АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/479/18 Справа № 185/8010/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001288, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14.11.2017 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вербки Павлоградського району Дніпропетровської області, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного судом покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з вироку рішення про призначення обвинуваченому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення меншого суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16.06.2017 року та остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі покаранням у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, що було призначене ОСОБА_9 попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 червня 2017 року, призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до зазначеного покарання частини покарання у виді 2 років позбавлення волі, що не відбуте ОСОБА_9 за попереднім вироком суду від 16 червня 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

До набрання вироком чинності застосовано до ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з забороною виходити з місця мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , щодобово, в період з 20.00 до 06.00 години, окрім виходів на роботу.

Строк відбуття покарання вирішено обчислювати з моменту виконання вироку в частині призначеного покарання у виді позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 198 грн. 00 коп. в рахунок відшкодування процесуальних витрат.

Вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 07.05.2017 року, близько 05.00 год., достовірно знаючи, що власниця домоволодіння АДРЕСА_2 ОСОБА_10 спить вдома, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаться непоміченими, проник до коридору вказаного домоволодіння, шляхом пошкодження дверей коридору, звідки таємно, повторно викрав велосипед марки «Україна», який належить ОСОБА_10 , чим спричинив останній майнову шкоду на загальну суму 539 грн. 00 коп. З місця вчинення злочину з викраденим майном зник, розпорядився ним на власний розсуд.

Крім того, 05.06.2017 року близько 05.00 год., достовірно знаючи, що в підсобному приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_1 , нікого немає, вирішив проникнути до підсобного приміщення вказаного магазину та викрасти звідти майно, яке належить ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на викрадення майна, ОСОБА_9 в цей же день близько 05.00 год., скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаться непоміченими, проник до підсобного приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_1 , шляхом виставлення вікна, та звідти таємно, повторно викрав господарчі інструменти, а саме: сторчову лопату, два будівельних майстерки, дві кирки, які належать ОСОБА_11 , чим спричинив останньому майнову шкоду на загальну суму 492 грн. 00 коп. З місця вчинення злочину з викраденим майном ОСОБА_9 зник, розпорядився ним на власний розсуд.

Також ОСОБА_9 20.08.2017 року, близько 06.00 год., достовірно знаючи, що власниця домоволодіння АДРЕСА_2 ОСОБА_10 спить вдома, вирішив скоїти крадіжку її майна.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на викрадення майна, ОСОБА_9 в цей же день близько 06.00 год. скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаться непоміченими, прийшов до неогородженої території домоволодіння АДРЕСА_2 , та шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав велосипед марки «Мустанг», який належить ОСОБА_10 , чим спричинив останній майнову шкоду на загальну суму 1128 грн. 00 коп. З місця вчинення злочину з викраденим майном ОСОБА_9 зник, розпорядився ним на власний розсуд.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, не заперечуючи правильності кваліфікації дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 183 КК України, у той же час вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання через неправильне застосування норми ч. 4 ст. 70 КК України.

Зазначає, що ОСОБА_9 було засуджено вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16.06.2017 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 2 роки.

Злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_9 засуджено оскаржуваним вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14.11.2017 року до реальної міри покарання, він вчинив 07.05.2017 р. та 05.06.2017 р. тобто до постановлення щодо нього попереднього вироку, проте суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, в порушення п. 23 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 р. застосував принцип поглинення призначеного покарання в виді 3 років позбавлення волі, з реальним його відбуванням, покаранням за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16.06.2017 року у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, від відбування якого обвинуваченого було звільнено на підставі ст. 75 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги прокурора наполягав з викладених у ній підстав, захисника ОСОБА_7 який підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Так, висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в оскаржуваному вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, в апеляційному порядку не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України колегією суддів не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення закону про кримінальну відповідальність, допущені судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70, то колегія суддів вважає їх законними та обґрунтованими.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Вказані вимоги кримінального закону судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 належним чином не дотримано.

Як вбачається з матеріалів справи, злочин, передбачений ч. 3 ст. 185, за який ОСОБА_9 засуджено оскаржуваним вироком до реального відбуття покарання, останній вчинив 07.05.2017 року та 06.06.2017 року, тобто до ухвалення щодо нього попереднього вироку того ж суду від 16.06.2017 року, яким його звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, вказані покарання підлягають самостійному виконанню, а застосування до них судом першої інстанції на підставі ч. 4 ст. 70 КК України принципу поглинення покарань колегія суддів, погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, оцінює як неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

За вказаних обставин суду першої інстанції, як про це правильно зазначає апелянт, належало згідно ч. 1 ст. 70 КК України призначити обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 185 КК України, та на підставі ст. 71 КК України повністю або частково приєднати до цього покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16.06.2017 року.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, а також приймаючи до уваги межі апеляційного розгляду, визначені ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити, привівши його у відповідність до закону згідно вимог апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407-409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14.11.2017 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, - змінити в частині призначення покарання.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16.06.2017 року та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців.

В іншій частині вирок - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3