Постанова
Іменем України

11 жовтня 2018 року
м. Київ
справа № 444/1323/16-к
Провадження № 51-4692 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000100 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Львові, зареєстрований по АДРЕСА_1 , фактично проживає по АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 307 КК України,
за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 13 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 7 грудня 2017 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовківського районного суду Львівської області від 13 квітня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за:
- ч. 3 ст. 305 КК України на 10 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;
- ч. 3 ст. 307 КК України на 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточне призначено покарання 10 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 31 серпня 2015 року по 1 вересня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу його фактичного затримання.
ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обрано запобіжний захід тримання під вартою та взято під варту в залі суду.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.
Заставу в розмірі 365400,00 грн. повернуто заставодавцю ОСОБА_9 після припинення дії запобіжного заходу.
Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 7 грудня 2017 року цей вирок залишено без зміни.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, ОСОБА_7 в строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення, з 13 квітня 2017 року по 7 грудня 2017 року, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 23 серпня 2014 року о 14 годині, керуючи автомобілем марки «Mercedes-benz» моделі «Sprinter 313 CDI», реєстраційний номер НОМЕР_1 , перетинаючи державний кордон України з Республікою Польща, у пункті пропуску «Рава-Руська» Львівської митниці Державної фіскальної служби України, розташованому на території Жовківського району Львівської області, умисно, незаконно, з приховуванням від митного контролю ввіз на митну територію України, у спеціально пристосованому тайнику, розміщеному під підлогою пасажирського відділення вказаного транспортного засобу, 137 брикетів зелено-коричневого кольору масою 257400 грам, у яких, згідно висновку експерта, міститься смола канабісу, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, в особливо великих розмірах.
Крім цього, ОСОБА_7 , у період з 18 до 23 серпня 2014 року, перебуваючи на території Республіки Польща у м. Томашув-Любельські, з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великих розмірах, придбав у невстановлених досудовим розслідуванням осіб 137 спресованих та замотаних у плівку брикетів зелено-коричневого кольору із вмістом небезпечного наркотичного засобу смоли канабісу, масою 243132,27 грам, які незаконно зберігав з метою збуту у спеціально пристосованому ним тайнику, розміщеному під підлогою пасажирського відділення транспортного засобу марки «Mercedes-benz» моделі «Sprinter 313CDI», реєстраційний номер НОМЕР_1 , які у подальшому 23 серпня 2014 року приблизно о 14 год. 00 хв. незаконно перевіз з метою збуту вказаним автомобілем до пункту пропуску «Рава Руська» Львівської митниці Державної фіскальної служби України, розташованому на території Жовківського району Львівської області, де вони були виявлені при проведенні поглибленого огляду транспортного засобу працівниками Львівської митниці Державної фіскальної служби України та ІНФОРМАЦІЯ_2 і були вилучені слідчим, згідно протоколу огляду місця події від 23 серпня 2014 року.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 ставить питання про скасування постановлених судових рішень у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що судом першої інстанції порушено таємницю нарадчої кімнати. Стверджує, що районний суд не надав йому останнє слово та не забезпечив фіксації судового розгляду справи на цій стадії. Вважає, що порушено засади автоматизованого розподілу справ між суддями першої інстанції.
У касаційний скарзі захисник ОСОБА_8 ставить питання про скасування постановлених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Стверджує, про недопустимість доказів, покладених в основу вироку, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні ухвали слідчого судді про надання дозволу на огляд чи обшук автомобіля, а також відсутні клопотання органу досудового розслідування, які б свідчили про звернення до слідчого судді після проведення таких процесуальних дій.
Позиції учасників судового провадження
Захисник, який діє в інтересах засудженого, подані касаційні скарги підтримав та просить суд їх задовольнити. Зазначає, що судом порушено таємницю нарадчої кімнати, оскільки в довідці про результатами перевірки, викладені не всі рішення, прийняті по іншим справам, які були постановлені під час нарадчої кімнати по кримінальному провадженню ОСОБА_7 .
Прокурор заперечує проти задоволення касаційних вимог.
Мотиви Суду:
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Таким чином, переглядаючи судові рішення, суд касаційної інстанції виходить із встановлених судовими інстанціями фактичних обставин справи.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказаних вимог при постановленні вироку судом дотримано.
Як убачається з матеріалів провадження, факт переміщення ОСОБА_7 через митний кордон України наркотичного засобу, засудженим і його захисником не заперечується та підтверджується сукупністю зібраних та перевірених судом доказів. Зокрема показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які в суді першої інстанції повідомили, що 23 серпня 2014 року приблизно о 14 годині транспортний засіб «Мерседес Спринтер» під керуванням ОСОБА_7 заїхав в зону митного контролю Рава-Руська. Водій обрав смугу «Зелений коридор» та після проходження паспортного контролю було проведено огляд, після чого було запропоновано поїхати на поглиблений огляд. До проведення поглибленого огляду ОСОБА_7 попросився в туалет та пропав, після чого почались пошуки даної особи. Його транспортний засіб був відчинений спільною оглядовою групою прикордонників, митників та працівників контрабандного відділу. При частковому демонтажі підлоги було виявлено сіро-зелену речовину, про що повідомлено УСБУ. Після прибуття групи УСБУ було повністю демонтовано підлогу і виявлено брикети, подібні на господарське мило - близько 257 кг гашишу, які в подальшому були вилучені підрозділом Альфа.
Протоколом огляду місця події з фототаблицями, згідно з яким в боксі поглибленого огляду транспортних засобів митного поста «Рава-Руська» Львівської митниці в салоні автомобіля марки «Мерседес Спрінтер», у подвійній підлозі пасажирського відділення було виявлено 137 брикетів, обмотаних прозорою клейкою стрічкою. У вказаних брикетах знаходились речовини рослинного походження зеленувато-коричневого кольору в загальній кількості всього 257, 4 кг. Згідно з експрес-аналізом, тест «Сігма», вказана речовина являє собою наркотичний засіб гашиш. Вказані брикети із речовиною рослинного походження перевозились ОСОБА_7 в салоні під подвійним дном пасажирського відділення автомобіля марки «Мерседес Спринтер» через митний контроль України з Республікою Польща.
Також, з паспорту НОМЕР_2 , виданого на ім`я ОСОБА_7 , вбачається, що останній 18.08.2014 року здійснив в`їзд на територію Республіки Польща, а 23.08.2014 року здійснив звідти виїзд.
Згідно з контрольним талоном для проходження по «зеленому коридору», 23.08.2014 року транспортний засіб з номерним знаком НОМЕР_3 здійснив в`їзд на територію України.
Протоколом проведення слідчого експерименту з фототаблицями від 18.09.2015 року за участю ОСОБА_7 щодо обставин незаконного перетину ним державного кордону України 23 серпня 2014 року та 28 серпня 2015 року, а також виготовлення ним тайника в автомобілі марки «Мерседес Спринтер».
Висновком експерта з фототаблицями, відповідно до якого надана на експертизу у вигляді спресованих плиток речовина зелено-коричневого кольору, є смолою канабісу, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса смоли канабісу становить 243 132, 27 грам .
Відеозаписом з камери відеоспостереження, яка розташована на напрямку «прибуття» пункту пропуску «Рава-Руська».
Показаннями ОСОБА_7 який зазначив, що перевозив заборонені речовини під впливом психічного насильства з боку невідомих йому і невстановлених слідством осіб кавказької зовнішності, які перед його поверненням в Україну із застосуванням погроз та демонстрацією зброї забрали в нього ключі від мікроавтобуса, без його участі загрузили під підлогу наркотичні засоби, після чого змусили сісти за кермо цього транспортного засобу і перетнути кордон з Україною через митний пост «Рава-Руська». Він сприймав погрози від вказаних осіб як реальні, тому й діяв в стані крайньої необхідності.
Однак, факту звернення обвинуваченого до правоохоронних органів з приводу погроз й насильства по відношенню до нього та членів його сім`ї чи будь-яких інших обставин, які б свідчили, що злочин вчинено ОСОБА_7 в стані крайньої необхідності, не встановлено.
Суд першої інстанції відповідно до вимог ст. ст. 347-352, 363-368 КПК України з`ясував обставини, встановлені під час кримінального провадження, перевірив їх доказами, оцінив їх за своїм внутрішнім переконанням, сформулював у вироку обвинувачення визнане доведеним, виклав докази та зробив обґрунтований висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Критичну оцінку окремих доказів судом належно вмотивовано.

Що стосується доводів захисника про недопустимість, як доказу протоколу огляду автомобіля, через відсутність рішення суду, а також відсутність клопотання органу досудового розслідування, які б свідчили про звернення до слідчого судді після проведення таких процесуальних дій, то вони були предметом перевірки апеляційного суду та обґрунтовано визнані безпідставними.
Як убачається із матеріалів провадження, огляд транспортного засобу проведений в межах прикордонно-митного контролю, відповідно до вимог чинного законодавства.
Після того, як були виявлені незадекларовані приховані предмети, огляд продовжили співробітники Служби Безпеки України, які діяли в межах КПК України, та результати якого викладені в протоколі огляду місця події від 23 серпня 2014 року.
Також, обставини огляду і виявлення наркотичного засобу, переміщуваного обвинуваченим через митний кордон України, підтвердили свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , показання яких узгоджуються з даними протоколу, наведені у вироку та їм надана належна оцінка, відтак підстави визнавати такі протоколи огляду транспортного засобу «Мерседес Спрінтер», р.н НОМЕР_3 , недопустимими доказами відсутні.
Відповідно до ст. 367 КПК України під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті. Постановлення ухвали суду в нарадчій кімнаті здійснюється відповідно до правил, передбачених цією статтею.
Доводи засудженого про порушення таємниці нарадчої кімнати, розгляд інших справ під час перебування в нарадчій кімнаті, безпідставні, виходячи з наступного.
Для перевірки доводів засудженого, ухвалою Верховного Суду колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 7 червня 2018 року було доручено провести службову перевірку щодо дотримання суддями Жовківського районного суду Львівської області ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 таємниці нарадчої кімнати під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 .
На виконання ухвали суду, робочою групою Ради суддів України, було проведено перевірку роботи Жовківського районного суду Львівської області.
За результатами проведеної перевірки не встановлено порушення таємниці нарадчої кімнати суддями ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 під час ухвалення вироку по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_7 .
Що стосується доводів захисника про прийняття судом під час нарадчої кімнати рішень по інших справах, які не відображені в довідці за результатами перевірки, то вони безпідставні, виходячи з наступного.
Як убачається із довідки про результати службової перевірки, дані рішення були предметом перевірки, а саме рішення судді ОСОБА_21 справа №444/704/17 від 13 квітня 2017 року (справа розглянута без участі сторін), справа №444/684/17 від 13 квітня 2017 року (справа відкладена у зв`язку з неявкою сторін) та судді ОСОБА_19 від 13 квітня 2017 року №444/403/17 (справа відкладена у зв`язку з неявкою відповідача). Тобто ці справи були розглянуті та перенесені без участі сторін, відповідно фіксування судових засідань не проводилося, а тому твердження захисника, що рішення у цих справах постановлені саме під час нарадчої кімнати по справі щодо ОСОБА_7 неспроможні.
Зазначає, що судом порушено таємницю нарадчої кімнати, оскільки в довідці про результатами перевірки, викладені не всі рішення, прийняті по іншим справам, які були постановлені під час нарадчої кімнати по кримінальному провадженню ОСОБА_7 .
З журналу судового засідання (а.к.п. 139-141 том №») та звукозапису судового засідання убачається, що після проведення судових дебатів та обміну репліками ОСОБА_7 надавалося останнє слово, під час якого він просив його виправдати, оскільки не мав на меті вчиняти такі діяння.
Враховуючи викладене доводи засудженого про те, що районний суд не надав йому останнього слова та не забезпечив фіксації судового розгляду справи на цій стадії, безпідставні.
Не ґрунтуються на вимогах закону і доводи ОСОБА_7 про порушення автоматизованого розподілу справ між суддями першої інстанції, оскільки як убачається з протоколів щодо неможливості автоматизованого розподілу судової справи між суддями та службової доповідної секретаря судового засідання Жовківського районного суду Львівської області ОСОБА_22 (а. к. п. 14-16 том №1) 23.06.2016 року, 24.06.2016 року 29.06.2016 року, при розподілі судової справи призначення не відбулося, оскільки не вистачає потрібної кількості суддів.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.07.2018 року, провадження було розподілене головуючому судді ОСОБА_19 , склад колегії суддів ОСОБА_21 , ОСОБА_20 .
Суд дотримався вимог ст. ст. 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог КПК України.
Всі доводи щодо незаконності засудження, в тому числі, щодо істотних порушень вимог КПК України, недопустимості доказів, вчинення злочинів у стані крайньої необхідності які аналогічні доводам апеляції захисника засудженого, належно перевірені апеляційним судом, на них надано вмотивовані відповіді, ухвала суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційних скарг відсутні.
Керуючись ст. ст. 434, 436 КПК України, суд
ухвалив:
вирок Жовківського районного суду Львівської області від 13 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 7 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 , залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого та в його інтересах захисника ОСОБА_8 без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_23 ОСОБА_24