Дата документу Справа № 317/2582/17
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/505/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 317/2582/17 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.249 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001155, за апеляційними скаргами заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 27 жовтня 2017 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Кушугум Запорізького району Запорізької області, громадянина України, освіта повна загальна середня, розлученого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Кушугум Запорізького району Запорізької області, громадянина України, маючого професійно-технічну освіту, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 249 КК України,

в с т а н о в и л а:
вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 27 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 249 КК України, та призначено йому покарання у вигляді штрафу в двісті неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 3400 гривень, з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 249 КК України, та призначено йому покарання у вигляді штрафу в двісті неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 3400 гривень, з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ухвалено не обирати.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 01 серпня 2017 року приблизно о 09 год. 45 хв., ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за попередньою змовою, маючи намір на незаконне зайняття рибним добувним промислом, діючи умисно, знаходячись у саморобному металевому човні на р. Кушугум Каховського водосховища р. Дніпро, поблизу смт. Кушугум Запорізького району Запорізької області, в порушення ст. 63 Закону України «Про тваринний світ» та п. 3.15 «Правил любительського та спортивного рибальства», яке затверджене наказом Державного комітету рибного господарства України від 15.02.1999 року, займались незаконним рибним добувним промислом масового знищення риби з застосуванням електроструму, а саме з застосуванням саморобного електроловильного пристрою, який складається із акумуляторної батареї, підсаки з приєднаними електричними дротами (електровудка), під час якого виловили 2 особини «Сазана», вартістю згідно розрахунку до Додатку 1 до Постанови Кабінету Міністрів України від 21.11.2011 року за № 1209 «Про затвердження такс для обчислення розміру відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконного добування (збирання) або знищення цінних видів водних біоресурсів», 306 гривень за одну особину, на загальну суму 612 гривень.

Всього ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за попередньою змовою виловили риби на загальну суму 612 гривень, чим згідно висновку завідуючого відділом вивчення біоресурсів водосховищ Інституту рибного господарства НААН України, завдали істотну шкоду рибному господарству України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що у санкції ч. 2 ст. 249 КК України (в редакції від 18.02.2016 року) відсутнє додаткове покарання «конфіскація знарядь та засобів промислу та всього здобутого», а тому воно не може бути застосоване до обвинувачених. В той же час судом першої інстанції не враховано, що ч. 1 п. 1 Закону України №1019-VIII від 18.02.2016 року внесено зміни до ст. 96-1 КК України та передбачено застосування спеціальної конфіскації, тобто примусового безоплатного вилучення за рішенням (вироком) суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна, за умови вчинення умисного злочину, у тому числі, передбаченого ч. 2 ст. 249 КК України. Таким чином, судом помилково не було застосовано до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спеціальну конфіскацію незаконно виловлених водних живих ресурсів та забороненого знаряддя вилову: металевого саморобного човна, саморобного перетворювача струму, акумулятора EVROCAR 78 h.
На підставі викладеного, просить змінити вирок суду першої інстанції; виключити з резолютивної частини вироку Запорізького районного суду Запорізької області від 27 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 рішення про конфіскацію знарядь і засобів промислу та всього добутого; вважати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засудженими за ч. 2 ст. 249 КК України до штрафу у розмірі двісті неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 звільнити від призначеного покарання; на підставі ст. 96-1 КК України застосувати спеціальну конфіскацію до незаконно виловлених водних живих ресурсів та забороненого знаряддя вилову металевого саморобного човна, саморобного перетворювача струму, акумулятора EVROCAR 78 h. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та кваліфікацію їх дій, вважає вирок незаконним і таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що санкція ч. 2 ст. 249 КК України (в редакції від 18.02.2016 року), яка діяла на момент вчинення правопорушення, не передбачає будь-якого додаткового покарання, в тому числі «конфіскації знарядь і засобів промислу та всього добутого», у зв`язку з чим суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши додаткове покарання, яке не передбачене санкцією відповідної статті. Крім того, суд першої інстанції помилково визнав як обтяжуючу обставину «змову групою осіб», тоді як п. 2 ч. 1 ст. 67 КК України передбачена обтяжуюча обставина «вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою».
На підставі викладеного, просить змінити вирок суду першої інстанції та виключити «конфіскацію знарядь і засобів промислу та всього добутого» як додаткове покарання; зазначити в якості обтяжуючої обставини «вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою», виключивши «змову групою осіб». В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, яка частково підтримала обидві апеляційні скарги; обвинувачених, які не заперечували проти апеляційних скарг; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 та першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

У відповідності до ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального й процесуального права при ухваленні судового рішення у тій частині, в якій його було оскаржено.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, а також правильність кваліфікації їхніх дій за ч. 2 ст. 249 КК України у апеляційних скаргах не оспорюється.

Доводи про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність через призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 додаткового покарання у вигляді конфіскації знарядь і засобів промислу та всього добутого, яке не передбачено санкцією ч. 2 ст. 249 КК України, є слушними.

Так, законом України № 1019-VIII від 18.02.2016 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» внесені зміни у ч.ч. 1, 2 ст. 249 КК України, якими конфіскація знарядь і засобів промислу та всього добутого виключена, а отже зазначений закон про кримінальну відповідальність не містить додаткового покарання у вигляді конфіскації знарядь і засобів промислу та всього добутого, а тому таке додаткове покарання, призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , має бути виключено з резолютивної частини вироку.

Разом з тим, не підлягають до задоволення вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 щодо незастосування до майна, яке є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, а саме: незаконно виловлених водних живих ресурсів та забороненого знаряддя вилову металевого саморобного човна, саморобного перетворювача струму, акумулятора EVROCAR 78 h, спеціальної конфіскації.

Відповідно до ст. 96 -1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст. 56 Наказу № 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 року "Про затвердження та введення в дію Інструкції про порядок вилучення, обігу, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду" у вироку, постанові судді або ухвалі суду, постанові органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття кримінальної справи повинно бути вирішене питання про долю речових доказів, при цьому, речі, вилучені з обігу, підлягають передачі відповідним установам або знищуються.

Як випливає зі звукозапису судового засідання у суді першої інстанції, прокурор під час судових дебатів питання про застосування спеціальної конфіскації, відповідно до ст. 96-1 КК України, перед судом не порушував, а прохав лише металевий саморобний човен, саморобний перетворювач струму та акумулятор EVROCAR 78 h знищити, при цьому, не мотивував це прохання, з огляду на вимоги п. 3 ч. 9 ст. 100 КПК України, і, не довівши, що це майно вилучено з обігу. Що ж стосується подальшої долі незаконно виловлених водних живих ресурсів (двох особин «сазана»), переданих на зберігання ОСОБА_7 , взагалі нічого не висловив.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, майно, яке фактично є предметами та знаряддями вчинення кримінального правопорушення, а саме: незаконно виловлених водних живих ресурсів та забороненого знаряддя вилову металевого саморобного човна, саморобного перетворювача струму, акумулятора EVROCAR 78 h, постановою органу досудового розслідування 02 серпня 2017 року, визнані речовими доказами (а.п. 44).

Відповідно до ст. 100 та п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, суд в резолютивній частині обвинувального вироку, в тому числі, має прийняти рішення щодо речових доказів.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку суду, ним цілком слушно, з посиланням на ст. 100 КПК України, було прийняте рішення про конфіскацію речових доказів.

Фактично суд застосував конфіскацію, яка за своїм смислом подібна спеціальній конфіскації, оскільки правові наслідки для особи є незмінними, про що зазначив в резолютивній части у окремому абзаці, хоча і не послався на спеціальну норму закону (ст. 96-1 КК України) у оскаржуваному вироку.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що, якщо під час виконання вироку постане питання про неможливість подальшого використання металевого саморобного човна, саморобного перетворювача струму та акумулятора EVROCAR 78 h за цільовим призначенням, або їх легальної реалізації, це питання повинне бути вирішене в порядку ст.ст. 537, 539 КПК України. Такий самий порядок застосовується і для іншого речового доказу, а саме незаконно виловлених водних живих ресурсів (двох особин «сазана»), долю якого судом першої інстанції не було вирішено взагалі.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 , про те, що суд помилково визнав як обтяжуючу обставину «змову групою осіб», тоді як п. 2 ч. 1 ст. 67 КК України передбачена обтяжуюча обставина «вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою» хоча і є слушною, однак на суть прийнятого судом рішення не впливає, оскільки апелянтом не зазначено, яким чином ці речення суперечать одне одному, чи впливають на будь-які обставини або на вид і розмір призначеного судом покарання.
За вищевказаних обставин, апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 та апеляційна скарга першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 підлягають до часткового задоволення, а оскаржуваний вирок суду зміні, в частині призначеного покарання обом обвинуваченим.

Інших істотних порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть зміну або безумовне скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи, не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 та апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 27 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4