АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/259/18 Справа № 205/9516/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 січня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
розглянувши 11 січня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі, кримінальне провадження №0000927 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , на вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 07 листопада 2017 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпро, громадянки України, яка має середню-професійну освіту, яка працює приватним підприємцем, заміжньої, яка має на утриманні неповнолітню дитину - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка мешкає та зареєстрована за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі, встановивши засудженій іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

На підставі п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти його про зміну місця проживання.

Клопотання обвинуваченої ОСОБА_7 задоволено та, звільнено її від відбування призначеного покарання на підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016, оскільки на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та не позбавлена стосовно неї батьківських прав.

Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.
Цим вироком ОСОБА_7 , визнано винною за ч. 2 ст. 309 КК України та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
У невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин, без мети збуту, у великих розмірах. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання психотропної речовини «метамфетамін», без мети збуту, у великих розмірах, ОСОБА_7 в невстановлений слідством час, в невстановленому слідством місці, за невстановлену суму грошових коштів, у невстановленої слідством особи, придбала невстановлену психотропну речовину, однак не менше 3,1332 г. Далі, ОСОБА_7 , в невстановлений слідством спосіб, доставила вищевказану психотропну речовину до місця свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 , та залишила для особистого вживання, таким чином почала незаконно зберігати без мети збуту, до 28.09.2016 року.

28.09.2016 року на підставі ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська, було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено:

- пакет із полімерного матеріалу з фіксатором, який містить вологу кристалічну речовину кольору наближеного до «палевый 20.0-8/4» масою- 0,9422 г; аналогічні пакети масою 0,7584 г; масою 0,3715 г; масою 0,7221 г; - пакет із полімерного матеріалу з фіксатором, який містить вологу кристалічну речовину кольору наближеного до «светло-пепельный 18.0-16/4» масою 0,3390 г, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну відповідно складає 0,4833 г, 0,4087 г, 0,1927 г, 0,3699 г, 0,0796 г. Загальна маса психотропної речовини метамфетамін складає 1,5342 г, що є великим розміром психотропних речовин, які ОСОБА_7 незаконно придбала, зберігала, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації, обставин справи та доведеності дій обвинуваченої, просить вирок суду першої інстанції - скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки. На підставі п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти його про зміну місця проживання.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 85 КК України та Закону України «Про амністію у 2016 році».
Вказує на те, що вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 07.11.2017 ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а саме за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.
Відповідно до п. е ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», а також до осіб, яких засуджено за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту при обтяжуючих обставинах (частини друга і третя статті 309 КК України 2001 р.).
Зазначає, що виходячи зі змісту вищезазначеної статті закону. ОСОБА_7 не належить до тієї категорії осіб, на яку поширюється амністія.
Адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 надав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, де просить залишити вирок без змін, і вважає, що суд першої інстанції законно застосував амністію до обвинуваченої на підставі ст. 1 цього Закону.
Вислухавши учасників кримінального провадження, прокурора який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, обвинувачену, яка заперечувала проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що принесена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
За положеннями ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачена ОСОБА_7 повністю визнала свою вину в інкримінованому їй органом досудового розслідування кримінального правопорушення, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого, на чому ні сторона обвинувачення, ні обвинувачена не наполягали.
Оскільки суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ч.3 ст. 349 КПК України, та висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні нею кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 309 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Разом з тим, доводи прокурора що ОСОБА_7 не належить до категорії осіб, на яку поширюється Закон України «Про амністію у 2016 році», є такими, що знайшли своє підтвердження.
Так, відповідно до п. «е» статті 9 цього Закону, чітко передбачено, що амністія не застосовується до осіб, яких засуджено за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту при обтяжуючих обставинах (ч.ч. 2, 3 ст. 309 КК України).
Таким чином, оскільки встановлено, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а від так, відповідно до вказаного пункту «е» ст. 9 Закону України "Про амністію у 2016 році», у даному випадку до обвинуваченої ОСОБА_7 , амністія не може бути застосована.
Втім, суд при призначенні покарання не взято до уваги, вищевказані вимоги закону та звільнено останню від відбування призначеного покарання. що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
З огляду на викладене, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції про кримінальну відповідальність, а тому, враховуючи вищенаведені обставини, особу обвинуваченої, колегія суддів, вважає необхідним, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, та відповідно до ст. 75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з покладенням на неї відповідних обов`язків, що буде справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченої та запобігання вчиненню нею нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 07 листопада 2017 року, щодо ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити обвинувачену ОСОБА_7 від відбування основного покарання з іспитовим строком 2 роки та відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:

_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3