Справа № 729/2/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/786/2018
Категорія - ч.2 ст.28, ч.1 ст.204 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 вересня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 08 червня 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , українки, громадянки України, з вищою освітою, одруженої, не працюючої, не судимої,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.1 ст.204 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бобровицького районного суду Чернігівської області від 08 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватою за ч.2 ст.28, ч.1 ст.204 КК України і призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 20400 ( двадцять тисяч чотириста) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави за проведення експертизи 4456 (чотири тисячі чотириста п`ятдесят шість) гривень 80 копійок.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на незаконний збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, які відповідно до п.215.1 ст.215 Податкового кодексу України належать до підакцизних товарів, не будучи зареєстрованою як суб`єкт підприємницької діяльності в органах державної влади та не маючи відповідної державної ліцензії на право торгівлі алкогольними напоями, використовуючи приміщення магазину «Міні-Маркет», розташованого в АДРЕСА_1 упродовж 2016 року та з 01.01.2017 до 14.02.2017 року за попередньою змовою з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, незаконно зберігала з метою збуту та незаконно збувала незаконно виготовлені алкогольні напої.

Так, ОСОБА_7 у 2016-2017 роках працювала продавцем у магазині ФОП ОСОБА_9 , розташованому по АДРЕСА_1 . При цьому трудовий договір з ОСОБА_7 укладений не був. Фактично виконуючи обов`язки продавця, ОСОБА_7 здійснювала приймання товару, його зберігання та реалізацію.

У 2016 році, більш точний час слідством не встановлено, перебуваючи у невстановленому слідством місці, ОСОБА_7 отримала пропозицію від невстановленої особи здійснювати незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв в приміщенні магазину «Міні-Маркет», розташованому в с.Кобижча, Бобровицького району, по вул. Незалежності, 2-ж, на що погодилася.

У 2016 році, більш точний час слідством не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Міні-Маркет», розташованому в с.Кобижча, по вул. Незалежності, 2-ж, отримала від невстановленої особи невстановлену кількість незаконно виготовлених алкогольних напоїв без документів, підтверджуючих походження продукції та її якість.

Достовірно знаючи про незаконність виготовлення алкогольних напоїв ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленою особою незаконно зберігала з метою збуту та незаконно збувала вказані незаконно виготовлені алкогольні напої кінцевим споживачам в АДРЕСА_2 .

Так, 22.12.2016 року о 12 год. 15 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Міні-Маркет», розташованого в с.Кобижча Бобровицького району Чернігівської області по вул. Незалежності, 2-ж незаконно збула шляхом продажу за ціною 30 грн. громадянину ОСОБА_10 1 (одну) пластикову пляшку об`ємом 0,5 л., заповнену прозорою рідиною з характерним запахом спирту, яка відповідно до висновку експерта від 30.01.2017 року №738-742/17-24 є водним розчином етилового спирту, не відповідає вимогам ДСТУ, виготовлена непромисловим способом, містить осад та органічні речовини, які не характерні для промислових зразків горілок, спиртів.

Продовжуючи свою злочинну діяльність у січні-лютому 2017 року, більш точний час слідством не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Міні-Маркет», розташованому в с.Кобижча Бобровицького району Чернігівської області по вул. Незалежності, 2-ж отримала від невстановленої особи невстановлену кількість незаконно виготовлених алкогольних напоїв, без документів, підтверджуючих походження продукції та її якість.

Достовірно знаючи про незаконність виготовлення алкогольних напоїв ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленою особою незаконно зберігала з метою збуту та незаконно збувала вказані незаконно виготовлені алкогольні напої кінцевим споживачам за адресою: АДРЕСА_1 .

Так, перебуваючи в приміщенні магазину «Міні-Маркет», розташованому в с.Кобижча Бобровицького району Чернігівської області по вул. Незалежності, 2-ж, ОСОБА_7 14.02.2017 року в період з 15 год. 10 хв. до 15 год 48 хв. повторно незаконно збула шляхом продажу за ціною 90 грн. громадянину ОСОБА_10 1 (одну) пластикову плашку об`ємом 1,5 л., заповнену прозорою рідиною з характерним запахом спирту, яка відповідно до висновку експерта від 27.07.2017 року № 3384-3386/17-24 є водним розчином етилового спирту, не відповідає вимогам ДСТУ, виготовлена не промисловим способом, містить осад та органічні речовини, які не характерні для промислових зразків горілок, спиртів.

У січні-лютому 2017 року, більш точний час слідством не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Міні-Маркет», розташованому в с.Кобижча Бобровицького району Чернігівської області по вул. Незалежності, 2-ж отримала від невстановленої особи невстановлену кількість незаконно виготовлених алкогольних напоїв, без документів, підтверджуючих походження продукції та її якість.

Достовірно знаючи про незаконність виготовлення алкогольних напоїв ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленою особою частину незаконно виготовлених алкогольних напоїв незаконно збула, іншу продовжувала незаконно зберігати з метою збуту.

14.02.2017 року в період з 15 год. 50 хв. до 18 год. 30 хв. в ході проведення санкціонованого обшуку приміщення магазину «Міні-Маркет», розташованого за адресою: Чернігівська область, Бобровицький район, с.Кобижча, вул. Незалежності, 2-ж, виявлено та вилучено 1 (одну) картонну коробку з написом «Finlandia», в якій знаходився сріблястий пакет з краником, заповнений рідиною з характерним запахом спирту об`ємом приблизно 2,0 л.; 5 (п`ять) картонних коробок білого кольору, в кожному з яких знаходиться по 1(одному) сріблястому пакеті з краниками, заповнені рідиною з характерним запахом спирту, об`ємом приблизно 10,0 л. кожний; 1 (одну) картонну коробку білого кольору, об`ємом приблизно 10,0 л., в якій знаходиться сріблястий пакет наполовину заповнений рідиною з характерним запахом спирту з краником; сімнадцять порожніх пакетів сріблястого кольору з краниками з характерним запахом спирту, які ОСОБА_7 отримала від невстановленої особи та незаконно зберігала їх без документів, що підтверджують їх якість з метою збуту. Відповідно до висновку експерта від 27.07.2017 р. №3384-3386/17-24, надані на дослідження рідини в пляшках та ємностях є водними розчинами етилового спирту, не відповідають вимогам ДСТУ, виготовлені не промисловим способом, містять органічні речовини, які не характерні для промислових зразків горілок, спиртів.

Не погоджуючись з рішенням суду захисник-адвокат ОСОБА_6 звернулася з апеляційною скаргою в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , в якій просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.28 ч.1 ст.204 КК України та виправдати її в зв`язку з недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що засуджена та захисник вважають, що вирок суду першої інстанції необхідно скасувати з підстав однобічності та неповноти досудового та судового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Вказує, що докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження та на які посилається у своєму вироку суд першої інстанції, на думку захисту, свідчать, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення є недоведеним, оскільки ні сторона обвинувачення ні суд у вироку не надали тих достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності свідчили б про вину обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення. Звертає увагу на порушення судом першої інстанції вимог процесуального законодавства.

Зазначає, що з усіх протоколів, які складені на виконання постанов прокурора від 05.12.2016 року та від 10.02.2017 року, винесених ним в рамках кримінального провадження №0000094 від 06.10.2016 року, вказана негласна слідча (розшукова) дія проведена не слідчим, а оперативними співробітниками ОУ ГУ ДФС в Чернігівській області. Посилається на положення Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні.

Вказує, що реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні та 2 томи матеріалів кримінального провадження не містили доказів належного здійснення органом досудового розслідування негласних слідчих (розшукових) дій, у спосіб, визначений кримінально-процесуальним законодавством та іншими нормативними актами, які регулюють порядок проведення НСРД. Відповідно до п.5.30 Інструкції, до розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, однак, як зазначає захисник, такий доступ до доручень слідчого, відповідно до яких проведення вказаних у постановах прокурора НСРД під час оперативних закупок доручається оперативним співробітникам ОУ ГУ ДФС у Чернігівській області ні стороні захисту, ні підозрюваній наданий не був. Зазначає, що такі рішення у формі доручень не зазначені в переліку прийнятих в ході досудового розслідування процесуальних рішень, що містяться в реєстрі матеріалів досудового розслідування, який доданий до обвинувального акту. Також, вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні позначення про видалення зазначених процесуальних рішень із вказаних матеріалів, відповідно до вимог ч.5 ст.290 КПК України.

Наголошує, що усі матеріали, в яких зафіксовані фактичні дані про протиправні діяння ОСОБА_7 зібрані оперативними підрозділами з істотними порушеннями, а тому не можуть бути використані як належні докази винуватості ОСОБА_7 .

Вказує, що НСРД проводилися на підставі постанов прокурора винесених в рамках кримінального провадження №0000094 від 06.10.2016 року. Постановою прокурора від 14.12.2017 року з матеріалів вказаного кримінального провадження були виділені матеріали досудового розслідування стосовно ОСОБА_7 та внесені в ЄДРДР за №0000077 від 14.12.2017 року. Тому, так як в рамках кримінального провадження №0000094 від 06.10.2016 року кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_7 не розслідувалося, використання результатів негласної слідчої(розшукової) дії в іншому кримінальному провадженні могло бути використане лише на підставі ухвали слідчого судді. Суд першої інстанції залишив поза увагою доводи захисту, щодо відсутності такої ухвали, а відтак і недопустимість таких доказів, з огляду на положення статей 86,87 КПК України та відповідно висновок сторони захисту про недоведеність вчинення кримінальних правопорушень. Окрім того, аналізуючи зміст показань всіх свідків, які були викликані судом за клопотанням сторони захисту оперативні співробітники ОУ ГУ ДФС у Чернігівській області, вважає, що вказані свідчення не можуть бути взяті судом до уваги, оскільки вони надані оперативними співробітниками, які фактично здійснювали процесуальне документування злочину; при цьому вказані слідчі дії відбувалися з численними порушеннями в неустановленому порядку; покази вказаних свідків носять не конкретні відомості, а загальний зміст прийняття участі в проведенні будь-яких слідчих дій; крім іншого не доводять наявність усіх без виключення ознак злочину. Вказані показання свідків самі по собі та без всієї іншої належної та допустимої письмової доказової бази не можуть бути покладені в основу доведення винуватості особи.

Викладене в постанові прокурора від 05.12.2016 та 10.02.2017 за №№04/5-2936т та 04/5-245т про проведення контролю за вчиненням злочину, а саме те, що контроль за вчиненням злочину оперативну закупку підакцизних товарів провести із застосуванням технічних засобів фіксації ходу проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії в частині фотографування та застосування технічних засобів для фіксації порушує вимоги ч.1,2 ст.258, ст..260, ч.8 ст.271 КПК України, оскільки фотографування та застосування технічних засобів для фіксації ходу проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії може бути здійснено лише на підставі ухвали слідчого судді.

Вказує, що стороною обвинувачення не представлена ухвала слідчого судді про надання дозволу на тимчасове обмеження конституційних прав обвинуваченої ОСОБА_7 і вказана обставина не взята до уваги судом першої інстанції.

Далі вказує, що не є належним доказом й протокол огляду покупця ОСОБА_11 від 22.12.2016 року та 14.02.2017 року, оскільки в матеріалах справи відсутня заява ОСОБА_11 про добровільну згоду на проведення оперативної закупки.

Також на думку захисту не є належним та допустимим доказом і протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.09.2017 року, складений оперативним співробітником ОУ ГУ ДФС у Чернігівській області поза межами дії доручення слідчого, проведений зі свідком ОСОБА_11 , так як доручення на проведення вказаної слідчої та процесуальної дії містить строк виконання 08.09.2017 року, протокол впізнання складений 16.09.2017 року.

Таким чином захисник приходить до висновку, що негласні слідчі (розшукові) дії проведені з порушенням вимог ст..41, ч.2 ст.93 КПК України, а складені за їх результатами протоколи від 22.12.2016 року та 14.02.2017 року і 15.02.2017 року є недопустимими доказами відповідно до ст..86 КПК України.

Далі вказує, що стороною обвинувачення не долучено до кримінального провадження речові докази, які були вилучені в ході проведення оперативних закупок і сторона захисту не посилається на них як на речові докази, а відтак і досліджувати будь-які висновки експерта суд не мав права, так як сторона захисту не мала можливості ознайомитися з вказаними речовими доказами і вони не приєднувалися до кримінального провадження.

Долучення стороною обвинувачення до матеріалів провадження під час розгляду в суді доручень слідчого про надання оперативному підрозділу дозволу на проведення певних НСРД не може слугувати достатньою підставою для визнання протоколів за результатами проведення зазначених дій допустимим доказами.

Заслухавши доповідача, обвинувачену та її захисника, які підтримали подану захисником апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника з підстав її необґрунтованості, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнала, давати пояснення та відповідати на запитання відмовилась.

Попри невизнання обвинуваченою ОСОБА_7 вини, наявність в її діях ознак інкримінованого їй правопорушення в повній мірі підтверджується зібраними в кримінальному провадженні іншими доказами.

Так, допитаний в суді першої інстанції ОСОБА_12 показав, що магазин по АДРЕСА_2 орендувала його дружина, ОСОБА_9 але організаційною діяльністю займався він. Продавцем в магазині була ОСОБА_13 , яка скаржилась на те, що їй одній тяжко працювати і запропонувала взяти на допомогу свою куму - ОСОБА_7 , він проти цього не заперечував. Коли він приїжджав в магазин, а це було дуже рідко, заздалегідь попереджав про це ОСОБА_13 . В приміщенні завжди знаходилась ОСОБА_13 та ОСОБА_7 . На ринку « Юність» в м.Києві він придбавав картонні коробки з 10-літровими білими пакетами з алкогольною продукцією без акцизних марок, завозив до магазину в с.Кобижча, встановлював ціну і далі здійснювалась реалізація горілки на розлив. В магазині був робочий телефон на який він час від часу телефонував та запитував про наявність алкогольної продукції і продавець, який на той час був в магазині надавав йому необхідну інформацію.

Такі показання ОСОБА_12 підтверджується показаннями ОСОБА_9 в частині того, що саме він займався організацією роботи в магазині та узгоджуються з поясненнями свідка ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_15 , які засвідчили факт здійснення торгівлі обвинуваченою ОСОБА_7 протягом тривалого часу, з осені 2016 року по кінець зими 2017 року, в магазині, який розташований по вул. Незалежності- 2ж в с. Кобижча.

Як вбачається з пояснень свідка ОСОБА_16 , 22.12.2016 року він запросив ОСОБА_11 провести закупку горілки на розлив в одну з магазинів в с. Кобижча Бобровицького району, на що останній погодився. В цей же день отримавши кошти, він, ОСОБА_17 та ОСОБА_11 прибули в с.Кобижча та показали останньому магазин, який знаходився по вул. Незалежності, 2-ж, в якому необхідно було придбати горілку. Від`їхавши від магазину, вони оглянули покупця, та вручили кошти за які він повинен був придбати алкоголь. Повернувшись з магазину ОСОБА_11 приніс пластикову пляшку, в якій знаходилась прозора рідина з запахом спирту, яка була вилучена в останнього, поміщена до спец пакету та опечатана.

Свідок ОСОБА_11 , пояснив, що він двічі, на пропозицію працівників податкової поліції здійснював закупку алкогольних напоїв на розлив в магазині по вул. Незалежності 2-ж в с. Кобижча. Вперше 22 грудня 2016 року він разом з двома працівниками податкової поліції приїхали в с.Кобижча, де йому показали магазин, в якому він повинен буде придбати горілку. Від`їхавши від магазину, працівники поліції його оглянули, вручили йому 50 гривень, які сфотографували та переписали номер та серію купюри та запропонували придбати у вищевказаному магазині пляшку горілки на розлив за 30 гривень. Зайшовши в магазин за прилавком він побачив жінку, як потім дізнався це була ОСОБА_7 , яка йому за 30 гривень продала горілку. Вдруге він разом вже з іншими працівниками податкової поліції прибули в с Кобижча і йому було знову запропоновано придбати вже в знайомому магазині 1,5 літра горілки на розлив за 90 гривень. Перед цим його оглянули та вручили 100 гривень. Зайшовши в магазин він знову побачив ту ж саму жінку, як і в грудні 2016 року, яка на його прохання продала на розлив 1,5 літра горілки за 90 гривень. Повернувшись, він віддав працівниками поліції решту - 10 гривень та пластикову пляшку ємністю 1,5 літра з алкогольним напоєм, яку помістили до пакету, як і решту коштів, опечатали та склали протокол, з яким він також був ознайомлений та підписав.

Пояснення свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_11 повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_17 , який пояснив, що він разом з ОСОБА_16 та ОСОБА_11 22 грудня 2016 року проводили оперативну закупку горілки в магазині по вул. Незалежності 2-ж в с. Кобижча. Свідок ОСОБА_11 наголошував, що приймати участь у оперативній закупці він погодився добровільно.

Свідок ОСОБА_18 ,пояснив що він 14.02.2017 року разом з ОСОБА_19 та ОСОБА_11 по дорученню слідчого, виконуючи постанову прокурора, здійснювали оперативну закупку алкогольних напоїв в магазині по вул. Незалежності 2-ж в с. Кобижча. Перед тим, як іти до магазину, ОСОБА_11 був оглянутий і йому надано кошти в сумі 100 гривень, які отримані в ГУ ДФС в Чернігівській області, та запропоновано придбати алкогольні напої на розлив, а саме пляшку ємністю 1,5 літра за 90 гривень. Повернувшись з магазину, ОСОБА_11 віддав їм пляшку з прозорою рідиною з запахом спирту, яка була поміщена в пакет та опечатана. Після цього, згідно ухвали слідчого судді, був проведений обшук, під час якого були виявлені та вилучені картонні коробки з написом «Фінляндія», з сріблястими пакетами з краниками всередині, які були, як повністю заповнені так і порожні, пластикові пляшки різної ємкості. В магазині за прилавком знаходилась ОСОБА_7 , яка повідомила, що вона є продавцем магазину та продавала спиртні напої на розлив.

Зазначені показання свідка ОСОБА_18 з приводу обставин проведення другої закупки та щодо проведення обшуку в магазині повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що 14.02.2017 року він, ОСОБА_11 та ОСОБА_18 виконуючи доручення слідчого здійснювали оперативну закупку алкогольних напоїв на розлив в магазині по вул. Незалежності 2-ж в с. Кобижча. Зазначав, що був присутнім при проведенні обшуку в цей же день в магазині і за прилавком знаходилась обвинувачена, яка повідомила, що вона є продавцем магазину. Під час обшуку в торговому залі в касі були виявлені та вилучені грошові кошти купюра номіналом 100 гривень, якою розраховувався ОСОБА_11 за придбану горілку.

Крім того, вина обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення підтверджується і іншими дослідженими доказами.

Як вбачається з протоколу обшуку від 14.02.2017 року, в присутності двох понятих в магазині по вул. Незалежності 2-ж в с. Кобижча виявлено та вилучено грошові кошти номіналом 100 грн., серії КГ № 3506081, а також картонні коробки з сріблястими пакетами з краниками, як заповнені прозорою рідиною з характерним запахом спирту так і із порожніми пакета з характерним запахом спирту, мобільний телефон, зошити.

Свідок ОСОБА_20 , у своїх поясненнях зазначав, що 14.02.2017 року його запросили працівники податкової поліції бути понятим при проведенні обшуку в магазині продовольчих товарів в с.Кобижча. Зайшовши в середину приміщення працівники поліції назвались, зачитали ухвалу суду продавцю, яким була ОСОБА_7 . Спочатку оглянули торговий зал, а потім складське приміщення, звідки виносили та описували пакети з краниками з алкогольними напоями. Все вилучене складали в коробки та опечатали і вони на бирках розписались.

У відповідності з висновком експертизи речовин, матеріалів та виробів №738-742/17-24 від 30 січня 2017 року прозора пластикова пляшка ємністю 0,5 л. без етикетки, заповнена прозорою рідиною. Дана рідина є водним розчином етилового спирту та не відповідає вимогам ДСТУ. Досліджена рідина виготовлена з промислово-виготовленого ректифікованого спирту шляхом додавання води та допоміжних речовин.

Згідно з висновком експерта за результатами проведення судової експертизи речовин, матеріалів та виробів №3384-3386/17-24 від 27 липня 2017 року пластикова пляшка блакитного кольору ємністю 1.5 л. з етикеткою «Поляна Квасова» заповнена прозорою рідиною. Цілісність упаковки пляшки порушена. Рідина з цієї пляшки позначена, як об`єкт №1. При розкритті іншого пластикового пакету чорного кольору у ньому знаходилась картонна коробка з написом «Finlandia 37,5 % vol…» ємністю 2 л. в якій знаходився пакет з краном, який заповнений рідиною. Цілісність коробки не порушена. Рідина з вказаної коробки позначена як об`єкт №2. При розкритті третього пластикового пакету чорного кольору, в ньому знаходилась коробка білого кольору, ємністю 10 л., в коробці знаходиться пакет з краном, який заповнений рідиною. Рідина з вказаної коробки позначена як об`єкт №3. Рідини (об`єкти №№ 1-3) є водними розчинами етилового спирту та не відповідають ДСТУ 4256-2003. Горілки і горілки особливі. Технічні умови, ДСТУ 7130:2009. Спирт етиловий ректифікований, горілки, напої лікеро-горілчані. Критерії оцінювання справжності. Досліджені рідини виготовлені непромисловим способом, містять органічні речовини, які не характерні для промислових зразків горілок, спиртів та не мають спільну родову приналежність між собою.

У відповідності з протоколом огляду зошитів з чорновими записами, які були вилучені 14.02.2017 року в ході проведення обшуку в приміщенні магазину по АДРЕСА_1 від 15.08.2017 року та досліджені в судовому засіданні, в яких відображені рукописні записи щодо кількості реалізованої продукції в магазині, в числі якої значаться записи щодо реалізації спиртних напоїв.

Згідно з протоколом огляду мобільного телефону Nokia 1280 від 27.03.2017 року, протоколом тимчасового доступу до речей і документів, описом вилучених речей та документів, роздруківки інформації отриманої на електронному носії від 29.11.2017 року вбачається, що ОСОБА_12 за допомогою мобільного телефону зв`язувався з іншими особами, в тому числі і з ОСОБА_7 , і між ними 11.01.2017 року відбулась розмова з приводу наявності в магазині алкогольних напоїв в пакетах.

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції дана оцінка в сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення.

Судом першої інстанції дії обвинуваченої ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч.2 ст.28 ч.1 ст.204 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, вчинене за попередньою змовою з невстановленою особою.

Безпідставними є доводи апеляційної скарги захисника з приводу того, що негласні слідчі (розшукові) дії, дозвіл на проведення яких наданий постановою процесуального прокурора прокуратури Чернігівської області проводились не слідчим, а оперативними співробітниками ОУ ГУ ДФС в Чернігівській області.

Так, матеріали провадження містять доручення слідчого ОСОБА_21 за грудень 2016 року та лютий 2017 року на виконання оперативними співробітниками негласних слідчих дій, а саме - проведення контролю за вчиненням злочину, згідно постанов прокуратури Чернігівської області, а відповідно до ч.2 ст.41 КПК України під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

Посилання сторони захисту, що вказані докази відкриті в порушення ст.290 КПК України тільки під час судового розгляду, а тому є недопустимими, на думку колегії суддів є необґрунтованими, оскільки ці доручення не є доказами по справі, а процесуальними документами і жодним чином не порушує баланс інтересів у кримінальному провадженні та не суперечать вимогам ч.2 ст.290 КПК України в частині надання доступу до доказів, які є в розпорядженні органу досудового розслідування зважаючи на особливості використання результатів негласних слідчих дій у кримінальному провадженні.

Також не можуть бути взяті до уваги доводи апеляційної скарги з приводу того, що в рамках кримінального провадження №0000094 від 06.10.2016 року кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_7 не розслідувалося, а тому використання результатів негласної слідчої(розшукової) дії в іншому кримінальному не допускається.

Як вбачається з матеріалів справи кримінальне провадження № 0000094 та кримінального провадження № 0000056 по факту незаконного зберігання та реалізації незаконно виготовлених алкогольних напоїв ОСОБА_7 внесені до ЄРДР. Відповідно до постанови прокурора прокуратури Чернігівської області вказані провадження об`єднані в одне в межах якого і проводились негласні слідчі (розшукові) дії, які стосувались безпосередньо проведення оперативної закупки в магазині по вул. Незалежності 2-ж в с. Кобижча і відповідно до постанови прокурора прокуратури Чернігівської області з матеріалів кримінального провадження № 0000094 в окреме провадження виділені матеріали досудового розслідування стосовно ОСОБА_7 , а тому суд вважає безпідставними посилання захисника щодо проведення слідчих дії тільки у кримінальному провадженні під №0000094, внесеному в ЄРДР відносно інших осіб.

На думку колегії суддів, оскільки в рамках кримінального провадження № 0000094 розслідувався факт збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв і в рамках даного кримінального провадження встановлено, що до даного кримінального правопорушення причетна ОСОБА_7 , то відповідно до положень ст.257 КПК України не потребується ухвала слідчого судді для використання інформації у виділеному кримінальному провадженні.

Не можуть бути взяті до уваги також доводи захисника з приводу того, що стороною обвинувачення не долучено до кримінального провадження речові докази, які були вилучені в ході проведення оперативних закупок, оскільки виходячи із досліджених матеріалів справи, вбачається, що вони містять постанови про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження предметів в якості речових доказів та квитанції про отримання їх на зберігання, виділені в дане провадження на підставі відповідної постанови прокурора.

Також є необґрунтованими доводи апелянта щодо визнання неналежним доказом протоколів огляду покупця ОСОБА_11 , оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня його заява про добровільну згоду на проведення оперативної закупки. Така заява чинним кримінально процесуальним законодавством не передбачена і в суді першої інстанції вказаний свідок підтвердив, що він добровільно приймав участь у проведення оперативної закупівлі.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченій ОСОБА_7 суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст. ст. 65, 66, 67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини скоєного, її відношення до вчиненого, особу винної, її вік, матеріальний та сімейний стан , має на утриманні трьох неповнолітній дітей, не працює, відсутність обставин, що пом`якшують та наявність обставин, які обтяжують покарання, а саме вчинення злочину повторно та за попередньою змовою групою осіб, позитивну характеристику з місця проживання, стан здоров`я, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, досудову доповідь і дійшов висновку про призначення їй покарання передбаченого санкцією статті у виді штрафу.

З огляду на вимоги ст. 65 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що обрана судом першої інстанції міра покарання обвинуваченій ОСОБА_7 є необхідною й достатньою для її виправлення та попередження нових злочинів.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону та порушень прав обвинуваченої ОСОБА_7 , які б потягли за собою безумовне скасування вироку суду.

За таких обставин рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 08 червня 2018 року, щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4