КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/432/2018 Категорія КК: ч.2 ст.186 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченої: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0011601 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_10 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 15 травня 2018 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця Черкаської області, м. Кам`янка, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2
уродженки м. Києва, українки громадянки України, освіта середня, не заміжньої, яка має доньку 2012 р.н., не працює, зареєстрована та проживає в АДРЕСА_3 , раніше судима:

13.01.2014 Ленінським районним судом м. Харкова за ст. 185 ч. 1, 185 ч. 2, 190 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі; звільнилась з місць позбавлення волі 31.08.2015 по відбуттю покарання;

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 186 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 15 травня 2018 року ОСОБА_10 визнано винуватим за ч. 2 ст. 186 КК України призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Строк покарання ухвалено рахувати з 04 жовтня 2016 року зарахувавши в строк відбуття покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України знаходження під вартою по 21 червня 2017 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

ОСОБА_9 визнано винуватою за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено їй покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Строк покарання ухвалено рахувати з 04 жовтня 2016 року зарахувавши в строк відбуття покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України знаходження під вартою до 21 червня 2017 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, 04.10.2016 р. обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 перебуваючи разом на Вокзальній площі, 1 в м. Києві, помітили раніше незнайомого їм гр. ОСОБА_11 та у них виник спільний злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна. Діючи спільно і узгоджено, вступивши між собою в злочинну змову, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , маючи на меті відкрите викрадення чужого майна, а обвинувачена ОСОБА_9 також і повторно, розподілили між собою злочинні ролі і приблизно о 18.30. цього ж дня , тобто 04.10.2016 обвинувачена ОСОБА_9 підійшла до ОСОБА_11 .

При цьому, остання стала вимагати повернення у потерпілого ОСОБА_11 неіснуючого боргу. В свою чергу, ОСОБА_10 , виконуючи відведену йому роль, перебуваючи поруч, почувши відмову потерпілого, підійшов до нього та двічі своєю рукою наніс удар кулаком в обличчя останнього, спричинивши йому фізичного болю йому і тим самим застосувавши насильство, що не є небезпечним для життя здоров» я потерпілого.

Продовжуючи свої спільні злочинні дії ,направлені на відкрите викрадення чужого майна, обвинувачена ОСОБА_9 , діючи відповідно до своєї ролі, залізла своєю рукою в ліву кишеню куртки потерпілого, звідки відкрито викрала належне йому майно, а саме: мобільний телефон марки «Нокіа 1280», вартістю 120 гривень із сім-карткою мобільного оператора «Водафон», вартістю 50 гривень.

Потерпілий ОСОБА_11 став вимагати від ОСОБА_9 повернути йому телефон, але вона з метою подолання опору потерпілого та утримання викраденого майна нанесла декілька ударів в область обличчя ОСОБА_11 , чим спричинила йому фізичний біль.

Після чого обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , утримуючи при собі вищевказане викрадене майно з місця вчинення злочину зникли, завдавши своїми діями матеріальну шкоду на загальну суму 170 гривень.

Не оспорюючи фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції та викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчинені нею кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій, а також не оспорюючи правильність призначеного покарання, адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, у якій просить змінити вирок суду та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати обвинуваченій ОСОБА_12 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 04 жовтня 2016 року до моменту прийняття рішення за даною апеляційною скаргою з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

Вважає, що вирок суду підлягає зміні в зв`язку з незастосуванням судом вимог ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року, а тому на підставі вказаного закону ОСОБА_12 необхідно зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, суд першої інстанції ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_12 рахував строк покарання з 04.10.2016 року, зарахувавши в строк відбування покарання відповідно до ст. 72 ч. 5 КК України знаходження під вартою лише до 21.06.2017 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В той же час, на момент затримання ОСОБА_12 у даному кримінальному провадженні, а саме станом на 04.10.2016 року діяв закон, а саме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, якою було передбачено зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На момент постановлення вироку в даному провадженні, тобто станом на 15 травня 2018 року, в зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2017 р., /27-28/, стор. 136, стаття 313) від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, що набрав чинності 21 червня 2017 р., частину 5 статті 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом до строку покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті».

Таким чином, ч.5 ст.72 в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року, що була чинною на день ухвалення вироку, погіршує становище засуджених осіб у питанні зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання, оскільки зарахування за цим законом провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, у той час, коли ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року таке зарахування проводилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Тому, враховуючи те, що у даному провадженні обвинувачена ОСОБА_12 утримується в умовах попереднього ув`язнення з 04 жовтня 2016 року і оскаржуваним вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 15 травня 2018 року запобіжний захід відносно ОСОБА_12 у виді утримання під вартою було залишено без змін до вступу вироку в законну силу, застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017 погіршуватиме становище засудженої, а тому в силу вимог ч.2 ст.5 КК України вказаний закон не може бути застосовано.

Отже, у даному випадку щодо обвинуваченої ОСОБА_12 необхідно застосувати ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015, згідно з якою зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Від захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 надійшла апеляційна скарга, у якій він просить змінити вирок суду та відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 р., зарахувати ОСОБА_10 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з 04.10.2016 р. до дня набрання вироком законної сили.

Вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що в оскаржуваному вироку Солом`янський районний суд м. Києва зарахував в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі лише з 04.10.2016 р. по 21.06.2017 р. При цьому час перебування обвинуваченого під вартою з 22.06.2017 р. по день набрання вироком законної сили не був зарахований судом у строк відбуття призначеного покарання. Таким чином, судом було порушено вимоги ч.2 ст.4 КК України.

Злочин обвинуваченим ОСОБА_10 був вчинений 04.10.2016 р. В зазначений час діяли положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 р., яка передбачала зарахування попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Отже, в даному кримінальному провадженні щодо обвинуваченого мають застосовуватися положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 р. незалежно від часу прийняття судом рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг, розглянувши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_10 підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні частково з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:

1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;

2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;

3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;

4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, злочин обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_9 був вчинений 04 жовтня 2016 року, коли діяли положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яка передбачала зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Враховуючи, що обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_10 утримуються під вартою в умовах попереднього ув`язнення з 04 жовтня 2016 року і вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 15 травня 2018 року запобіжні заходи відносно них у виді утримання під вартою було залишено без змін до вступу вироку в законну силу, застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18 травня 2017 року погіршує становище обвинувачених, а тому в силу вимог ч. 2 ст. 5 КК України вказаний закон не може бути застосовано.

Отже, захисниками в апеляційних скаргах обґрунтовано зазначено, що ч. 5 ст. 72 в редакції Закону України №2046-VIII від 18 травня 2017 року, що була чинною на день ухвалення вироку, погіршує становище засуджених осіб у питанні зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання, оскільки зарахування за цим законом провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, у той час, коли ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року таке зарахування проводилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_10 про необхідність зміни вироку суду та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахування обвинуваченим у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04 жовтня 2016 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі, є законними, обґрунтованими та підлягають задоволенню.

За таких обставин вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 15 травня 2018 року необхідно змінити частково та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати у строк відбування покарання строк тримання ОСОБА_12 та ОСОБА_10 під вартою з 04 жовтня 2016 року по 18 жовтня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Звільнити ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від подальшого відбування покарання у зв`язку з повним відбуттям покарання, призначеного за вказаним вироком Солом`янського районного суду міста Києва, запобіжні заходи у виді тримання під вартою скасувати.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 задовольнити. Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 15 травня 2018 року у кримінальному провадженні №0011601 щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України змінити частково, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати у строк відбування покарання строк тримання ОСОБА_12 під вартою з 04 жовтня 2016 року по 18 жовтня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_10 задовольнити. Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 15 травня 2018 року у кримінальному провадженні №0011601 щодо ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України змінити частково, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати у строк відбування покарання строк тримання ОСОБА_10 під вартою з 04 жовтня 2016 року по 18 жовтня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від подальшого відбування покарання у зв`язку з повним відбуттям покарання, призначеного за вказаним вироком Солом`янського районного суду міста Києва, запобіжні заходи у виді тримання під вартою скасувати.

Звільнити ОСОБА_9 з-під варти в залі суду.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Повний текст ухвали апеляційного суду буде оголошено об 11 год. 15 хв. 22 жовтня 2018 року.

Судді:

__________________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4