Справа № 376/632/17-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/920/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 27.09.2017

УХВАЛА
Іменем України
27 вересня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 00000064 за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області на вирок Сквирського районного суду Київської області від 30 травня 2017, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Сквирського районного суду Київської області від 30 травня 2017 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українку, громадянку України, одружену, з базовою середньою освітою, на утриманні має одну дитину, не працевлаштована, яка проживає АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимої, засуджено:

за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 1 рік;

відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за те, що вона 26.01.2017 року, діючи з умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу проникла на територію частково огородженого домоволодіння АДРЕСА_2 звідки, з метою незаконного збагачення, викрала металеву двохярусну клітку для утримання кролів вартістю 510 грн., чим заподіяла потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

В апеляційній скарзі прокурора із поданими до неї змінами та доповненнями указано на незаконність вироку внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що проявилось у неправильному звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України при застосуванні ст. 76 КК України. В обґрунтування доводів скарги прокурор зазначив те, що поклавши на обвинувачену ОСОБА_7 обов`язок, передбачений п.1 ч.1 ст.76 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки положення ч.1 ст.76 КК України мають імперативний характер та передбачають обов`язковість покладення на обвинуваченого обов`язки, передбачені п.1 та п.2 ч.1 ст.76 КК України. Просив вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати виною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, призначити їй покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити її від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 1 рік. Відповідно до ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки у виді періодичної явки до уповноваженого органу з питань пробації та повідомлення уповноваженого органу з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити. Не заперечував проти застосування положень Закону України «Про амністію у 2016 році» щодо обвинуваченої ОСОБА_7 ;
обвинувачену, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просила застосувати щодо неї положення Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнити від відбування призначеного покарання;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Пунктом 4 ч.1 ст. 409 КПК України визначено те, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставною для зміни або скасування вироку при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 76 КК України у разі звільнення від відбування покарання із випробуванням суд покладає на засудженого наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Аналіз указаної правової норми указує на те, що вона містить імперативний характер, тобто покладення цих обов`язків на особу у випадку її звільнення від відбування покарання з випробуванням є обов`язком суду. В порушення зазначеної вище норми закону суд першої інстанції, звільнивши обвинувачену ОСОБА_7 від відбування покарання із випробуванням, поклав на неї лише обов`язок у виді повідомлення уповноваженого органу з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Тобто судом першої інстанції не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме п.1 ч.1 ст. 76 КК України, що указує на неправильне застосування такого закону і є підставою для зміни судового рішення. Апеляційна скарга заступника прокурора Київської області в частині наявності підстав для втручання у рішення суду першої інстанції у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованою.

Поряд із цим, колегія суддів не знаходить підстав для ухвалення у цій частині нового вироку. За змістом ч.1 ст. 420 КПК України, підставами для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є:

необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

необхідність засування більш суворого покарання;

скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За змістом апеляційної скарги, із змінами та доповненнями до неї, порушивши питання про ухвалення у цьому провадженні нового вироку судом апеляційної інстанції, як на підставу для ухвалення такого вироку прокурор послався на неправильне звільнення обвинуваченої від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України при застосуванні ст. 76 КК України. Проте, посилання прокурора на неправильне звільнення обвинуваченої від відбування покарання колегія суддів вважає не обґрунтованим у зв`язку із чим приходить до висновку про відсутність підстав для ухвалення у цій справі нового вироку судом апеляційної інстанції з огляду на таке. Підстави, умови та порядок звільнення особи від відбування покарання із випробуванням визначені у ст. 75 КК України. Саме у цій статті вживається термін «звільнення від відбування покарання». Таким чином, при вирішенні питання про правильність звільнення особи від відбування покарання із випробуванням необхідно виходити із того чи правильно судом першої інстанції були застосовані положення саме ст. 75 КК України. При цьому, проаналізувавши положення ст. 75 КК України у поєднанні із положеннями ст.413 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про те, що неправильним звільненням особи від відбування покарання є звільнення від покарання особи, яка не підлягала звільненню внаслідок відсутності підстав та умов для такого звільнення, передбачених ст. 75 КК України. Саме за наявності таких обставин необхідно вважати те, що особа неправильно звільнена від відбування покарання, що і є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції. Однак колегією суддів враховується те, що законність та обґрунтованість застосування щодо обвинуваченої положень ст. 75 КК України, тобто правильність звільнення її від відбування покарання, прокурором не оспорюється, будь-яких вимог щодо цієї частину вироку у апеляційній скарзі не заявлено, а навпаки, у резолютивній частині скарги порушене питання про звільнення обвинуваченої від відбування покарання із випробуванням. Наведене указує на відсутність правових підстав для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції. У зв`язку із наведеним, колегія суддів вважає необґрунтованими вимоги апеляційної скарги прокурора в частині ухвалення у цьому кримінальному провадженні нового вироку судом апеляційної інстанції.

Оскільки судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність та відсутні підстави як для скасування вироку, так і для ухвалення у цьому кримінальному провадженні нового вироку судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок Сквирського районного суду Київської області від 30.05.2017 року щодо ОСОБА_7 в частині застування щодо неї положень ст. 76 КК України, поклавши на неї обидва обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України, задовольнивши тим самим апеляційну скаргу прокурора частково.

Відповідно до п. «в» ч.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року, підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, які не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується копією свідоцтва про народження останньої.

Даних, які б указували на позбавлення ОСОБА_7 батьківських прав або інших відомостей, які б перешкоджали застосуванню амністії, матеріали кримінального провадження не містять.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 дала згоду на застосування щодо неї амністії, колегія суддів приходить до висновку, про необхідність звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області задовольнити частково.

Вирок Сквирського районного суду Київської області від 30 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині застосування ст.76 КК України.

На підставі ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнити.

В іншій частині вирок Сквирського районного суду Київської області від 30 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4