Справа № 134/427/15-к
Провадження №11-кп/772/414/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 травня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 на ухвалу Томашпільського районного суду Вінницької області від 24 січня 2018 року, якою клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні №000008 по обвинуваченню ОСОБА_9 за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та ОСОБА_8 за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України задоволено даний обвинувальний акт повернуто прокурору,

в с т а н о в и в :

Досудовим розслідуванням встановлено, що за результатами виборів депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів, які відбулись 31 жовтня 2010 року, ОСОБА_9 обрано Савчинським сільським головою Крижопільського району Вінницької області.
Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський голова є посадовою особою територіальної громади села.
Згідно п.1 та п.13 ч.6 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський голова забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади, та є розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою.
Враховуючи викладене, ОСОБА_9 постійно здійснює функцію представника місцевого самоврядування, а також обіймає в органах місцевого самоврядування посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто відповідно до вимог ч.3 ст.18 КК України є службовою особою.
Водночас ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», визначено, що посадові особи місцевого самоврядування є суб`єктами відповідальності за корупційні правопорушення.
10 жовтня 2013 року між Савчинським сільським головою ОСОБА_9 та директором МКСП «Шляхобуд» ОСОБА_8 , було укладено підрядний контракт № 10 за умовами якого, підрядник в жовтні 2013 року зобов`язується виконати роботи по поточному ремонту автомобільної дороги по вул. Кармелюка в с. Савчино Крижопільського району Вінницької області, вартість яких складає 4153 грн. Крім того, ст.15.5 контракту передбачено його дію до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, але не пізніше 31 грудня 2013 року.
Цього дня у с. Савчино Крижопільського району Вінницької області ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що вищевказані роботи не виконані, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, зловживаючи службовим становищем, всупереч інтересам територіальної громади, спричинив розтрату чужого майна на користь МКСП «Шляхобуд», шляхом видачі ним, як службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, а саме акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (та витрати) за жовтень 2013 року, зміст яких повністю не відповідає дійсності.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір ОСОБА_9 передав вищевказані неправдиві офіційні документи головному бухгалтеру Савчинецької сільської ради ОСОБА_11 та надав вказівку провести розрахунок з МКСП «Шляхобуд» за виконані роботи.
За вказівкою ОСОБА_9 , головним бухгалтером сільської ради було підготовлено платіжне доручення №2 від 02 грудня 2013 року, яке передано в управління Державної казначейської служби України у Крижопільському районі Вінницької області та на підставі якого з рахунку Савчинецької сільської ради на рахунок МКСП «Шляхобуд» було перераховано кошти місцевого бюджету у сумі 4153 грн.
Разом з тим, вищевказані ремонтні роботи під час підписання акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (за витрати) за жовтень 2013 року не виконано.
Крім того, 10 жовтня 2013 року у с. Савчино Крижопільського району Вінницької області Савчинецький сільський голова ОСОБА_9 , будучи службовою особою, діючи умисно, достовірно знаючи, що роботи по поточному ремонту автомобільної дороги по вул. Кармелюка в с. Савчино Крижопільського району Вінницької області не виконані, видав завідомо неправдиві офіційні документи, а саме засвідчив шляхом підписання та нанесення відбитків печатки Савчинецької сільської ради акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року та довідку про вартість виконаних будівельних робіт (за витрати) за жовтень 2013 року, зміст яких повністю не відповідає дійсності.
Разом з тим, вищевказані ремонтні роботи під час підписання акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (за витрати) за жовтень 2013 року не виконано.
Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що згідно наказу №13 МКСП «Шляхобуд» від 05 квітня 2011 ОСОБА_8 приступив до виконання обов`язків начальника вказаного підприємства.
Відповідно до розділів ІІ та ІІІ Посадової інструкції начальника МКСП «Шляхобуд», затвердженої начальником МКСП «Шляхобуд» ОСОБА_8 16 січня 2013 року останній уповноважений керувати роботою підприємства з усіх видів діяльності відповідно до законодавства України, вирішувати питання щодо укладення договорів з партнерами про співробітництво, укладати контракти з працівниками підприємства та інші угоди, видавати накази та розпорядження по підприємству, контролювати їх виконання, має право першого підпису на фінансово-господарських документах.
Таким чином, ОСОБА_8 є службовою особою юридичної особи приватного права.
Так, 10 жовтня 2013 року між керівником МКСП «Шляхобуд» ОСОБА_8 та Савчинським сільським головою ОСОБА_9 було укладено підрядний контракт № 10 на виконання робіт по поточному ремонту автомобільної дороги по вул. Кармелюка в с. Савчино Крижопільського району Вінницької області.
Відповідно до п.5 ст.15.5 зазначеного контракту на МКСП «Шляхобуд» покладено обов`язок виконати вказані роботи, вартість яких складає 4153 грн протягом жовтня 2013 року, але не пізніше 31 грудня 2013 року.
Того ж дня, достовірно знаючи, що вищевказані роботи не виконані, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, ОСОБА_8 склав акт приймання виконаних будівельних робіт №10 за жовтень 2013 року внісши до нього неправдиві відомості про виконання робіт по поточному ремонту автодороги по вул. Кармелюка в с. Савчино Крижопільського району Вінницької області на суму 4153 грн, який підписав та скріпивши печаткою МКСП «Шляхобуд» надав ОСОБА_9 , який також його підписав та скріпив печаткою Савчинецької сільської ради Крижопільського району Вінницької області.
У подальшому, на підставі вищевказаного акта приймання виконаних робіт відповідно до платіжного доручення № 2 від 02 грудня 2013 року з рахунку Савчинецької сільської ради на рахунок МКСП «Шляхобуд» було перераховано кошти місцевого бюджету у розмірі 4153 грн, які 17 грудня 2013 року надійшли на рахунок МКСП «Шляхобуд» № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ КБ «Приватбанк».
За таких обставин ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливих спонукань, незаконно заволодів грошовими коштами у розмірі 4153 грн, чим вчинив привласнення бюджетних коштів на вищевказану суму.
Крім того, 10 жовтня 2013 року директор МКСП «Шляхобуд» ОСОБА_8 , діючи умисно, достовірно знаючи, що роботи по поточному ремонту автомобільної дороги по вул. Кармелюка в с. Савчино Крижопільського району Вінницької області згідно п.5 ст.15 контракту №10, укладеного 10 жовтня 2013 року між МКСП «Шляхобуд» та Савчинецької сільською радою Крижопільського району Вінницької області не виконані, склав акт приймання виконаних будівельних робіт № 10 за жовтень 2013 року, внісши до нього неправдиві відомості про виконання робіт по поточному ремонту автодороги по вул. Кармелюка в с. Савчино Крижопільського району Вінницької області на суму 4153 грн, який підписав та скріпив печаткою Савчинської сільської ради Крижопільського району Вінницької області.
Ухвалою Томашпільського районного суду Вінницької області від 24 січня 2018 року клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_9 за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та ОСОБА_8 за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України задоволено даний обвинувальний акт повернуто прокурору.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 просить скасувати оскаржувану ухвалу суду першої інстанції та постановити нову якою направити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та ОСОБА_8 за ч.1 ст.191, ч.1 ст.366 КК України на новий розгляд до Томашпільського районного суду Вінницької області для проведення підготовчого судового засідання, мотивуючи свої вимоги тим, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст.291 КПК України, при цьому в нього наведені усі фактичні дані, які в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінальних правопорушень, яке інкримінується ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в тому числі їх об`єктивної та суб`єктивної сторони.
Судом першої інстанції не взято до уваги те, що прокурором ОСОБА_12 змінювалось обвинувачення та відповідно до ч.1 ст.314 КПК України даний прокурор зобов`язаний був відповідні процесуальні документи погодити з прокурором вищого рівня. Також суд першої інстанції зазначає, що обвинувальний акт не містить потерпілих сторін, проте дане твердження спростовуються тим, що відомості вносились до ЄРДР про вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за результатом загальнонаглядової перевірки прокуратури, рапортів слідчого і прокурора, заяви від представників Савчинської сільської ради Крижопільського району Вінницької області щодо визнання їх потерпілими у кримінальному провадженні не надходили, письмові згоди про визнання їх потерпілими також ними не надавались, тому відповідно потерпілим у даному провадженні ніхто не визнавався.
Адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 подали заперечення на апеляційну скаргу прокурора та просили залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції без змін.
Заслухавши прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 , які заперечили проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Дані вимоги Закону судом першої інстанції були порушені.
Вмотивованою є ухвала суду, в якій наведені належні й достатні мотиви та підстави її ухвалення.
З висновками суду першої інстанції щодо повернення обвинувального акту стосовно ОСОБА_9 за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та ОСОБА_8 за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України прокурору, колегія суддів погодитись не може виходячи з наступного.
В підготовчому судовому засіданні суд перевіряє обвинувальний акт лише за критеріями прийнятності, які викладені в ст.291 КПК України, а тому суд першої інстанції не дотримався вимог ст.314 КПК України та без достатніх правових підстав повернув обвинувальний акт прокурору.
Відповідно до п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право, серед інших, прийняти рішення про повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам КПК України.
Відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Так, обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 відповідає вищевказаним вимогам ст.291 КПК України, а саме містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.
Відповідно до ч.1 ст.341 КПК України якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор, дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня. Суд за клопотанням прокурора відкладає судове засідання та надає прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів.
В оскаржуваній ухвалі суд першої інстанції вказує, що в порушення вимог ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_9 та ОСОБА_8 кожного за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України складений прокурором ОСОБА_14 погоджений та затверджений в.о. прокурора Вінницької області ОСОБА_15 , проте суд першої інстанції не взяв до уваги, що ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 06.10.2017 року кримінальне провадження направлено на новий розгляд і суд мав би розглядати обвинувальний акт від 29.09.2014 року чого не було зроблено.
Також судом першої інстанції по кримінальному провадженні зазначається, як підстава повернення даного обвинувального акту прокурору не визнання нікого потерпілим, дане твердження спростовується, тим, що відомості вносились до ЄРДР про вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за результатом загальнонаглядової перевірки прокуратури, рапортів слідчого і прокурора, заяви від представників Савчинської сільської ради Крижопільського району Вінницької області щодо визнання їх потерпілими у кримінальному провадженні не надходили, письмові згоди про визнання їх потерпілими також ними не надавались, тому відповідно потерпілим у даному кримінальному провадженні ніхто не визнавався.
Відповідно до ст.ст.351-368 КПК України дослідження та оцінка викладених в даному обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правової кваліфікації кримінального правопорушення, здійснюється судом під час судового розгляду.
Повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд першої інстанції в порушення вищевказаних вимог закону вдався до встановлення фактичних обставин справи та перевірки їх доказами.
Враховуючи вище наведені обставини, колегія суддів вважає, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_9 за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та ОСОБА_8 за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України відповідає вимогам ст.291 КПК України, не перешкоджає призначенню до судового розгляду, з огляду на що доводи апеляційної скарги прокурора заслуговують на увагу та підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 задовольнити.
Ухвалу Томашпільського районного суду Вінницької області від 24 січня 2018 року, якою клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_9 за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та ОСОБА_8 за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України задоволено даний обвинувальний акт повернуто прокурору скасувати.
Обвинувальний акт у кримінальному провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та ОСОБА_8 за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України повернути до Томашпільського районного суду Вінницької області для призначення нового розгляду.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підпис)
Згідно з оригіналом