Справа № 185/2462/17
Провадження № 1-кп/185/71/18
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 лютого 2018 року м.Павлоград
Колегія суддів Павлоградського міськрайонного суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання: ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у підготовчому судовому засіданні обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженню № 0000043, зареєстрованому в Єдиному реєстрі досудових розслідувань 01.04.2015 року за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, Миколаївської області, громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України
встановила:
В провадження Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від прокурора відділу прокуратури Миколаївської області надійшов обвинувальний акт з додатками за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України.
Під час проведення підготовчого судового засідання прокурор просив суд призначити справу до судового розгляду, а також клопотав про обрання обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та, одночасно, про надання дозволу на його затримання з метою приводу.
Захисник обвинуваченого під час вирішення питань, передбвачених ст.ст.314, 315 КПК України клопотав про повернення зазначеного обвинувального акту прокурору, як такого, що не відповідає вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.
Крім того, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 наголошував, що не мав жодного побачення та спілкування з обвинуваченим, позицію щодо захисту обвинуваченого він з ним не узгоджував, місце перебування останнього не відомо, будь-який зв язок з обвинуваченим відсутній, тощо.

Колегія суддів, заслухавши думку сторін кримінального провадження, вивчивши обвинувальний акт та долучений до нього реєстр матеріалів досудового розслідування, приходить до наступних висновків.
Стаття 291 КПК України включає вичерпний перелік відомостей, які повинні міститься в обвинувальному акті.
При цьому такий перелік відомостей повинен бути перевірений судом у підготовчому судовому засіданні з точки зору можливості призначення судового розгляду.
Відповідно до п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити відомості щодо викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Проте, в обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 наявний лише виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та правовакваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність без фактичного формулювання обвинувачення, яке висунуто саме обвинуваченому.
Така неконкретність обвинувачення перешкоджає як обвинуваченому, так і його захиснику реалізації передбаченого ст. 42 КПК України права знати, у вчиненні якого саме кримінального правопорушення особу обвинувачують.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
Вимоги встановлені кримінальним процесуальним законом до обвинувального акту є безумовними і такими, що підлягають досконалому виконанню слідчим та прокурором.
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Враховуючи те, що обвинувачення, фактично, не зформульоване належним чином, суд позбавлений можливості проводити судовий розгляд відносно ОСОБА_7 , оскільки обвинуваченому, фактично не висунуте обвинувачення.
Європейський Суд з прав людини, практика якого згідно ч.2 ст.8, ч.5 ст. 9 КПК України, є частиною національного законодавства, у своїх рішеннях неодноразово вказував на критерії, яким має відповідати обвинувальний акт у кримінальному провадженні (див. рішенні від 26 червня 2008 року у справі «Ващенко проти України», де суд зазначив, що поняття «обвинувачення» для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51)).
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини (див. рішення у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року) зазначено, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 у справі «Камасінскі проти Австрії» № 9783/82, п. 79).
Крім того, Суд констатував, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999 у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п.52).
Згідно з обвинувальним актом у даному кримінальному провадженні здійснювалося спеціальне досудове розслідування, можливість застосування якого можлива за наявності передбачених законом підстав, а саме наявності інформації про переховування з метою ухилення від кримінальної відповідальності.
Однак, будь-яких спеціальних норм при проведенні підготовчого судового засідання КПК України не передбачає. Можливість проведення засідання без обвинуваченого передбачена лише в стадії судового розгляду, відповідно до ч. 3 ст. 323 КПК України за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження.
Таким чином, КПК України закріпив обов`язок прокурора заявити клопотання про здійснення спеціального судового провадження та додати до нього матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження.

Прокурором було заявлено клопотання про призначення спеціального судового розгляду але не додано відповідних матеріалів не підтверджено свідомого ухилення обвинуваченого від явки до суду, або іншої свідомої відмови останнього від участі в судовому засіданні.

Разом з тим, аналіз практики Європейського суду з прав людини дає змогу констатувати, що відсутність даних, які вказують на особисте повідомлення особи про судове засідання щодо неї, зумовлює покладання обов`язку доведення обізнаності обвинуваченого про місце і час судового розгляду в кримінальному провадженні на компетентні органи держави. Право визнання поважності причин неявки обвинуваченого покладено на суд і нерозривно пов`язане з питанням про належне повідомлення обвинуваченого про час і місце судового розгляду. Встановлення факту належного повідомлення є гарантією захисту прав особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину.
Право на участь у судовому розгляді кримінальної справи щодо себе є фундаментальним правом обвинуваченого, адже завдяки йому він може ефективно реалізувати своє право на захист від обвинувачення, подавати докази заявляти клопотання тощо. Право бути присутнім забезпечує обвинуваченому право на справедливий судовий розгляд.
Одним з важливих критеріїв забезпечення права на захист особи щодо якої здійснюється відповідно до КПК обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування з моменту прийняття відповідного процесуального рішення.
Обвинувачення, яке було пред`явлено ОСОБА_7 відноситься до особливо тяжких злочинів, а тому участь захисника відповідно до ч.1 ст. 52 КПК є обов`язковою з моменту набуття особою статусу підозрюваного, а саме з 21 квітня 2015 року, тоді як слідчим лише 24 лютого 2017 року була ухвалена постанова про доручення призначити захисника, що свідчить про порушення права на захист обвинуваченого.
Згідно з реєстром досудового розслідування, долученого до даного обвинувального акту п. 34 розділу ІІ 24 лютого 2017 року була ухвалена постанова про залучення захисника ОСОБА_7 . Отже, захисник був залучений вже після повідомлення ОСОБА_7 про підозру, що вказує на порушення права на захист обвинуваченого під час проведення досудового розслідування.
По даному кримінальному провадженню порушено право на захист ще до прийняття слідчим суддею процесуального рішення щодо спеціального досудового розслідування, яке було прийнято 22 лютого 2017 року.
З доданих до обвинувального акту документів неможливо зробити висновок, чи дотримано органом досудового розслідування процедури спеціального досудового розслідування, передбаченої кримінальним процесуальним кодексом України, оскільки у реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначені відомості про те, кому безпосередньо, в який спосіб вручено повідомлення ОСОБА_7 про підозру та чи вручалося воно взагалі в установленому законом порядку, оскільки захисника було залучено вже після повідомлення про підозру.
У рішенні «Леонід Лазаренко проти України» від 28 жовтня 2010 року, п.57 ЄСПЛ в обґрунтування порушення п. 1 ст. 6 у поєднанні з підп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції зазначив, що «національні суди проігнорували обмеження права заявника на захист під час первісної стадії попри те, що заявник зазначав про це у касаційній скарзі до Верховного Суду України, та те, що відповідно до національного законодавства воно становило істотне порушення кримінально-процесуального закону, яке передбачало скасування вироку. Цей недолік не міг бути виправлений ані юридичною допомогою, наданою заявнику пізніше, ані змагальним характером подальшого провадження (п. 58 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Салдуз проти Туреччини»; пункти 3941 рішення ЄСПЛ від 31 березня 2009 року у справі «Плонка проти Польщі»).
КПК України із цього приводу зобов`язує сторону обвинувачення використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема прав на захист, доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання в приватне життя) в разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (ст.7). При цьому задекларовано, що у випадку постановлення вироку за наслідками кримінального провадження, в якому здійснювалося спеціальне досудове провадження, суд окремо зобов`язаний обгрунтувати, чи були здійснені стороною обвинувачення всі можливі передбачені законом заходи щодо дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя (ч.5 ст.374 КПК).
Крім того, ЄСПЛ наголошує: жодна справа не повинна бути розглянута, якщо особа протягом часу, який дозволяє їй з`явитися до суду й підготувати свій захист, не була повідомлена повістками, якщо тільки не буде встановлено, що вона навмисно уникала правосуддя.
Відсутність вказаної вище інформації істотно порушує вимоги передбачені підпунктами «а» та «b» п. 3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифіковану Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року), зокрема що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:

«а» бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого протии нього;

«b» мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту;

Крім того, колегія суддів, вважає, що допущені у справі порушення прав і свобод обвинуваченого є такими, що становлять порушення права на справедливий суд, передбачений статтею 6 Конвенції.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово повторює, що згідно з його усталеною практикою він не розглядає помилок щодо питань факту або права, яких припустилися національні суди, якщо тільки такі помилки не порушили права та свободи, що охороняються Конвенцією коли, як виняток, можна стверджувати, що помилки становлять несумісну зі статтею 6 Конвенції «несправедливість».

На користь зазначених висновків колегії суддів свідчить й той факт, що до початку судового провадження у справі Горбенка останній не мав побачень зі своїм захисником, не спілкувався з останнім, не узгоджував позицію захисту, тощо.

Статтею 8 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Положення статті 9 КПК додатково конкретизують зміст статті 8 КПК, зокрема, що під час кримінального провадження суд, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Обидві норми статей 8 і 9 КПК передбачають застосування норм КПК у кримінальному провадженні з урахуванням практики ЄСПЛ, в т.ч. зазначеної вище.

В обвинувальному акті встановлено невідповідності вказаного процесуального рішення вимогам ст. 291 КПК України.
Також, під час вирішення питання про здійснення спеціального судового розгляду, колегією судей враховується, що прокурором Павлоградської місцевої прокуратури належним чином не доведено беззаперечність факту того, що ОСОБА_7 переховується від органів суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності, та йому відомо про порушення відносно нього кримінального провадження та процедури здійснення спеціального досудового розслідування.

При поверненні обвинувального акту прокурору, колегія суддів враховує недотримання норм кримінального процесуального кодексу України при направленні обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, що унеможливлює призначення судового розгляду без надання належних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, які покладені на суд згідно зі ст. 22 КПК України, що тягне за собою безумовне повернення обвинувального акту.
Вирішуючи питання про можливість розгляду клопотання прокурора про надання дозвіл на затримання обвинуваченого ОСОБА_7 , з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 6 місяців, варто звернути увагу, що однією із загальних засад кримінального провадження визначено змагальність сторін (ст. 22 КПК), яка передбачає самостійне відстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, а суд лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Таким чином, саме сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити подання доказів та довести обґрунтованість клопотання..
Відповідно до ч.6 ст.193 КПК України, слідчий суддя, суд може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений оголошений у міжнародний розшук.
Належних та достовірних даних щодо оголошення ОСОБА_7 у міжнародний розшук сторона обвинувачення суду не надала.
Зазначені обставини приводять колегію судів до висновку про необхідність відмовити прокурору в задоволенні клопотання про надання дозволу на затримання обвинуваченого ОСОБА_7 , з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 6 місяців.
Керуючись ст.ст. 291, 314 КПК України , колегія суддів

ухвалила:
У задоволенні клопотання прокурора Павлоградської місцевої прокуратури про здійснення спеціального судового провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 - відмовити

У задоволенні клопотання прокурора Павлоградської місцевої прокуратури щодо затримання з метою приводу ОСОБА_7 та обрання останньому запобіжного заходу у виді тримання під вартою - відмовити.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесенному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000043 від 01 квітня 2015 року відносно ОСОБА_7 повернути прокурору.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом семи днів з дня її проголошення до Апеляційного суду Дніпропетровської області через Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Суддя: ОСОБА_2

Суддя: ОСОБА_3