11-кп/775/507/2017(м)
264/489/17

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Донецької області в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 01 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 1)08 жовтня 2009 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ст.309 ч.1 КК України до покарання у вигляді штрафу 850 грн., постановами Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 09.02.2011 року та 16.06.2011 року замінено міру покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень на 240 годин громадських робіт, не відбуте покарання залишилось 110 годин 30 хвилин, 2)Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ст.ст.190 ч.1, 185 ч.2, ч.3 КК України до трьох років позбавлення волі, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначене за даним вироком більш суворим, що призначене за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 09 червня 2017 року призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Зарахувавши у строк відбування покарання знаходження ОСОБА_6 під вартою з 27 лютого 2017 року по 31 серпня 2017 року включно, а відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції яка діяла до 20.06.2017 року) зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 27 лютого 2017 року до 20 червня 2017 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 09 червня 2017 року.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, 08 січня 2017 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, з автомобіля марки ГАЗ, державний номер НОМЕР_1 та автомобіля марки ГАЗ, державний номер НОМЕР_2 , які знаходились на території оптової бази ПП «Бель», розташованої по вул. Уральська, 84 в Кальміуському районі м. Маріуполя, таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_7 , а саме: два акумулятори «Amegа» 12V 100 Аh, вартістю 2500 грн. за один, а всього на загальну суму 5000 грн., після чого з місця вчинення злочину з викраденим втік, розпорядившись в подальшому майном на власний розсуд, заподіявши своїми діями потерпілому ОСОБА_7 матеріальний збиток на вищевказану суму.

Крім того, 15 січня 2017 року, приблизно о 09 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, з автомобіля марки ГАЗ, державний номер НОМЕР_3 , який знаходився на території оптової бази ПП «Бель» розташованої по вул. Уральська, 84 в Кальміуському районі м. Маріуполя, таємно викрав чуже майно, яке належить гр. ОСОБА_7 , а саме: акумулятор «Amegа» 12V 105 Аh, вартістю 2500 грн., після чого з місця вчинення злочину з викраденим втік, розпорядившись в подальшому майном на власний розсуд, заподіявши своїми діями потерпілому ОСОБА_7 матеріальний збиток на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити у цій частині новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ст. 185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Жовтневого районного суду міста Маріуполя від 09.06.2017 року, остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ст. 70 ч.4 КК України в строк остаточно призначеного покарання зарахувати покарання, частково відбуте за попереднім вироком за період з 27.02.2017 року по 31.08.2017 рік. В іншій частині вирок стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та відповідно кваліфікував його дії.

Суд розглянув справу у відповідності за ст. 349 КПК України.

А тому висновки суду в частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що оскаржуваним вироком ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України та застосовано положення ч.4 ст. 70 та ч.5 ст. 72 КК України.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При вивченні матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 раніше засуджено вироком Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 09 червня 2017 року до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Цим же вироком зараховано строк попереднього ув`язнення за періоди з 27.02.2017 року до набрання вироком законної сили. Вирок набрав законної сили 08 серпня 2017 року, відповідно до ухвали апеляційного суду Донецької області.

В порушення вимог ч.5 ст. 72 КК України при ухваленні оскаржуваного вироку було повторно зараховано строк попереднього ув`язнення до строку покарання, хоча по даному кримінальному провадженню запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_6 не обирався.

Крім того, Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до КК України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» змінено редакцію ч.5 ст. 72 КК України, у якій зазначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом в строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. Цей закон набув чинності 21.06.2017 року.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Приймаючи до уваги вищезазначене колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було порушено вимоги діючого законодавства, що виразилось в тому, що суд повинен був, відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України зарахувати в строк остаточно призначеного покарання не час знаходження ОСОБА_6 під вартою, а покарання частково відбуте за попереднім вироком. У зв`язку з наведеним вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 01 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст. 72 КК України змінити.

Включити з резолютивної частини вироку посилання суду на зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_6 відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України.

Зазначити у резолютивній частині вироку те, що відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України в строк остаточно призначеного покарання зарахувати покарання, частково відбуте за попереднім вироком за період з 27.02.2017 року по 31.08.2017 рік.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду по розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: