Постанова
Іменем України
31 жовтня 2018 року

м. Київ
Справа №642/2181/17
Провадження № 51-1524км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 14 грудня 2017 року по обвинуваченню
ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Солоницівка Дергачівського району Харківської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 02 червня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Початок строку покарання ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання.
Згідно з обставинами, які встановлені судом першої інстанції, 07 квітня 2017 року, близько 15 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні кафе «Напосашок» за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 62-А, у ході розмови та вживання спиртних напоїв із знайомим ОСОБА_7 , та раніше незнайомим ОСОБА_8 , помітивши у ОСОБА_8 мобільний телефон «Nomi І 243», у ОСОБА_6 виник умисел на відкрите викрадення чужого майна. З метою реалізації свого злочинного умислу, переслідуючи корисливі цілі, ОСОБА_6 під надуманим приводом запропонував ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вийти з приміщення кафе на вулицю, на що останні погодились, знаходячись на вул. Полтавський Шлях у м. Харкові, поблизу кафе «Напосашок», ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи, що його дії очевидні для ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , скориставшись нагодою, що ОСОБА_8 розмовляв по мобільному телефону, дістав з кишені своєї куртки газовий балончик «Терен-4» та з метою подавлення волі, розпилив його зміст у обличчя ОСОБА_8 , після чого вихватив з правої руки ОСОБА_8 мобільний телефон «Nomi І 243», вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6104 від 04.05.2017 становить 404,2 грн. ОСОБА_8 почав звати на допомогу, а ОСОБА_6 , побачивши автомобіль патрульної поліції, передав викрадений ним мобільний телефон ОСОБА_7 , розпорядившись таким чином викраденим на свій розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальні збитки на суму 404,2 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 14 грудня 2017 року вирок місцевого суду залишено без зміни. На підставі положень ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року зараховано ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 02 червня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 порушує питання про зміну ухвали апеляційного суду, просить зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його фактичного затримання до винесення ухвали апеляційного суду.
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції невірно зарахував йому строк попереднього ув`язнення, оскільки йому повинно бути зараховано 1 день за 2 дня не до 20 червня 2017 року, а до постановлення ухвали суду апеляційної інстанції, оскільки вважає, що діє зворотна сила закону.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 , який взяв участь у судовому засіданні в режимі відео конференції, підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити, навівши відповідні пояснення.
Прокурор підтримала касаційну скаргу засудженого.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 186 КК у касаційній скарзі не оспорюється.
Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК визначено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Положення, передбачені ч.5 ст. 72 КК, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям "закон про кримінальну відповідальність".
Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч. 5 ст. 72 КК, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК Законом № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
ОСОБА_6 вчинив злочин до прийняття Закону № 838-VIII, тобто саме цей Закон як такий, що іншим чином поліпшує його становище, має застосовуватися до нього.
Саме така позиція міститься у правовому висновку, що викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17), відповідно до якої, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Проте, як убачається із матеріалів провадження, апеляційний суд, зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02 червня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто застосував закон, який погіршує становище особи.
Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга засудженого підлягає задоволенню.
З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 14 грудня 2017 року відносно ОСОБА_6 - змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) додатково зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 14 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3