Ухвала
іменем україни
07 вересня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
потерпілого ОСОБА_6

розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_6 та представника потерпілого - ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11 серпня 2015 року та вирок Апеляційного суду Донецької області від 29 липня 2016 року щодо ОСОБА_5 .

Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 11 серпня 2015 року

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, уродженця м. Маріуполя

Донецької області, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1

засуджено за ст. 119 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та на нього покладено відповідні обов`язки.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_5 залишено раніше обраний запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_6 33 733,06 грн. матеріальної шкоди та 80 000 грн. моральної шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за вчинення ним злочину, передбаченого ст. 119 ч. 1 КК України за наступних обставин.

Так, ОСОБА_5 22 лютого 2012 року приблизно о 16 годині 30 хвилин в приміщенні тамбура квартир АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 у ході сварки з ОСОБА_8 , що виникла на ґрунті особистих неприязних відносин, не передбачаючи можливості настання наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, проявляючи злочинну необережність, навмисно наніс потерпілому ОСОБА_8 не менше двох ударів руками, стиснутими в кулак, в область обличчя, від яких ОСОБА_8 втратив рівновагу, упав та вдарився правою потиличною частиною голови об тверду поверхню підлоги. В результаті вказаних дій ОСОБА_5 наніс потерпілому ОСОБА_8 легкі тілесні ушкодження та тілесні ушкодження у виді крововиливів в м`які покрови голови зі сторони внутрішньої поверхні в правій лобовій області, в правій потиличній області на рівні затилкового бугра, крововиливів під м`які мозкові оболонки в потиличній частині справа і в правій лобовій частині зі сторони базальної поверхні, розтрощення речовини головного мозку в лобовій частці, які носять ознаки тяжкого тілесного ушкодження, що призвели до смерті. Смерть потерпілого настала ІНФОРМАЦІЯ_2 в результаті тяжкої черепно-мозкової травми у виді крововиливів у м`які тканини потиличної частини, під м`яку мозкову оболонку потиличної і лобової частин, забиття головного мозку лобної частини з розвитком набряку і набухання головного мозку з наступним вклинюванням його в великий потиличний отвір.

Вироком Апеляційного суду Донецької області від 29 липня 2016 року зазначений вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_5 покарання скасовано та призначено йому за ст. 119 ч. 1 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Строк відбуття покарання ОСОБА_5 вказано рахувати з моменту взяття його під варту.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_5 у строк покарання період його тримання під вартою з 30 жовтня 2013 року по 18 лютого 2014 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 , не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію його дій, просить змінити вирок Апеляційного суду Донецької області від 29 липня 2016 року щодо нього та звільнити його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України. Вважає призначене йому покарання несправедливим внаслідок суворості.

У своїй заяві про зміну касаційної скарги засуджений ОСОБА_9 просить звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 119 ч. 1 КК України, на підставі ст. 49 ч. 1 п. 3 КК України, ст.ст. 11-1, 43, 47, 48, 383 ч. 1, 390, 391, 400-1 КПК України 1960 року.

У своїх касаційних скаргах потерпілий ОСОБА_6 та його представник ОСОБА_10 просять вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 11 серпня 2015 року та вирок Апеляційного суду Донецької області від 29 липня 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції. Вважають, що судами обох інстанцій допущено однобічність та неповноту судового розгляду, і їх висновки щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_5 за ст. 119 ч. 1 КК України не відповідають фактичним обставинам справи. Вказують, що такі висновки судів ґрунтуються на непослідовних, суперечливих доказах, які не узгоджуються між собою, зроблені без належного аналізу та без усунення численних суперечностей, які мають суттєве значення для кваліфікації дій засудженого. Зазначають, що в матеріалах справи наявні докази, що свідчать про наявність в діях ОСОБА_5 ознак злочину, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України. Звертають увагу на те, що судом апеляційної інстанції не виконано вказівки суду касаційної інстанції, зазначені в ухвалі ВССУ від 24 березня 2016 року, не досліджено доводи їх попередніх скарг щодо кваліфікації дій засудженого і порушень при проведенні досудового та судового слідства.

В запереченнях на касаційні скарги потерпілого та його представника захисник засудженого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_11 вказує на їх безпідставність та необґрунтованість, у зв`язку із чим просить залишити їх без задоволення. При цьому захисник вказує про те, що підтримує подану засудженим ОСОБА_5 касаційну скаргу та просить її задовольнити в повному обсязі.

В запереченнях на заяву засудженого ОСОБА_5 про зміну його касаційної скарги потерпілий ОСОБА_6 вказує на її безпідставність та незаконність.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого про підтримання своєї касаційної скарги та заперечення проти скарги потерпілого і його представника, пояснення потерпілого про підтримання своєї скарги та свого представника та заперечення проти скарги засудженого, пояснення прокурора про необґрунтованість касаційних скарг, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого скарга ОСОБА_5 не підлягає задоволенню, а касаційні скарги потерпілого ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до ст. 399 КПК України 1960 року вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для органів дізнання чи досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.

При цьому, у разі якщо апеляційний суд, виконавши вказівки суду касаційної інстанції, дійде висновку про необхідність постановлення нового вироку за результатами нового розгляду в порядку ст.ст. 378, 400 КПК України 1960 року, після скасування попереднього вироку, такий вирок апеляційного суду має відповідати вимогам, зазначеним у статтях 332-335 цього Кодексу. Крім того, у вироку апеляційного суду зазначається зміст вироку суду першої інстанції, суть апеляції, мотиви прийнятого рішення. При цьому, якщо одночасно із визнанням обґрунтованості однієї із апеляцій (або декількох апеляцій) або частини її доводів та наявності підстав для її задоволення, суд апеляційної інстанції дійде висновку про необґрунтованість апеляцій інших осіб (або частини доводів цих апеляцій), він має зазначити у вироку підстави, через які інші апеляції (або частина доводів цих апеляцій) визнані необґрунтованими.
Зазначених вимог кримінально-процесуального закону не було дотримано судом апеляційної інстанції з огляду на наступне.

Так, з матеріалів справи вбачається, що ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 березня 2016 року вирок Апеляційного суду Донецької області від 10 грудня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасовано, а кримінальну справу щодо нього направлено на новий апеляційний розгляд. Підставою для скасування вказаного вироку апеляційного суду стало неправильне застосування судом апеляційної інстанції кримінального закону, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого засудженим злочину та особі ОСОБА_5 внаслідок м`якості. В цій же ухвалі суд касаційної інстанції вказав апеляційному суду про необхідність дослідити інші доводи скарги потерпілого та його представника під час нового апеляційного розгляду, в тому числі і доводи щодо кваліфікації дій засудженого, порушень при проведенні досудового та судового слідства і дати їм належну оцінку та належним чином мотивувати своє рішення.

Суд апеляційної інстанції при новому розгляді справи зазначених вказівок суду касаційної інстанції не виконав, зробивши помилковий висновок про те, що попередній вирок апеляційного суду від 10 грудня 2015 року було скасовано касаційним судом лише з підстав м`якості призначеного ОСОБА_5 покарання, за наявності касаційних скарг потерпілого та його представника, аналогічних за змістом їх апеляціям на вирок місцевого суду.

Так, перевіркою матеріалів справи встановлено, що в своїх апеляційних скаргах на вирок районного суду, а також у своїх попередніх касаційних скаргах на вироки судів обох інстанцій потерпілий ОСОБА_6 та його представник ОСОБА_10 вказували на те, що судом першої інстанції допущені однобічність та неповнота судового слідства, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, і рішення про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_12 за ст. 119 ч. 1 КК України є помилковим, вважаючи, що в матеріалах справи наявно достатньо доказів того, що останній вчинив злочин, передбачений ст. 121 ч. 2 КК України. Зокрема, вказували на те, що в матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_8 впав з висоти власного зросту на підлогу від ударів ОСОБА_5 і самі обставини події виключали фізичну можливість падіння ОСОБА_8 з урахуванням габаритів тамбура, де наносились удари, та того, що в ньому знаходилось, крім ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , ще дві особи.

Звертали увагу на те, що судом першої інстанції не було належним чином проаналізовано усі наявні в матеріалах справи висновки судово-медичних експертиз, а саме: висновок судомо-медичної експертизи № 562/34 від 18 квітня 2012 року, висновок комісійної судово-медичної експертизи Харківського обласного бюро судово-медичної експертизи № 154-КЄ/2013/пп від 09 серпня 2013 року, висновок судово-медичної експертизи гістологічного архіву № 94 від 18 листопада 2014 року, висновок повторної комісійної судово-медичної експертизи № 264/14 від 18 листопада 2014 року, не усунуто наявні у цих експертних висновках суттєві протиріччя щодо можливого механізму нанесення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень ОСОБА_5 , їх кількості та причинно-наслідкого зв`язку між ними із настанням смерті. При цьому, на думку потерпілого та його представника судом необґрунтовано було відхилено висновки комісійної судово-медичної експертизи Харківського обласного бюро судово-медичної експертизи № 154-КЄ/2013/пп, які узгоджуються із первинними показами засудженого та іншими доказами у справі і виключали можливість отримання ОСОБА_8 тілесних ушкоджень внаслідок падіння з висоти власного зросту.

При цьому зазначили, що останній висновок комісійної експертизи № 264/14 від 18 листопада 2014 року (більшість висновків якого покладено в обґрунтування рішення суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 119 ч. 1 КК України) не містить відповідей на деякі із поставлених запитань, а частина відповідей у висновку, на їх думку, є неповними, що не усунуло суперечностей висновків попередніх експертиз та не дало можливості з`ясувати дійсну причину смерті ОСОБА_8 (від яких саме ушкоджень) та який саме механізм їх утворення. Зокрема, не погоджуючись із останнім висновком експертизи № 264/14, вони, окрім іншого, вказували на те, що у відповідях цієї експертизи не зазначено механізму утворення двох тілесних ушкоджень на зовнішній лобній області голови з правої сторони (крововилив розміром 6 на 4 см та виниклий від нього крововилив та забій тканей мозку у правій лобній долі, а також крововилив розміром 6 на 5 см у правій тім`яній області) та який зв`язок цих ушкоджень із смертю ОСОБА_8 . При цьому, на їх думку, експерти в порушення правил окремо дали оцінку наявному зовнішньому ушкодженню в тім`яній частині голови ОСОБА_8 , в той час як в цій же частині наявне ідентичне внутрішнє ушкодження і ці ушкодження мали б бути оцінені в комплексі як одне цілісне ушкодження. Крім того, зазначають, що цей висновок не містить будь-якого обґрунтування твердження про те, що сила дії травмуючого фактору в потиличну частину при падінні є більшою від сили дії тупого предмета в лобну область голови та на підставі чого зроблено такий висновок. Також зазначали, що при складанні останнього висновку експертами не враховувалась та не досліджувалась обставина того, що ОСОБА_8 раніше переніс дві операції, що, на їх думку, також вплинуло на помилкові відповіді цього висновку.

Також потерпілий та його представник зазначали, що суд у вироку не мотивував та не зазначив підстав, з яких взяв до уваги останні (змінені) показання ОСОБА_5 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , відкинувши надані під час досудового слідства показання цих же осіб, які мають істотні відмінності між собою. Причин такої зміни показань судом також встановлено не було.

Зазначені доводи апеляційних та попередніх касаційних скарг потерпілого ОСОБА_6 і його представника - ОСОБА_10 після скасування вироку апеляційного суду при новому судовому розгляді були залишені апеляційним судом поза увагою та не були належним чином перевірені, внаслідок чого апеляційний суд в порушення вимог ст. 399 КПК України 1960 року не виконав вказівки суду касаційної інстанції та, залишаючи вказані доводи апеляційних скарг без задоволення, порушив вимоги ст. 378 КПК України 1960 року і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Не перевірив належним чином апеляційний суд і дотримання судом першої інстанції вимог ст. 277 КПК України 1960 року під час зміни обвинувачення ОСОБА_5 зі ст. 121 ч. 2 КК України на ст. 119 ч. 1 КК України, про що потерпілий ОСОБА_6 вказував у своїй апеляційній скарзі, зазначаючи, що постанова про зміну обвинувачення від 20 вересня 2013 року зі ст. 119 ч. 1 КК України на ст. 121 ч. 2 КК України не скасована.

Таким чином, суд апеляційної інстанції при новому розгляді справи вказівок суду касаційної інстанції, зазначених в його ухвалі від 24 березня 2016 року, не виконав. Таке порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотним і відповідно до ст. 398 ч. 1 п. 1 КПК України 1960 року підставою для скасування вироку апеляційного суду, а тому доводи касаційних скарг потерпілого та його представника в цій частині є обґрунтованими і в цій частині їх скарги підлягають задоволенню.

Колегія суддів ВССУ в ухвалі від 24 березня 2016 року вже зазначала про те, що за умови підтвердження кваліфікації та такого ж обсягу обвинувачення ОСОБА_5 (ст. 119 ч. 1 КК України), рішення про призначення йому покарання у виді обмеження волі слід вважати несправедливим унаслідок м`якості і з цих підстав було скасовано попередній вирок апеляційного суду, а тому з урахуванням ступеня тяжкості злочину, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 (прокуратурою за ст. 119 ч. 1 КК України, потерпілим і його представником підтримується обвинувачення за ст. 121 ч. 2 КК України) доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_5 щодо суворості призначеного йому покарання та наявності підстав для звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є безпідставними, не ґрунтуються на вимогах закону та не підлягають задоволенню.
Інші доводи касаційної скарги засудженого щодо наявності підстав для закриття кримінального провадження є передчасними та підлягають перевірці та з`ясуванню при новому апеляційному розгляді з врахуванням встановлених обставин кримінального провадження і вимог ст. 49 КК України.

За таких обставин, вирок апеляційного суду щодо засудженого ОСОБА_5 підлягає скасуванню, а справа щодо нього направленню на новий апеляційний розгляд.

При новому апеляційному розгляді необхідно врахувати наведене, перевірити інші доводи касаційних скарг потерпілого та його представника, які аналогічні доводам їх апеляційних скарг, щодо допущених істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону та необхідності кваліфікувати дії ОСОБА_5 за ст. 121 ч. 2 КК України, справу розглянути відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, п. 6 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VІІІ, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Касаційні скарги потерпілого ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Донецької області від 29 липня 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а кримінальну справу щодо нього направити на новий апеляційний розгляд.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3