АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 645/827/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/241/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 березня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляцією обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 12 квітня 2017 рокуу відношенні ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зміїв Харківської області, з середньою освітою, офіційно непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-10.06.2009 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік;
-08.11.2013 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.4 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнений 01.02.2016 року ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 29.01.2016 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Згідно вироку, ОСОБА_8 01.01.2017 року приблизно в 07.00 год. перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , розпивав спиртні напої разом з малознайомим йому потерпілим ОСОБА_9 . Після вживання алкогольних напоїв ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_9 вийшли з вищевказаної квартири на прибудинкову територію будинку АДРЕСА_3 , де у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел спрямований на відкрите заволодіння чужим майном з застосуванням насилля яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, повторно. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном з застосуванням насилля яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином ОСОБА_8 , знаходячись поряд з ОСОБА_9 , на відстані не більше 1 метра наніс один удар правою рукою в обличчя потерпілого ОСОБА_9 в наслідок чого останній впав на землю. Подолавши таким чином волю потерпілого до спротиву ОСОБА_8 нахилився до потерпілого ОСОБА_9 , який лежав на землі, та відкрито заволодів мобільним телефоном «Lenovo A 536» та гаманцем потерпілого, в якому знаходились грошові кошти в сумі 40 грн., що зберігались у внутрішній кишені куртки потерпілого. Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2009 від 22.02.2017 року, незаконними діями ОСОБА_8 були спричиненні матеріальну шкоді потерпілому ОСОБА_9 на суму 1 800 гривень 00 копійок.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд справи. На думку апелянта, вирок є незаконним, необґрунтованим та занадто суворим. Судовий розгляд проведений з порушенням кримінального процесуального закону, оскільки він надав заяву, якою просив суд розглядати справу у порядку ч.3 ст.349 КПК України внаслідок введення його в оману, так як думав, що йому буде призначене покарання не пов`язане з позбавленням волі. Також зазначив проте, що йому не було надано правової допомоги, а саме не наданий безоплатний захисник ні на слідстві, ні на суді у зв`язку з чим порушено його право на захист.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляцію, думку прокурора, який підтримав апеляцію щодо необхідності скасування вироку та призначення нового судового розгляду , але через відсутність запису на технічному носії, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково, виходячи із наступного.

За даними, відображеними в журналі судового засідання , вбачається, що судом було визнано недоцільним дослідження фактичних обставин провадження. В матеріалах справи міститься також заява обвинуваченого про можливість проведення судового розгляду в порядку ч.3 ст. 349 КК України( а.с.26).

Виходячи із змісту положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які під час кримінального провадження були встановлені, але дослідженні судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Перевірити під час апеляційного розгляду чи було судом з`ясовано розуміння обвинуваченим тих обставин, які ніким не оспорювались, та чи немає сумнівів у добровільності його позиції , колегії суддів не вдалося через відсутність зафіксованої на технічному носії інформації. На запит від Фрунзенського районного суду м. Харкова надійшла інформація про неможливість направлення до апеляційного суду копії архівних дисків через відсутність архівної копії ( а.с. 118).

Це істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в силу положення, закріпленого п.7 ч.2 ст.412 КПК України, тягне за собою безумовне скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до вимог п.1 ч.1 ст. 415 КПК України.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.7 Постанови Пленуму Верховного суду України від 15.05.2006 року №1 « Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», коли суд першої інстанції докази не досліджував , апеляційний суд має провести судове слідство з метою з`ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювалися у суді першої інстанції. Перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо порушення його права на захист під час досудового та судового слідства неможливо через відсутність фіксації судових засідань, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню лише в частині скасування вироку та призначення нового судового розгляду.

У зв`язку зі скасуванням вироку колегія суддів вважає за необхідне залишити раніше обраний запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою, продовживши його на 60 днів.

При цьому колегією суддів враховуються дані про особу обвинуваченого, наявність декількох судимостей за вчинення умисних корисливих злочинів, негативну характеристику, що свідчать про можливість обвинуваченого продовжити злочинну діяльність та можливість переховуватись від суду. Правдоподібність зазначених підстав для тримання обвинуваченого під вартою не викликає сумніву щодо неможливості застосування альтернативних запобіжних заходів.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, ст.412, 415 ч.2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 12 квітня 2017 рокуу відношенні ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 , у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 25 травня 2018 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:
Судді: