Справа № 454/1731/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/925/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 жовтня 2017 року м. Львів.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Сокальського районного суду Львівської області від 09 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шабельня Жовківського району Львівської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , громадянина України, обвинуваченого по ч. 2 ст. 185 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:

прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Сокальського районного суду Львівської області від 09.06.2017 стосовно ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком та покарання за попереднім вироком Жовківського районного суду від 18.08.2016, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років та 2 (двох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 17.05.2017 до часу вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін..

Вироком Сокальського районного суду Львівської області від 09 червня 2017 року ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України визнано винним та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком та покарання за попереднім вироком Жовківського районного суду від 18.08.2016, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотири) роки та 2 (два) місяці позбавлення волі (згідно ухвали від 14.06.2017 про виправлення описки у вироку).

Початок строку відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу фактичного затримання 09.06.2016р.

На підставі абзацу 1 ч.5 ст.72 КК України, зараховано засудженому ОСОБА_7 в строк основного покарання термін попереднього ув`язнення з 09.06.2016р. по 08.11.2016р. та 17.05.2017 року по час вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами.

Мотивуючи свою апеляційну скаргу, прокурор зазначає, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вирок Сокальського районного суду Львівської області від 09.06.2017 стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувавши в строк відбування покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_7 з 09.06.2016 по 08.11.2016 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд першої інстанції при ухваленні 09.06.2017 року вироку безпідставно зарахував обвинуваченому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.06.2016 року по 08.11.2016 рік, яке в межах вказаного кримінального провадження до нього не застосовувалось, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України вплинуло на правильність визначення строку відбування покарання засудженим.
18.08.2016 року Жовківським районним судом ухвалено обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000670.
Строк попереднього ув`язнення з 09.06.2016 по 08.11.2016 вже був зарахований обвинуваченому, з врахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України, Жовківським районним судом при ухваленні вироку 18.08.2016, відтак цей строк не може вдруге зараховуватися до покарання, призначеного вироком Сокальського районного суду від 09.06.2017 у кримінальному провадженні, у якому попереднє ув`язнення до обвинуваченого не застосовувалось.
При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги.

Обвинувачений не заперечив проти доводів апеляції.
Згідно з вироком суду, 27.04.2016р. близько 15.00год. по вул. Жуковських в м. Угнів Сокальського району Львівської області, обвинувачений ОСОБА_7 , умисно перебуваючи в приміщенні магазину «Крамниця», скориставшись відсутністю продавця, будучи впевненим в тому, що його дії є непоміченими, повторно, таємно викрав з шухляди каси грошові кошти в сумі 4700грн., після чого втік з місця події.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи з наступного.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними належним чином в судовому засіданні доказами, є обґрунтованим і ніким не оспорюється.

Вина ОСОБА_7 та правильність кваліфікації їх дій не оспорюється в апеляційній скарзі, які, на думку колегії суддів, правильно кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015, що діяв на момент ухвалення вироку, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Встановлено, що до обвинуваченого ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з 09.06.2016 року по 08.11.2016 року в межах даного кримінального провадження не застосовувалось.

18.08.2016 року Жовківським районним судом ухвалено обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000670.

Строк попереднього ув`язнення з 09.06.2016 по 08.11.2016 вже був зарахований обвинуваченому, з врахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України, Жовківським районним судом при ухваленні вироку 18.08.2016 року

Колегія суддів повністю погоджується з доводами прокурора, які він наводить в своїй апеляційній скарзі про те, що строк попереднього ув`язнення з 09.06.2016 року по 08.11.2016 року не може повторно бути зарахованим до строку відбуття покарання ОСОБА_7 за вироком Сокальського районного суду Львівської області від 09 червня 2017 року.

Згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набув чинності 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 Кримінального кодексу України (Відомості Верховної Ради України, 2001 р., № 25-26, ст. 131) викладено в такій редакції:"5. Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Проте, нова редакція ч.5 ст.72 КК України не може бути застосована до ОСОБА_7 в силу ч.2 ст.5 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 , відповідно до ухвали Сокальського районного суду Львівської області від 04.05.2017 року був етапований 17.05.2017 року із ЛВК №30, де відбував покарання по іншому вироку, у Львівський слідчий ізолятор №19 для його участі у судових засідань у цій справі.

Відтак вимога прокурора про зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 17.05.2017 до часу вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідає вимогам закону.

Проте, відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Отже, вимога прокурора постановити новий вирок не відповідає вимогам цієї норми закону, оскільки у цій справі при апеляційному розгляді не вирішуються вказані в цій нормі питання.

За таких умов, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, оскільки суд першої інстанції належним чином не дослідив всі обставини що стосуються попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419 КПК, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Сокальського районного суду Львівської області від 09 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 по ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком та покарання за попереднім вироком Жовківського районного суду від 18.08.2016, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотири) роки та 2 (два) місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 17.05.2017 до часу вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, з моменту вручення копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4