АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 639/5718/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/692/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309, ч.2 ст. 310 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 17 жовтня 2017 року, стосовно ОСОБА_8 -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду мХаркова від 17 жовтня 2017 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, з неповною середньою освітою, розлучений, офіційно не працюючий, раніше не судимий в силу ст.89 КК України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.310, ч.2 ст.309 КК України, з призначенням покарання:
-за ч.2 ст.310 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
-за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.І ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.
На підставі п.1, 2 ч.І ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено наступні обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_8 весною 2017 року, більш точний період часу встановити не виявилось за можливе, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел направлений на незаконний посів рослин конопель, з метою подальшого виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, здійснив спочатку посів, а

потім вирощування конопель на території вищевказаного домоволодіння, за якими належним чином доглядав.

Однак, 04 вересня 2017 року о 19 годині зазначені протиправні дії ОСОБА_8 були припинені працівниками Новобаварського відділення поліції ГУ НП в Харківській області, які під час проведення огляду за місцем його мешкання на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 виявили та вилучили 127 стовбури від кущів коноплі.

Зазначена кількість стовбурів від кущів коноплі відноситься до нарковмісних рослин виду «Конопля посівна», що підтверджено висновком експерта №16994 від 19.09.2017 року.

Крім того, ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, приблизно в кінці серпня 2017 року, в денний час доби, більш точний період часу встановити не виявилось за можливе, перебуваючи вдома за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел, направлений на незаконне виготовлення для подальшого зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, без мети збуту, вирішив здійснити виготовлення вказаного наркотичного засобу із вирощуваної ним на території свого приватного домоволодіння коноплі.

Саме в той час ОСОБА_8 , реалізуючи свій протиправний умисел, знаходячись за вище вказаною адресою, діючи зі злочинним умислом, усвідомлюючи протиправність свого злочинного діяння, спочатку зірвав з вирощених ним кущів коноплі листя та суцвіття, які висушив та подрібнив.

Таким чином, ОСОБА_8 виконав всі дії, які вважав за необхідне, спрямовані на незаконне виготовлення коноплі, без мети збуту для власного вживання шляхом куріння та подальшого його зберігання.

В подальшому ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні, протиправні дії у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, діючи з метою незаконного зберігання виготовленої ним наркотичної речовини, частину якої помістив в полімерний пакунок, який став незаконно зберігати на столі, розташованому у дворі домоволодіння, частину- у чорну спортивну сумку та у полімерний ящик,які також став незаконно зберігати в приміщенні кухні за місцем свого проживання за адресою:

АДРЕСА_1 .

Однак, 04 вересня 2017 року о 19 годині зазначені протиправні дії ОСОБА_8 були припинені працівниками Новобаварського відділення поліції ГУ НП в Харківській області, якими під час проведення огляду місця події на території домоволодіння по АДРЕСА_2 ,у дворі на столі виявили та вилучили один полімерний пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору,а в приміщенні кухні кв.№4 зазначеного житлового будинку виявили та вилучили чорну спортивну сумку і полімерний ящик з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Виявлена та вилучена речовина рослинного походження у одному полімерному пакеті є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 35,435 г; у чорній спортивній сумці,з речовиною рослинного походження, виявлена та вилучена речовина є ояобливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом ,маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 136,307г; у полімерному ящику з речовиною рослинного походження,виявлена та вилучена речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом,маса якого в перерахунку на суху речовину становить 410,836г.

Таким чином, ОСОБА_8 наприкінці серпня 2017 року незаконно виготовив та зберігав для власного вживання шляхом куріння особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною вагою 582,578 г., що підтверджено висновком експерта №16994 від 19.09.2017 року.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні

ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 17 жовтня 2017 року змінити у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного йому покарання. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.310 КК України, з урахуванням вимог ст.69-1 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, за ч.2 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладанням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що відповідно до вимог ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст.66 КК України, при відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.

В силу ст.66 КК України суд першої інстанції визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 - щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, передбачених ст.67 КК України, судом не встановлено, що дає право суду призначити покарання за правилами ст.69-1 КК України.

Крім того посилається, що санкція ч.2 ст.310 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 7 років. Таким чином, максимальне покарання, призначене ОСОБА_8 із застосуванням ст.69-1 КК України, повинно бути не більше 4 років 8 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

При призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції не врахував , що відповідно до вимог ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст.66 КК України, при відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду України від 14.06.2016р. № 5-23кс(15)16 при призначенні покарання із застосуванням статті 691 КК добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується (відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання) тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

В силу ст.66 КК України суд першої інстанції визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 - щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено. Тому суд повинен був застосувати правила ст.69-1 КК України при призначенні покарання .

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни або скасування судового рішення.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у раз і пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 405,407, 408 КПК України судова колегія ,-

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити .

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 17 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 310 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів передбачених ч.2 ст. 310 КК України та ч.2 ст.309 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим , остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі .

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки , з покладанням обов`язків , передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України

В решті вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 17 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим , який тримається під вартою , - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді-