Номер провадження: 11-кп/785/664/18
Номер справи місцевого суду: 523/1655/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.09.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

його захисника: адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0007525від 21.11.2016 року та № 00828 від 07.02.2016 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеса від 13.02.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ярове, Тарутинського району Одеської області, українця, громадянина України, одруженого, офіційно не працевлаштованого, маючого середньо-спеціальну освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , а фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
визнано винним та засуджено за:

- ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

- ч. 1 ст.187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, з урахуванням положень ст.69 КК України, остаточно призначено покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі,-

встановив

Відповідно до вироку місцевого суду, ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочинів, які було скоєно за наступних обставин:

06.01.2016 року, приблизно о 23 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи біля бару «Сканді» по вул. Проспект Добровольського 126 А, в м. Одеса, діючи з корисливих мотивів, умисно, з метою таємного, викрадення чужого майна, побачив новорічну фігуру «Оленя» білого кольору, вартістю 1 800 гривень, що належить ОСОБА_10 , та яка знаходилась біля вхідних дверей даного бару. Далі ОСОБА_7 , реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнився, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв дану фігуру та вийшов за територію бару, де сховав її. Після чого повернувся до бару, де пробув, ще декілька хвилин, після чого вийшов з бару та пішов за його територію, до даної новорічної фігури, яку він заховав напередодні. Підійшовши до місця, де він сховав новорічну фігуру, ОСОБА_7 взяв її та з місця правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд. Спричинивши матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 1 800 гривень.
Крім того, 18.11.2016 року, приблизно о 23 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи біля катка «Умка» по вул. Проспект Добровольського 145/1, в м. Одеса, діючи з корисливих мотивів, умисно, з метою нападу направленого на заволодіння чужим майном, поєднаного з насиллям, що є небезпечним для здоров`я, побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_11 , майно якого він визнав предметом свого протиправного умислу. Далі ОСОБА_7 реалізовуючи свій протиправний умисел, підійшов до потерпілого та нічого не кажучи наніс потерпілому удар кулаком по обличчі, від даного удару, потерпілий втратив рівновагу та впав та землю, а ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого умислу, наніс ще декілька ударів кулаками по тілу та обличчю потерпілого, після чого дістав з кишені штанів потерпілого мобільний телефон «Леново» білого кольору, вартістю 3800 гривень, грошові кошти в сумі 800 гривень, з пальця правої руки зняв золоту каблучку у виді печатки, вартістю 700 гривень, після чого з місця правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд. Спричинивши матеріальну шкоду потерпілому на загальну суму 11 600 гривень.
Відповідно до висновку СМЕ за № 84 від 13.01.2017 року потерпілому ОСОБА_11 були нанесені тілесні пошкодження, які відносяться до категорії «ЛЕГКИХ» тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

На вказаний вирок суду першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 , його захисником адвокатом ОСОБА_8 та прокурором Одеської місцевої прокуратури були подані апеляційні скарги, в яких:

Обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що не погоджується з вироком районного суду, оскільки вирок суду є незаконним в частині призначення йому покарання, яке є занадто суворим, оскільки судом першої інстанції не було враховано стан його здоров`я.

Просить вирок суду скасувати та призначити йому покарання, яке не пов`язане із позбавленням волі.

Адвокат ОСОБА_8 посилалась на незаконність вироку через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

Так, захисник обвинуваченого мотивувала свої апеляційні вимоги наступним:

-суд взяв до уваги одні докази, а інші, які могли б вплинути на його висновки відкинув, та за наявності суперечливих доказів, які мають суттєве значення для висновків суду, у судовому рішенні відсутні будь-які висновки щодо цього;

-обвинувальний акт відносно обвинуваченого не відповідає вимогам КПК України, оскільки в ньому взагалі відсутнє формулювання обвинувачення, оскільки в обвинувальному акті викладені лише зміст підозри та частина фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_7 підозрювався, а не обвинувачувався.

-підготовче судове засідання відбулось без потерпілого ОСОБА_10 , оскільки його представник ОСОБА_12 своїх повноважень на представництво до місцевого суду не надала та відповідно до реєстру адвокатів України ОСОБА_13 в зазначеному реєстрі, як адвокат не значиться, а отже не має права бути представником.

-судом були порушені вимоги ч.3 ст. 349 КПК України, оскільки фактичні обставини справи, які викладені у вироку чуду, як доведені, обвинуваченим в судовому засіданні місцевого суду підтверджені не були всупереч норм вищевикладеної норми Закону.

Просить вирок суду скасувати, та направити матеріали провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 на новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 , не погоджується із вироком суду першої інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, посилаючись на м`якість призначеного судом покарання.
Просить вирок місцевого суду відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок.
26.04.20189 року, до початку апеляційного розгляду, прокурором Одеської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , який подав апеляційну скаргу, до апеляційного суду була подана заява, в якій він зазначив, що відмовляється від поданої ним апеляційної скарги та просить провадження за його апеляційною скаргою закрити.

Однак, в ході судового розгляду даного кримінального провадження, від прокурора ОСОБА_9 надійшла заява, в якій прокурор просить його заяву про відмову від апеляційної скарги вважати такою, що помилково направлена та не розглядати.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, просили їх задовольнити та просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури, пославшись на допущення районним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які вказують на необхідність скасування вироку та призначення нового розгляду та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника; провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції; колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав:
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, якій підлягає застосуванню.

У відповідності до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

При розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції допустився таких порушень кримінально-процесуального закону, які слугують безумовною підставою для скасування вироку, а саме :

Згідно ч.2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Ухвалою від 29.03.2017 року суддя районного суду призначив проведення підготовчого судового засідання по кримінальному провадженню відносно обвинуваченого ОСОБА_7 по обвинуваченню за ч.1 ст.185 КК України на 30.03.2017 року (а.с. 10 ).

Однак, судові засідання, які були призначені на 30.03.2017 року, 11.04.2017 року, 18.05.2017 року, 12.06.2017 року, 18.08.2017 року, 11.10.2017 року, 07.11.2017 року не відбувались у зв`язку із неявкою в судові засідання учасників процесу.

В подальшому, 11.12.2017 року, підготовче судове засідання було проведено у відсутності потерпілого ОСОБА_10 та його представника ОСОБА_13 і при цьому, як на можливість його проведення, суд послався на заяву представника потерпілого про слухання справи у її відсутності (а.с. 23).

Однак апеляційний суд вважає, що в даному випадку судом було порушено п. 5 ст. 412 КПК України, так як заява, яка написана від імені представника потерпілого ОСОБА_10 ОСОБА_12 (а.с. 21) про розгляд справи у її відсутності, адресована судді Суворовського районного суду м. Одеси (без вказівки прізвища головуючого по справі), а крім того не містить дати отримання цієї заяви судом з присутнім на ній штампом тої установи, куди цей документ був спрямований, повинна бути перевірена шляхом виклику потерпілого або його представника у судове засідання.

При цьому матеріали справи не містять належних даних про те, що ОСОБА_12 є належним представником потерпілого, оскільки останньою не долучені передбачені ст.58 КПК України документи, які надають їй право на участь в судовому розгляді.

Таке порушення закону, а саме розгляд кримінального провадження за відсутності потерпілого, у відповідності до ст.ст. 409, 412, 415 КПК України є істотним порушенням та тягне за собою безумовне скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Разом з тим, апеляційним судом встановлені грубі порушення вимог ст.349 КПК України, які у відповідності до положень ст.ст. 409, 411, 412 КПК України є підставами для скасування вироку суду.

З журналу судового засідання від 30.01.2018 року і аудіо запису фіксації судового процесу та оскаржуваного вироку вбачається, що суд, встановивши факт визнання обвинуваченим ОСОБА_7 вини у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.1 ст. 187 КК України та обговоривши питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, ухвалив провести розгляд у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК України.

В районному суді ОСОБА_7 , визнавши себе винуватим у скоєні правопорушення, за яким він був засуджений оскаржуваним вироком суду, надав пояснення в яких за епізодом вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 фактично пояснив, що він разом із потерпілим перебував у барі «Корона» та вдарив його по обличчю. Однак в подальшому, обвинувачений зазначив, що обставин скоєння правопорушення та які саме речі він забрав у потерпілого, посилаючись на сильну ступень алкогольного сп`яніння, він не пам`ятає (журнал судового засідання, а.с. 48 та технічний запис).

Наведене свідчить про те, що районним судом під час розгляду обвинувального акту не було належним чином перевірено підтвердження обвинуваченим фактичних обставин вчиненого, що вказує на невиконання судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, оскільки у такому випадку суд зобов`язаний був в повному обсязі провести судовий розгляд та дослідити усі доказі, якими обґрунтовувалось обвинувачення.

Недотримання районним судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового слідства, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.

Ці порушення ст.ст. 349 та 412 КПК України вимагають безумовного скасування судового рішення, так як воно постановлено з грубим порушення закону.

З огляду на те, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 було розглянуто в порядку ст. 349 КПК України, без дослідження всього обсягу доказів, а також судом було порушено п. 5 ст. 412 КПК України, це позбавляє суд апеляційної інстанції постановити нове рішення, а тому необхідно, на підставі ст. 415 КПК України призначити новий судовий розгляд справи в суді першої інстанції.

При цьому апеляційний суд враховує, що частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та невиконання районним судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 412, 415 КПК України визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Відповідно до п. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому всі ці питання будуть вирішуватись при новому судовому розгляді.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 в частині відсутності у обвинувальному акті відносно обвинуваченого ОСОБА_7 формулювання обвинувачення, апеляційний суд вважає необґрунтованими та безпідставними, оскільки питання відповідності обвинувального акту вимогам ст.. 291 КПК України вирішувалось під час підготовчого судового засідання 21.02.2017 року, в якому захисник обвинуваченого ОСОБА_7 була присутня та висловлювала свою думку щодо цього питання (а.с. 27-29).

При цьому, апеляційним судом не встановлено будь-яких порушень ст. 291 КПК України в частині відсутності формулювання обвинувачення, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині апеляційний суд вважає безпідставними.

Одночасно апеляційний суд приймає до уваги ту обставину, що відносно обвинуваченого ОСОБА_7 оскаржуваним вироком був змінений запобіжний захід із домашнього арешту на тримання під вартою.

В зв`язку зі скасуванням вироку районного суду, зазначений запобіжний захід підлягає скасуванню, з обранням відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання з покладенням на нього обов`яз ків, передбачених п.1,2,3 ч.5 ст.194 КПК України та звільнення обвинуваченого з під варти в залі суду негайно.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

постановив

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеса від 13.02.2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 185 та ч.1 ст.187 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальних провадженнях №0007525від 21.11.2016 року та № 00828 від 07.02.2016 року відносно ОСОБА_7 в тому ж суді, в іншому складу суду.
Обраний районним судом запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасувати, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно.

Обрати відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме: прибувати до слідчого, прокурора та суду за їх викликом; не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4