Апеляційний суд Рівненської області
_____________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
16 листопада 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
Головуючого-судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,
прокурора - ОСОБА_5 ,
обвинуваченого - ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого-адвоката ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_9 , матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000077 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.3 ст.187 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 20.04.2017 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Степань Сарненського району Рівненської області, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого: 06.10.2010 року вироком Сарненського районного суду Рівненської області за ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання 3 /три/ роки позбавлення волі та звільненого на підставі ст.75 КК України з встановлення випробувального терміну 1 /один/ рік, 23.02.2011 року вироком Сарненського районного суду Рівненської області за ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання 3 /три/ роки 3 /три/ місяці позбавлення волі та звільненого на підставі ст.75 КК України з встановлення випробувального терміну 1 /один/ рік 6 /шість/ місяців, 27.09.2011 року вироком Сарненського районного суду Рівненської області за ч.3 ст.185 і ст.71 КК України з призначенням покарання 3 /три/ роки 6 /шість/ місяців позбавлення волі, 25.03.2013 року вироком Сарненського районного суду Рівненської області за ч.3 ст.185 і ст.70 КК України з призначенням покарання 3 /три/ роки 9 /дев`ять/ місяців позбавлення волі, 06.05.2015 року звільненого з місць позбавлення волі умовно достроково на підставі ухвали Із?яславського районного суду Хмельницької області від 28.04.2015 року з невідбутим строком 1 /один/ місяць 26 /двадцять шість/ днів;
визнано винуватим та засуджено:
- за ч.3 ст.187 КК України на 7 /сім/ років і 6 /шість/ місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Визначено обчислення строку відбування покарання ОСОБА_6 з дня його затримання 29 січня 2016 року, згідно правил ч.5 ст.72 КК України: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, до набрання вироком законної сили.
Обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.
Судом також вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
За вироком суду, ОСОБА_6 , 28.01.2016 року приблизно між 22 та 23 годинами, діючи умисно, з корисливим мотивом, з метою заволодіння чужим майном, здійснив напад на житловий будинок ОСОБА_10 за АДРЕСА_2 . У ході нападу, ОСОБА_6 через незасклений віконний отвір відкрив замкнені зсередини на защібку вхідні двері та проник у веранду будинку, де за допомогою металевого лома намагався зламати металеві вхідні двері, що ведуть із приміщення веранди в житлові приміщення будинку. Не зламавши вхідні двері у житлову частину приміщення будинку, він металевим ломом розбив скло у вікні будинку, та, погрожуючи ОСОБА_10 проникнути у будинок й застосувати насильство, небезпечне для її життя і здоров`я, а також для життя і здоров`я її неповнолітньої дочки ОСОБА_11 , пред`явивши вимогу віддати гроші та коштовності, відкрито заволодів грошовими коштами у розмірі 1800 грн. та набором біжутерії (сережками й ланцюжком з підвіскою) вартістю 150 грн., а всього майном на загальну суму 1950 грн., котре ОСОБА_10 , реально сприймаючи погрози завдання шкоди власному життю і здоров`ю, а також життю і здоров`ю своєї неповнолітньої дочки, через розбите скло у вікні будинку, передала ОСОБА_6 .
Не погоджуючись із вироком суду, прокурором Сарненської місцевої прокуратури та захисником обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокатом ОСОБА_8 подано апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання щодо скасування вироку суду у частині призначення покарання обвинуваченому в зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Не оспорюючи обставин справи, доведеність винуватості та правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 , вважає, що судом при призначенні обвинуваченому покарання ближче до нижчої межі санкції ч.3 ст.187 КК України не достатньо враховано характеризуючі особу обвинуваченого данні. Зокрема стверджує, що ОСОБА_6 по місцю проживання характеризується з негативної сторони, раніше неодноразово судимий за скоєння корисливих тяжких злочинів, судимість у встановленому порядку за які не знята і не погашена, й менш як через 8 місяців після умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі вчинив нове кримінальне правопорушення особливої тяжкості, що характеризує його як особу сильну до вчинення злочинів. Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд не врахував й те, що кримінальне правопорушення обвинуваченим вчинено в нічну пору доби за місцем проживання потерпілої та її неповнолітньої дочки, раптово і несподівано для потерпілої, що супроводжувалось тривалими погрозами застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я осіб, які зазнали нападу, а також спрямованість дій обвинуваченого заздалегідь підшукування знаряддя вчинення злочину (металевий лом), погрози обвинуваченого під час спілкування з потерпілою через вікно будинку, - тобто підвищений ступінь суспільної небезпечності злочинних дій обвинуваченого. На думку прокурора, обвинувачений на шлях виправлення не став, а тому призначене йому судом надміру м`яке покарання не є достатнім та необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Просить вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому скасувати та постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 /дев`ять/ років з конфіскацією майна.
Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 у поданій апеляційній скарзі ставить питання про зміну вироку, у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що суд при визнанні винуватим ОСОБА_6 повинен був застосувати положення ч.1 ст.187 КК України, а не ч.3 ст.187 КК України. Зазначає, що у ході судового розгляду кримінального провадження, сторона обвинувачення так і не подала до суду жодного належного та допустимого доказу, який беззаперечно би свідчив про вчинення його підзахисним ОСОБА_6 розбійного нападу, який був поєднаний саме з проникненням до будинку потерпілої ОСОБА_10 . Додає, що в судовому засіданні у суді першої інстанції на його запитання підзахисному ОСОБА_6 , щодо моменту виникнення умислу на заволодіння майном ОСОБА_10 , він повідомив, що умисел виник у нього на вулиці під час спілкування з потерпілою через вікно. Вважає що суд безпідставно проігнорував покази ОСОБА_6 щодо моменту виникнення умислу, а натомість, врахував лише непідтверджені припущення слідчого і прокурора щодо виникнення умислу на заволодіння майном потерпілої у ОСОБА_6 ще до потрапляння ним у її помешкання. Просить вирок змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 на ч.1 ст.187 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника на підтримання поданої в його інтересах апеляційної скарги, думку прокурора на підтримання своєї апеляційної скарги та відмови у задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, яким судом дана правильна юридична оцінка.

Так, з показань потерпілої ОСОБА_10 вбачається, що вона проживає у будинку АДРЕСА_2 удвох з неповнолітньою дочкою ОСОБА_11 28 січня 2016 року у вечірній час вона та ОСОБА_11 спали, металеві двері а також вхідні двері до будинку були зачинені. Приблизно між 23.00 год. та 24.00 год. вони з дочкою прокинулись від гучних ударів у металеві двері. Підійшовши до дверей, ОСОБА_10 почула від невідомого чоловіка вимогу надати гроші та коштовності. Цим чоловіком виявився ОСОБА_6 . Він знаходився у веранді будинку перед металевими дверима, у веранді було увімкнене електричне освітлення, а у руці у нього був лом. Він вимагав відкрити двері та віддати йому гроші, при цьому погрожував, що зламає металеві двері, проникне до кімнати, пропонував їй та дитині розправою. Далі ОСОБА_6 вийшов з будинку на вулицю, розбив скло у вікні і вимагав віддати йому гроші та коштовності, погрожуючи ломом і розправою.. При цьому, він намагався ломом зламати грати на вікнах у будинку, проте не зміг цього зробити. Демонструючи в руках металевий лом, ОСОБА_6 сказав, що якщо вони не видадуть йому гроші, він зламає двері і тоді дочка пошкодує. ОСОБА_10 та ОСОБА_11 злякались, реально сприйнявши слова ОСОБА_6 як погрозу їх життю і здоров`ю. Приблизно о 03.00 год. 29.01.2016 року вона видала обвинуваченому через розбите вікно у будинку 1800 гривень, й передала свої прикраси сережки і ланцюжок. Частину розмови з ОСОБА_6 вона записала за допомогою мобільного телефону.

З протоколу огляду місця події від 29.01.2016 року, під час огляду домогосподарства ОСОБА_10 вбачається, що вхідні двері до будинку АДРЕСА_2 будь-яких пошкоджень не мають, а металеві двері у веранді, які ведуть до інших приміщень будинку мають багато деформацій у вигляді пригнутого металу, особливо у місці знаходження замка та ручки, а також у вигляді лінійних розрізів металевого покриття дверей зі сторони, що виходять на веранду, в кількості не менше вісімнадцяти. Крім того, вікно у спальні будинку розбите, а на підлозі у спальні наявні уламки скла.

Встановлені під час огляду будинку кількість, розташування та характер пошкоджень металевих дверей у веранді узгоджуються з показаннями потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 про наявність у ОСОБА_6 металевого лому, за допомогою якого він намагався відчинити двері.

Доведене використання ОСОБА_6 металевого лому з метою залякування потерпілої та неповнолітнього свідка і як знаряддя для відчинення дверей всередині житла потерпілої; зафіксована на компакт диску фонограма змісту розмов ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо висловлювань погроз ОСОБА_6 фізичної розправи над дочкою потерпілої у разі ненадання йому негайно грошей та цінного майна, (які згідно висновку криміналістичної експертизи відео звукозапису №1357/1358 від 25.03.2016 року ознак монтажу звукозапису не містять); обрання обвинуваченим нічного часу вчинення злочину та об`єкту домогосподарства, де проживає жінка з неповнолітньою дитиною, кількість пошкоджень на металевих дверях у будинку потерпілої, а також показання потерпілої, обвинуваченого та неповнолітнього свідка, дані огляду місця події у своїй сукупності повністю доводять факт проникнення ОСОБА_6 у будинок потерпілої.

Колегія суддів погоджується з кваліфікацією суду першої інстанції дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.187 КК України, як нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_10 поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, з проникненням у житло.

Висновок суду першої інстанції щодо критичної оцінки показань ОСОБА_6 в частині не вчинення ним розбою, поєднаного із проникненням у житло потерпілої є обґрунтованим.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 щодо перекваліфікації дії ОСОБА_6 з ч.3 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України свого підтвердження у ході апеляційного провадження не знайшли.
Так, стороною захисту не представлено доказів, котрі б свідчили на користь відсутності умислу ОСОБА_6 на вчинення злочину під час його перебування у житлі потерпілої, а навпаки - після його спілкування з нею біля вікна. Натомість під час апеляційного розгляду встановлено, що у справі наявний цілий ряд доказів, які у своїй сукупності свідчать на користь протилежного вчинення обвинуваченим інкримінованого йому ч.3 ст.187 КК України злочину.

Твердження апелянта та обвинуваченого щодо вчинення розбою без проникнення у житло потерпілої знаходять своє відображення лише у показаннях обвинуваченого, які суперечать як одне-одному (використання палки для відтиснення металевих дверей, випадкового розбиття ним скла вікна, відсутності погроз в адресу потерпілої та її доньки, пропозиції потерпілої щодо передання матеріальних цінностей та відсутності у нього умислу на вчинення нападу).

Колегія суддів вважає такі показання обвинуваченого та доводи захисника - захистом своїх інтересів з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, Крім того дана позиція обвинуваченого також спростовується іншими належними та допустимими доказами, а саме: протоколом огляду місця події від 29.01.2016 року, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.03.2016 року, висновком №1357/1358 від 25.03.2016 року криміналістичної експертизи відеозвукозапису з додатками, звукозаписами усного мовлення ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , показаннями неповнолітнього свідка ОСОБА_11 , які в сукупності з показаннями потерпілої ОСОБА_10 , доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

За таких обставин, з дотриманням роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 року, судом першої інстанції правильно кваліфіковано дії ОСОБА_6 за ч.3 ст.187 КК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання в межах санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання правомірно врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким, відсутність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, обставин, які обтяжують покарання, особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який не працевлаштований, не має сімї, за місцем проживання характеризується негативно, дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в ізоляції від суспільства шляхом призначення покарання у виді позбавлення волі ближче до нижньої межі санкції ч.3 ст.187 КК України з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна, що відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Покликання в апеляційній скарзі прокурора стосовно того, що судом недостатньо враховано характеризуючі особу обвинуваченого данні, - зокрема що ОСОБА_6 по місцю проживання характеризується з негативної сторони, раніше неодноразово судимий за скоєння корисливих тяжких злочинів, судимість у встановленому порядку за які не знята і не погашена, й менш як через 8 місяців після умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі скоїв нове кримінальне правопорушення особливої тяжкості, що характеризує його як особу схильну до вчинення злочинів під час апеляційного розгляду не ствердилися.
Так, судом дано вичерпну оцінку як особі обвинуваченого так і тяжкості вчиненого ним злочину, що знайшло своє відображення у судовому рішенні.
Належним чином суд урахував й спрямованість заздалегідь дій обвинуваченого, а також його погрози під час спілкування з потерпілою через вікно будинку. Підвищений ступінь суспільної небезпечності злочинних дій обвинуваченого судом враховано при обранні йому міри покарання.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстави призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання, згідно вимог апеляційної скарги прокурора - відсутні.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку суду, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом першої інстанції правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 відповідає вимогам ст.65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, підстави для його скасування чи зміни відсутні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 20 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 - залишити без змін, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_9 - без задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ( в редакції Закону України від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26 січня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 16 листопада 2017 року ( в редакції Закону України від 18 травня 2017 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І :

________________ ________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3