АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1620/17 Справа № 205/219/13- к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

потерпілої ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000295, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 на ухвалу Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2017 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпро, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 п. 12, 13 ст. 115 КК України, та
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Дніпро, проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 п. 12 ст. 115 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржувану ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскаржуваною ухвалою суду обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 повернуто прокурору через невідповідність вимогам КПК України. Запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченим продовжено до 24 вересня 2017 року.

Обґрунтовуючи прийняте рішення, суд першої інстанції зазначив, що прокурор дійшов до переконання про необхідність зміни кваліфікації дій ОСОБА_10 з ч. 1 ст. 396 КК України на п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, проте в подальшому висунув нове обвинувачення та фактично не відмовився від попереднього, що призвело до неправильного застосування законодавства та порушило право обвинуваченого на захист. Крім того, в матеріалах провадження відсутні розписки ОСОБА_10 про отримання ним нового обвинувального акту, що також є порушенням його права на захист.

Такі процесуальні порушення з боку прокурора, які до цього часу залишилися не усуненими, унеможливлюють прийняття колегією суддів обвинувального акту до судового розгляду, оскільки їх неможливо буде усунути під час судового розгляду кримінального провадження, що потягне за собою майбутнє скасування вироку по справі.

З тексту зміненого обвинувального акту вбачається, що прокурором фактично висунуто додаткове обвинувачення ОСОБА_10 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, а також змінено кваліфікацію дій ОСОБА_9 на п. 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України, однак така процесуальна дія відбулась без дотримання норм ст.ст. 276-278, 290-293 КПК України.

Також прокурором в порушення ч. 1 ст. 384 КПК України не було роз`яснено обвинуваченим про можливість, особливості та правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних, такого письмового роз`яснення до обвинувального акту не надано. У обвинувальному акті взагалі не міститься найменування такої сторони кримінального провадження, як обвинувачені, відсутні повні анкетні відомості щодо обвинувачених, не вказано повні ім`я та по-батькові слідчого і прокурора, а також їх посади, що не відповідає пункту 4 ч. 2 ст. 291 КПК України.

Крім того, обвинувальний акт не відповідає п. 9 ч. 2 ст. 291 КПК, оскільки не містить даних про місце його затвердження.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що ухвала є незаконною та необґрунтованою у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, зважаючи на те, що суд першої інстанції при проведенні підготовчого судового засідання вийшов за межі питань, які розглядаються в підготовчому провадженні.

Так, під час судового розгляду були встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, а тому прокурор, не порушуючи вимог ст. 338, 339, 340 КПК України, законно та обґрунтовано змінив обвинувачення ОСОБА_13 , а не висунув додаткове обвинувачення, та не відмовився від обвинувачення в порядку ст. 340 КПК України. На думку прокурора, суд першої інстанції при проведенні підготовчого судового засідання заплутав обвинувачених щодо того, який caме обвинувальний акт призначається до судового розгляду, від 15.01.2013 р. або від 15.01.2015 p., чим порушив їх право знати, в чому вони обвинувачуються.

Крім того, судом першої інстанції надано правову оцінку як первісному, так і зміненому обвинувальним актам, що належить вважати порушенням вимог ст. 291 КПК України.

Вказує, що посилання суду на відсутність письмового повідомлення обвинуваченого прокурором щодо можливості, особливостей та правових наслідків розгляду кримінального провадження судом присяжних, яке повинно було бути приєднаним до обвинувального акту, не є обґрунтованими, оскільки згідно ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19 листопада 2015 року у справі №5-25-4 км 15, такий обов`язок з огляду на положення ст. 384 КПК України покладено на суд. Крім того, обвинувачених було повідомлено про таку можливість, але вони відмовилися від суду присяжних.

Крім того вказує, що є безпідставними і твердження суду про відсутність в обвинувальному акті належних відомостей та даних, оскільки в обвинувальному акті від 15.01.2013 р., як і в обвинувальному акті від 15.01.2015 р., вказані такі сторони кримінального провадження, як обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , з наведенням їх повних анкетних даних, як і вказано, що обвинувальний акт складено 15.01.2013 слідчим СВ Ленінського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_14 та надано старшому прокурору Ленінського району м. Дніпропетровська ОСОБА_15 для затвердження і передачі в суд, а зміни внесено 15.01.2015 р. старшим прокурором прокуратури Ленінського району м. Дніпропетровська молодшим радником юстиції ОСОБА_12 та погоджено з в.о. прокурора Ленінського району м. Дніпропетровська молодшим радником юстиції ОСОБА_16 .

Зазначає, що в резолютивній частині ухвали суду не вказані недоліки, які має виправити прокурор, не встановлено, які саме процесуальні дії необхідно вчинити для їх виправлення.

Також вказує, що підготовче судове засідання проведено без потерпілої ОСОБА_11 , про причини неприбуття якої секретарем судового засідай повідомлено не було, а в матеріалах провадження відсутні будь-які відомості щодо її належного повідомлення про день та час розгляду справи.

Заслухавши доповідь головуючого судді; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив ухвалу суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції; обвинувачених, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; захисників та потерпілу, які вирішення апеляційної скарги залишили на розсуд суду; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Так, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як вбачається з матеріалів справи, при вирішенні питання про повернення прокурору обвинувального акту вказані вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були.
Так, відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України суд має право у підготовчому судовому засіданні повернути обвинувальний акт у тому випадку, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 КПК України складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.
Процедура повернення прокурору обвинувального акту, зміненого у вказаному порядку, процесуальним законом не передбачена, як не є підставою для застосування процедури, передбаченої п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, і будь-які процесуальні порушення, допущені при зміні обвинувачення в суді, у зв`язку з чим колегія суддів вважає необґрунтованими посилання суду першої інстанції на обставини, пов`язані зі змістом зміненого обвинувального акту щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_17 , та процедурою зміни обвинувачення.

Що стосується висновків суду першої інстанції про недотримання прокурором вимог процесуального закону у зв`язку з тим, що до обвинувального акту не додано письмове роз`яснення обвинуваченим щодо можливості, особливостей та правових наслідків розгляду кримінального провадження судом присяжних, то вони не грунтуютсья на законі, оскільки положеннями ч. 4 ст. 291 КК України такий додаток до обвинувального акту не передбачений, а також встановлено, що надання суду інших документів, ніж прямо зазначені у вказаній нормі, до початку судового розгляду забороняється.

Інші зазначені судом першої інстанції порушення мають формальний характер та не перешкоджають розгляду по суті обвинувачення, яке вже було предметом розгляду як суду першої інстанції, так і суду апеляційної інстанції з січня 2013 року.

У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів вважає оскаржувану ухвалу такою, що постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне задоволення апеляційної скарги прокурора.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 задовольнити.

Ухвалу Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2017 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 п. 12, 13 ст. 115 КК України, та ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 п.12 ст. 115 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4