Дата документу Справа № 331/818/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 331/818/17 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1049/18 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2018 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

Головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 15 лютого 2018 року, яким
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжі, українець, громадянин України, маючий загальну середню освіту, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, непрацюючий, без постійного місця мешкання, раніше судимий:
1) 17 лютого 2000 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 81 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;
2) 5 серпня 2009 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 301 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 1 рік;
3) 21 грудня 2011 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у вигляді 3 місяців арешту. Звільнений 18 травня 2012 року по відбуттю строку покарання;
4) 29 серпня 2016 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання:
-за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2016 року та призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 25 січня 2017 року.
Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 25 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 650 грн. у відшкодування майнової шкоди, завданої злочином, на користь КП «Титан» 141 грн. 46 коп.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України за наступних обставин.

22 січня 2017 року, приблизно о 5 год. 30 хв. ОСОБА_7 , будучи особою, раніше засудженою за вчинення корисливих злочинів, судимість за які не знята та непогашена у встановленому законом порядку, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у сховище, знаходячись біля першого під`їзду будинку № 5 по вул. Запорізькій в м. Запоріжжі, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою наявних при собі пасатижів пошкодив дужку навісного замку на вхідних дверях підсобного приміщення для двірників, розташованого ліворуч від входу у під`їзд, проник до вказаного приміщення, звідки таємно викрав майно ОСОБА_10 та майно підприємства КП «Титан», після чого із викраденим майном з місця злочину зник. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_10 заподіяно майнову шкоду на суму 650 грн., та КП «Титан» майнову шкоду на загальну суму 141 грн. 46 коп.
Крім того, 25 січня 2017 року, приблизно о 14 год. 30 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у сховище, знаходячись біля другого під`їзду будинку АДРЕСА_1 , діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою наявних при собі пасатижів пошкодив дужку навісного замку на вхідних дверях підсобного приміщення для двірників, розташованого ліворуч від входу у під`їзд, звідки намагався таємно викрасти майно ОСОБА_11 , вартість якого становить 550 гривень, виконавши при цьому усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, так як ОСОБА_7 із викраденим майном був затриманий поряд із місцем скоєння злочину потерпілою ОСОБА_11 та свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
В апеляційній скарзі обвинувачений фактично зазначає, що свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні дав неправдиві показання щодо обставин придбання у нього садового візку та інвентаря, а на свідка ОСОБА_15 здійснювався тиск з боку правоохоронних органів.
Також зазначає, що суд першої інстанції надав дозвіл на деталізацію вхідних та вихідних дзвінків з його мобільного телефону, однак жодної відповіді так отримано і не було.
Крім того, заперечує факт того, що садовий візок був без пошкоджень.
В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що експертні висновки № ОИ-64 від 26 січня 2017 року та № ОИ-142 від 22 лютого 2017 року не відповідають вимогам КПК України та іншим нормативно-правовим актам, а тому фактично вид та розмір шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями залишився невстановленим, що взагалі виключає злочинність діяння.
Так, зазначені висновки були підписані особами, які не є атестованими судовими експертами та не включені до державного Реєстру атестованих судових експертів, у висновках не зазначено освіту, спеціальність, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання та інші відомості, які б вказували на наявність знань в певній галузі. Також висновки не містять опису отриманих експертом матеріалів, докладного опису проведених досліджень, у тому числі методів, застосованих у дослідженні, обґрунтованих відповідей на поставлене запитання. Як вбачається з висновків, дослідження було проведено без безпосереднього огляду предметів, вартість яких з`ясовувалась, матеріали кримінального провадження також не надавались. До того ж, торгово-промислова палата не наділена правом проводити судові експертизи за дорученням правоохоронних органів.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував тяжкість вчинених злочинів, їх вчинення під час іспитового строку, в громадських місцях у денний час доби, а також те, що до вчинення цих злочинів обвинувачений готувався заздалегідь, маючи при собі необхідне знаряддя злочину.

Також суд належним чином не врахував особу обвинуваченого, який не працював, будь-якою суспільно-корисною працею не займався, матеріальну шкоду за епізодом від 25 січня 2017 року було відшкодовано не внаслідок активних дій ОСОБА_7 , а у зв`язку з фактичним поверненням викраденого працівниками правоохоронних органів, а шкоду за епізодом від 22 січня 2017 року не було відшкодовано взагалі.

Окрім того, обвинувачений вину не визнав, перед потерпілими не вибачився, що також свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення, за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 71 КК України, призначити остаточне покарання шляхом повного приєднання невідбутого покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2016 року у вигляді 5 років позбавлення волі.

Від обвинуваченого ОСОБА_7 на адресу апеляційного суду надійшло письмове клопотання, в якому він просить зарахувати йому в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також від обвинуваченого ОСОБА_7 на адресу апеляційного суду надійшло письмове клопотання, в якому він просить звільнити його від відбування покарання на підставі ст. 3 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які подані ними апеляційні скарги підтримали та просили їх задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, заслухавши прокурора, яка заперечувала проти задоволення всіх, в тому числі і прокурора, апеляційних скарг, вирок суду першої інстанції вважала законним, обґрунтованим та просила залишити його без змін, також заперечувала проти задоволення клопотання обвинуваченого про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку день за два, оскільки вказане зарахування у відповідності до закону судом першої інстанції вже здійснено, заперечувала проти задоволення клопотання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки обвинувачений не є суб`єктом вказаного Закону, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та у відповідності до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями потерпілих, свідків та дослідженими у судовому засіданні документами.

Так, в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що у січні 2017 року він перебував на лікуванні у реабілітаційному центрі у м. Пологи, а 22 січня 2017 року він разом з іншими мешканцями центру відвідував церкву у м. Пологи, до м. Запоріжжя у цей день не їздив, ніякого злочину, в тому числі і крадіжки, не вчиняв. Також повідомив, що 25 січня 2017 року він йшов по вул. Козача у м. Запоріжжя та побачив на смітнику зламаний візок, який вирішив взяти собі. У цей момент його помітили двірники та стали вимагати повернути візок та викликали працівників поліції. Він нікуди не тікав та очікував поліцейських. Також зазначив, що візок перебував у приміщення сміттєпроводу поруч із під`їздом будинку, він був зламаний, двері у вказане приміщення відчинені. Ніякого проникнення до сміттєпроводу він не вчинював.
Таким чином, в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі сторона захисту заперечує факт того, що обвинувачений 22 січня 2017 року взагалі був у м. Запоріжжя, а також те, що 25 січня 2017 року він незаконно проник до приміщення та викрав майно.
Позиція захисту зводилась до того, що обвинувачений 22 січня 2017 року був у м. Пологи, а 25 січня 2017 року він побачив садовий візок на смітнику, до якого був вільний доступ, та вирішив забрати його собі.
Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.
Так, представник потерпілого КП «Титан» ОСОБА_16 показала суду першої інстанції, що 23 січня 2017 року від майстра їй стало відомо, що із побутового приміщення для двірників зник візок, лопата та граблі, які належать КП "Титан". Додатково зазначила, що вказане майно повернуто не було.
Потерпіла ОСОБА_10 , яка працює двірником у КП «Титан», в суді першої інстанції показала, що 23 січня 2017 року її викликали мешканці будинку АДРЕСА_2 , які повідомили, що замок на дверях побутового приміщення біля під`їзду зламаний. Прибувши на місце, вона виявила, що зникли інструменти для прибирання, а також тачка для вивозу сміття.
Потерпіла ОСОБА_11 , яка також працює двірником у КП «Титан», в суді першої інстанції показала, що 25 січня 2017 року приблизно о 14 год. 30 хв. вона разом з іншими працівниками йшла додому після роботи та побачила, як чоловік несе тачку, яка їй належить та використовувалась у роботі. У той день після роботи вона поставила тачку до підсобного приміщення біля під`їзду будинку АДРЕСА_1 та замкнула двері. Чоловіка із тачкою вони побачили приблизно за 2 метри від під`їзду та викликали працівників поліції. Після приїзду поліцейських було з`ясовано, що замок на дверях підсобного приміщення був зірваний. Додатково показала, що тачка була у справному стані, оскільки вона постійно використовувала її в роботі.
Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції показала, що 25 січня 2017 року вона закінчила роботу двірником та разом із своїми співробітниками збирались йти додому, коли побачила, що біля одного із під`їздів будинку АДРЕСА_1 іде чоловік та тягне тачку для сміття, якою вони користуються у роботі. Вони одразу його затримали. Вказана тачка належить ОСОБА_11 . У той день, як завжди, вони склали увесь інвентар до побутового приміщення біля під`їзду та замкнули його на замок. Після приїзду поліції виявилось, що замок зламаний, петля вирвана. Наполягала на тому, що тачка була у справному стані, оскільки вони нею постійно користувались.
Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції надала аналогічні показання щодо обставин виявлення та затримання обвинуваченого. Також повідомила, що після закінчення зміни вони замкнули приміщення, де зберігалась тачка, а через деякий час побачили ОСОБА_7 ,, який витягував тачку із цього приміщення, та затримали його.
Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції показав, що у січні 2017 року ОСОБА_7 приносив йому на продаж тачку та якійсь інвентар для прибирання на пункт прийому лому металу, де він працював на той момент вантажником. Він придбав вказані речі, а потім перепродав. В судовому засіданні влазнів ОСОБА_7 як особу, яка приносила зазначені речі.
Крім того в суді першої інстанції був допитаний в якості свідка ОСОБА_17 , який є представником благодійного фонду « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у м. Пологи і який в суді першої інстанції показав, що 22 грудня 2016 року обвинувачений прибув на реабілітацію до їх центру, однак 17 січня 2017 року вибув через порушення внутрішнього розпорядку та дисципліни. Додатково показав, що після вибуття обвинуваченого із центру, більше з останнім він не спілкувався ані телефоном, ані особисто, подальше місце його перебування свідку невідомо.
Підстав не довіряти показанням представника потерпілого КП «Титан» ОСОБА_16 , потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, а свідки також приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційних скаргах не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку потерпілих та свідків.
Показання вищезазначених потерпілих та свідків в суді першої інстанції є логічними та послідовними, вони повністю узгоджуються між собою та дослідженими документами.
Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.
Зокрема з дослідженого судом протоколу огляду місця події від 22 січня 2017 року та фототаблиці до нього вбачається, що місцем огляду є приміщення кімнати побуту біля першого під`їзду за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізька 5. Вхід в кімнату здійснюється за допомогою дерев`яних дверей, що мають дві металеві скоби, які слугують для застосування навісного замку. На момент огляду двері ніяких замикаючих пристроїв не мали, одна зі скоб мала пошкодження у вигляді деформації, а в самій кімнаті було оглянуто наявний інвентар (т. 1, а.с. 182-185).
З бухгалтерської довідки, виданої головним бухгалтером КП «Титан» ОСОБА_18 вбачається, що станом на 1 лютого 2017 року на балансі підприємства знаходились лопата, граблі, мітла та відро загальною вартістю 141 грн. 46 коп. (т. 1, а.с. 181).
З протоколу огляду речі (предмета) від 21 лютого 2017 року вбачається, що предметом огляду є інтернет-ресурс сайту «Розетка», на якому знайдено різні моделі садово-будівних тачок (візків), при огляді яких потерпіла ОСОБА_10 категорично вказала на модель садово-будівельної двоколісної тачки Intertool 140 кг (WB-0623) та пояснила, що саме така модель візка була викрадена 22 січня 2017 року з приміщення двірників (т. 1, а.с.188-189).
З експертного висновку № ОИ-142 від 22 лютого 2017 року вбачається, що середня ринкова вартість двоколісного садового візку, який був в експлуатації на споживчому вторинному ринку України, станом на 22 січня 2017 року, складає 650 гривень (т. 1, а.с. 191).
З дослідженого судом протоколу огляду місця події від 25 січня 2017 року та фототаблиці до нього вбачається, що місцем огляду є приміщення кімнати побуту біля другого під`їзду за адресою: АДРЕСА_1 . Вхід в кімнату здійснюється за допомогою дерев`яних дверей з металевою оббивкою, на яких мається навісний замок. На момент огляду замок має пошкодження у вигляді деформації металу, металева скоба для кріплення навісного замку відігнута, а в самій кімнаті було оглянуто наявний інвентар (т. 1, а.с. 196-199).
З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 25 січня 2017 року вбачається, що під час обшуку ОСОБА_7 , в лівій кишені останнього було виявлено плоскогубці, а поряд з ним знаходився металевий візок на колесах, зазначені речі були вилучені (т. 1, а.с. 200-204).
З протоколу огляду речі (предмета) від 25 січня 2017 року вбачається, що предметом огляду є металевий двоколісний візок, який має сліди зносу, але пошкоджень не має (т. 1, а.с. 208).
З експертного висновку № ОИ-64 від 26 січня 2017 року вбачається, що середня ринкова вартість двоколісного садового візку, який був в експлуатації на споживчому вторинному ринку України, станом на 25 січня 2017 року, складає 550 гривень (т. 1, а.с. 211).
Судом першої інстанції було обґрунтовано визнано недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання від 30 січня 2017 року, за участю свідка ОСОБА_19 , з викладенням у мотивувальній частині вироку підстав для прийняття такого рішення, з якими колегія суддів повністю погоджується.
Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, а в сукупності, - з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив два епізоди крадіжки.
Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні давав неправдиві показання, а на свідка ОСОБА_15 здійснювався тиск, оскільки їх показання є логічними та послідовними, вони повністю узгоджуються з іншими наявними у справі доказами, свідки були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, до того ж, в апеляційній скарзі не вказані причини для обмови ОСОБА_7 з їх боку, а також те, які саме неправдиві відомості давав ОСОБА_14 та яким чином і хто саме здійснював тиск на ОСОБА_15 .
Колегія суддів також вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги стосовно деталізації вхідних та вихідних дзвінків з мобільного телефону обвинуваченого з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 заявляв клопотання про витребування з володінні ПрАТ «Київстар» інформації про вхідні та вихідні дзвінки зі свого мобільного телефону (т. 1, а.с. 151).
Ухвалою суду першої інстанції від 21 листопада 2017 року, зазначене клопотання було задоволено та надано дозвіл захиснику обвинуваченого адвокату ОСОБА_8 на тимчасовий доступ до речей і документів та отримання інформації, що перебуває у володінні ПрАТ «Київстар», про з`єднання абонента мобільного зв`язку № НОМЕР_1 , з можливістю зробити належним чином завірені копії (т. 1, а.с. 227-228).
30 листопада 2017 року адвокат ОСОБА_8 поштою надіслав письмовий запит до ПрАТ «Київстар» про надання йому вищезазначеної інформації, який було отримано 4 грудня 2017 року, що підтверджується поштовим повідомленням (т. 2, а.с. 2).
Разом з тим, як вбачається зі звукозапису судового засідання від 15 лютого 2017 року, адвокат ОСОБА_8 пояснив суду, що у кінці грудня 2017 року, представники ПрАТ «Київстар» у телефонному режимі повідомили йому, що запитувану інформацію отримати він не зможе, оскільки сплинув строк дії вищезазначеної ухвали. Додаткових клопотань з цього приводу від сторони захисту більше не надійшло (т. 2, а.с. 14).
Доводи апеляційної скарги про те, що садовий візок був з пошкодженнями, повністю спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які пояснили, що візок перебував у справному стані та зберігався у зачиненому приміщенні, а також протоколом огляду речі (предмета) від 25 січня 2017 року, відповідно до якого, під час огляду на металевому візку виявлені сліди зносу на гумовій накладці та місцями виявлено сліди іржи, але жодних пошкоджень на ньому виявлено не було (т. 1, а.с. 208).
Колегія суддів повністю погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відповідності експертних висновків вимогам КПК України та інших нормативно-правових актів та вважає доводи апеляційної скарги захисника з цього приводу безпідставними.
Так, відповідно до ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» в редакції від 9 вересня 2004 року, судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз. Для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.
Відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону України «Про судову експертизу», особа або орган, які призначили судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено додержавного Реєстру атестованих судових експертів, а у випадках, передбачених частиною четвертою статті 7 цього Закону - іншим фахівцям з відповідних галузей знань.
З урахуванням того, що проведення товарознавчої експертизи не віднесено до виключної компетенції державних установ, слідчим для визначення ринкової вартості викраденого майна було залучено іншого фахівця у сфері товарознавства, що відповідає нормам Закону України «Про судову експертизу», а тому підстав для визнання вказаних експертних висновків недопустимими доказами немає.
Інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 є безпідставними та спростовуються наведеними доказами.
Доводи обвинуваченого та захисника про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.
Судом першої інстанції були вжито всі заходи, для встановлення істини в даній справі.
Доводам обвинуваченого у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.
З приводу призначеного ОСОБА_7 покарання, яке на думку прокурора є м`яким і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного висновку.
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії умисних тяжких злочинів, встановив відсутність обставин пом`якшуючих та обтяжуючих покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, вчинив злочини у період іспитового строку, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, власної родини не має, є особою без постійного місця проживання, офіційно не працював.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання не в мінімальних межах санкції, а призначаючи остаточне покарання, у відповідності до ст. 71 КК України, було застосовано принцип часткового складання покарань, що також не може свідчити про м`якість призначеного покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують висновків суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З приводу клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів зазначає наступне.
Стаття 58 Конституції України проголошує, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Із вироку вбачається, що судом застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року та зараховано у строк покарання обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з 25 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином Закон України № 2046-VIII від 18.05.2017 р. погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, як і зазначено в скарзі обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 р. слід застосовувати після набрання останнім чинності, тобто з 21 червня 2017 року, що є прямою дією закону у часі.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання обвинуваченого про зарахування строку тримання під вартою після 20 червня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в попередній редакції закону.

З приводу клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього ст. 3 Закону України «Про амністію у 2016 році», колегія суддів зазначає наступне.
У відповідності до ст. 3 Закону України «Про амністію у 2016 році», звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарання, не пов`язаних з позбавленням волі підлягають особи, крім тих, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі ст. 1 цього Закону, засуджені за злочини, що не є тяжкими та особливо тяжкими та не поєднанні з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї четверті призначеного строку основного покарання.

Разом з тим, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, які у відповідності до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів.

Крім того, у відповідності до п. «в» ст. 9 вказаного Закону, амністія не застосовується до осіб, зазначених у стаття 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні", а також осіб, які звільнені від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.

При цьому, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив під час іспитового строку, визначеного йому за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2016 року.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для задоволення зазначеного клопотання обвинуваченого відсутні.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 , залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 15 лютого 2018 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4