Справа № 433/948/17
Провадження № 11-кп/782/7/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2018 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши на відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_11 , заступника прокурора Луганської області ОСОБА_12 на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 15 листопада 2017 року стосовно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мегіон Тюменської області РФ, громадянина України, освіта середньо- технічна, одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина, працюючого слюсарем ПОСП «Агрофірма Новознам`янське», раніше засуджений: 24.03.2009 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.1 ст.186 КК України до 180 годин громадських робіт;

03.12.2009 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.2 ст.389 КК України до 1 року 10 днів обмеження волі, звільнений 13.04.2011 року на підставі ст.81 КК України, постановою Балаклівського районного суду Харківський області на 4 місяця 18 днів;

02.12.2013 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.187 КК України з застосуванням ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 04.12.2015 року постановою Червонозаводського районного суду м. Харків на підставі ст.81 КК України на 3 місяця 24 дня; зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2

визнано винним за ч.2 ст.15, ч.3 ст.289 КК України та призначено 8 років позбавлення волі без конфіскації майна,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Солонці Троїцького району Луганської області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, працюючого водієм ПОСП «Агрофірма Новознам`янське», раніше не засудженого, проживає за адресою: АДРЕСА_3

визнано винним за ч.2 ст.15, ч.3 ст.289 КК України та призначено 8 років позбавлення волі без конфіскації майна,

Строк відбування покарання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 рахувати з 15.11.2017 року, зарахувати їм в строк тримання під вартою з 22.04.2017 року по день набрання вироком законної сили відповідно до ч.5 ст.72 КК України із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченим залишено тримання під вартою. Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішені відповідно до ст.ст.100,124 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними у тому, що 22.04.2017 року о 16-00 годині після вживання спиртних напоїв в кафе-барі «Альянс» за адресою: вул.Чкалова,21 в Троїцькому районі Луганської області с метою поїздки до м.Харкова визвати таксі, і домовилися заволодіти транспортним засобом.

Викликаний по телефону ОСОБА_8 на автомобілі «ВАЗ 217030» державний номер НОМЕР_1 , прибув до приміщення кафе. На переднє сидіння автомобіля сів ОСОБА_9 , а на заднє ОСОБА_10 .

Під час руху автомобіля за межами населеного пункту смт.Троїцьке Луганської області у напрямку м.Сватове, ОСОБА_10 , діючі умисно застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, обхопив двома руками ОСОБА_8 за шию та став його душити притиснувши його голову до підголівника сидіння.

Шляхом здійснення екстреного гальмування ОСОБА_8 з метою збереження свого життя зупинив керований ним транспортний засіб та став звільнятися від захвату. ОСОБА_10 схопив правою рукою за светр потерпілого, обхопивши його спереду, став утримувати. Звільнившись від захвату було розірвано светр потерпілого, і ОСОБА_13 покинув салон автомобиля та став кликати на допомогу.

Внаслідок різкого гальмування потерпілий вдарився грудиною об кермо автомобіля, а лівою ногою об педалі автомобіля. У зв`язку з цим він отримав тілесні ушкодження у вигляді набряку передньої лівої половини грудної клітини, саден передньої поверхні лівої гомілки, синців на шиї, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В цей час ОСОБА_14 перемістився з переднього пасажирського сидіння на водійське сидіння автомобіля та намагався за допомогою ключа, який знаходився у замку запалення завести двигун автомобіля. ОСОБА_8 через відкриті двері автомобіля, долаючи опір ОСОБА_9 витягнув ключ запалювання. Після цього ОСОБА_10 покинув салон автомобіля та втік з місця події, а ОСОБА_9 було затримано на місці скоєння злочину водієм автомобіля, який зупинився на прохання потерпілого про допомогу.

Обвинувачені виконали усі дії, які вважали необхідним для доведення злочину до кінця, але його не було закінчено з причин, які не залежали від їхньої волі, оскільки потерпілий вчинив опір і викликав на допомогу водія іншого транспортного засобу.

Захисник ОСОБА_6 , в змінений та доповненій апеляції наводить доводи невідповідності висновків суду фактичним обставинам по справі, неправильного застосування кримінального закону, істотного порушення кримінального процесуального закону.

Суд першої інстанції під час судового розгляду порушив принцип змагальності сторін, не взяв до уваги той факт , що стороною обвинувачення не представлено доказів наявності і діях обвинувачених насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, що призвело до помилки при ухвалені вироку.

Незважаючи на наявність в матеріалах кримінального провадження доказів які вказують на можливість утворення тілесного ушкодження на шиї потерпілого не пов`язаного з здавленням шиї потерпілого ОСОБА_15 «предплечьями рук», як зазначено в судово-медичній експертизі, а у результаті натяжіння светра під час звільнення потерпілого від захвату, суд не надав даному доказу належну оцінку. Суд не врахував той факт, що органом досудового слідства під час проведення судово-медичної експертизи для дослідження експерту спрямовано тільки протокол допиту потерпілого та матеріали лікувального закладу. При проведені слідчого експерименту судово-медичний експерт не брав участь, протокол слідчого експерименту та висновок експертизи щодо наявності розриву на светрі експерту з метою встановлення механізму спричинення потерпілому тілесних ушкоджень не спрямувалась. Як наслідок судово-медична експертиза на думку захисника є неповною.

Відсутність експерта при проведені слідчих експериментів з участю потерпілого та обвинувачених та не представлення судово-медичному експерту матеріалів кримінального провадження ставлять під сумнів висновок експертизи щодо характеру та механізму утворення тілесного ушкодження на шиї потерпілого та унеможливило ухвалення судом законного рішення. Суд першої інстанції необґрунтовано не задовольнив клопотання про допит у судовому засіданні судово-медичного експерта та призначення по справі повторної комісійної судово-медичної експертизи.

Слідчі експерименти з участю потерпілого та обвинуваченого є суперечливими, оскільки під час проведення них ніхто з зазначених осіб не продемонстрував факт придушення потерпілого за шию, а продемонстрували факт утримання потерпілого за верхню частину грудної клітки. Суд не прийняв до уваги ту обставину, що потерпілий під час судового засідання неодноразово змінював свої покази щодо обставин спричинення йому тілесних ушкоджень.

Суд в порушення ч.1,2 ст.349 КПК України до вирішення питання про визначення обсягу доказів що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження допитав обвинувачених відносно обставин кримінального правопорушення, що на думку захисту є порушенням порядку дослідження доказів по справі.

Суд не визнав по справі обставинами що пом`якшують покарання те, що обвинувачені визнали свою провину, сприяли розкриттю злочину, щиро розкаялись.

Просить скасувати вирок суду, спрямувати справу на новий судовий розгляд змінивши обвинуваченим запобіжний захід на домашній арешт.

В апеляції прокурор ОСОБА_11 наводить доводи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Суд під час призначення остаточного покарання невірно застосував ч.5 ст.72 КК України щодо зарахування з 21.06.2017 року строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Просить скасувати вирок суду, на підставі ч.5 ст.72 КК України зробити правильне зарахування обвинуваченим строку попереднього ув`язнення.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Луганської області ОСОБА_12 вказує про невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального проводження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Мотивувальна частина вироку суду першої інстанції містить інші обставини які викладені у обвинувальному акту. Таким чином формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним не відповідає фактичним обставинам встановлених на підставі отриманих доказів.

Просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора який підтримав доводи апеляції і вважає апеляцію захисника необґрунтованою, захисників які підтримали апеляцію захисту і просять апеляцію прокурора задовольнити частково, обвинувачених які просили задовольнити апеляцію захисника, а апеляцію прокурорів частково, потерпілого ОСОБА_8 який підтримав апеляції прокурора, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зазначені вимоги закону, на думку судової колегії були порушені судом першої інстанції.

Так, у обвинувальному акті було зазначено, що «Під час руху автомобілю по вул. Центральна смт. Троїцьке Троїцького району Луганської області, ОСОБА_10 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на задньому пасажирському сидінні, з метою виконання дій, обумовлених раніше погоджених планом скоєння злочину, розташувавшись позаду сидіння водія, діючи умисно, обхопив двома руками ОСОБА_8 за шию та прийнявся душити останнього, прижавши до підготовника сидіння
ОСОБА_8 , з метою збереження свого життя, зупинив керований ним транспортний засіб, здійснивши екстрене гальмування, внаслідок чого вдарився грудною клітиною об кермо автомобілю та отримав тілесні ушкодження у вигляді набряку передньої поверхні лівої половини грудної клітини, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 35 від 25.04.2017 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень, після чого відчинив двері автомобілю та прийнявся виконувати дії спрямовані на звільнення від захвату ОСОБА_10 , під час яких вдарився лівою ногою об педалі автомобілю та отримав тілесні ушкодження у вигляді садна передньої поверхні лівої гомілки, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 35 від 25.04.2017 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень
ОСОБА_10 не припиняючи свої протиправні дії продовжував душити обома руками потерпілого ОСОБА_8 , внаслідок чого заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді синців шиї, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 35 від 25.04.2017 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень, а ОСОБА_9 , з метою облегшення дій ОСОБА_10 , не перешкоджав його діям та спостерігав за ОСОБА_8
ОСОБА_8 , після чергової спроби, звільнився від захвату та покинув салон автомобілю, при цьому в наслідок захвату ОСОБА_10 було пошкоджено светр, який розірвався в районі горловини
Після того, як ОСОБА_8 , покинув автомобіль, ОСОБА_14 усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою завершення раніше погодженого плану скоєння злочину з заволодіння транспортним засобом, перемістився з переднього пасажирського сидіння на водійське сидіння автомобілю «ВАЗ 217030» та прийнявся за допомогою ключа, який був вставлений в замок запалення, заводити двигун автомобілю «ВАЗ 217030», проте не зміг завести автомобіль, у зв`язку з діями водія та власника автомобілю ОСОБА_8 , який через відкриті двері автомобілю, долаючи опір ОСОБА_9 , витягнув ключ запалювання
В цей час, ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії, діючи умисно, з метою подолати опір ОСОБА_8 , покинув салон автомобілю, проте побачивши що до місця події під`їхав проїжджаючий повз автомобіль, втік з місця події».

Разом з тим, у мотивувальній частині вироку обставини скоєння злочину суд виклав по іншому, а саме: « Під час руху автомобіля за межами населеного пункту смт.Троїцьке Луганської області у напрямку м.Сватове, ОСОБА_10 , діючі умисно застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, обхопив двома руками ОСОБА_8 за шию та став його душити притиснувши його голову до підголівника сидіння.

Шляхом здійснення екстреного гальмування ОСОБА_8 з метою збереження свого життя зупинив керований ним транспортний засіб та став звільнятися від захвату. ОСОБА_10 схопив правою рукою за светр потерпілого, обхопивши його спереду, став утримувати. Звільнившись від захвату було розірвано светр потерпілого, і ОСОБА_13 покинув салон автомобиля та став кликати на допомогу.

Внаслідок різкого гальмування потерпілий вдарився грудиною об кермо автомобіля, а лівою ногою об педалі автомобіля. У зв`язку з цим він отримав тілесні ушкодження у вигляді набряку передньої лівої половини грудної клітини, саден передньої поверхні лівої гомілки, синців на шиї, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В цей час ОСОБА_14 перемістився з переднього пасажирського сидіння на водійське сидіння автомобіля та намагався за допомогою ключа, який знаходився у замку запалення завести двигун автомобіля. ОСОБА_8 через відкриті двері автомобіля, долаючи опір ОСОБА_9 витягнув ключ запалювання. Після цього ОСОБА_10 покинув салон автомобіля та втік з місця події, а ОСОБА_9 було затримано на місці скоєння злочину водієм автомобіля, який зупинився на прохання потерпілого про допомогу».

У судовому засіданні прокурор не змінював обвинуваення.

Таким чином, мотивувальна частина вироку суду за своїм змістом не відповідає фактичним обставинам справи які зазначені у обвинувальному акті стосовно ОСОБА_16 та ОСОБА_15 у частині отримання потерпілим тілесних ушкоджень.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними і у відповідності до ч.1 ст.412 УПК України перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і згідно ч.1 ст.415 КПК України служать підставами для скасування судового рішення і призначення нового судового розгляду.

На доводи апеляції прокурорів щодо неправильного застосування ч.5 ст.72 КК України щодо зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченим, суду слід звернути увагу при новому судовому засіданні.

Доводи захисника щодо невірної кваліфікації дій обвинувачених, невідповідності висновків суду фактичним обставинам по справі, істотного порушення кримінального процесуального закону, на підставі ч. 2 ст. 415 КПК України, не можуть бути розглянуті в апеляційному порядку та підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції. у зв`язку з чим апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 слід задовольнити частково.

При новому розгляді справи слід виконати всі вимоги чинного законодавства, перевірити усі доводи, на які посилається сторони, і постановити законне і обґрунтоване рішення.

Колегія суддів вважає, що стосовно обвинувачених можливо залишити міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, продовживши її дію на строк 60 днів.

З урахуванням наведеного, апеляція прокурора та захисника підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 407, 410, 411, 412, 415 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 15 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасувати, справи спрямувати на новий судовий розгляд.

Міру запобіжного заходу стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 залишити у вигляді тримання під вартою, продовжити строк її дії до 15 липня 2018 року

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_1