Справа № 148/1513/15-к
Провадження №11-кп/772/340/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу зі змінами захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 10.11.2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000130 по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Немирівського району, с. Рубань, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, розлученого, пенсіонера, інваліда І групи, раніше несудимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, п.11 ч.2 ст.115 КК України, -
з участю сторін кримінального провадження:

прокурора : ОСОБА_9

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7
В с т а н о в и в :

Захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подали апеляційну скаргу зі змінами , просили вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 10.11.2016 року скасувати. Кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 10.11.2016 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. ст. 27 ч.3, 115 ч.2 п. 11 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ятнадцять років.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 зараховано з моменту затримання, з 08.06.2014 року, з зарахуванням строку перебування під вартою та строку тримання в психіатричному закладі в умовах, що виключають небезпечну поведінку, в період з 08.06.2014 по 07.11.2014 року , в строк відбуття покарання зараховано строк перебування під вартою з 08.05.2016 року.
Відповідно до ст. 72 ч.5 КК України строк тримання ОСОБА_8 під вартою та строк тримання в психіатричному закладі в умовах, що виключають небезпечну поведінку перераховано із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 по 125000 грн. кожному за завдання моральної шкоди.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення наступного.

Між ОСОБА_8 та ОСОБА_13 склались неприязні стосунки на ґрунті родинних зв`язків, які продовжувались на протязі тривалого часу, у зв`язку з чим ОСОБА_8 вирішив здійснити організацію його вбивства.
Реалізуючи свій злочинний умисел на протиправне позбавлення життя потерпілого ОСОБА_14 , ОСОБА_8 в квітні місяці 2014 року познайомившись з жителем смт. Теплик Вінницької області ОСОБА_15 , під час розмов з останнім неодноразово висловлював йому намір на фізичну розправу шляхом вбивства ОСОБА_13 , у зв`язку з неприязними стосунками, які склались між ними, при цьому повідомляючи про готовність виплатити грошову винагороду особі, яка здійснить його вбивство.
У травні 2014 року ОСОБА_8 під час розмови з ОСОБА_15 в черговий раз запропонував останньому вчинити вбивство ОСОБА_13 , пообіцявши виплатити за це грошову винагороду в сумі 1 200 доларів США.
Після згоди ОСОБА_15 на пропозицію ОСОБА_8 , останній через деякий час, в цьому ж місяці, зустрівшись з ОСОБА_15 , передав йому за виконання вбивства потерпілого грошові кошти в сумі 700 доларів США та 01.06.2014 передав ОСОБА_15 ще 500 доларів США, як оплату за здійснення обумовленого між ними вбивства ОСОБА_13 ..
Для реалізації свого злочинного умислу на позбавлення потерпілого ОСОБА_13 життя, ОСОБА_8 з метою організації даного злочину здійснив дії по керуванню його вчиненням, фактично створивши умови та організувавши його виконання ОСОБА_15 , а саме: розповів про спосіб життя та діяльність потерпілого ОСОБА_13 , надав його фотокартку, номер мобільного телефону, вказав та фактично на місці показав місце його проживання.
В свою ж чергу, з врахуванням отриманих від ОСОБА_8 грошових коштів, як оплату за вчинення вбивства, а також даних щодо контактного номеру телефону потерпілого, його вигляду, способу життя та місця фактичного проживання, ОСОБА_15 для втілення вказаних домовленостей купив стартовий пакет оператора мобільного зв`язку «Лайф», з якого неодноразово телефонував потерпілому ОСОБА_13 , з метою організації зустрічі з надуманих приводів щодо купівлі будівельних матеріалів.
Крім того, 04.06.2014 року в своєму домогосподарстві по АДРЕСА_1 ОСОБА_8 передав ОСОБА_15 знаряддя для вчинення злочину, заряджений обріз мисливської рушниці моделі «J.P.SAUER&SOHN SUHL» № НОМЕР_1 .
Після отримання від ОСОБА_8 знаряддя вчинення злочину, ОСОБА_15 , виконуючи умови домовленості між ним та ОСОБА_8 про вчинення вбивства ОСОБА_13 , взявши з собою обріз мисливської рушниці моделі «J.P.SAUER&SOHN SUHL» № НОМЕР_1 , 05.06.2014 попередньо організувавши зустріч по мобільному телефону з ОСОБА_13 , біля 08:00 на своєму автомобілі марки «HYNDAI ACCENT» державний номерний знак НОМЕР_2 , приїхав в м. Немирів Вінницької області, де залишив свій автомобіль в провулку, який сполучає вулиці 25 років Жовтня та Леніна. Біля 08:10 ОСОБА_13 на своєму автомобілі марки «Daewoo Lanos» державний номерний знак НОМЕР_3 зупинився біля одного із домогосподарств по вулиці 25 років Жовтня, де до нього підійшов ОСОБА_15 , і відкривши задні дверцята, з дозволу ОСОБА_13 сів до салону автомобіля. Знаходячись на задньому сидінні автомобіля, ОСОБА_15 здійснив один постріл з обрізу мисливської рушниці в потиличну частину голови ОСОБА_13 , від отриманого вогнепального поранення ОСОБА_13 помер на місці події.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 79 від 03.07.2014 смерть ОСОБА_13 настала внаслідок сліпого вогнепального поранення голови з розтрощенням кісток склепіння та основи черепу, забою та розміччення головного мозку, гострої крововтрати, часткової втрати речовини головного мозку.
Після скоєння вбивства, ОСОБА_15 в цей же день прийшов до домогосподарства ОСОБА_8 , яке розташоване по АДРЕСА_1 , та віддав йому знаряддя злочину - обріз мисливської рушниці моделі «J.P.SAUER&SOHN SUHL» № НОМЕР_1 та набої до нього, які в свою чергу ОСОБА_8 з метою приховання слідів вчиненого злочину, вказаний обріз мисливської рушниці викинув в водоймище, розташоване поблизу вулиці Володарського в м. Немирів Вінницької області, а набої до нього сховав на території домогосподарства, де в подальшому всі вказані об`єкти вилучили працівники поліції.
Вимоги апеляційної скарги зі змінами мотивовано тим, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, та таким, що ухвалений незаконним складом суду, оскільки з огляду на матеріали кримінального провадження , суд першої інстанції , виносячи ухвалу суду від 01.07.2016 року ( т.6 а.с. 7) , 23.08.2016 року ( т.6 а.с. 58), 20.10.2016 року ( т.6 а.с. 156) у відсутність присяжних. Більш того, під час підготовчого судового засідання в порушення вимог ст. 384 КПК України, обвинуваченому ОСОБА_8 не роз`яснено право на суд присяжних

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_9 , який частково погодився з доводами апеляційної скарги зі змінами, зазначивши, що питання про продовження запобіжного заходу, відповідно ст. ст. 383, 331 КПК України розглядається без присяжних, вказав на наявність істотних порушень КПК України, оскільки обвинуваченому не було роз`яснено право на розгляд справи за участю присяжних, частина судового слідства проведена без присяжних, захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які просили призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, при цьому захисник ОСОБА_7 звернув увагу на те, що розгляд кримінального провадження проводився за участі прокурора ОСОБА_16 , який не мав повноважень, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами , суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга зі змінами захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції в інтересах виконання завдань кримінального провадження може перевірити рішення суду першої інстанції у повному обсязі і при прийнятті рішення вийти за межі апеляційних вимог, дотриматись при цьому правил щодо недопустимості погіршення становища обвинуваченого.

Органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.27, п.11 ч.2 ст.115 КК України за цією ж нормою закону він судом визнаний винним та засуджений до покарання у вигляді позбавлення волі строком на15 років .
Санкцією ч.2 ст.115 КК України передбачено основне покарання у виді позбавлення волі строком від десяти до п`ятнадцяти років або довічне позбавлення волі.
У відповідності з ч.3 ст.31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення.
Згідно ч.1 ст.384 КПК України прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурором вимоги ст. 384 КПК України невиконані, оскільки в матеріалах провадження відсутні відомості щодо роз`яснення обвинуваченому ОСОБА_8 права на суд присяжних.

До обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування письмове роз`яснення прокурора не додано.

Під час підготовчого судового засідання також не роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_8 можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних ( т. 1 а.с. 132).

Після звернення обвинуваченого ОСОБА_8 13.06.2016 року з клопотанням про розгляд кримінального провадження судом присяжних ( т.5 а.с. 233) судовий розгляд продовжено судом присяжних.

При цьому, незважаючи на те, що було частково проведено судове слідство, суд не вжив заходів, щодо доцільності розпочати судовий розгляд з початку відповідно до вимог ст. 319 КПК України.

Невиконання вимог ст. 384 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону та підставою скасування судового рішення.

Доводи, викладені у змінах до апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо незаконності ухвал від 01.07.2016 року ( т.6 а.с.7), 23.08.2016 року ( т.6 а.с.58), 20.10.2016 року ( т.6 а.с. 156) про продовження запобіжного заходу обвинуваченому, оскільки під час їх ухвалення були відсутні присяжні є необґрунтованими та безпідставними .

Відповідно до вимог ч.3 ст. 383 КПК України усі питання, пов`язані з судовим розглядом, крім питання, передбаченого частиною третьою статті 331 цього Кодексу, судді і присяжні вирішують спільно.
Статтею 331 ч.3 КПК України визначено, що під час здійснення судового провадження судом присяжних питання, щодо доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою передбачене цією частиною, вирішує головуючий.
Таким чином, відсутні підстави вважати ухвали суду від 01.07.2016 року 23.08.2016 року, 20.10.2016 року про продовження запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 такими, що постановлені незаконним складом суду.
Крім того, під час апеляційного розгляду встановлено , що участь у судовому розгляді кримінального провадження приймав неуповноважений прокурор ОСОБА_16 .

Відповідно до ч.1 ст.37 КПК України встановлено порядок визначення прокурора, який здійснюватиме повноваження у конкретному провадженні.

Згідно матеріалів кримінального провадження до Тульчинського районного суду Вінницької області Немирівською місцевою прокуратурою направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000130 від 05.06.2014 року за фактом вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.27, п.11 ч.2 ст.115 КК України та зазначено, що постановою першого заступника прокурора Вінницької області від 28.10.2014 року призначено групу прокурорів, які здійснюватимуть процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні . До складу групи включено прокурора Тульчинського району ОСОБА_17 , заступника прокурора Тульчинського району ОСОБА_18 , старшого прокурора прокуратури Тульчинського району Вінницької області ОСОБА_19 ..
Згідно постанови старшого радника юстиції ОСОБА_20 від 28.10.2014 року про внесення змін до складу групи прокурорів на час підтримання державного обвинувачення в суді призначено групу прокурорів , а саме
старшого прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_21 ;
старшого прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_22 ;
заступника прокурора Немирівського району ОСОБА_23 ;
старшого прокурора прокуратури Немирівського району ОСОБА_24 ;
прокурора Тульчинського району Вінницької області ОСОБА_17 ;
заступника прокурора Тульчинського району Вінницької області ОСОБА_18 ;
старшого прокурора прокуратури ОСОБА_19 ..
Старшим групи призначено старшого прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_25 , якому доручено керувати діями інших прокурорів ( т.1 а.с.77-79) .
Як убачається з журналів судових засідань від 31.10.2014 року, 05.11.2014 року, 02.12.2014 року, 24.12.2014 року , 28.01.2015 року, 12.02.2015 року, , 09.05.2016 року, 01.06.2016 року , 02.06.2016 року , 13.06.2016 року, 01.07.2016 року, 14.07.2016 року, 23.08.2017 року, 18.10.2016 року, 20.10.2016 року, 09.11.2016 року, 10.11.2016 року у судовому засіданні приймав прокурор ОСОБА_19 , який входить до складу групи прокурорів згідно постанови першого заступника прокурора Вінницької області від 28.10.2014 року про призначення групи прокурорів, які здійснюють процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000130 від 05.06.2014 року .
22.09.2016 року , 07.10.2016 року участь у судовому розгляді приймав прокурор ОСОБА_16 ..
При цьому, у матеріалах кримінального провадження відсутня відповідна постанова про включення прокурора ОСОБА_16 до групи прокурорів для здійснення повноваження у даному кримінальному провадженні, чи заміни прокурора за наявності обставин, вичерпний перелік яких зазначено у ст. 37 КПК України.
За таких обставин, на думку суду апеляційної інстанції приймав участь у судовому провадженні неуповноважений прокурор, тобто мають місце істотні порушення кримінального процесуального закону, оскільки відсутні рішення керівника прокуратури щодо призначення прокурора ОСОБА_16 , винесення яких у формі постанови є обов`язковим.
Зазначені істотні порушення не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції .
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи вищевикладене, наявні підстави для скасування судового рішення та призначення нового розгляду зі стадії підготовчого засідання.
Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції слід усунути допущені порушення кримінального процесуального закону та врахувати доводи апеляційної скарги зі змінами .
Крім того, апеляційний суд вважає, що з урахуванням особи обвинуваченого, характеру та тяжкості кримінального правопорушення запобіжний захід ОСОБА_8 необхідно залишити тримання під вартою, оскільки останній обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років або довічне позбавлення волі .
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, суд апеляційної інстанції, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу зі змінами захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 10.11.2016 року щодо ОСОБА_8 за ст.27 ч.3, 115 ч.2 п.11 КК України скасувати.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити тримання під вартою.

Кримінальне провадження направити на новий розгляд до суду першої інстанції зі стадії підготовчого засідання .

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:

Суддя: