АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/1439/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України
УХВАЛА
Іменем України
24 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених та захисника ОСОБА_7 на вирок Московський районний суд м. Харкова від 06.02.2017р. відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 -

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Борова, Борівського району, Харківської області, українець, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, неодружений, мешкає за адресою АДРЕСА_1 раніше судимий:

-02.03.1998р. Боровським районним судом Харківської області за ст.81 ч.3, ст.140 ч.2, ст.42 КК України до 4-х років 6-ти місяців позбавлення волі, на підставі ст.45 КК України засуджено умовно з випробувальним строком 3 роки;

-15.02.1999р. Боровським районним судом Харківської області за ст.140 ч.3, ст.17, ст.140 ч.3, ст.215-3 ч.2, ст.42, ст.43 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

-26.01.2004р. Боровським районним судом Харківської області за ст.395 КК України до арешту строком на 1 місяць;

-05.05.2004р. Боровським районним судом Харківської області за ст.185 ч.3, ст.71 КК України до 3-х років 6 місяців позбавлення волі;

-07.07.2005р. Боровським районним судом Харківської області за ст.185 ч.3, ст.185 ч.2, ст.70 ч.4, ст.71 КК України до 4-х років 6 місяців позбавлення волі;

-19.04.2006р. Боровським районним судом Харківської області за ст.186 ч.2, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі;

-20.12.2013р. Московським районним судом м. Харкова за ст.185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі;

засуджений за: - ч.3 ст.185 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі;

- ч.2 ст.289 КК України до 6(шести) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено 6(шість) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна.

Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання, призначене за вироком Московського районного суду м. Харкова від 20.12.2013р. у вигляді одного місяця позбавлення волі, і остаточно призначено 6(шість) років 1(один) місяць позбавлення волі з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Харкова, українець, з середньо-спеціальною освітою, громадянин України, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України не судимий,

засуджений за: - ч.3 ст.185 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі;

- ч.2 ст.289 КК України до 5(п`яти) років 6(шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено 5(п`ять) років 6(шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна.

Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.
Згідно вироку, ОСОБА_9 28.09.2014р. о 03год. 00хв., переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно та за попередньою змовою з ОСОБА_10 , впевнившись що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом зламу замку гаражу № НОМЕР_1 , який знаходиться у гаражному кооперативі «Авто-Вікторія» за адресою: м. Харків, пров. 2-й Істоменський, 3«А» незаконно проникли у його приміщення. Після чого ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 викрали з даного гаражу майно, яке належало ОСОБА_11 , а саме: 4 литі автомобільні диски 15 дюймів та автомобільний акумулятор, загальна вартість яких становить 1240грн. 00коп.

Крім того, 28.09.2014р. о 03год. 30хв., ОСОБА_9 переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , умисно, з корисливих мотивів, повторно, впевнившись що за їх діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом зламу замку гаражу № НОМЕР_2 , який знаходиться у гаражному кооперативі « Авто-Вікторія» за адресою: м. Харків, пров. 2-й Істоменський, 3«A» незаконно проникли у його приміщення, після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 викрали з даного гаражу майно, яке належало ОСОБА_12 , а саме: 2 автомобільні акумулятори, 2 коробки з інструментами, коробку з домкратом, загальною вартістю 2420грн 00коп.

Також, в цей же день 28.09.2014р. о 3год. 30хв., коли ОСОБА_9 та ОСОБА_10 знаходилися в гаражі № НОМЕР_2 за адресою: м. Харків, пров. 2-Істоменський, 3«А», вони побачили транспортний засіб Volkswagen Transporter реєстраційний номер НОМЕР_3 , що належав ОСОБА_12 вартістю 196385грн. 15коп. Побачивши, що транспортний засіб Volkswagen Transporter не замкнутий та ключі від нього знаходились в цьому ж гаражі, у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 раптово виник злочинний намір спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом. Реалізуючи свій злочинний намір, діючи при цьому повторно, умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб , ОСОБА_13 з ОСОБА_10 домовились про те, що їм необхідно сховати транспортний засіб, яким вони незаконно заволоділи. Викрадене з гаражу майно вони разом погрузили у автомобіль. Після чого ОСОБА_9 сів за кермо транспортного засобу Volkswagen Transporter, реєстраційний номер НОМЕР_3 та зрушив з місця, виїхав з гаражу, а ОСОБА_10 загрузивши до свого транспортного засобу ВАЗ 2104 реєстраційний номер НОМЕР_4 майно, викрадене з гаражу № НОМЕР_1 за адресою: м. Харків, пров. 2-Істоменьский, а саме: 4 литі автомобільні диски 15 дюймів та автомобільний акумулятор, попрямував за ОСОБА_9 на власному транспортному засобі ВАЗ 2104 реєстраційний номер НОМЕР_4 . Доїхавши до селища Черкаська Лозова, Дергачівського району Харківської області, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 сховали транспортний засіб Volkswagen Transporter, реєстраційний номер НОМЕР_3 в лісо-полосі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію, просить вирок в частині призначення покарання змінити шляхом пом`якшення призначеного покарання.
Захисник ОСОБА_14 , в своїй апеляційній скарзі також звертає увагу на невідповідність призначеного покарання в наслідок суворості та просить пом`якшити призначене покарання.
Обвинувачений ОСОБА_10 , в зміненій редакції просить вирок в частині призначення покарання змінити шляхом пом`якшення призначеного покарання та застосувати до нього п.«в» ст.1 Закон України «Про амністію у 2016 році».

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянтів, які підтримали свої апеляційні скарги, захисника який просив задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора, який вважав вирок суду правомірним, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляції як і клопотання про застосування амністії слід залишити без задоволення виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.2 а.с.177-185), фактичні обставини справи встановлені судом у загальному порядку на підставі досліджених у суді доказах, при цьому обидва обвинувачені свою вину в інкримінованих їм злочинах не визнали.

Оскільки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 діючи умисно, скоїли таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у приміщення то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці їх дії за ч.3 ст.185 КК України, як і їх же дії, щодо незаконного заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно за попередньою змовою групою осібза ч.2 ст.286 КК України.

Звідси, колегія суддів перевіряючи вирок суду лише в частині призначення покарання виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував особу цього обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджений за корисливі злочини, і вчинив нові злочини в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем відбування покарання та проживання характеризується посередньо.

Вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_10 районний суд встановив, що той вважається не судимим в силу ст.89 КК України, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.

Обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання обвинуваченим, суд першої інстанції не встановив.

Разом з цим, судом враховано характер та ступень тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких, ролі обвинувачених у вчиненні злочину, відношення до вчиненого злочину, розмір заподіяної шкоди і на підставі цього, на думку колегії суддів прийшов до правильного висновку, що покарання обвинуваченим повинно бути назначено у межах, встановлених санкцією статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, у вигляді позбавлення волі.
Оцінюючи розмір призначеного покарання, колегія суддів виходить з того, що санкція ч.3 ст.185 КК України передбачає покарання позбавлення волі на строк від 3 до 6 років.
Приймаючи до уваги положення п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», що призначаючи покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Звідси, враховуючи, наведені рекомендації, колегія суддів вважає, що враховуючи характер дій та кількість епізодів, районний суд правильно визначився з розміром призначеного покарання, яке в розумінні ст.414 КПК України не можна визнати явно несправедливим через суворість.

Разом з цим, піддаючи аналізу призначене покарання за ч.2 ст.289 КК України, колегія суддів виходячи з раніше зазначених правових підходів, приймаючи до уваги, що вказана норма передбачає покарання позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої приходить до висновку, щорайонний суд і в цьому випадку правильно визначився з розміром призначеного покарання, яке в розумінні ст.414 КПК України не можна визнати явно несправедливим через суворість оскільки за цей злочин обвинуваченим призначене покарання наближене до мінімального, диференційовано з урахуванням обставин, які їх характеризують.

Звідси, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню оскільки є безпідставними.

Згідно п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст.12 КК України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили: не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

Як випливає з матеріалів кримінального провадження та вироку суду ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні умисних тяжких злочинів, на які не розповсюджується положення ст.1 Закону України Про амністію у 2016 році» виходячи зі змісту наведеної норми.

Крім того, ОСОБА_10 не має документів, які б підтверджували його батьківство.

На підставі наведеного аналізу, колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачений ОСОБА_10 не є суб`єктом на якого поширюється дія Закону України «Про амністію у 2016 році».

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання обвинуваченим необхідно зарахувати час їх попереднього ув`язнення по 20.06.2017р. включно, до набрання чинності Закону України від 18.05.2017р. №2046-VIII, яким внесено зміни до вказаної норми, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, оскільки колегією суддів не встановлені підстави для скасування чи зміни судового рішення то вирок Московський районний суд м. Харкова слід залишити без змін, а апеляції визнати безпідставними.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

1УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги обвинувачених та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Московський районний суд м. Харкова від 06.02.2017р. відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_9 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 03.10.2014р. по 20.06.2017р з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017р. по 24.10 2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 11.03.2015р. по 20.06.2017р з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017р. по 24.10 2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими у той же строк, з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді