11-кп/775/155/2018(м)
221/1995/14-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2018 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

за участю обвинувачених ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000580 від 05 травня 2014 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 13 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Волноваха Донецької області, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, маючого двох малолітніх синів ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в силу ст. 89 КК України не судимого, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст.187 КК України до семи років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, належного на праві власності.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Волноваха Донецької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, в силу ст. 89 КК України не судимий, що мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч.2 ст.187 КК України до семи років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, належного на праві власності.

в с т а н о в и л а:

За обставин, встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними у вчиненні злочину за ч.2ст.187 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 04 травня 2014 року приблизно з 23:30 до 01:15 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, біля входу на залізничний пішохідний міст, розташованого біля магазину «Дежурний» по вул. Пушкіна в м. Волноваха Донецької області, вживали спиртні напої разом із потерпілим ОСОБА_12 , де керуючись раптово виниклим умислом, спрямованим на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наздогнали ОСОБА_12 , який відійшов від них, де ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , наніс декілька ударів кулаками правої та лівої руки по голові ОСОБА_12 , від чого останній впав на землю, після чого ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 з метою подолання опору та досягнення злочинного умислу, почали наносити удари ногами та кулаками рук по голові та тулубу ОСОБА_12 , чим заподіяли тілесні ушкодження у вигляді рани правої щоки, забитих ран чола, волосистої частини голови з правої скроневої області закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також забоїв, синців, саден обличчя, субкон`юктівальних крововиливів обох очей, саден лівого ліктьового суглоба, саден правої і лівої кисті, які відносяться до легких тілесних ушкоджень та від яких останній втратив свідомість, а ОСОБА_8 , скориставшись безпомічним станом ОСОБА_12 , заволодів, діставши з правого карману одягнених на ньому спортивних брюк та кофти грошові кошти в сумі 1700 гривень та 100 доларів США, що в перерахунку по курсу НБУ дорівнює 1140 гривень, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, отримавши можливість розпорядитись грошовими коштами за власним розсудом, заподіявши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2840 грн.

Не погодившись із судовим рішенням, захисник ОСОБА_7 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та захисник ОСОБА_6 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , оскаржили його в апеляційному порядку.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_7 , та захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_6 , обґрунтовуючи апеляційні скарги, вказують на порушення судом першої інстанції вимог ст.370 КПК України, вважають вирок суду незаконним, необґрунтованим і невмотивованим, який підлягає скасуванню з підстав істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону України, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду, із закриттям кримінального провадження, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_13 в суді і вичерпаністю можливості їх отримання.

При цьому захисники вказують на порушення судом першої інстанції вимог ст.374 КПК України, зазначає, що при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, суд у вироку не зазначив докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вважають, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, звертають увагу на протиріччя показань потерпілого, який заявляв, що під час вживання спиртних напоїв обвинувачені не бачили у нього грошей, будь-якої розмови про гроші не було, не чув розмови між обвинуваченими про заволодінні чужим майном, що на думку захисту свідчить про відсутність будь якої домовленості між обвинуваченими на заволодіння чужим майном.

Стверджують, що тілесні ушкодження були отриманні потерпілим на підґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, а не з мотивів заволодіння майна із застосуванням насильства.

Як зазначає захист, суд не встановив за яких обставин були спричиненні тілесні ушкодження потерпілому, при наявності протиріч суд прийняв до уваги тільки висновки первинної судово-медичної експертизі, та не дав оцінки висновку судово-медичної експертизи № 97, відповідно до якого потерпілий міг отримати тілесні ушкодження в 20 г.23 г 04.05.2014р., тобто в інший час, що в свою чергу, на думку захисту, підтверджує доводи обвинувачених, що потерпілий ОСОБА_14 до конфлікту з ними мав на обличчі тілесні ушкодження.

Окрім того, вважають, що протоколи слідчих експериментів отримані внаслідок істотних порушень вимог ст.ст.104,240 УПК, у зв`язку з чим вони не могли бути прийняти до уваги як доказ вини обвинувачених, а суд не мав законних підстав посилатися на зазначені протоколи , як на допустимий доказ.

Суд не звернув увагу та не дав оцінку тим фактам, що понятим та обвинуваченим не були роз`яснені їх права при провадженні слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_15 , під час якого захисник не приймав участі, показання обвинувачених мають протиріччя, а саме у тому, що грошима заволодів ОСОБА_15 , а не обвинувачений ОСОБА_16 .

Захисник наполягає на недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , стверджує, що в нього з обвинуваченим ОСОБА_9 не було попередньої змови на відкрите викрадення коштів потерпілого із застосуванням насильства.

Захисник ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , наполягав на тому, що висновки суду не відповідають фактичним обставина, дії його підзахисного обвинуваченого ОСОБА_9 неправильно кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України, оскільки в судовому засіданні не було добуто доказів тому, що обвинувачені напали на потерпілого з- метою заволодінням його майном із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою викрали майно потерпілого.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , їх захисників адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг; прокурора ОСОБА_17 ,який відстоював законність і обґрунтованість судового рішення, просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах в їх межах, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Виходячи з вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації дій за ч.2 ст.187 КК України вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доводи захисту про неправильну кваліфікацію дій обвинувачених за ч 2 ст.ст.187 КК України та про наявність в їх діях складу злочину, передбаченого ст.185 КК України безпідставні, та такі, які спростовуються даними, дослідженими в судовому засіданні.

Як видно судом першої інстанції прийнято до уваги характер насильства, застосованого обвинуваченими до потерпілого, його тривалість, локалізація тілесних ушкоджень, механізм їх виникнення, наслідки їх дій, причина з якої вони були припинені та інші фактичні обставини злочину, які свідчать про направленість умислу обвинувачених, саме напад на потерпілого з метою заволодіння його майном, який був поєднаний із насильством небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Такі дії складають елементи кримінально-караного діяння, які визнані доведеними судом і викладені в мотивувальній частині вироку.

Тому, дав аналіз зібраним по справі доказам у їх сукупності, та належним чином їх оцінивши, суд обґрунтовано визнав винним у вчиненні зазначеного у вироку злочину, за яке їх засуджено, а дії останніх вірно кваліфіковано за ч.2 ст.187 КК України.

Викладені у вироку висновки суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в інкримінованому їм кримінальному правопорушенні відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні і детально викладеними у вироку доказами в їх сукупності.

Так, перевіряючи і досліджуючи обставини кримінального правопорушення, суд першої інстанції допитав обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_18 , окрім того, у повному обсязі дослідив письмові докази наявні у справі, а саме: протоколи огляду місця події від 05.05.2014р.; протоколи слідчого експерименту за участю підозрюваних ОСОБА_8 , та підозрюваного ОСОБА_15 від 06.05.2014р.; висновок судово-медичного експерта від 06.05.2014р.

У п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» звернуто увагу, що розбій як злочин проти власності - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

У п.9 зазначеної вище постанови, звернуто увагу, що небезпечне для життя чи здоров`я насильство - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення.

До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

На думку колегії суддів, доводи, наведені в апеляціях сторонами захисту не дають достатніх підстав для спростування законності та обґрунтованості оскаржуваного вироку суду.

Їх твердження про те, що показання потерпілого зазначені у вироку не відповідають технічному запису судового засідання, оскільки зміст їх змінено, і що суд не усунув протиріччя та суперечності в поясненнях потерпілого, колегія суддів вважає надуманими, вони спростовується матеріалами кримінального провадження

Потерпілий пояснював, що 04.05.2014 г. біля 23-30 години , познайомився з обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , В процесі вживання спиртного помітив «косі погляди» обвинувачених, вирішив піти додому. Відійшовши приблизно на 100 метрів, почув кроки, ОСОБА_8 вдарив його ногою, збив з ніг, він впав, обвинувачені вдвох почали наносити йому численні удари по всьому тілу. Він втратив свідомість приблизно на 1 хвилину. Коли прийшов до тями, побачив, що ОСОБА_8 перевіряє його кишені, скориставшись його безпорадним станом, дістав з його кармана надітих на ньому спортивних брюк та кофти грошеві кошти в сумі 1700 грн., та 100 доларів. ОСОБА_9 стояв поряд із ним. Він розбив їм зауваження

Таким чином потерпілий ОСОБА_12 вказав на обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , як на осіб, що вчинили на нього розбійний напад 04.05.2014 року, наполягав на тому, що конфлікту між ним та обвинуваченим не було, що спростовують доводи захисту у той частині, що між потерпілим и обвинуваченими на ґрунті неприязних стосунків виник конфлікт, який перейшов у бійку.

Судом було встановлено, що напад був вчинений раптово, з боку обвинувачених було застосовано насильство, під час побиття потерпілий втрачав свідомість, коли прийшов до тями, бачив, що ОСОБА_8 перевіряє його кишені, скориставшись його безпорадним станом, дістав з його кармана, надітих на ньому спортивних брюк, та кофти грошеві кошти в сумі 1700 грн., та 100 доларів, при цьому ОСОБА_9 стояв поряд із ним. На його зауваження, противоправні дії не припинили, усвідомлювали, що їх дії відкриті, потерпілого ігнорували.

Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у суді першої інстанції не заперечували того факту, що дійсно, 04.05.2014 року вони сумісно з потерпілим вживали алкогольні напої, ОСОБА_16 не заперечував, що заволодів грошима потерпілого, які потім передав дружині ОСОБА_15 , що, дійсно, внаслідок спричинених ударів потерпілий короткочасно втратив свідомість.

Доводи захисту про те, що обвинувачені таємно заволоділи грошами потерпілого, оскільки умисел виник раптово після того, як потерпіли втратив свідомість, не відповідає матеріалам кримінального провадження та спростовується пояснення потерпілого, який наполягав на тому, що він дійсно втратив свідомість на деякий час, але коли прийшов до тями, усвідомлюючи вчинення викрадення його майна, звертав увагу обвинувачених про свою обізнаність, але вони ігнорували це.

Відповідно висновку судово-медичної експертизи щодо спричинення легких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 в зазначений період часу, походження яких не виключається саме при обставинах, на які вказав потерпілий.

Показання потерпілого про те, що саме обвинувачені вчинили на нього напад з метою заволодіння належним йому майном, а саме грошима, із застосуванням насильства, під час якого він втратив свідомість, є об`єктивними і достовірними, оскільки, як правильно зазначив у вироку суд першої інстанції, вони повністю узгоджуються з іншими доказами, зокрема:

протоколом огляду місця події від 05.05.2014 року, яким зафіксовано обстановку в місці скоєння злочину: ділянка місцевості біля локомотивного депо ст.Волноваха, де згідно з показаннями потерпілого ОСОБА_12 , на нього було скоєно розбійний напад обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (а.с.112 т.1);

висновками судово-медичного експерта від 06.05.2014 року, відповідно до якого судом встановлено, що тілесні ушкодження у ОСОБА_8 у вигляді саден на правій кисті могли утворитися при обставинах, викладених потерпілим ОСОБА_12 , в результаті нанесення ОСОБА_8 ударів кулаком правої руки потерпілому. а.с. 120-121 т.1);

висновками судово-медичної експертизи від 06.05.2014 року судом встановлено, що потерпілому ОСОБА_12 під час розбійного нападу спільними ударами ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були спричинені рани правої щоки, забитих ран чола, волосистої частини голови з правої скроневої області закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також забоїв, синців, саден обличчя, субкон`юктівальних крововиливів обох очей, саден лівого ліктьового суглоба, саден правої і лівої кисті, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Не виключена можливість утворення тілесних ушкоджень на кистях та лівому ліктьовому суглобі при захисті. Не виключена можливість утворення саден правого ліктьового суглобу, поверхні ран правої щоки при падінні з положення стоячи та наступних дотичних дій. (а.с. 216-217 т.1)

протоколами слідчих експериментів за участю обвинувачених, судом встановлено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в присутності понятих показували, як здійснювали розбійний напад разом на ОСОБА_12 ( а.с. 124-128 т.1)

Не прийняти до уваги зазначені протоколи, як доказ вини обвинувачений, у суду першої інстанції не було підстав, оскільки вони відповідають вимогам ст.ст.104,240 КПК України, узгоджуються з показаннями потерпілого.

Висновок експерта, який міститься у судово-медичної експертизи №97 від 27 травня 2015р. про те, що можливість спричинення тілесних ушкоджень, виявлених у гр. ОСОБА_12 при зверненні за медичною допомогою, при обставинах вказаних ним та обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_8 судовому засіданні не виключається, на що у своїх апеляційних скаргах посилаються захисники, як доказ того, що потерпілий можливо отримав тілесні ушкодження у інший час та при інших обставинах, не спростовують доведеність вини обвинувачених.

Слід зазначити, що потерпілий впродовж досудового слідства і в судовому засіданні суду першої інстанції наполягав на тому, що тілесні ушкодження від отримав від дій обвинувачених, доводи ж захисту про отриманні потерпілим тілесних ушкоджень в інший час є припущенням, яке спростовується доказами, дослідженими у судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку у сукупністю з іншими.

Колегія суддів вважає, що сукупність доказів досліджених судом і наведених вище, вказує на попередню домовленість обвинувачених на незаконне заволодіння чужим майном, а також спрямованість їх злочинного умислу, а саме вони діяла узгоджено, застосували до потерпілого насильство, коли обвинувачений ОСОБА_16 обшукував потерпілого обвинувачений ОСОБА_9 знаходився поряд, не зупиняв свого товариша, таким чином був згоден з його діями , що у свою чергу свідчить про сумісність дій обвинувачених.

Доводи сторони захисту про те, що судом не усунуті протиріччя в показаннях обвинуваченого і потерпілого в частині спричинення та механізму нанесення тілесних ушкоджень, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки останні спростовуються матеріалами провадження.

Суд критично оцінив позицію обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо невизнання провини, як засіб ухилитися від кримінальної відповідальності та покарання, з чим погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Їхні показання в частині заперечення скоєння розбійного нападу, нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні та спростовуються вищезазначеними доказами: показання потерпілого ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_18 , висновку СМЕ, письмових доказів протоколів огляду та вилучення, слідчого експерименту.

За встановленими судом фактичними обставинами провадження, виходячи із сукупності зазначених та інших досліджених у судовому засіданні доказів, які отримали відповідну правову оцінку у вироку, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано і правильно кваліфікував дії обвинувачених

З огляду на матеріали кримінального провадження, обставини вчиненого злочину, виходячи з приписів ст.50,65 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими злочину, особу кожного обвинуваченого, ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, відсутність обставин, які пом`якшують покарання і оцінивши їх у сукупності, дійшов правильного висновку, що покарання необхідно призначити у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.187 КК України з конфіскацією майна.

Колегія суддів повністю погоджується із висновком суду першої інстанції, щодо призначеного покарання обвинуваченим, які становлять небезпеку для суспільства, і вважає покарання, необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів

Вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідає вимогам ст.ст.370,374 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону та підстав для скасування або зміни вироку, передбачених ст.409 КПК України, колегія суддів не вбачає

Керуючись ст.ст.405,407,419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , залишити без задоволення.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 13 листопада 2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишити без змін

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її оголошення.

Судді:

____________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3