Справа №592/2916/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/687/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

представника потерпілої юридичної особи ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 20 червня 2017 року, яким

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Георгіївка Лугутинського району Ворошоловградської області

мешканця м. Суми,

раніше не судимого

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 191 та ч. 1 ст. 367 КК України і призначено покарання:

- за ч. 4 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями на підприємствах державної та приватної форми власності строком на 2 роки;

- за ч. 1 ст. 367 КК України у виді обмеження волі строком 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями на підприємствах державної та приватної форми власності строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_9 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 :

- на користь АТ «Укрросметал» 270 000,95 грн. матеріальної шкоди;

- на користь держави 8 870,40 грн. витрат на залучення експерта, -

ВСТАНОВИЛА:
За вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 20 червня 2017 року, ОСОБА_9 визнаний винним в тому, що працюючи в Приватному акціонерному товаристві «Укрросметал» на посаді директора «Торгового дому» з 18 липня 2011 року, маючи право, відповідно до своїх повноважень, без довіреності діяти від імені АТ «Укрросметал», в тому числі представляти інтереси Товариства, укладати та підписувати договори та контракти купівлі-продажу, постачання продукції, готової продукції, виробником якої є АТ «Укрросметал», здійснив розтрату майна у великому розмірі. А саме, прийняв під звіт, згідно накладної про внутрішнє переміщення №327 від 01 серпня 2012 року, матеріальні цінності, у тому числі «Кабінет Бортничі», який складався з комплекту меблів для облаштування кабінету та зберігався по вул. Тополянській, 6 в м. Суми, за ціною 237 948,96 грн., що більше ніж в 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. Після цього, в період часу з серпня по листопад 2012 року за розпорядженням та під керівництвом ОСОБА_12 , як директора «Торгового дому», вказана продукція була вилучена на користь третіх осіб без укладення документів, що підтверджують наявність договірних відносин, що було виявлено 19 грудня 2014 року під час інвентаризації.

Крім того, ОСОБА_9 , працюючи в Приватному акціонерному товаристві «Укрросметал», на посаді директора «Торгового дому» з 18 липня 2011 року, маючи право, відповідно до своїх повноважень, без довіреності діяти від імені АТ «Укрросметал», в тому числі представляти інтереси Товариства, укладати та підписувати договори та контракти купівлі-продажу, постачання продукції, готової продукції, виробником якої є АТ «Укрросметал», будучи наділеним функціями по керівництву та організації роботи ввіреного йому структурного підрозділу, обіймаючи, таким чином, посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто будучи службовою особою, прийняв у підзвіт за актами прийому-передачі №369 та №370 від 15 листопада 2012 року, №38, №39, №43 від 28 листопада 2013 року товарно-матеріальні цінності, всупереч умовам договору про повну матеріальну відповідальність не вів належного обліку та не складав звітів про рух ввірених йому товарно-матеріальних цінностей, тобто неналежно виконував свої службові обов`язки, що призвело до втрати 19 вітражних, ф`юзингових та бронзових виробів на загальну суму 62071,99 грн., що було виявлено під час інвентаризації 19 грудня 2014 року.

У поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 зазначає про те, що суд всупереч вимогам ст. 416 КПК України, після скасування вироку судом апеляційної інстанції призначив обвинуваченому більш суворе покарання при новому розгляді в суді першої інстанції, а також вказує на невмотивованість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, тому просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання, призначене вироком Ковпаківіського районного суду м. Суми від 06 липня 2016 року.

Заслухавши прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, представника потерпілої юридичної особи АТ «Укрросметал» ОСОБА_10 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ОСОБА_9 вимогам ст. 416 КПК України є обґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

З матеріалів провадження вбачається, що ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 13 вересня 2016 року був скасований з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 06 липня 2016 року відносно ОСОБА_9 у зв`язку з порушенням таємниці нарадчої кімнати. При цьому в апеляційній скарзі прокурора взагалі не порушувалось питання невідповідності призначеного покарання ОСОБА_9 через м`якість, а доводи апеляційної скарги ОСОБА_9 про суворість призначеного покарання колегія суддів не розглядала.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 суд не врахував вимоги ч. 2 ст. 416 КПК України та призначив йому більш суворе основне покарання за ч. 4 ст. 191 КК України, ч. 1 ст. 367 КК України та за сукупністю злочинів ніж було призначене вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 06 червня 2016 року, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, з вироку вбачається, що на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження доказів по справі, оскільки, вони обвинуваченим не оспорювались, та обмежився тільки допитом деяких свідків.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

З вироку та матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 , незважаючи на формальне визнання своєї вини, зазначив, що «Кабінет Бортничі», за розтрату якого йому пред`явлене обвинувачення за ч. 4 ст. 191 КК України, був поставлений замовнику та за нього були отримані грошові кошти, які були передані для подальшого виробництва продукції. Ці обставини підтвердив і допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 ..

Зважаючи на те, що відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 серпня 2009 року № 10 розтрата характеризується умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на користь іншої особи, а ОСОБА_9 вказав на факт оплати цього майна та передачі його підприємству, не дослідження судом доказів з цього приводу позбавило його можливості постановити законний та обґрунтований вирок.

Також ОСОБА_9 визнаний винним за ч. 1 ст. 367 КК України, в службовій недбалості, що завдало істотної шкоди інтересам юридичної особи АТ «Укрросметал». Згідно з вироком суду, службова недбалість ОСОБА_9 полягає в тому, що останній прийняв у підзвіт товарно-матеріальні цінності, а при ревізії була виявлена їх нестача. При цьому підприємству була заподіяна шкода в розмірі вартості цих товарно-матеріальних цінностей.

В судовому засіданні ОСОБА_9 пояснив, що при прийнятті товарно-матеріальних цінностей їх наявність не перевірялася, тобто фактично не визнав отримання вказаних речей, проте і щодо цих обставин судом докази не досліджувались.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що зазначені порушення є істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, а тому колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду необхідно перевірити які ж саме фактичні обставини оспорюються сторонами кримінального провадження, а які не оспорюються, з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 392, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 20 червня 2017 року відносно ОСОБА_9 скасувати у зв`язку істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

У хвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5