Справа № 11122017
Провадження №11-кп/772/1248/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 грудня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

з участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 , його законного представника ОСОБА_13 та апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 25 липня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше судимий 12.11.2012 Тульчинським районним судом Вінницької області за ст. ст. 186 ч.2, 185 ч.2, 263 ч.1 КК України у виді 4 років позбавлення волі, умовно-достроково звільнений ухвалою Літинського районного суду Вінницької області від 15.03.2016 строком на 1 рік 26 днів,
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 187 ч.3, 304 ч.1 КК України з призначенням йому покарання:
- за ст. 187 ч.3 КК України у виді позбавлення волі строком на вісім років із конфіскацією майна;
- за ст. 304 ч.1 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки;
- на підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено йому покарання за сукупністю злочинів, у виді позбавлення волі строком на вісім років із конфіскацією майна;
- відповідно до вимог ст. ст. 71, 81 ч.4 КК України, з врахуванням вироку Тульчинського районного суду від 12.11.2012, призначено йому остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, у виді позбавлення волі строком на дев`ять років з конфіскацією майна,
строк відбування покарання зараховано з моменту його затримання, тобто з 02.11.2016, зараховано строк перебування під вартою в строк відбування покарання,
відповідно до вимог ст. 72 КК України (в ред. яка діяла до 21.06.2017), ОСОБА_7 зараховано строк перебування під вартою з 02.11.2016 до 21.06.2017, в строк відбування покарання із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,
та
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Козятин Вінницької області, житель АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, учень Кришенецької допоміжної школи, раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.3 КК України з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі строком на сім років без конфіскації майна,
строк відбування покарання ОСОБА_11 зараховано з часу приведення вироку до виконання та його затримання, вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в:
За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_11 визнані винними у вчиненні ними наступного.

14 жовтня 2016 року близько 12:00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у с. Суворовське Тульчинського району Вінницької області по вул. Жовтнева, діючи із злочинним умислом, направленим на відкрите викрадення грошових коштів у ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , жителів АДРЕСА_3 , посягаючи на основні принципи суспільної моральності у сфері належного інтелектуального та морального виховання дітей, маючи умисел, спрямований на втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність, усвідомлюючи неповнолітній вік свого знайомого - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та суспільно небезпечний характер діяння і бажаючи настання наслідків, спрямованих на примушування ОСОБА_11 до вчинення злочинної дії, тим самим втягнув його у злочинну діяльність та вчинивши з ним в подальшому за попередньою змовою злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України - а саме напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з проникненням у житло та насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, після чого з місця події зник.
Крім того, 14 жовтня 2016 року близько 12:00 год. ОСОБА_7 , заходячись у с. Суворовське зустрівся зі своїм другом - неповнолітнім ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителем АДРЕСА_4 , після чого, останні під час спілкування, вступивши у злочинний зговір, вирішили здійснити пограбування ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та її чоловіка - ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , які проживають в АДРЕСА_3 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 діючи спільно із ОСОБА_11 , прийшов на територію домогосподарства, розташованого в АДРЕСА_3 . Зайшовши на територію домогосподарства, останні підійшли до вхідних дверей приміщення будинку, у якому на цей час знаходились ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .
Після чого ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою із ОСОБА_11 , шляхом вільного доступу, через двері, які відчинила ОСОБА_14 , проник всередину кімнати, і повалив ОСОБА_14 на землю.
Тим часом в приміщення кімнати зайшов ОСОБА_11 , який схопив лежачу на підлозі ОСОБА_14 двома руками за шию та придушив, долаючи таким чином опір потерпілої, застосовуючи насильство, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, внаслідок чого згідно висновку судово- медичної експертизи № 148 від 18.10.2016 спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді саден в області голови та обличчя, які по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , підійшовши до потерпілого ОСОБА_15 , повалив останнього на землю і схопив його двома руками за шию та почав душити, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, внаслідок чого згідно висновку судово - медичного експерта № 149 від 18.10.2016 спричинив останньому тілесне ушкодження у вигляді садни в області шиї зліва, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розгляд здоров`я, вимагаючи у ОСОБА_15 негайно віддати гроші. Потім ОСОБА_15 взяв у руки спортивні штани, у яких, зі слів останнього знаходились гроші. Побачивши в руках ОСОБА_15 штани, ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою із ОСОБА_11 , відкрито викрав спортивні штани, вартістю 100 грн., у кишені яких знаходились грошові кошти у сумі 2500 грн.
Заволодівши речами потерпілих, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 залишили приміщення кімнати будинку, спричинивши своїми умисними діями, які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном (розбої), поєднаному з проникненням у житло та насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб матеріальної шкоди потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на загальну суму 2600 грн.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначення нового судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 187, ч.1 ст. 304 КК України та ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 187 КК України в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ставиться питання про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч.3 ст. 187, ч.1 ст. 304 КК України, визнання винним ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України та з призначенням йому покарання у виді 4 років позбавлення волі, відповідно до вимог ст. 72 КК України в редакції закону, яка діяла до 21.06.2017 року.

Зазначає, що така кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, як проникнення у житло відсутня, оскільки потерпіла сама впустила обвинувачених у приміщення, крім того, жодним доказом не доведено факт того, що вказані тілесні ушкодження, які заподіяні потерпілим, були небезпечними для життя в момент вчинення кримінального правопорушення, а також не доведений факт спонукання ОСОБА_16 до злочину неповнолітнього ОСОБА_11 . Також просить зарахувати ОСОБА_7 строк перебування під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до вступу вироку в законну силу з 2 листопада 2016 року, а не з 21 червня 2017 року, оскільки зміни, внесені до ст. 72 КК України від 21.06.2017 погіршують становище обвинуваченого, що є недопустимим.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 заперечує факт вчинення ним розбійного нападу, він чинив опір потерпілому ОСОБА_15 , оскільки останній напав на нього з сокирою, вважає, що він вчинив грабіж, тому просить перекваліфікувати його дії на ч.2 ст. 186 КК України, також зазначає, що неповнолітній ОСОБА_11 не вчинив відносно потерпілих фізичного насильства.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_12 вважає вирок суду першої інстанції незаконним через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, зваживши на вік обвинуваченого, який є неповнолітнім, вперше притягується до кримінальної відповідальності, навчається у школі та цілодобово з понеділка по п`ятницю у ній перебуває, нападу на потерпілих не скоював, також не скоював насильства, яке було б небезпечне для життя та здоров`я потерпілих, не висловлював їм погроз. Суд першої інстанції при призначенні покарання формально підійшов до оцінки пом`якшуючих обставин щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину та, на думку захисника, мав би визнати пом`якшуючою обставиною те, що ОСОБА_11 знаходився під впливом обвинуваченого ОСОБА_7 та був ним втягнутий у злочинну діяльність, тому просить змінити вирок і призначити ОСОБА_11 із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням 2 років іспитового строку.

В апеляційній скарзі законний представник обвинуваченого ОСОБА_11 ОСОБА_13 просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні, заперечила проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційних скарг його захисника адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 , його законного представника ОСОБА_13 ; обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційні скарги його захисника адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 , його законного представника ОСОБА_13 , не заперечивши проти задоволення апеляційної скарги зі змінами прокурора у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційні скарги його захисника адвоката ОСОБА_8 , законного представника обвинуваченого ОСОБА_11 ОСОБА_11 задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_12 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити повністю з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухвалене на підставі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Оскільки розгляд кримінального провадження проводиться щодо неповнолітнього, відповідно до вимог ст.485 КПК України, підлягають встановленню певні обставини для об`єктивного розгляду та винесення законного рішення. Крім обставин, передбачених ст. 91 КПК України також з`ясовуються: повні і всебічні відомості про особу неповнолітнього: його вік, стан здоров`я, та рівень розвитку інші соціально-психологічні риси особи, які необхідно враховувати при індивідуалізації відповідальності чи обранні заходу виховного характеру. За наявності даних про розумову відсталість неповнолітнього, не пов`язану з психічною хворобою, повинно бути також з`ясовано, чи міг він повністю усвідомлювати значення своїх дій і в якій мірі міг керувати ними, ставлення неповнолітнього до вчиненого ним діяння, умови життя та виховання неповнолітнього, наявність дорослих підбурювачів та інших співучасників кримінального правопорушення.

Нормами ж ст. 487 КПК України передбачено з`ясування умов життя та виховання неповнолітнього обвинуваченого, зокрема: склад сім`ї неповнолітнього, обстановку у ній, взаємини між дорослими членами сім`ї та дорослими і дітьми, ставлення батьків до виховання неповнолітнього, форми контролю за його поведінкою, морально-побутові умови сім`ї, обстановку у школі чи іншому навчальному закладі або на виробництві, де навчається або працює неповнолітній, його ставлення до навчання чи роботи, взаємини з вихователями, учителями, однолітками, характер і ефективність виховних заходів, які раніше застосовувались до нього, зв`язки і поведінку неповнолітнього поза домом, навчальним закладом та роботою.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції при ухваленні вироку не дотримався.

Так, частиною 5 ст. 314 КПК України передбачено, що у підготовчому судовому засіданні суд вирішує питання про складання досудової доповіді як за власною ініціативою, так і за клопотанням обвинуваченого, його захисника, законного представника чи за клопотанням прокурора.

Частиною 2 ст. 314-1 КПК України визначено те, що досудова доповідь складається щодо неповнолітнього обвинуваченого віком від 14 до 18 років незалежно від тяжкості вчиненого злочину, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Досудова доповідь складається щодо неповнолітнього обвинуваченого незалежно від ступеня тяжкості вчиненого ним діяння за винятком випадків, передбачених ч.4 ст. 314-1 КПК України. Доповідь має містити соціально-психологічну характеристику неповнолітнього, оцінку ризику вчинення обвинуваченим злочину повторно, висновок про можливість його виправлення без позбавлення волі тощо.

Зазначену в досудовій доповіді інформацію суд має взяти до відома та відповідно відобразити в мотивувальній частині вироку.

На день вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_11 був неповнолітнім, а тому щодо нього досудова доповідь повинна складатись обов`язково.

Однак, судом першої інстанції, в порушення вищезазначених вимог кримінального процесуального законодавства, під час судового засідання, жодним чином не вирішилось питання про надання доручення органу з питань пробації на складання досудової доповіді стосовно неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_11 .

Відсутність досудової доповіді є істотним порушенням норм КПК, яка не може бути усунута апеляційним судом, а тому вирок підлягає скасуванню з поверненням кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції на стадію підготовчого засідання, де має бути прийнято рішення про складання досудової доповіді, на підставі якої має бути прийняте обґрунтоване рішення щодо покарання обвинуваченому в разі визнання його винним.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , законного представника обвинуваченого ОСОБА_11 ОСОБА_13 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 25 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_11 скасувати, а кримінальне провадження направити до того ж суду для призначення у ньому нового судового розгляду.

Строк дії запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 9 лютого 2018 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом: