АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи:661/3628/16-к
Справа № 11-кп/791/892/17 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2017 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарі ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Захисника ОСОБА_7

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000071 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційної скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 03 липня 2017 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Чарівне, Великоолександрівського району, Херсонської області, громадянина України, освіта повна загальна середня, не працюючого, одруженого, маючого малолітню дитину, 2015 року народження, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 11.02.2013 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ст.185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від подальшого відбування покарання з Північної ВК №90 за ухвалою Суворовського районного суду м. Херсона від 23.05.2014 року на підставі ст.2 ЗУ «Про амністію в 2014 році»,
у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.185 КК України,-
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_9 визнато винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки шість місяців.
Постановлено строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з 22.11.2016 року, тобто, з моменту його фактичного затримання.
Відповідно до ст. 72 ч. 5 КК України, зарахувано в строк відбування покарання за цим вироком термін його попереднього ув"язнення з 22.11.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув"язнення за два дні позбавлення волі, по 20.06.2017 року (включно).
До набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_9 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою .
Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_9 , 02.03.2016 року, близько 17.40 год., перебуваючи на території магазину "33м2", по пр. Дніпровському, в м.Нова Каховка, Херсонської області, повторно, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, таємно, викрав велосипед кустарного виробництва спортивного типу для дорослого з алюмінієвою рамою на 19 дюймів та 21 швидкістю, вартість якого складає 3083,33 грн., що належав ОСОБА_10 , чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню через порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового слідства та невідповідністю висновків, які викладені у вироку, фактичним обставинам справи. Так, зазначає, що суд не прийняв до уваги покази обвинуваченого щодо відвідування ним магазину, суд прийняв до уваги недопустимий доказ висновок товарознавчої експертизи № 1964 від 25.03.2016 року, оскільки об"єкт дослідження велосипед не наданий експерту, а був переданий на зберігання потерпілому. Речовий доказ велосипед в судовому засіданні не досліджувався. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок не законним, посилаючись на те, що суд не дав належної оцінки його характеризуючи дані, не врахував останню судимість 22.11.2016 року, відповідно до якої повинен був призначити покарання за сукупності вироків. Крім того, суд допустив помилку щодо визначення строку відбування покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши суддю - доповідача, захисника ОСОБА_7 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та засудженого ОСОБА_8 , прокурора, який вважав апеляції такими, що не підлягають задоволенню, вислухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 409 ч. 1 п. 3 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно із ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Як вбачається із апеляційної скарги захисника, одним із доводів невинуватості ОСОБА_8 є недоведеність вини, зокрема в дослідженні доказав, яким прокурор обґрунтовує винуватість обвинуваченого.
Зі змісту журналу судового засідання, від 03.02.2017 року в цей день було проведено судове засідання, під час якого було оголошено матеріали кримінального провадження, проведено судові дебати та надано останнє слово обвинуваченому.
Ці процесуальні дії зафіксовані на оптичному диску, однак у зв"язку з неналежною якістю запису не прослуховуються на технічному носії інформації, що не дає можливості колегії суддів перевірити належність та допустимість зазначених доказів, чи правильно суд першої інстанції оцінив вказані докази та згідно із ст. 412 ч.2 п.7 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду.
Відповідно до ст. 419 ч.1 п.3 КПК України в резолютивній частині ухвали апеляційного суду має бути зазначено рішення щодо запобіжного заходу.
Обговорюючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів враховує, що на момент розгляду провадження ризики, які були підставою для обрання запобіжного заходу не зменшилися.
Крім того, суд враховує репутацію підозрюваного, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, не працює, не маює джерел доходу та міцних соціальних зв`язків, а тому вважає, що застосування більш м`якого запобіжного заходу не забезпечить належної процесуальної поведінки обвинуваченого.
Таким чином, обвинуваченому ОСОБА_8 має бути продовжений запобіжний захід у виді тримання під вартою.
При цьому строк тримання під вартою має бути визначений на 60 днів.
При новому розгляді провадження після надходження кримінального провадження в суд першої інстанції, суду необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити докази по справі з точки зору їх допустимості і достатності, перевірити доводи апеляції захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 і залежно від установленого прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412 ч.2 п.7, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 03 липня 2017 року відносно ОСОБА_9 , - скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді, але в іншому складі суддів.
Запобіжний захід ОСОБА_9 ,у виді тримання під вартою залишити без змін, продовживши строк тримання під ватою на 60 днів, до 13 січня 2018 року, включно.

Ухвала набуває законної сили негайно та оскарженню не підлягає.

(підпис) (підпис) (підпис)

Судді : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_2