АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0010658 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бровари Київської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 27.09.2016 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.;

- 09.02.2017 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22 червня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 22 червня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених за цим вироком та вироком Подільського районного суду м. Києва від 09.02.2017 року, остаточно _________________________________________________________________

Справа №11-кп/796/1699/2017 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1
визначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Як встановив суд у вироку, ОСОБА_6 , маючи судимість за ч. 1 ст. 309 КК України, 25 жовтня 2016 року у невстановленої досудовим розслідуванням особи на ім`я « ОСОБА_9 » за ціною 1 200 гривень придбав для власного вживання психотропну речовину - амфетамін у великому розмірі (маса у сухій речовині - 3,074 г). У подальшому ОСОБА_6 , придбану ним психотропну речовину, яка знаходилась у прозорому поліетиленовому пакеті, незаконно продовжив зберігати при собі для власного споживання, без мети збуту. Цього ж дня, ОСОБА_6 , скориставшись послугами маршрутного таксі, разом із психотропною речовиною поїхав до м. Київ, таким чином перевіз психотропну речовину - амфетамін і невдовзі по вул. Зодчих, 3-а у м. Києві був затриманий поліцією, а психотропна речовина - в нього вилучена.

Вилучена у ОСОБА_6 речовина є особливо небезпечною психотропною речовиною - амфетамін, загальний розмір якого у перерахунку на суху речовину є великий.

На вказаний вирок суду заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 72 КК України, вирок Подільського районного суду м. Києва від 09.02.2017 року виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції враховував обставини, що пом`якшують його покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, що, на думку суду, може бути підставою для звільнення останнього від відбування покарання. Однак, в даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини ОСОБА_6 , знову затриманим поліцією з наркотичним засобом, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості.
Також у вироку суду не наведено фактів на підтвердження такої пом`якшуючої обставини, як «активне сприяння розкриттю злочину», а жодних дій, направлених на відвернення, зменшення чи відшкодування злочинних наслідків своєї діяльності, обвинуваченим вчинено не було.
До того ж, при призначенні покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, судом першої інстанції не наведено жодних переконливих доводів щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, адже в матеріалах кримінального провадження такі відсутні.
Крім того, судом при призначенні покарання ОСОБА_6 не надано належної і достатньої правової оцінки тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретним обставинам справи, даним про особу обвинуваченого, а саме тому, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення на ґрунті наркоманії, веде антисоціальний спосіб життя, вживаючи наркотичні засоби, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, не бажає стати на шлях виправлення та не має на меті вилікуватися від наркоманії, у зв`язку з чим його звільнення від покарання з випробовуванням не буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

За таких обставин, на думку апелянта, суд необґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції його від суспільства, звільнивши його від призначеного покарання з випробовуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки тільки реальне відбування обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі може сприяти досягненню цілей, визначених у ст. 65 КК України.
Крім того, судом у резолютивній частини оскаржуваного вироку зазначено, що за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, обвинуваченому ОСОБА_6 призначено реальне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а в подальшому, посилаючись на ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції призначив покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, однак вироком Подільського районного суду м. Києва від 09.02.2017 року ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі із звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням.
Тому, відповідно до положень чинного закону України про кримінальну відповідальність, реальне покарання у виді 3 років позбавлення волі, призначене обвинуваченому вироком Святошинського районного суду м. Києва від 22.06.2017 року, та покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України за попереднім вироком Подільського районного суду м. Києва від 09.02.2017 року, не можуть поглинатися чи частково складатися один з одним, у зв`язку з чим, призначивши обвинуваченому реальне покарання у виді 3 років позбавлення волі, Святошинський районний суд м. Києва повинен був ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Подільського районного суду м. Києва від 09.02.2017 року. Однак, вимоги ст.ст. 70, 72 КК України судом першої інстанції були проігноровані, та зазначені норми закону України про кримінальну відповідальність, які підлягали обов`язковому застосуванню, до обвинуваченого ОСОБА_6 не застосовані.
Внаслідок неправильного застосування судом першої інстанції положень ст. 70, 72, 75 КК України, обвинуваченому призначено явно несправедливе та невиправдано м`яке покарання з помилковим застосуванням інституту звільнення від його відбування.

В доповненнях до апеляційної скарги заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 , підтримуючи доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування ст. 75 КК України та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, вказує на незаконність вироку суду також і з підстав допущення судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що, в порушення вимог ч. 4 ст. 107 КПК України, в матеріалах провадження відсутній запис судових засідань, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування вироку, відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
При цьому в матеріалах провадження відсутні матеріали, що характеризують обвинуваченого, які, відповідно до журналу судового засідання, долучались прокурором та досліджувались судом, та таким чином судом порушено і вимоги ч. 1 ст. 23 КПК України щодо необхідності безпосереднього дослідження доказів.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги з доповненнями до неї, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 не відповідає.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

У відповідності з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, яким, відповідно до положень п. 24 ч.1 ст. 3 КПК України, є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , суд першої інстанції не забезпечив його фіксування за допомогою технічних засобів.

Зокрема, у журналах судового засідання зазначено, що за погодженням з учасниками судового провадження технічна фіксація не здійснювалася, що кримінальним процесуальним законом не передбачено.

При цьому, відповідно до журналу судового засідання від 22 червня 2017 року, прокурором долучались до матеріалів провадження документи, що характеризують особу обвинуваченого, які досліджувались судом першої інстанції.

Проте, в матеріалах провадження такі документи відсутні, що, за відсутності і запису судових засідань, позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити законність вироку суду відносно ОСОБА_6 , у т.ч. і щодо правильності призначення йому покарання.

За викладеним, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке, згідно зі ст.ст. 409, 412, 415 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 про неправильне застосування судом положень чинного закону України про кримінальну відповідальність, а саме - положень ст.ст. 70, 72, 75 КК України та про м`якість призначеного судом ОСОБА_6 покарання, то вони колегією суддів не перевіряються, оскільки, згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а відтак, питання про призначення покарання буде вирішуватись за результатами нового розгляду справи.

А, отже, апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 слід задовольнити частково.

Під час нового розгляду суду першої інстанції належить згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, провести судовий розгляд, за наслідками якого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22 червня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

__________________ ____________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3