вбачається, що між обвинуваченим ОСОБА_5 і потерпілим ОСОБА_7 під час вживання спиртних напоїв виник словесний конфлікт, що переріс у взаємні нецензурні образи. Сторонніх очевидців безпосереднього нанесення удару ОСОБА_7 не було. Сам ОСОБА_5 вказував, що ОСОБА_7 , який перебував у стані сп`яніння, після удару в область коліна, як йому здалося, намагався нанести йому ще удар рукою, він ухиляючись схопив у праву руку ніж, що був поруч на столі, після чого відразу наніс удар цим ножем в область грудної клітини потерпілого.

Частина 4 ст. 37 КК України встановлює, що у випадках, коли особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати факт відсутності реального суспільно-небезпечного посягання, вона несе кримінальну відповідальність за заподіяння шкоди через необережність.

Це правило має застосовуватись лише для випадків, коли виникли певні об`єктивні обставини, які могли створити враження про наявність посягання, але особа проявила легковажність чи недбалість в оцінці ситуації і внаслідок цього помилково вжила заходів захисту від неіснуючого посягання. Якщо ж обставин, які хоча б частково виправдовували помилку, допущену особою в оцінці ситуації, не було, і особа не лише могла, але й повинна була в обставинах, що склались, усвідомити відсутність суспільно небезпечного посягання, то положення про уявну оборону щодо такої особи не застосовуються і вона має нести кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду на загальних підставах.

Приймаючи до уваги наведене колегія суддів вважає, що позиція захисту, про те, що обвинувачений ОСОБА_5 отримавши в ході сварки з потерпілим удар від нього в область коліна, міг перебувати у стані уявної оборони коли завдав йому ножем удар у відповідь, є необґрунтованою, оскільки аналіз сукупності доказів свідчить про те, що ОСОБА_5 не лише міг, але й повинен був в обстановці, що склалася, усвідомити відсутність суспільно небезпечного посягання з боку потерпілого ОСОБА_7 , а тому положення про уявну оборону щодо обвинуваченого не можуть застосовуватися і він повинен нести кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду на загальних підставах, тобто покарання повинно бути призначено за ч.1 ст. 121 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , судом першої інстанції правильно враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання та задовільні характеристики, на диспансерних обліках не перебуває, пенсіонер, повністю відшкодував завдану злочином шкоду, примирився з потерпілим однак, скоїв злочин у стані алкогольного сп`яніння, що судом прийнято, як обставину, що обтяжує покарання, та призначив необхідне і достатнє покарання передбачене санкцією інкримінованої статті.

Крім того, судом першої інстанції правильно прийнято до уваги та враховано особу винного, його стан здоров`я, а також те, що ОСОБА_5 має постійне місце проживання, за яким характеризується задовільно, повністю відшкодував потерпілому завдану шкоду та примирився з ним, та на підставі наведених обставини прийшов до правильного висновку про можливість звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням у відповідності з ст.ст. 75, 76 КК України.

У зв`язку з вищезазначеним, колегія суддів не знаходить підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції, так як він являється справедливим, законним та обґрунтованим, суттєвих порушень кримінального процесуального закону не виявлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 24 квітня 2018 року щодо ОСОБА_5 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку в Касаційний кримінальний суд Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді: