АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 213/1615/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/552/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 жовтня 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 липня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000484, за яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, раніше неодноразово судимого, останній раз 16 червня 2014 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 20 травня 2014 року більш суворим покаранням та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі; звільнився 13 червня 2016 року з Солонянської виправної колонії Дніпропетровської області умовно-достроково, не відбутий строк покарання 01 рік 27 днів зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч. 2, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 289 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_7
обвинувачений - ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадання чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, ч.3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка0 вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, інше приміщення, за ч.3 ст.15 ч.2 ст. 289 КК України за ознаками незакінченого замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненому повторно, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі; за ч.3 ст.15 ч.2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим, остаточно за сукупністю злочинів ОСОБА_6 призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК України частково у вигляді 1 місяця позбавлення волі, приєднати невідбуте покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 16 червня 2014 року та остаточно призначити покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі без конфіскації майна.
За обставин, встановлених судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та детально викладених у вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 липня 2017 року, ОСОБА_6 , повторно, 18 квітня 2017 року в денний час доби, проходячи по АДРЕСА_2 , де у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення, реалізуючи який він, скористувавшись відсутністю сторонніх осіб, шляхом пошкодження вікна проник до дачного будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , 1983 року народження, та яким фактично користується ОСОБА_10 , 1986 року народження, звідки діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, викрав електроплиту «Domotec hp-200в», вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1678 від 30 травня 2017 року становить 376,55 гривень, музичних колонок «Genius» вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1678 від 30 травня 2017 року становить 158,33 гривень, мідного кабелю «ВВТНГ 2*25» довжиною 60 метрів, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1678 від 30 травня 2017 року становить 848,40 гривень, після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, обернувши його на свою користь, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 1 383,28 гривень.
Так, ОСОБА_6 , повторно, 28 квітня 2017 року в денний час доби, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення, шляхом пошкодження вікна незаконно проник до приміщення літньої кухні домоволодіння АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_11 , 1966 року народження, звідки реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав шуруповерт ««Hilty SFC 22-A»», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1678 від 30 травня 2017 року становить 2 200,98 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, обернувши його на свою користь, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 2 200,98 гривень.
Крім того, ОСОБА_6 , повторно, 29 квітння 2016 року приблизно о 06:00 годині проходив біля будинку АДРЕСА_4 та побачив біля першого під`їзду велосипед «Україна». В цей момент у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, переслідуючи корисливу мету, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав велосипед «Україна», який належить ОСОБА_12 , 1949 року народження, вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи №1678 від 30 травня 2017 року становить 700,00 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 700,00 гривень.
Також, ОСОБА_6 , повторно, 04 травня 2017 року приблизно об 11:00 годині маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, за допомогою фізичної сили рук зламав замок вхідних дверей та незаконно проник до будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_13 , 1963 року народження, звідки реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав велосипед «Україна-Водан», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1678 від 30 травня 2017 року становить 1 101,34 гривні, та дві бензинові паяльні лампи вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1678 від 30 травня 2017 року становить 300,00 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, обернувши його на свою користь, заподіявши потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на суму 1 401,34 гривень.
Крім того, ОСОБА_6 18 травня 2017 року приблизно о 23.59 годині, знаходячись біля контрольно-пропускного пункту №1 Приватного акціонерного товариства «Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат», розташованого за адресою: вул. Рудна, 47 в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, реалізуючи який, він, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, користуючись відсутністю уваги з боку власників транспортних засобів, які знаходились на стоянці біля вказаного вище контрольно-пропускного пункту, за допомогою фізичної сили рук намагався буксирувати мотоцикл «Musstang MT110-2», 2013 року випуску, реєстраційний № НОМЕР_1 , об`ємом двигуна 107 см3, який належить ОСОБА_14 , вартість якого згідно висновку судово-автотоварознавчої експертизи №18/12.2-245 від 25 травня 2017 року становить 9 960,00 грн., однак, у зв`язку із блокуванням руля мотоциклу, тобто з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
Крім того, 19 травня 2017 року приблизно о 00.01 годині, ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, реалізуючи який він, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, користуючись відсутністю уваги з боку власника транспортного засобу, що знаходився на стоянці біля контрольно-пропускного пункту №1 Приватного акціонерного товариства «Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат», розташованого за адресою: вул. Рудна, 47 в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, підійшов до мотоциклу «ММВЗ-31121», 1985 року випуску, який належить ОСОБА_15 , вартість якого згідно висновку судово-автотоварознавчої експертизи №18/12.2-245 від 25 травня 2017 року становить 263,00 гривні, і за допомогою фізичної сили рук почав буксирувати даний мотоцикл на відстань близько п`яти метрів від місця його розташування до виїзду з стоянки, однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був викритий у вчиненні злочину працівником охорони комбінату
ТОВ «ОА «Барс».
Вищезазначені дії обвинуваченого ОСОБА_6 були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч. 2 ст.185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; ч. 3 ст.185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло та інше приміщення, вчиненого повторно; ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України за ознаками незакінченого замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, з чим погодився суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання:
за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;
за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;
за ч.3 ст.15 ч.2 ст.289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Згідно зі ст. 71 КК України, частково, у вигляді 1 місяця позбавлення волі приєднано не відбуте покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 16 червня 2014 року та призначено остаточно покарання до відбування 5 років 1 місяць позбавлення волі без конфіскації майна.
Питання з речовими доказами вирішено.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення автотоварознавчої експертизи в розмірі 1 484 грн. 40 коп.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення дактилоскопічної експертизи в розмірі 1 237 грн.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишити тримання під вартою.
Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 до строку покарання з моменту затримання - з 19 травня 2017 року до дня набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року - по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, зазначає, що судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку не зазначено всі кваліфікуючи ознаки дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України, оскільки дії останнього кваліфіковано органами досудового розслідування за ч.3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадання чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникнення у житло та інше приміщення, а судом першої інстанції не кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_16 за ознакою «проникнення у житло», при цьому суд не навів у вироку підстав для виключення зазначеної кваліфікуючої ознаки.

Під час апеляційного розгляду прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні у повному обсязі, вирок суду першої інстанції скасувати та постановити свій вирок; обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 , кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу прокурора.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було у зв`язку із чим, на думку колегії суддів, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, крім іншого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зі змісту ч.2 ст. 411 КПК України невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження має місце тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, а також на правову кваліфікацію діяння.

Так, як вбачається з обвинувального акту відносно , ОСОБА_6 , дії останнього органами досудового слідства кваліфіковано, крім іншого за ч.3 ст. ст. 185 КК України за ознаками: таємного викрадання чужого майна ( крадіжка), поєднаному з проникненням у житло та інше приміщення, вчинене повторно і в таких межах обвинувачення ОСОБА_6 було підтримано прокурором під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_16 судом першої інстанції розглядалося в порядку ч.3 ст. 349 КК України при відсутності незгоди учасників провадження щодо обставин, вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень та кваліфікації його дій.

Але, судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_16 кваліфіковано, крім іншого за ч.3 ст. 185 КК України за ознаками «таємного викрадання чужого майна ( крадіжка), поєднаному з проникненням у приміщення, вчинене повторно», а кваліфікуюча ознака « проникнення у житло» не знайшла свого відображення у вироку і відповідні підстави виключення її з обвинувачення ОСОБА_6 судом не наведені.

На переконання колегії суддів, допущені судом порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкоджали ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з тим, порушення судом першої інстанції вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 .

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При цьому, не підлягають задоволенню вимоги прокурора про скасування вироку суду з ухваленням, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, нового вироку з огляду на те, що це пов`язано з повторним дослідженням обставин, встановлених під час розгляду цього кримінального провадження судом першої інстанції, тоді як розгляд провадження судом відбувався за скороченою процедурою, передбаченою ч.3 ст. 349 КПК України, без дослідження усіх доказів у кримінальному провадженні.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_6 допустив неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, та які виключають можливість ухвалення апеляційним судом нового вироку, а тому апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, та в ході якого належить усунути вищевказані порушення і ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409,411, 412, 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 липня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000484 відносно ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.3 ст.15- ч.2 ст. 289 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді утримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 подовжити до 20 листопада 2017 року.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3