Справа №483/1237/17 09.10.2017
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 жовтня 2017 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги законного представника неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_5 ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 вересня 2017 року, якою задоволено клопотання заступника начальника СВ Очаківського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_8 погоджене з начальником Очаківського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області ОСОБА_9 про продовження строку триманні під вартою стосовно,

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Очаків,Миколаївської області, громадянина України, учня 9 класу Очаківської загальноосвітньої школи 1-3 ступенів №1 Миколаївської області, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 .

- підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, по кримінальному провадженню № 0000598

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9
підозрюваний ОСОБА_5
законний представник
неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_6
захисник ОСОБА_7

встановив:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційних скаргах законний представник та захисник підозрюваного просять ухвалу слідчого судді скасувати.

Постановити нову ухвалу якою обрати підозрюваному ОСОБА_5 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту з застосуванням електронного засобу контролю.

Короткий зміст ухвали слідчого судді.
Ухвалою слідчого судді Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 вересня 2017 року задоволено клопотання заступника начальника СВ Очаківського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_8 погоджене з начальником Очаківського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області ОСОБА_9 , про продовження строку тримання під вартою відносно ОСОБА_5 .
Продовжено підозрюваному ОСОБА_5 строк тримання під вартою в СІЗО управління Державного департаменту України з питань виконання покарань в Миколаївській області.
Строк дії ухвали слідчого судді становить 30 днів і обчислюється з 27 вересня 2017 року. Ухвала слідчого судді про застосуванню запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою припиняє свою дію 27 жовтня 2017 року.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
На обґрунтування доводів апеляційних скарг законний представник та захисник, виклавши аналогічні доводи та вимоги, вказують, що слідчим не надано жодного належного та допустимого доказу існування ризику передбаченого п.1 ч.1 ст. 177 КПК України.
Зазначають, що в судовому засіданні законний представник підозрюваного зазначила, що у разі обрання ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту із застосуванням електронного засобу контролю, вона зможе забезпечити належну поведінку ОСОБА_5 та в змозі забезпечити його явку для проведення усіх необхідних слідчих дій.
Посилаються на те, що слідчим суддею не враховані положення ст. 493 КПК України, де зазначено, що до неповнолітніх підозрюваних чи обвинувачених, крім запобіжних заходів, передбачених ст. 176 КПК України, може застосовуватися передання їх під нагляд батьків, опікунів та ін., та пояснюють, що в судовому засіданні законний представник ОСОБА_5 його мати ОСОБА_6 просила суд передати сина їй під нагляд, на що суд фактично відмовив їй, проте не навів мотивів такої відмови.
Вказують, що в клопотанні слідчий не вказував на наявність ризику передбаченого п.3 ч.1 ст.177 КПК України, а вказував лише на наявність ризиків, передбачених п.1,5 ч.1 ст.177 КПК України, проте слідчий суддя зазначив, що ОСОБА_5 перебуваючи на свободі може переховуватися від органів досудового розслідування та суду та впливати на свідків.
Звертають увагу на те, що при винесені ухвали суд першої інстанції прийняв до уваги характеристику на ОСОБА_5 від 31.07.2017р., яка є негативно, натомість не врахував характеристики від 21.08.2017р., яка підписана директором шкоди ОСОБА_10 та в якій зазначено, що за 2016-2017р.р. ОСОБА_5 характеризується позитивно.
Зауважують, що на даний час свідки по даному кримінальному провадженню допитані та ніяких слідчих дій за участю ОСОБА_5 не планується.
Крім того, апелянти зазначають, що слідчий суддя обмежився лише посиланням на тяжкість злочину, даних про особу та ризиків передбачених ст. 177 КПК України, без конкретного зазначення підстав для незастосування застави, що на думку апелянтів, є неприпустимим при обранні найбільш жорсткого запобіжного заходу.
Вважають, що підлягають перевірці факти того, що розгляд справи проводився суддею ОСОБА_11 , тоді як відповідно до звіту про автоматичний розподіл справи №483/1237/17 від 25.09.2017р, опублікований на сайті «Судова влада України», суддя ОСОБА_11 був виключений з вказівкою на відпустку, обрано суддю ОСОБА_12 , а повторним звітом від 26.09.2017р. обрано суддю ОСОБА_13 .

Обставини, встановлені судом першої інстанції.
30 липня 2017 року в період часу з 05.30 годин до 07.15 годин (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_5 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території ООСКУ (Очаківське об`єднання санаторно-курортних закладів), що розташоване за адресою: Миколаївська область, м. Очаків, вул. Курортна, 29, маючи злочинний умисел, направлений на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , розуміючи, що ОСОБА_14 є неповнолітньою, з метою подолання опору останньої, завдав своєю рукою один удар в обличчя ОСОБА_14 , внаслідок чого остання втратила свідомість. Далі ОСОБА_5 скориставшись безпорадним станом ОСОБА_15 всупереч її волі, вступив із нею у статеві відносини природним способом. У подальшому ОСОБА_5 довівши свій злочинний намір до кінця, залишив ОСОБА_14 у непритомному стані та з місця події зник.

В результаті злочинних дій ОСОБА_5 поставив під загрозу нормальний психологічний та соціальний розвиток неповнолітньої ОСОБА_14

30.07.2017 о 15.50 годин, ОСОБА_5 , в порядку ст. 208 КПК України затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.

31.07.2017 ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні даного кримінального правопорушення, передбачених ч. 3 ст. 152 КК України.

01.08.2017, слідчим суддею Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області ОСОБА_11 відносно підозрюваного ОСОБА_5 обрано міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком до 30 вересня 2017 року.

27.09.2017р. слідчим суддею Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області ОСОБА_11 задоволено клопотання заступника начальника СВ Очаківського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_8 погоджене з начальником Очаківського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області ОСОБА_9 про продовження строку триманні під вартою стосовно ОСОБА_5 строком на 30 днів до 27 жовтня 2017 року.
Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що ОСОБА_5 обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, що підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами.

На думку суду, обставини по кримінальному провадженню з часу обрання запобіжного заходу не змінились, а ризики, передбачені ст. 177 КПК України не зменшились.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_5 його законного представника ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_16 на підтримку доводів апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_9 про законність та обґрунтованість ухвали слідчого судді, вивчивши матеріали судового та кримінального провадження, апеляційний суд встановив наступне.
Відповідно до ст.197 КПК України, строк тримання під вартою може бути продовжений слідчим суддею в межах строку досудового розслідування, в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Як вбачається із наданих слідчому судді матеріалів, ухвалою слідчого судді Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 01.08.2017 року обрано запобіжний захід у виді триманні під ватою, відносно ОСОБА_5 , строком до 30 вересня 2017 року.

Оскаржуваною ухвалою термін запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_5 продовжено на 30 днів до 27 жовтня 2017 року.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 492 КПК України, затримання та тримання під вартою застосовуються до неповнолітнього лише у разі, якщо він підозрюється чи обвинувачується у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину, за умови, що застосування іншого запобіжного заходу не забезпечить запобігання ризикам, зазначеним у ст.. 177 КПК України.

У мотивувальній частині рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту слідчий суддя повинен зазначити, чому конкретний випадок взяття під варту неповнолітнього розглядається як винятковий і чому інші запобіжні заходи не забезпечать запобігання спробам, зазначеним у ст. 177 КПК.

Частиною 3 статті 199 КПК України передбачено, що клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у статті 184 КПК України, повинно містити: виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Слідчий суддя, суд повинен враховувати, що тримання під вартою має застосовуватись до неповнолітнього лише як винятковий захід з визначенням якомога коротших термінів такого тримання та із забезпеченням періодичного перегляду через короткі проміжки часу підстав для його застосування чи продовження (рішення ЄСПЛ від 28.10.98 у справі «Ассенов та інші проти Болгарії»).

Приймаючи рішення про продовження строку тримання під вартою неповнолітньому, слідчий суддя зобов`язаний враховувати, що після спливу певного часу (строк дії попередньої ухвали) саме лише існування обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи, а тому в судовому рішенні судові органи зобов`язані, розглянувши можливість обрання альтернативних запобіжних засобів, навести інші підстави для подальшого тримання особи під вартою (рішення ЄСПЛ від 20.01.2011 у справі «Прокопенко проти України, від 05.11.2008 у справі «Єлоєв проти України»

Однак, приймаючи рішення про продовження ОСОБА_5 строку тримання під вартою, слідчий суддя даних вимог закону не дотримався.
Як вбачається з наданих матеріалів, 25.09.2017р. заступник начальника СВ Очаківського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_8 звернувся до слідчого судді з клопотанням, погодженим з начальником Очаківського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області ОСОБА_9 , про продовження строку тримання під вартою стосовно ОСОБА_5 . В своєму клопотанні слідчий зазначив, що ризики відносно ОСОБА_5 не відпали, та продовжують існувати, а саме те що ОСОБА_5 вчинив особливо тяжке кримінальне правопорушення, за яке, передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років, розуміючи відповідальність за вчинення особливо тяжкого кримінального правопорушення, може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, так як вагомих підстав його знаходження за місцем проживання не виявлено (утримання малолітніх дітей або неповнолітніх осіб, офіційне працевлаштування), вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється.

Крім цього, слідчий вказав, що по даному кримінальному провадженню проводяться слідчі та процесуальні дії, спрямовані на виявлення і документування злочину підозрюваним ОСОБА_5 .

Задовольняючи зазначене клопотання слідчого, слідчий суддя погодившись з викладеними в ньому доводами, фактично врахував лише ступінь тяжкості злочину, в якому підозрюється ОСОБА_5 , та, як слідує зі змісту ухвали слідчого судді, лише з цих мотивів дійшов до висновку про продовження існування зазначених ризиків та про необхідність продовжити підозрюваному термін тримання під вартою.

Таким чином, задовольняючи клопотання слідчого про продовження терміну тримання під вартою ОСОБА_5 , слідчий суддя обмежився лише наведенням переліку стандартних підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості чим порушив вимог п.4 ст. 5 Конвенції Ради Європи про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи обставини злочину, в якому підозрюється ОСОБА_5 , слідчий суддя дійшов вірного висновку про достатність підстав вважати про наявність ризику, передбаченого п.5 ч.1 ст. 177 КПК України.

Разом з тим, дійшовши висновку про можливість існування ризику переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, а також впливати на свідків, слідчий суддя не звернув уваги, що клопотання слідчого в цій частині є не мотивованим, а містить посилання лише на ступінь тяжкості злочину, в якому підозрюється ОСОБА_5 .

Так, посилання слідчого в клопотанні на те,що підозрюваний, може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, так як вагомих підстав його знаходження за місцем проживання не виявлено, оскільки, він не має на утриманні малолітніх дітей або неповнолітніх осіб, офіційно не працевлаштований є неприйнятним, враховуючи вік ОСОБА_5 , який є неповнолітнім, досяг лише п`ятнадцяти років. Саме за віком він не може мати утриманців та бути офіційно працевлаштованим, дані обставини від нього не залежні та не можуть ставитись йому в провину.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 , раніше не судимий, проживає разом з матір`ю за адресою, за якою зареєстрований, тобто має міцні соціальні зв`язки, за місцем проживання характеризується посередньо, навчається в 9-му класі Очаківської загальноосвітньої школи №1 за місцем навчання характеризується негативно, проте відповідно до характеристики освітнього закладу з кінця 2016 року поведінка ОСОБА_5 є більш контрольованою, займається спортом в секції самбо при СК «Вітязь» де характеризується з позитивної сторони. Згідно характеристики , наданої директором Очаківської загальноосвітньої школи №1 21.08.2017 р., ОСОБА_5 характеризується посередньо. Так, в характеристиці зазначено, що він перебуває на внутришкільному обліку через недбалість та пропуски уроків. Проте він визнає свою провину, намагається робити правильні висновки, з повагою ставиться до вчителів та прислуховується до їх порад. Мати підозрюваного має частковий вплив на сина, але бере активну участь в його шкільному житті та вихованні, завжди за потребою приходить до школи, реагує на поради вчителів. Підозрюваний ОСОБА_5 на обліку у психіатра та нарколога не перебуває. Однак, на дані обставини слідчий суддя уваги не звернув та не надав їм належної оцінки.

Під час здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх суди зобов`язані забезпечувати точне й неухильне застосування чинного законодавства, своєчасний та якісний їх розгляд, керуватися Конституцією, Кримінальним кодексом, Кримінальним процесуальним кодексом, положеннями інших нормативно-правових актів, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою, зокрема, Конвенцією ООН про права дитини від 20.11.89, Мінімальними стандартними правилами ООН, що стосуються відправлення правосуддя щодо неповнолітніх від 29.11.85 («Пекінські правила»), а також враховувати практику Європейського суду з прав людини.

Крім урахування згаданих підстав, слідчий суддя, суд, беручи до уваги практику ЄСПЛ (рішення від 27.11.2008 у справі «Свершов проти України»), зобов`язаний враховувати і вік підозрюваного (обвинуваченого).

Однак, ці вимоги закону також залишились поза увагою слідчого судді при прийнятті оскаржуваного рішення.

Так, слідчим суддею не в достатній мірі враховано молодий вік підозрюваного, який досяг лише 15 років, який ще має нестійку психіку підлітка, та прийшов до невірного висновку про те, що вік підозрюваного не перешкоджають його триманню під вартою.

Таким чином , рішення слідчого судді про продовження ОСОБА_5 терміну тримання під вартою постановлено з порушенням кримінального процесуального закону, належним чином не мотивоване, прийняте без урахування всіх обставин, які підлягають врахуванню по кримінальним провадженням щодо неповнолітніх.

Апеляційний суд вважає, що при розгляді клопотання про продовження запобіжного заходу прокурор довів обставини, передбачені пунктами 1 та 2 ч.1 ст. 194 КПК України, тобто щодо обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, який відноситься до особливо тяжких злочинів, та наявності одного ризику вчинити інше кримінальне правопорушення.

В той же час, слідчий в клопотанні про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_5 не навів а прокурор в судовому засіданні не довів недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Так, ОСОБА_5 , раніше не судимий, проживає разом з матір`ю, має міцні соціальні зв`язки, за місцем проживання характеризується посередньо, навчається в 9-му класі Очаківської загальноосвітньої школи №1 за місцем навчання характеризується також посередньо, займається спортом в секції самбо при СК «Вітязь» де характеризується з позитивної сторони. Мати підозрюваного має частковий вплив на сина, бере активну участь в його шкільному житті та вихованні. Підозрюваний ОСОБА_5 на обліку у психіатра та нарколога не перебуває. Тому, з урахуванням віку підозрюваного, його соціального статусу, а саме наявності благополучної сім`ї, можливості матері впливати на сина, позитивного характеру його інтересів - навчання в школі, зайняття спортом, у апеляційного суду є підстави вважати,що такий запобіжний захід, як цілодобовий домашній арешт з застосуванням електронного засобу контролю зможе забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків та зможе запобігти ризику, визначеному п.5 ч.1 ст. 177 КПК України.

За наведених обставин, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, із постановленням нової ухвали про застосування щодо підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу, ніж той, який зазначений у клопотанні слідчого, а саме цілодобового домашнього арешту, з покладенням ряду обов`язків , визначених ч.5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст.ст. 405 ,407, 409, 422, 424 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги законного представника неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_5 ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_5 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 вересня 2017 року, якою задоволено клопотання заступника начальника СВ Очаківського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_8 погоджене з начальником Очаківського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області ОСОБА_9 про продовження строку триманні під вартою стосовно ОСОБА_5 до 27 жовтня 2017 року - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання заступника начальника СВ Очаківського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_8 погоджене з начальником Очаківського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області ОСОБА_9 про продовження строку триманні під вартою стосовно ОСОБА_5 - відмовити.

Обрати у відношенні підозрюваного ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 , запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із застосуванням електронного засобу контролю, який полягає в забороні підозрюваному залишати житло, розташоване за адресою АДРЕСА_2 , цілодобово, на строк до 27 жовтня 2017 р., поклавши на нього наступні обов`язки:

- з`являтися за кожним викликом слідчого, прокурора та суду;

- не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора чи суду;

- утриматися від спілкування з потерпілою та усіма свідками у кримінальному провадженні;

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Головуючий
Судді