АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 653/4162/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/127/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора із доповненням на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 27.10.2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, освіта базова загальна середня, учня 12 класу Глибочицької ЗОШ, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 виправдано за ч. 2 ст. 289 КК України. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою скасовано. ОСОБА_7 звільнений з під варти в залі судового засідання.
В обґрунтування прийнятого рішення суд послався на те, що надані стороною обвинувачення докази здобуті незаконним шляхом, без дотримання прав і свобод людини і громадянина, поза процесуальним порядком, що стосується неповнолітньої особи, є недопустимими, а тому обвинуваченого необхідно виправдати за недоведеністю участі у вчиненні злочину .
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він:

1)в період часу з 21:30 год. 22.08.2016 по 00.30 год. 23.08.2016, діючи з прямим корисливим умислом, який спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи повторність своїх дій, прибув до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , де усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом заведення двигуна привів у рух належний ОСОБА_9 автомобіль ВАЗ-21063 д.н.з. НОМЕР_1 , після чого з місця події на вказаному транспортному засобі зник, своїми умисними діями звернувши транспортний засіб, отриманий шляхом угону, на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд;

2)в період часу з 04:00 год. по 07:00 год. 28.08.2016 діючи для реалізації прямого корисливого умислу, спрямованого на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи повторність своїх дій, прибув на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , де усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом заведення двигуна привів у рух належний ОСОБА_10 автомобіль ВАЗ-2104 д.н. НОМЕР_2 , після чого з місця події на вказаному транспортному засобі зник, своїми умисними діями звернувши транспортний засіб, отриманий шляхом угону, на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд.

3)28.08.2016 близько 02.00 години, перебуваючи біля багатоквартирного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , переслідуючи прямий злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи таємно, повторно, не маючи на те дозволу власника, без заведення двигуна відкотив від даного будинку належний ОСОБА_11 мопед "Honda Lead", із двигуном об`ємом 49 см3, рамою № НОМЕР_3 , який відповідно до Правил дорожнього руху зі змінами від 11.02.2013 відноситься до механічних транспортних засобів, та з місця події зник, звернувши транспортний засіб, отриманий шляхом угону, на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд.

Дії ОСОБА_7 за всіма епізодами обвинувачення органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст. 289 КК України як таємне незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить вирок скасувати у зв`язку із неповнотою судового розгляду кримінального провадження, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд допустив істотне порушення вимог КПК щодо дослідження та оцінки доказів, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що суд дійшов неправильного висновку про те, що всі докази за епізодами незаконного заволодіння транспортними засобами у ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтверджують лише наявність у потерпілих транспортних засобів, а не доводять причетність обвинуваченого до їх угону, оскільки судом, без наведення відповідних мотивів, не прийнято до уваги ряд доказів, які прямо вказують на ОСОБА_7 як особу, яка вчинила інкриміновані йому злочини, які є належними та допустимим. Зокрема вважає, що судом безпідставно не прийняті до уваги показання свідка ОСОБА_13 про те, що влітку 2016 року він неодноразово бачив ОСОБА_7 за кермом мопеду сірого кольору «Honda Lead» без крила, автомобілів марок ВАЗ 2106, ВАЗ 2104 в мікрорайоні Генічеськ, катався з ОСОБА_7 на автомобілі ВАЗ 2106; свідка ОСОБА_14 про те, що наприкінці серпня 2016 року у м. Генічеську у дворі багатоквартирного будинку стояв мопед «Honda Lead» сірого кольору, який ОСОБА_7 підкотив та сказав, що даний мопед віддали на ремонт, він допомагав ОСОБА_7 його ремонтувати, зі слів ОСОБА_7 , останній неодноразово уганяв машини по місту; свідка ОСОБА_15 , яка вказувала, на те, що її сину ОСОБА_13 телефонував ОСОБА_7 та просив не давати показання у суді проти нього. Судом взагалі не відображено у вироку показання свідка ОСОБА_16 про те, що він у складі слідчо - оперативній групі Генічеського ВП ГУНП в Херсонській області виїжджав на місця подій за фактами незаконного заволодіння транспортними засобами, при огляді яких та відібранні слідів з транспортних засобів, ОСОБА_7 присутнім не був. Відповідні відбитки упаковувались слідчим до сейфпакету у присутності понятих під час складання протоколів та надавались на дослідження експерту в упакованому виді. Висновками дактилоскопічних експертиз виявлено відбитки пальців ОСОБА_13 на автомобілі ОСОБА_9 та відбитки пальців ОСОБА_7 на автомобілі ОСОБА_10 , що підтверджує причетність ОСОБА_7 до угону вказаних транспортних засобів та узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_13 . Вважає, що судом безпідставно визнано неналежними доказами заяви ОСОБА_7 про вчинення ним незаконного заволодіння транспортними засобами ВАЗ 2106 та ВАЗ 2104 від 10.09.2017 року, оскільки законом не передбачено обов`язкову присутність при написанні подібних заяв захисника та законних представників, а також протокол огляду речей, викрадених ОСОБА_7 з автомобіля ОСОБА_9 . Вважає, що судом в порушення ст. 324 КПК України 27.10.2017 року незаконно проведено судове засідання, під час якого ОСОБА_7 надавалось останнє слово у відсутності прокурора, який з поважних причин не міг вчасно з`явитись у засідання. В порушення вимог ст. 314-1 КПК України суд не витребував у представника уповноваженого органу з питань пробації досудової доповіді з інформацією, що характеризує обвинуваченого, чим допустив істотне порушення вимог КПК. Вважає неправдивим посилання суду на відсутність доказів перевірки заяви захисника ОСОБА_8 про вчинення щодо підозрюваного ОСОБА_12 фізичного та психологічного впливу з боку працівників правоохоронних органів під час досудового розслідування та його затримання, оскільки у встановленому законом порядку суд не доручав прокурору проведення відповідної перевірки, не зафіксував заяву ОСОБА_7 як того вимагають положення ст. 206 КПК, не забезпечив проведення його освідування. Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі щодо обрання запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, однак суд безпідставно не застосував до обвинуваченого, який притягується до кримінальної відповідальності за ст. 289 КК України у різних провадженнях, запобіжний захід.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненням, обвинуваченого та його захисника, які просили відхилити апеляційні вимоги прокурора, виступ сторін в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального Закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
При цьому, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Суд проігнорував вказані вимоги закону, не навів переконливих мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення ОСОБА_7 , не дав належну оцінку дослідженим доказам в їх взаємозв`язку.

Так, за епізодом незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_9 суд відкинув як неналежні докази - протокол слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 від 05.09.2016 року (а.п. 52-53 том 1), в ході проведення якого потерпілий показав розташування належного йому автомобіля ВАЗ 21063 білого кольору р.н. НОМЕР_1 на момент угону та протокол огляду цього транспортного засобу від 23.08.2016 року, виявленого на провулку Суворова в м. Генічеську, посилаючись на те, що ці докази вказують лише на сам факт викрадення транспортного засобу у власника, однак не доводять причетність до цього злочину саме ОСОБА_7 .

Разом з цим суд не дав належної оцінки цим доказам у їх взаємозв`язку з іншими доказами, дослідженими судом, зокрема з показаннями свідка ОСОБА_13 про те, що влітку 2016 року він гуляв з ОСОБА_7 по місту Генічеськ, останній відійшов на декілька метрів та під`їхав до нього на автомобілі ВАЗ 2106, вони покатались на цьому автомобілі та залишили його на провулку Суворова в м. Генічеську. Ці показання узгоджуються з висновком дактилоскопічної експертизи від 22.09.2016 року (том 1 а.п. 57-67), відповідно до якого на автомобілі ОСОБА_9 виявлено сліди правої руки ОСОБА_13 та протоколом огляду вказаного автомобіля від 23.08.2016 року (том 1 а.п. 48), яким зафіксовано що автомобіль ВАЗ 2106, належний ОСОБА_9 в розібраному виді виявлено саме в тому місці, на яке вказав ОСОБА_13 .

Суд не навів у вироку відповідних показань свідка ОСОБА_13 та не мотивував - з яких підстав він визнав ці показання недостовірними, не встановив підстав для обмови ОСОБА_13 обвинуваченого.

Протоколом пред`явлення осіб для впізнання свідку ОСОБА_17 від 03.09.2016 року (том 1 а.п. 76) зафіксовано факт впізнання свідком ОСОБА_7 , як особи, яка їздила на автомобілі «Жигулі» червоного кольору та принесла йому на реалізацію компресор, однак суд, критично оцінивши цей доказ не вжив належних заходів щодо допиту свідка ОСОБА_17 , хоча прокурором заявлено про цей доказ в підготовчому судовому засіданні, чим допустив неповноту судового розгляду.

За епізодом незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_10 - автомобілем ВАЗ 2104 д.н. НОМЕР_2 синього кольору, суд визнав неналежними доказами протокол огляду території АДРЕСА_5 від 28.08.2016 року (том 1 а.п. 61), протокол слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_10 під час якого він показав, де перебував його автомобіль перед угоном (том 1 а.п. 89), протокол огляду вказаного автомобіля, виявленого по вул. Мічуріна, 46 в м. Генічеську 28.08.2016 року з відчиненими дверцятами (том 1 а.п. 84-86) посилаючись на те, що цими доказами не доводиться факт причетності саме ОСОБА_7 до угону вказаного автомобіля.

Разом з цим, поза увагою суду залишилась та обставина, що вказані докази підтверджують факт вилучення транспортного засобу з володіння власника та переміщення його в інше місце, що вказує на незаконне заволодіння транспортним засобом третіми особами.

Під час огляду вказаного автомобіля 28.08.2018 року, з багажника та дверей автомобіля були зняті відбитки рук та направлені на експертне дослідження.

Як встановлено висновком дактилоскопічної експертизи від 29.09.2016 року (том 1 а.п. 94-106) на вказаному автомобілі виявлено відбиток долоні правої руки ОСОБА_7 .

Як показав свідок ОСОБА_13 він особисто бачив ОСОБА_7 на автомобілі ВАЗ 2106 синього кольору, той пропонував покататись, але він відмовився.

Вказані докази у сукупності спростовують показання обвинуваченого про непричетність до вказаного злочину, оскільки свідчать про те, що ОСОБА_7 користувався цим транспортним засобом.

Суд не дав оцінки вказаним доказам у їх сукупності та взаємозв`язку та не навів переконливих мотивів - з яких підстав він відкинув ці докази, чим порушив вимоги ст. 370 КПК щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.

Аналогічні порушення суд допустив й при оцінці доказів за епізодом незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_11 мопедом марки «Honda Lead».

Так, протоколом огляду місця події від 28.08.2016 року (том 2 а.п. 3) біля будинку АДРЕСА_6 зафіксовано відсутність вказаного мопеда, належного ОСОБА_11 .

Протоколом огляду від 30.08.2016 року (том 2 а.п. 7) зафіксовано, що на території домоволодіння ОСОБА_18 в АДРЕСА_7 виявлений мопед марки «Honda Lead» зі слідами перефарбування в чорний колір, на мопеді відсутні задня кришка та крила, який впізнав потерпілий.

Як показав в суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 , наприкінці серпня 2016 року в його присутності, в одному з дворів багатоквартирного будинку, ОСОБА_7 підкотив до нього мопед марки «Honda Lead» та сказав, що його віддали на ремонт. Після цього він допомагав ОСОБА_7 ремонтувати цей мопед у дворі по АДРЕСА_8 , де вони фарбували його пластмасові частини.

Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_19 показали, що влітку 2016 року бачили ОСОБА_7 за кермом мопеду сірого кольору марки «Honda Lead» без крила.

Суд першої інстанції не дав належної оцінки цим доказам в їх сукупності, у вироку не обґрунтував - з яких підстав визнав ці докази недопустимим, не встановив підстав для обмови ОСОБА_7 свідком ОСОБА_14 , який безпосередньо вказав на обвинуваченого як на особу, яка заволоділа мопедом, не дав оцінки тій обставині, що викрадений мопед був знайдений зі слідами перефарбування та без крил, що узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_14 про те, що він допомагав ОСОБА_7 перефарбовувати мопед марки «Honda Lead», свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , які бачили ОСОБА_7 в серпні 2016 року за кермом мопеду «Honda Lead» сріблястого кольору саме без переднього крила, чим допустив істотне порушення вимог КПК щодо законності, вмотивованості та обґрунтованості судового рішення.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про однобічність судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення судом вимог КПК при оцінці наведених вище доказів.

Разом з цим, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про неправильну оцінку судом заяв ОСОБА_7 , які містять його зізнання у вчиненні злочинів за епізодами незаконного заволодіння транспортними засобами ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (том 1 а.п. 17, 54) та протоколу огляду речей, проведеного 01.09.2016 року за участю ОСОБА_7 (том 1 а.п. 68), оскільки відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК заяви з зізнанням не є процесуальним джерелом доказів, а огляд та вилучення за вказівкою ОСОБА_7 викрадених з автомобіля ОСОБА_9 речей відбувалися з порушенням права на захист неповнолітнього підозрюваного у відсутності захисника, що відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК є підставою для визнання протоколу огляду недопустимим доказом.

Таким чином, суд в цій частині дав належну оцінку вказаним документам та обґрунтовано не прийняв їх до уваги.

Разом з цим, колегія суддів також визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ст. 484, ч. 2 ст. 314-1 КПК України щодо обов`язку суду витребувати та дослідити досудову доповідь органу пробації щодо неповнолітнього обвинуваченого.

Так, статтею 485 КПК України регламентовано обставини, які підлягають встановленню у кримінальному провадженні під час досудового розслідування та судового розгляду кримінальних правопорушень, вчинених неповнолітніми, при тому, що крім обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, також з`ясовуються: 1) повні і всебічні відомості про особу неповнолітнього: його вік (число, місяць, рік народження), стан здоров`я та рівень розвитку, інші соціально-психологічні риси особи, які необхідно враховувати при індивідуалізації відповідальності чи обранні заходу виховного характеру. За наявності даних про розумову відсталість неповнолітнього, не пов`язану з психічною хворобою, повинно бути також з`ясовано, чи міг він повністю усвідомлювати значення своїх дій і в якій мірі міг керувати ними; 2) ставлення неповнолітнього до вчиненого ним діяння; 3) умови життя та виховання неповнолітнього; 4) наявність дорослих підбурювачів та інших співучасників кримінального правопорушення.
Нормами ст.487 КПК України передбачено з`ясування умов життя та виховання неповнолітнього обвинуваченого, так: при дослідженні умов життя та виховання неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого належить з`ясувати: 1) склад сім`ї неповнолітнього, обстановку в ній, взаємини між дорослими членами сім`ї та дорослими і дітьми, ставлення батьків до виховання неповнолітнього, форми контролю за його поведінкою, морально-побутові умови сім`ї; 2) обстановку в школі чи іншому навчальному закладі або на виробництві, де навчається або працює неповнолітній, його ставлення до навчання чи роботи, взаємини з вихователями, учителями, однолітками, характер і ефективність виховних заходів, які раніше застосовувалися до нього; 3) зв`язки і поведінку неповнолітнього поза домом, навчальним закладом та роботою.
Відповідно до п. 6 ч. 3 ст. 314 КПК України в підготовчому судовому засіданні суд має право доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь. Також, у підготовчому судовому засіданні суд у випадках, передбачених КПК України, за власною ініціативою вирішує питання щодо складання досудової доповіді, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку підготовки такої доповіді, що передбачено вимогами ч. 5 ст. 314 КПК України.
Згідно ч.1 ст.314-1 КПК України, складання досудової доповіді представником уповноваженого органу з питань пробації за ухвалою суду, має на меті забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання.
Частиною 2 ст.314-1 КПК України визначено те, що досудова доповідь щодо неповнолітнього обвинуваченого віком від 14 до 18 років складається незалежно від тяжкості вчиненого злочину, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, підготовче судове засідання відбулось 19.01.2017 року (а.п. 50, 51 том 3).
Однак, судом першої інстанції, в порушення вище зазначених вимог кримінального процесуального законодавства, у підготовчому судовому засіданні жодним чином не вирішувалось питання про надання доручення органу з питань пробації на складання досудової доповіді стосовно неповнолітнього обвинуваченого, та відповідна доповідь суду не надавалась.
Порушення місцевим судом вищевказаних вимог закону, а саме неналежне встановлення відомостей з відповідною інформацією, що характеризує неповнолітнього обвинуваченого, колегія суддів визнає істотним порушення вимог КПК, що перешкоджає апеляційному суду ухвалити у провадженні свій вирок, оскільки виконання вимог ч. 2 ст.314-1 КПК України судом апеляційної інстанції, чинним КПК не передбачено.
Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду - скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно та всебічно провести судовий розгляд в межах висунутого обвинувачення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону; усунути викладені в ухвалі недоліки, ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п.п 1-3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, 418, 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 27.10.2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України, в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2