Дата документу Справа № 334/5143/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/299/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 334/5143/17
Категорія ст. 389 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003281 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, який має середню спеціальну освіту, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:
1)27.02.2017 Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу у сумі 850 грн., ухвалою Комунарського районного суду м. Запоріжжя несплачену суму штрафу у сумі 850 грн. замінено на покарання у виді 50 годин громадських робіт,
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України;
за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,
за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 22 серпня 2017 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст.ст. 67, 75 КК України) та невідповідністю призначеною покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Відповідно до положень ч. 2 п. 6 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд, установивши наявність обтяжуючих обставин, зобов`язаний навести їх у вироку і врахувати при призначенні покарання. Але в порушення зазначеної норми судом не вказано і відповідно не враховано при призначенні покарання така обтяжуюча обставина, передбачена ч.1 п.1 ст. 67 КК України як рецидив злочинів, в той час як ОСОБА_6 вчинив умисний злочинів, маючи непогашену судимість за вчинення злочину проти власності, що у відповідності до ст. 34 КК України є рецидивом злочинів. Таким чином, суд, не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню - ч.1 п.1 ст. 67 КК України (не визнав у якості обтяжуючої обставини рецидив злочинів).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 ніде не працює, висновків для себе не зробив, ухилявся від відбування покарання за попереднім вироком, наявність обтяжуючої обставини - рецидиву злочинів, зазначені обставини свідчать про його схильність до вчинення злочинів та підвищену суспільну небезпеку. Крім того, відповідно до матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_6 за попереднім вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 27.02.2017 засуджений до штрафу, який ухвалою того ж суду замінений на покарання у виді 50 годин громадських робіт, тобто невідбута частина покарання є таким покаранням, яке належить відбувати реально, і до такого покарання застосування вимог ст. 75 КК України не передбачене. Незважаючи на це, судом остаточно призначене покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю злочинів із застосуванням ст. 75 КК України, тобто фактично суд звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням і від громадських робіт, в той час як це покарання він повинен був відбувати реально, тобто суд застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання у вигляді обмеження волі з випробуванням, не врахував всіх обставин провадження та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Просить вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 22.08.2017 відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання і звільнення від його відбування, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Визнати в якості обтяжуючої обставини рецидив злочинів. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ст.389 ч.2 КК України у виді 1 року обмеження волі. Па підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 27.02.2017 та остаточно призначити покарання у виді 1 року 5 днів обмеження волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора, задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 22 серпня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України і призначено покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді 1 року 5 днів обмеження волі. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_6 , вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 27.02.2017 р. засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 850 гривень. Ухвалою Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29.05.2017р. засудженому ОСОБА_6 замінено несплачену суму штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 850 гривень за вироком суду від 27.02.2017р. на покарання у виді 50 годин громадських робіт.
Дніпровським РС Запорізького МВ з питань пробації 26.06.2017р. ОСОБА_6 ознайомлений з порядком та умовами відбуття покарання, а також попереджений, що у разі ухилення від відбування покарання, на підставі ч. 2 ст. 398 КК України він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності.
26.06.2017р. ОСОБА_6 видано направлення до КП «Титан», де він мав відбувати покарання у виді громадських робіт на території ландшафтного парку «Вознесенський» з 27.06.2017р., однак він несвоєчасно з`явився на підприємство лише 03.07.2017 року, чим порушив порядок відбування покарання.
Згідно наказу КП «Титан» № 312 від 03.07.2017 року «Про відбування громадських робіт громадянином ОСОБА_6 », а також графіку відбування покарання засудженого до 50 годин громадських робіт, з яким ОСОБА_10 був ознайомлений під підпис, до відбуття громадських робіт він мав приступити 04.07.2017р., однак на відпрацювання він у зазначений день не вийшов, про причини неявки не повідомив.
За час перебування на обліку у Дніпровському РС Запорізького МВ з питань пробації, ОСОБА_6 відбутого терміну покарання немає.
Таким чином, ОСОБА_6 будучи особою, засудженою вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 27.02.2017 року до покарання у вигляді штрафу у сумі 850 грн., який ухвалою Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29.05.2017р. замінено на покарання у виді 50 годин громадських робіт,діючи умисно, маючи умисел направлений на ухилення від відбування вказаного виду покарання, порушив порядок його відбування та несвоєчасно з`явився до КП «Титан», в порушення затвердженого графіку його відбування в період з 04.07.2017р. по 21.07.2017р. до відбування покарання на підприємстві не приступив та протягом зазначеного періоду без поважних причин жодного разу не вийшов на громадські роботи, тим самим, у відповідності до ч. 3 ст. 40 Кримiнально-виконавчого кодексу України, ухилився від відбуття покарання у виді 50 годин громадських робіт.
ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 389 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд необґрунтовано не врахував при призначенні покарання обвинуваченому таку обтяжуючу покарання обставину, як рецидив злочинів, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки відповідно до ст. ст. 91, 92 КПК України серед обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, є і обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання. Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Однак на досудовому розслідуванні обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст. 67 КК України, встановлено не було (а.п. 6), ця обставина не була і предметом доказування прокурором в суді першої інстанції при розгляді кримінального провадження, а тому суд обґрунтовано вказав у вироку, що обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , не встановлено.

Доводи прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість та невідповідність призначеного останній покарання вимогам кримінального закону через неправильне застосування ст. 75 КК України, є такими, що не заслуговують на увагу.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Згідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції було враховано що останній повністю визнав себе винним, щиро покаявся у скоєному, обставин, що обтяжують покарання останнього, не встановлено, а тому районний суд визнав можливим не призначати йому реальне обмеження волі і правильно застосував до нього ст. 75 КК України.

Доводи прокурора про те, що невідбута частина покарання є таким покаранням, яке належить відбувати реально і до такого покарання застосування вимог ст. 75 КК України не передбачено, є необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції застосував ст. 75 КК України до остаточного основного покарання за сукупністю вироків, а це законом України про кримінальну відповідальність не заборонено.

Враховуючи вищевказане, а також молодий вік обвинуваченого ОСОБА_6 , який має постійне місце проживання, працює без оформлення постійної трудової угоди, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням шляхом визначення іспитового строку та встановлення контролю за їх поведінкою, є законним, при цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що застосування в даному випадку до обвинуваченого ст. ст. 75, 76 КК України в умовах належного контролю за їх поведінкою та виконанням покладених обов`язків, під загрозою реального відбування призначеного покарання у випадку порушення умов випробування, буде мати на обвинуваченого більший виховний вплив, ніж реальне відбування покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 22 серпня 2017 року відносно ОСОБА_6 , без змін.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.
Судді: