Справа № 165/506/17 Провадження №11-кп/773/56/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 15, ч.3 ст.185, ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 квітня 2018 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 18.09.2017 щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В :
Даним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Тернополя Тернопільської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянин України, з вищою освітою, непрацюючий, одружений, має на утриманні одну малолітню дитину, згідно ст.89 КК України не судимий, -

засуджений: за ч.2 ст.185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі;

за ч.3 ст.185 КК України на 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі;

за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з 26.02.2017.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 №838-VIII) постановлено зарахувати ОСОБА_8 до строку відбування покарання за даним вироком строк його попереднього ув`язнення з 26 лютого 2017 по 20 червня 2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 18.05.2017 № 2046-VIII) зараховано ОСОБА_8 до строку відбування покарання за даним вироком строк його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу щодо обвинуваченого ОСОБА_8 залишено попередній тримання під вартою.

Вироком вирішено долю цивільного позову, процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 у період часу з 16 години 04 грудня 2016 року по 12 годину 11 грудня 2016 року, перебуваючи на дачному масиві «Мічурінець» м. Нововолинська, шляхом пошкодження запірного механізму дверей проник у приміщення дачного будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав вживані речі, а саме: бензопилу, вартістю 823,33 грн., сокиру вартістю 63,00 грн., рівень будівельний, вартістю 141,67 грн.; сумку дорожню вартістю 93,00 грн., а також масло машинне синтетичне 1,2 л вартістю 100 грн. за 1 л на суму 120 грн., три пляшки з полімерного матеріалу вартістю по 1 грн. за шт. на суму 3 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1 244,00 грн.

Він же, у період часу з 09 грудня 2016 року по 10 годину 13 грудня 2016 року, перебуваючи на дачному масиві "Мічурінець" м. Нововолинська, проник шляхом пошкодження запірного механізму дверей до підсобного приміщення, яке знаходиться біля дачного будинку АДРЕСА_4 , звідки повторно таємно викрав вживані речі, а саме: пральну машинку радянського виробництва вартістю 423,33 грн., відрізок рельси, вартістю 111,67 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 535,00 грн.

Він же, 18 грудня 2016 року близько 17 години 30 хвилин шляхом вільного доступу, з неохоронюваної території ВАТ "Оснастка", що знаходиться за адресою: м. Нововолинськ, вул. Луцька, 25, поблизу межі з територією складів ТзОВ «БРВ-Україна» повторно таємно викрав металеві двері, вартістю 1212,50 грн., спричинивши ВАТ "Оснастка" матеріальну шкоду на вказану суму.

Він же, 26 лютого 2017 року близько 17 години 30 хвилин, через вхідні двері під`їзду №4 будинку АДРЕСА_5 проник в загальне приміщення підвалу, де шляхом пошкодження скоби кріплення навісного замка проник в індивідуальне підвальне приміщення №40, в якому зберігав речі ОСОБА_12 , звідки намагався повторно таємно викрасти бувші у вжитку чотири шини, вартістю 1019,00 грн. кожна, загальною вартістю 4076,00 грн., два нижніх передніх ричаги передньої підвіски автомобіля VOLKSWAGEN PASSAT B5, вартістю 250,00 грн. кожен, загальною вартістю 500,00 грн., бувший у вжитку алюмінієвий бідон, вартістю 500,00 грн. та бувшу у вжитку алюмінієву каструлю, вартістю 425,00 грн. Всього ОСОБА_8 намагався викрасти речі, що належать потерпілому ОСОБА_12 загальною вартістю 5 501,00 грн., однак не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_8 був виявлений потерпілим ОСОБА_12 , від якого вирвався та втік з місця скоєння злочину.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини, правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 , просить вирок суду змінити, виправдати ОСОБА_8 за ч.3 ст.15- ч.3 ст.185 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Також просить визнати недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання від 26.02.2017, дослідивши його повторно. Посилається на те, що походження наданих для впізнання фотографій невідоме, на інших фотографіях зображені особи, зовнішність яких суттєво відрізняється від зовнішності ОСОБА_8 , зокрема через відсутність в цих осіб бороди і вус, відмінностей в одязі, різниці у віці осіб. Зазначає, що ОСОБА_8 не судимий, має постійне місце проживання, виховує та утримує неповнолітню дитину, характеризується позитивно, визнав свою вину у скоєних злочинах, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, є особою молодого віку, має незадовільний стан здоров`я. Обставини, які обтяжують його покарання, у матеріалах справи відсутні. Крім того ОСОБА_8 повністю відшкодував збитки потерпілим, у зв`язку з чим, останні просили суворо не карати обвинуваченого. Також просить зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 термін попереднього ув`язнення з моменту затримання до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого, які підтримували апеляційну скаргу і просили задовольнити апеляційні вимоги, міркування прокурора, яка заперечила апеляційну скаргу та просила залишити вирок суду першої інстанції без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Твердження захисника в апеляційній скарзі про недопустимість доказу - протоколу пред`явлення особи для впізнання від 26.02.2017, вже було предметом розгляду в суді першої інстанції.

Місцевий суд, дослідивши в ході судового розгляду зазначений доказ, прийшов до обґрунтованого та вмотивованого висновку про те, що дана слідча дія проведена із дотриманням вимог ст.228 КПК України, фотознімки, що пред`являлись потерпілому, не мають різких відмінностей між собою за формою, віком осіб, їх зовнішністю та одягом з фотографією ОСОБА_8 .. А відтак і відсутні підстави для визнання його недопустимим доказом.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується й апеляційний суд.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, підтверджуються зібраними в кримінальному провадженні та дослідженими в судовому засіданні доказами і ніким не оскаржуються.

Діям ОСОБА_8 в цій частині дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.

Твердження захисника в апеляційній скарзі про необхідність виправдати обвинуваченого за ч.3 ст.15- ч.3 ст.185 КК України, є безпідставними.

Вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням в інше приміщення, крім чітких та послідовних показань потерпілого ОСОБА_12 в судовому засіданні, доведена дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме: витягом з кримінального провадження №0000285 від 26.02.2017 про внесення відомостей до ЄРДР за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України (а.м.п.1); протоколом про прийняття заяви про вчинене правопорушення або таке, що готується, від 26.02.2017, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_12 повідомив, що 26.02.2017 близько 17 години 50 хвилин у підвалі будинку він виявив особу, котра викрала майно з його індивідуального підвального приміщення (а.м.п.5); протоколом огляду приміщення від 26.02.2017 з фототаблицею до нього (а.м.п.6-8); протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 26.02.2017 (а.м.п.16-17); протоколом освідування особи від 26.02.2017 (а.м.п.18); з рапорту від 09.03.2017 слідчого Нововолинського ВП ГУНП ОСОБА_13 про проведення поквартирного обходу, встановлено, що жителі під`їздів АДРЕСА_6 , ОСОБА_8 не знають, їх місце проживання він ніколи не відвідував (а.м.п.54, 55); з рапорту від 18.03.2017 слідчого Нововолинського ВП ГУНП ОСОБА_13 про проведення поквартирного обходу, також встановлено, що жителі під`їзду №3 будинку АДРЕСА_5 , ОСОБА_8 не знають, їх місце проживання він ніколи не відвідував (а.м.п.56, 57); протоколом огляду предметів від 01.03.2017 з фототаблицею до нього (а.м.п.45-48); висновками експертів №23 від 23.03.2017 та №167 від 28.03.2017 (а.м.п.78-81,72-75).

Рапортами про проведення поквартирного обходу повністю спростовується пояснення обвинуваченого про те, що він чекав свого товариша з даного будинку.

А відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.02.2017 вбачається, що потерпілий ОСОБА_12 повідомив, що за формою та рисами обличчя впізнав на фото №1 особу, яка намагалась викрасти його майно з підвалу (а.м.п.13).

Згідно із довідкою до даного протоколу на фото №1 зображений ОСОБА_8 (а.м.п.14).

Крім того, потерпілий ОСОБА_12 дав показання про те, що перед проведенням слідчої дії ніхто не показував йому фотографій, при пред`явленні особи для впізнання за фотознімками були присутні двоє понятих.
Свої показання потерпілий також підтвердив і під час проведення слідчого експерименту від 24.03.2017. Зі змісту даного протоколу вбачається, що ОСОБА_12 виявив ОСОБА_8 безпосередньо на місці вчинення замаху на крадіжку, тобто навпроти входу до свого індивідуального підвального приміщення, обличчя ОСОБА_8 освітлював ліхтарем, бачив добре і запам`ятав, вказав, що ОСОБА_8 втік з підвалу через отвір у стіні, який веде до під`їзду житлового будинку, після цього ОСОБА_12 вибіг надвір, де побачив ОСОБА_8 , який виглядав з ніші при вході в сусідній під`їзд (а.м.п.62-65).
Із урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що заява захисника ОСОБА_7 про непричетність ОСОБА_8 до вчинення незакінченого замаху на злочин, передбачений ч.3 ст.15 - ч.3 ст.185 КК України, не підтверджується матеріалами провадження.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України з урахуванням тяжкості та кількості вчинених злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких, особи обвинуваченого, який за місцем реєстрації характеризується посередньо, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став, знову вчинив умисні злочини проти власності протягом незначного періоду з моменту звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України за попереднім вироком, а тому обґрунтовано прийшов до переконання про неможливість виправлення і перевиховання ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства.

Разом з тим, враховано судом і інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності, у тому числі й ті, на які посилається у своїй апеляційній скарзі захисник.

Тому місцевий суд обрав ОСОБА_8 покарання в межах санкцій ч.2 ст.185, ч.3 ст.15- ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, а остаточне покарання за сукупністю злочинів визначив на підставі ч.1 ст.70 КК України, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Покарання, призначене судом ОСОБА_8 , відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів і не є надто суворим.

Апеляційний суд не знаходить законних підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Доводи захисника про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність (положень ч.5 ст.72 КК) є безпідставними з огляду на таке.

Так, відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Апеляційний суд вважає, що закон про порядок зарахування терміну попереднього ув`язнення у строк відбування покарання (ч.5 ст.72 КК України) не є законом про кримінальну відповідальність в розумінні ч.2 ст.5 КК України.

Крім того, зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

Так як попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_8 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правила зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч.5 ст.72 КК викладена в новій редакції, згідно якої зарахування попереднього ув`язнення проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), місцевим судом з урахуванням положень ч.2 ст.5 КК України було прийнято рішення про зарахування засудженому періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч.5 ст.72 КК у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).

З огляду на вищенаведені обставини, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що місцевий суд правильно застосував положення ч.5 ст.72 КК України.

Таким чином, підстав для зміни вироку з мотивів, наведених в апеляційній скарзі захисника, апеляційний суд не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 18.09.2017 щодо ОСОБА_14 без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом а засудженим ОСОБА_8 в той же строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий:
Судді: