Постанова
Іменем України
13 вересня 2018 року

м. Київ
справа № 540/998/16-к
провадження № 51-1638км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Машівського районного суду Полтавської області від 20 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 12 липня 2017 року у кримінальному провадженні №0000211 щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Карлівки Полтавської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Машівського районного суду Полтавської області від 20 березня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Цим же вироком ухвалено стягнути із засудженого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_8 4 888 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, 1 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Апеляційний суд Полтавської області ухвалою від 12 липня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишив без змін.
Суд визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, за який він був засуджений, за обставин, детально викладених у вироку.
Як установив суд, ОСОБА_7 11 липня 2016 року близько 23:00 повторно, шляхом зриву навісного замка на вхідних дверях, проник до приміщення житлового будинку ОСОБА_8 на АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав чотири батареї опалення, прикріплені до стін, з яких три батареї на 15 секцій, а одна на 7 секцій, загальною вартістю 4 888 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 порушує питання про зміну судових рішень та просить на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу. Аргументуючи заявлену вимогу, захисник зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 реального покарання суди не повною мірою взяли до уваги, що засуджений щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, визнав вину та цивільний позов, добровільно видав викрадене, має молодий вік, позитивно характеризується, а злочин вчинив з метою допомогти утримувати своїх малолітніх братів і сестру.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення поданої касаційної скарги, вважає, що вирок місцевого суду є законним, покарання призначено ОСОБА_7 з урахуванням всіх обставин кримінального провадження та даних, що характеризують особу винуватого, просить ухвалу апеляційного суду змінити, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24 лютого 2017 року по 12 липня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Потерпіла ОСОБА_8 надіслала до Верховного Суду лист, в якому зазначила про те, що підтримує свою апеляційну скаргу.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі захисника не оскаржуються.
Доводи захисника про суворість призначеного ОСОБА_7 покарання є непереконливими.
Так, відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи реальне покарання ОСОБА_7 , місцевий суд із достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким; особу винуватого, який позитивно характеризується за місцем проживання, виховувався в багатодітній сім`ї, яка відноситься до категорії неблагополучних; обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; відсутність обставин, які обтяжують покарання, та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції частини статті, за якою його визнано винуватим, яке слід відбувати реально.
Таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Розглянувши за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, потерпілої ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_6 кримінальне провадження та детально їх вивчивши, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про правильне встановлення місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та про правильність кваліфікації його дій, а також звернув увагу на докази, які спростовують доводи, викладені в апеляційних скаргах.
Ухвала апеляційного суду є достатньо мотивованою та повною мірою відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Оскільки в касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 не наведено переконливих доводів на обґрунтування невиправданої суворості призначеного ОСОБА_7 покарання, то скарга задоволенню не підлягає.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII було передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив 11 липня 2016 року. Згідно з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_7 був затриманий 24 лютого 2017 року.
Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 12 липня 2017 року ухвалено зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 лютого по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте неврахування судом апеляційної інстанції періоду з 21 червня 2017 року по 12 липня 2017 року відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року не узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, та підлягає виправленню касаційним судом, а ухвалу апеляційного суду необхідно змінити.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
В порядку ст. 433 КПК України ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 12 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 12 липня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині ухвалу апеляційного суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3