АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 638/4870/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2237/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злісна непокора вимогам адміністрації установи виконання покарань
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7
та захисника обвинуваченого адвоката - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 638/4870/17 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.391 КК України
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 2 серпня 2017 року,
У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дзержинського районного суду міста Харкова від 2 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красний Луч, Луганської області, громадянина України, українця, не одруженого, з повною середньою освітою, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , відбуває покарання в державній установі «Олексіївська виправна колонія (№25)», судимого:
25.06.2004 року за ч. З ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,
23.11.2006 року за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 років 3 місяців позбавлення волі,
22.10.2010 року за ст. 395 КК України до 1 місяця арешту,
10.01.2012 року за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України, від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки,
21.06.2016 року за ч. 2 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна,
затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 31 липня 2017 року між прокурором Харківської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000951 від 01.03.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. 391 КК України; ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за ст. 391 КК України на 1рік позбавлення волі; частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21.06.2016 року та остаточно призначено покарання 6 років 4 місяці позбавлення волі з конфіскацією особистого майна; строк відбування покарання ухвалено рахувати з дня обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, тобто з 24 березня 2017 року; у відповідності з ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання перебування в установі попереднього ув`язнення з 24 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (з урахуванням змін, що набрали чинності згідно із Законом України від 26.11.2015 року №838-VIIІ "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання"); зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання перебування в установі попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання законної сили вироком із розрахунку один день за один; запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
З цим судовим рішенням не погодилися обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 .
У своїй первинній апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просив скасувати вирок, а кримінальне провадження направити на новий розгляд до суду першої інстанції. Обвинувачений просив тільки змінити вирок у частині зарахування йому попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України. З урахуванням змін апеляційних вимог під час апеляційного розгляду адвокатом ОСОБА_8 , обидва апелянти просили змінити вирок у частині застосування ч.5 ст.72 КК України і здійснити зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з моменту поміщення обвинуваченого до установи попереднього ув`язнення по день набрання чинності вироком, тобто по день ухвалення судового рішення апеляційним судом за результатами розгляду зазначених апеляційних скарг.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченого його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного:
Як було встановлено оскаржуваним вироком суду, ОСОБА_7 в місцях позбавлення волі знаходиться з 17.12.2015 року, на цей час кінець строку відбуття ним покарання є 15.01.2023року. Засуджений ОСОБА_7 з 22.12.2016 року відбуває покарання в державній установі «Олексіївська виправна колонія (№ 25)» - (далі за текстом Олексїївська ВК №25), яка знаходиться по вул. Цезаря Кюі, 44 у м. Харкові. По прибуттю до установи засудженому ОСОБА_7 начальником відділення соціально-психологічної служби (далі за текстом - СПС) лейтенантом внутрішньої служби ОСОБА_10 були роз`яснені права та обов`язки засуджених та вимоги режиму відбуття покарання. З моменту прибуття до зазначеної вище колонії засуджений ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою порушення режиму відбуття покарання, встав на шлях злісної непокори законним вимогам адміністрації установи - станом на 27.02.2017 має 19 (дев`ятнадцять) дисциплінарних стягнень за різні порушення режиму відбуття покарання (3 рази поміщався у дисциплінарний ізолятор, 1 раз поміщався до приміщення камерного типу, має 15 доган). 27.02.2017 о 10 год. 10 хв. у приміщеннях ДІЗО-ПКТ, в камері ДІЗО №15, начальник відділення СПС майор внутрішньої служби ОСОБА_11 , в присутності чергового помічника начальника установи (далі за текстом - ЧПНУ) майора внутрішньої служби ОСОБА_12 , молодшого інспектора відділу нагляду та безпеки (далі за текстом - ВНБ) прапорщика внутрішньої служби ОСОБА_13 , засуджених ОСОБА_14 , 1988 р.н. та ОСОБА_15 , 1985 р.н., а також засудженого ОСОБА_16 , 1979 р.н., який знаходився в камері ДІЗО №15, пред`явив засудженому ОСОБА_7 законну вимогу, а саме приступити до чергування з прибирання камери ДІЗО №15. З графіком чергування та обов`язками чергового по камері засуджений ОСОБА_7 був письмово ознайомлений, скарг на стан здоров`я не висловлював, всім необхідним інвентарем для проведення прибирання в камері був забезпечений в повному обсязі. У свою чергу, засуджений ОСОБА_7 демонстративно, в категоричній нормі, відкрито, вживаючи жаргонні слова, відмовився від виконання законної вимоги начальника відділення СПС майора внутрішньої служби ОСОБА_11 виконати обов`язки чергового по камері, а саме здійснити вологе прибирання камери ДІЗО №15. Причину свого порушення ОСОБА_7 пояснив тим, що вважає, прибирання повинні робити за нього інші засуджені, оскільки виконання ним особисто цих робіт, принижує його людську гідність. Начальник відділення СПС майор внутрішньої служби ОСОБА_11 роз`яснив засудженому ОСОБА_7 , що в разі якщо останній продовжить відмовлятись від виконання його, як представника адміністрації виправної установи, законних вимог, він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ст. 391 КК України. При цьому, засуджений ОСОБА_7 заявив, що правові наслідки відмови від виконання законних вимог представників адміністрації виправної установи його не хвилюють, взагалі виконання законних вимог представників адміністрації виправної установи принижує його людську гідність та він і в майбутньому немає наміру їх виконувати. Начальник відділення СПС майор внутрішньої служби ОСОБА_11 , сказав засудженому ОСОБА_7 щоб останній поміркував і вищевказані представники установи вийшли з розташування камери ДІЗО №15. О 10 год. 20 хв. 27.02.2017 року у приміщеннях ДІЗО-ПКТ, в камері ДІЗО №15, начальник відділення СПС майор внутрішньої служби ОСОБА_11 , в присутності ЧПНУ майора внутрішньої служби ОСОБА_12 , молодшого інспектора ВНБ прапорщика внутрішньої служби ОСОБА_13 , засуджених ОСОБА_14 , 1988 р.н. та ОСОБА_17 , 1985 р.н., а також засудженого ОСОБА_16 , 1979 р.н., який знаходився в камері ДІЗО №15, пред`явив засудженому ОСОБА_7 законну вимогу, а саме приступити до чергування з прибирання камери ДІЗО №15. З графіком чергування та обов`язками чергового по камері засуджений ОСОБА_7 був письмово ознайомлений, скарг на стан здоров`я не висловлював, всім необхідним інвентарем для проведення прибирання в камері був забезпечений в повному обсязі. У свою чергу, засуджений ОСОБА_7 демонстративно, в категоричній формі, відкрито, вживаючи жаргонні слова, відмовився від виконання законної вимоги начальника відділення СПС майора внутрішньої служби ОСОБА_11 виконати обов`язки чергового по камері, а саме здійснити вологе прибирання камери ДІЗО №15. Причину свого порушення ОСОБА_7 пояснив тим, що вважає, прибирання повинні робити за нього інші засуджені, оскільки виконання ним особисто цих робіт, принижує його людську гідність. Начальник відділення СПС майор внутрішньої служби ОСОБА_11 роз`яснив засудженому ОСОБА_7 , що в разі якщо останній продовжить відмовлятись від виконання його, як представника адміністрації виправної установи, законних вимог, він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ст. 391 КК України. При цьому, засуджений ОСОБА_7 заявив, що правові наслідки відмови від виконання законних вимог представників адміністрації виправної установи його не хвилюють, взагалі виконання законних вимог представників адміністрації виправної установи принижує його людську гідність та він і в майбутньому немає наміру їх виконувати. Начальник відділення СПС майор внутрішньої служби ОСОБА_11 , сказав засудженому ОСОБА_7 щоб останній поміркував і вищевказані представники установи вийшли з розташування камери ДІЗО №15. У вищевказані періоди часу засуджений ОСОБА_7 оглядався працівниками медичної частини цієї колонії. Під час медичних оглядів засуджений ОСОБА_7 скарг на поганий стан здоров`я не висловлював, співробітники медичної частини колонії засвідчили, що останній за станом здоров`я може виконувати роботу з прибирання приміщень і території установи виконання покарань. Засудженому ОСОБА_7 в період відбування покарання в Олексіївській ВК №25 неодноразово раніше доводилися вимоги режиму відбування покарання, правила поведінки засуджених, правила внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, норми дисциплінарної та кримінальної відповідальності за вчинення засудженими протиправних дій, в т.ч. і ст. 391 КК України. Крім того, о 12 год. 30 хв. 27.02.2017 року, у приміщеннях ДІЗО-ПКТ, в камері ДІЗО №15, начальник відділення СПС майор внутрішньої служби ОСОБА_11 , в присутності ЧПНУ майора внутрішньої служби ОСОБА_12 , молодшого інспектора ВНБ прапорщика внутрішньої служби ОСОБА_13 , засуджених ОСОБА_14 , 1988 р.н. та ОСОБА_17 , 1985 р.н., а також засудженого ОСОБА_16 , 1979 р.н.. який знаходився в камері ДІЗО №15, пред`явив засудженому ОСОБА_7 законну вимогу, а саме приступити до чергування з прибирання камери ДІЗО №15. З графіком чергування та обов`язками чергового по камері засуджений ОСОБА_7 був письмово ознайомлений, скарг на стан здоров`я не висловлював, всім необхідним інвентарем для проведення прибирання в камері був забезпечений в повному обсязі. В свою чергу, засуджений ОСОБА_7 демонстративно, в категоричній формі, відкрито, вживаючи жаргонні слова, відмовився від виконання законної вимоги начальника відділення СПС майора внутрішньої служби ОСОБА_11 виконати обов`язки чергового по камері, а саме здійснити вологе прибирання камери ДІЗО №15. Причину свого порушення ОСОБА_7 пояснив тим, що вважає, прибирання повинні робити за нього інші засуджені, оскільки виконання ним особисто цих робіт, принижує його людську гідність. Начальник відділення СПС майор внутрішньої служби ОСОБА_11 роз`яснив засудженому ОСОБА_7 , що в разі якщо останній продовжить відмовлятись від виконання його, як представника адміністрації виправної установи, законних вимог, він може бути протягнутий до кримінальної відповідальності за ст. 391 КК України. При цьому, засуджений ОСОБА_7 заявив, що правові наслідки відмови від виконання законних вимог представників адміністрації виправної установи його не іхвилюють, взагалі виконання законних вимог представників адміністрації виправної - станови принижує його людську гідність та він і в майбутньому немає наміру їх виконувати. Начальник відділення СПС майор внутрішньої служби ОСОБА_11 , сказав засудженому ОСОБА_7 щоб останній поміркував і вищевказані представники установи вийшли з розташування камери ДІЗО №15. О 12 год. 40 хв. 27.02.2017 року в розташуванні приміщень ДІЗО-ПКТ, у камері ДІЗО №15, начальник відділення СПС майор внутрішньої служби ОСОБА_11 , в присутності ЧПНУ майора внутрішньої служби ОСОБА_12 , молодшого інспектора ВНБ прапорщика внутрішньої служби ОСОБА_13 , засуджених ОСОБА_14 , 1988 р.н. та ОСОБА_17 , 1985 р.н., а також засудженого ОСОБА_16 , 1979 р. н., який знаходився в камері ДІЗО №15, пред`явив засудженому ОСОБА_7 законну вимогу, а саме приступити до чергування з прибирання камери ДІЗО №15. З графіком чергування та обов`язками чергового по камері засуджений ОСОБА_7 був письмово ознайомлений, скарг на стан здоров`я не висловлював, всім необхідним інвентарем для проведення прибирання в камері був забезпечений в повному обсязі. У свою чергу, засуджений ОСОБА_7 демонстративно, в категоричній нормі, відкрито, вживаючи жаргонні слова, відмовився від виконання законної вимоги начальника відділення СПС майора внутрішньої служби ОСОБА_11 виконати обов`язки чергового по камері, а саме здійснити вологе прибирання камери ДІЗО №15. Причину свого порушення ОСОБА_7 пояснив тим, що вважає, прибирання повинні робити за нього інші засуджені, оскільки виконання ним особисто цих робіт, принижує його людську гідність. Начальник відділення СПС майор внутрішньої служби ОСОБА_11 знову роз`яснив засудженому ОСОБА_7 , що в разі якщо останній продовжить відмовлятись від виконання його, як представника адміністрації виправної установи, законних вимог, він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ст. 391 КК України. У відповідь засуджений ОСОБА_7 , заявив, що правові наслідки відмови від виконання законних вимог представників адміністрації виправної установи його не хвилюють, взагалі виконання законних вимог представників адміністрації виправної установи принижує його людську гідність і в майбутньому він немає наміру їх виконувати. Начальник відділення СПС майор внутрішньої служби ОСОБА_11 повідомив засудженого ОСОБА_7 , що про його дії буде інформовано Шевченківський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, посадовими особами якого буде вирішено питання про внесення зазначених відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ст. 391 КК України, і вищевказані представники колонії вийшли з камери ДІЗО №15. У вищевказані періоди часу засуджений ОСОБА_7 оглядався працівниками медичної частини цієї колонії. Під час медичних оглядів засуджений ОСОБА_7 скарг на поганий стан здоров`я не висловлював, співробітники медичної частини колонії засвідчили, що останній за станом здоров`я може виконувати роботу по прибиранню приміщень і території установи виконання покарань. Засудженому ОСОБА_7 , в період відбування покарання в Олексіївській ВК №25 неодноразово раніше доводилися вимоги режиму відбування покарання, правила поведінки засуджених, правила внутрішнього розпорядку колонії, норми дисциплінарної та кримінальної відповідальності за вчинення засудженими протиправних дій, в т.ч. і норми ст. 391 КК України.
31 липня 2017 року між прокурором Харківської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_7 укладено угоду про визнання винуватості, відповідно до якої міра покарання обвинуваченому визначена в межах санкції ст. 391 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 71 КК України частково приєднавши невідбуту частину покарання призначеного за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21.06.2016 року за ч. 2 ст. 187 КК України та остаточно призначити покарання у вигляді 6 років 4 місяців позбавлення волі.
Обставини події та правильність кваліфікації дій обвинуваченого на момент апеляційного розгляду ніким не оспорювалися.
Що стосується можливості апеляційного розгляду скарг узагалі, колегія суддів виходить з наступного:
Згідно вимог п.1 ч.4 ст.394 КПК України вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості може бути оскаржений обвинуваченим, його захисником, законним представником виключно з підстав: призначення судом покарання, суворішого, ніж узгоджене сторонами угоди; ухвалення вироку без його згоди на призначення покарання; невиконання судом вимог, встановлених частинами четвертою, шостою, сьомою статті 474 цього Кодексу, в тому числі нероз`яснення йому наслідків укладення угоди.
Разом з тим, з тексту самої угоди вбачається, що питання застосування вимог ч.5 ст.72 КК України домовленістю сторін узагалі не охоплювалося і не вирішувалося.
Згідно вимог пп.14 та 17 ст.7 КПК України до загальних засад кримінального провадження віднесено доступ до правосуддя і забезпечення права на оскарження процесуальних рішень.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод якщо апеляційне оскарження існує в національному правовому порядку, держава зобов`язана забезпечити особам під час розгляду справи в апеляційних судах, в межах юрисдикції таких судів, додержання основоположних гарантій, передбачених статтею 6 Конвенції, з урахуванням особливостей апеляційного провадження. Крім того, має братись до уваги процесуальна єдність судового провадження в національному правовому порядку та роль в ньому апеляційного суду. Згідно зі стандартами Європейського суду з прав людини під доступом до правосуддя розуміється здатність особи безперешкодно отримати судовий захист як доступ до незалежного і безстороннього вирішення спорів за встановленою процедурою на засадах верховенства права.
Виходячи з цього, колегія суддів вирішила розглянути апеляційні скарги за загальною процедурою, визначеною ст.405 КПК України. Відмова у відкритті апеляційного провадження або закриття такого на підставах, зазначених у ст.394 та ч.4 ст.399 КПК України, на думку колегії суддів, обмежило б обвинуваченого та його захисника в доступі до правосуддя.
Що стосується суті апеляційних вимог, колегія суддів уважає за необхідне зазначити наступне:
Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року колегія суддів зараховує обвинуваченому попереднє ув`язнення у строк призначеного покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Ця норма кримінального закону є імперативною і відповідної заяви про її застосування не потребує. Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування". Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування. Оскільки зазначений Закон України був офіційно опублікований 20 червня 2017 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року має бути зараховане попереднє ув`язнення з моменту затримання обвинуваченого і по 20 червня 2017 року. У решті зарахування здійснюється день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
При цьому, колегія суддів не вбачає протиріччя з вимогами ст.5 КК України, згідно якої закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
За правовою природою ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року регулювала правовідносини, які вже відбулися, тобто передбачала зарахування відповідним чином вже відбутого попереднього ув`язнення, і не передбачала таке зарахування «на майбутнє», а тому застосування відповідних правил зарахування: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, припинилося з моменту набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», тобто з 20 червня 2017 року.
У даному конкретному випадку зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, після 20 червня 2017 року, було б не тільки незаконним і неправильним, а й взагалі привело б до того, що за знов скоєний злочин засуджений не тільки залишився би безкарним, але й загальний строк за сукупністю вироків став би меншим, ніж невідбуте покарання за попереднім вироком, який набув чинності.
Ураховуючи зазначене, попереднє ув`язнення з моменту затримання до набрання чинності зазначеним Законом правильно було зараховане судом першої інстанції за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Законі від 26 листопада 2015 року, саме по 20 червня 2017 року. Підстав для скасування або зміни судового рішення, що оскаржується, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 2 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали, а засудженим у той самий строк з моменту отримання копії ухвали.
Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ ____________________

ОСОБА_18 ОСОБА_19 ОСОБА_20