Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-сс/781/349/18 Слідчий суддя ОСОБА_1
Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.08.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду міста Кіровограда від 17 серпня 2018 року, якою щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мала Виска, Маловисківського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, одруженого, з середньою освітою, зі слів - утримує вагітну дружину, зареєстрований: АДРЕСА_1 , фактично проживає: АДРЕСА_2 ,на даний час у Центрально-міському суді розглядається кримінальне провадження № 0003771 стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України, по якому він також з 19.05.2014 року оголошений у розшук,
застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006795, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК Українистроком на 43 дні, а саме: з 12 години 00 хвилин 17 серпня 2018 року до з 12 години 00 хвилин 28 вересня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Слідчий СВ Кропивницького відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді Кіровського районного суду міста Кіровограда з клопотанням, у кримінальному провадженні № 20006795, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_8 , підозрюваного у вчинені кримінальних правопорушень, передбаченого передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України.
В обґрунтування клопотання зазначив, що в провадженні СВ Кропивницького відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області знаходяться матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 20006795,за ознаками кримінальних правопорушень, передбаченого передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України.
Органом досудового розслідуванням ОСОБА_8 , повідомлено про підозру в тому, що він 21.08.2014 року зняв на два дні квартиру АДРЕСА_3 , після чого через мережу Інтернет розмістив оголошення про оренду цього ж житла помісячно, внаслідок обману заволодів грошовими коштами : ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 які внесли передоплату за найм житла.

Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду міста Кіровограда від 17 серпня 2018 рокузадоволено частково вищевказане клопотання слідчого та щодо підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком 43 дні.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що дії підозрюваного характеризуються як сплановані, ретельно обдумані. Підозрюваний соціально не адаптований, не має законного джерела одержання доходу чи/або заробітної плати, втрачає сталі соціальні зв`язки, раніше не судимий, але стосовно нього Центрально-міського районний суд м. Кривого Рогу, починаючи з 2014 року розглядає обвинувальний акт за аналогічний корисливий злочин, передбачений ч.1 ст. 190 КК України, та ухвалою того ж суду від 19.05.2014 року оголошений в розшук, тобто ОСОБА_8 змінює тимчасові місця проживання.
Також враховуючи тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_8 у разі визнання його винним до 3 років позбавлення волі, що стане підставою для продовження можливого переховування від слідства та суду чи повторного оголошення розшуку одночасно у двох кримінальних провадженнях, по яким неможливо прийняти процесуальні рішення через його неявки останні чотири роки.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 просить скасувати вище зазначити ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою його підзахисному.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що посилання слідчого судді на положення ч.5 ст.280 КПК України, як на підставу легітимності винесення сказаних процесуальних рішень поза строками досудового розслідування, на переконання захисту є незаконним, так як вказана норма дозволяє проведення поза строками досудового розслідування лише дій спрямованих на встановлення місцезнаходження підозрюваного, натомість клопотання про застосування запобіжного заходу не має нічого спільного із встановленням місця знаходження підозрюваного.
Крім того, в судовому засіданні стороною обвинувачення не надавалась суду постанова про відновлення досудового розслідування, що свідчить про те, що оскаржувана ухвала також винесена поза строками досудового розслідування, встановленими ст. 219 КПК.
Разом з цим, на переконання захисту в ході розгляду вказаного клопотання слідчий суддя, однобічно дослідив матеріали кримінального провадження, та з власної ініціативи витребував та долучив до матеріалів справи ухвалу Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу від 19.05.2014 року. Посилання слідчого судді на положення ч.4 ст. 193 КПК України, як на підставу вчинення вказаних дій, на переконання захисту є незаконним, мак як норма вказаної статі передбачає право слідчого судді лише дослідити, будь-які матеріали, натомість не дозволяє витребування їх з власної ініціативи, користуючись своїм службовим становищем, яке надає безперешкодний доступ до повних текстів судових рішень в ЄДСР.
Звертає увагу суду на той факт, що вказаний запит на зазначене судове рішення був зроблений слідчим суддею ОСОБА_1 , біля 12:40 год., 17.08.2018 року (дата та час входу у систему оголошені в судовому засіданні), тобто через 40 хвилин після фактичного затримання підозрюваного у м. Кривий Ріг і майже за півтори години до складання протоколу затримання та фактичної доставки до суду для розгляду клопотання. Вказані факти на переконання захисту свідчать про упередженість Суду на користь сторони обвинувачення при розгляді вказаного клопотання.
Крім того, вказане судове рішення було долучено до матеріалів справи з порушенням ч.2 ст. 184 КПК України та порушило право на захист підозрюваного ОСОБА_8 , так як позиція захисту ґрунтувалась на неможливості застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, виходячи з вимог п.3 ч.2 ст. 183 КПК України.

Вислухавши доповідача, підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили відмовити у задоволенні клопотання слідчого, прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 183 ч. 1, 2 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину;
Згідно ст. 177 ч. 1 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути розбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.
Згідно ст. 6 ч. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Проте, враховуючи обставини справи, апеляційний суд вважає, що по справі наявні реальні ознаки справжнього суспільного інтересу, який, не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи підозрюваного. При цьому колегія суддів оцінює суворість можливого покарання ОСОБА_8 та визнає за реальну небезпеку можливість його ухилення від правосуддя у разі зміни, обраного щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Вищезазначені обставини є виправданими та необхідними елементами (ризиками), що визначають та виправдовують потребу в триманні підозрюваного під вартою. Підстав для обрання більш м`якого запобіжного заходу не вбачається.

Під час апеляційного розгляду сторона захисту вказувала, що ухвала слідчого судді винесена поза межами строку досудового розслідування та слідчий суддя з власної ініціативи витребував та долучив з власної ініціативи судові рішення.

Однак, відповідно до довідки про рух кримінальних проваджень кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006795, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України провадження відновлено 17.08.2018 року, а саме в день звернення слідчим з клопотання про застосування запобіжного заходу.
Що стосується судових рішень, які долучив слідчий суддя, необхідно зазначити наступне.
Як вбачається з клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий безпосередньо зазначав про те, що Центрально-міського районним судом м. Кривого Рогу, починаючи з 2014 року розглядає обвинувальний акт за аналогічний корисливий злочин, передбачений ч.1 ст. 190 КК України, та ухвалою того ж суду від 19.05.2014 року оголошений в розшук.
Разом з цим, матеріали клопотання слідчого містять лише витяги з ЄДРСР ухвал Центрально-міського районним судом м. Кривого Рогу (а.с. 38-41), відомості з яких може отримати будь-яка особа.
Таким чином, враховуючи вищезазначені обставини колегія суддів приходить до висновку про те, апеляційні вимоги захисту є такими, що не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.
Також колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру. Крім того, слідчий суддя на стадії обрання запобіжного заходу не перевіряє правильність кваліфікації дій підозрюваного, наявність та достатність доказів для визнання вини чи питання допустимості доказів.
Так, у справі «Феррарі-Браво проти Італії» від 14.03.1984 року ЄСПЛ вказав, що комісія наголошує, що питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою.
Так, на думку колегії суддів, слідчий суддя задовольняючи подання слідчого та застосовуючи відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обґрунтовано зазначив, про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, так і про існування ризиків запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та суду; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного у цьому ж кримінальному провадженні; вчинити інше кримінальне правопорушення.
Дані обставини свідчать про наявність передбачених законом підстав для застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу.
Крім того, відмовляючи апелянту у задоволенні його апеляційної скарги колегія суддів враховує обставини, визначені у ч. 1 ст. 178 КПК України, а саме: повідомлення ОСОБА_8 за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, вагомість наявних доказів цього (протоколами допиту потерпілих, протоколом допиту свідка, протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками).

Також, кримінальне правопорушення в якому підозрюється ОСОБА_8 за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України є: повторними, умисними, корисливими, невеликої та середньої тяжкості, посягає на приватну власність, розмір заподіяних збитків за останні чотири роки не відшкодовано, діяння мали ознаки злочинного промислу.

Сукупність обставин в яких підозрюється ОСОБА_8 та його особистість істотно підвищує ступінь і характер суспільної небезпеки діянь, оскільки стосовно нього Центрально-міського районний суд м. Кривого Рогу, починаючи з 2014 року розглядає обвинувальний акт за аналогічний корисливий злочин, передбачений ч.1 ст. 190 КК України, та ухвалою того ж суду від 19.05.2014 року оголошений в розшук.

Таким чином, враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, що їх передбачено ст. 177 КПК України, а також зважаючи на дані матеріалів клопотання, колегія суддів переконана у необхідності застосування по відношенню до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання його під вартою, так як наявні у матеріалах клопотання дані підтверджують наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що у разі обрання відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, вказане не забезпечить на початковому етапі досудового розслідування та у подальшому, належного виконання останнім його процесуальних обов`язків і надасть йому змогу ухилятися від кримінальної відповідальності, вчинити інше кримінальне правопорушення.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 необхідно залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду міста Кіровограда від 17 серпня 2018 року, якою підозрюваному застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком 43 дні, а саме: з 12 години 00 хвилин 17 серпня 2018 року до з 12 години 00 хвилин 28 вересня 2018 року, залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 183, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду міста Кіровограда від 17 серпня 2018 року, якою підозрюваному ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 0006795, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК Українистроком на 43 дні, а саме: з 12 години 00 хвилин 17 серпня 2018 року до з 12 години 00 хвилин 28 вересня 2018 року,- залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду є остаточною і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4