Справа № 526/1954/17
Провадження № 1-кп/526/26/2018
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 березня 2018 року Гадяцький районний суд Полтавської області в складі:
головуючої судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2
за участю прокурора ОСОБА_3
адвоката ОСОБА_4
обвинуваченого ОСОБА_5
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянин України, освіта вища, одружений, працює заступником директора ТОВ «Нафтотрейд-2015», раніше не судимий,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 204 КК України,
досудовим слідством ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що наказом ТОВ «Нафтотрейд-2015» від 29.07.2015 року № 02-К-нт-0000080 був призначений на посаду заступника директора ТОВ «Нафтотрейд-2015» за сумісництвом, а згідно з наказом ТОВ «Нафтотрейд-2015» від 03.11.2015 року № 10-К-нт-0000080 був переведений на посаду заступника директора ТОВ «Нафтотрейд-2015» за основним місцем роботи, де, працюючи заступником директора підприємства ТОВ «Нафтотрейд-2015» являвся відповідальним за постановку на виробництво нафтопродуктів за адресою: Полтавська область, м. Гадяч, вул. Енгельса, 39, згіднонаказу ТОВ «Нафтотрейд-2015» від 19.08.2015 року № 17.
Відповідно п. 215.1., 215.3.4, ст. 215 Податкового кодексу України до підакцизних товарів належать нафтопродукти (бензини автомобільні (бензини моторні), паливо дизельне (важкі дистиляти).
Згідно п. 18 Постанови КМУ «Про затвердження Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив» № 927 від 01.08.2013 року виробник або уповноважений представник розробляє технічну документацію, яка повинна містити інформацію про виробництво і застосування палив і за якою можливо оцінити відповідність палив вимогам цього Технічного регламенту.
До технічної документації додаються:
-технологічний регламент або інструкція на виробництво, або технологія виробництва;
-акт впровадження у серійне виробництво продукції;
-акти приймання дослідної партії та протоколи випробувань продукції.
Для палив, які містять у своєму складі добавки (присадки), до технічної документації також додаються:
-документ про допуск до застосування добавки (присадки) у відповідному типі палива, дані щодо вмісту в паливі;
-паспорт безпечності добавки (присадки);
-інформація про місцезнаходження юридичної особи виробника.
Згідно Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» зі змінами та доповненнями, документом про відповідність являється декларація (в тому числі декларація про відповідність), протокол (у тому числі протокол випробувань), звіт, висновок, свідоцтво, сертифікат (у тому числі сертифікат відповідності) або будь-який інший документ, що підтверджує виконання визначених вимог, які стосуються об`єкта оцінки відповідності.
Згідно ст. 24 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» зі змінами та доповненнями, правила та методи досліджень (випробувань), в тому числі відбору проб, необхідних для виконання вимог цього Технічного регламенту, та проведення оцінки відповідності, встановлюються національними стандартами, а в разі їх відсутності (до прийняття національних стандартів) - діючими нормативними документами. Згідно п. 7.1 ДСТУ 4311:2004 «Система розроблення та поставлення продукції на виробництво. Продукція нафтопереробки та нафтохімії» прийняття рішення щодо виготовлення продукції доручають приймальній комісії, до складу якої входять представники замовника (основного споживача), розробника, виробника і органів державного нагляду. Згідно п. 7.2 вищевказаного ДСТУ виробник разом з розробником подає приймальній комісії технологічну документацію, матеріали, що вимагає спільного розгляду. Згідно п. 7.3 вищевказаного ДСТУ за результатами розгляду поданих матеріалів комісія складає акт приймання дослідної партії. Якщо висновки позитивні, то затвердження акту приймання дослідної партії означає, що розроблення закінчено, технічне завдання виконано, подані нормативні документи узгоджено. Такі висновки є підставою для виготовлення продукції та її застосування.
Згідно ст. 11, п. 1 ст. 25, п. 4 ст. 25, ст. 40 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» зі змінами та доповненнями, п. 22, п. 24 Постанови КМУ «Про затвердження Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив» № 927 від 01.08.2013 року випробування палив для підтвердження виконання вимог даного Технічного регламенту проводяться тільки органами оцінки відповідності, призначеними наказами Мінекономрозвитку.
В порушення вищевказаних норм діючого законодавства України заступником директора ТОВ «Нафтотрейд-2015» ОСОБА_5 здійснювалось виготовлення підакцизних товарів, а саме: бензинів автомобільних, палива дизельного, без наявності відповідних технічних, дозвільних документів (технологічних регламентів, актів впровадження у серійне виробництво продукції, актів приймання дослідної партії, протоколів випробувань продукції, сертифікатів відповідності, декларацій про відповідність, паспортів якості тощо), а також без обов`язкового проведення випробування палив органами оцінки відповідності, призначеними наказами Мінекономрозвитку.
Так, ОСОБА_5 , працюючи заступником директора підприємства ТОВ «Нафтотрейд-2015» та здійснюючи керівництво виробничим процесом на підприємстві, був обізнаний, що нафтопродукти, а саме: бензини моторні, паливо дизельне (важкі дистиляти), відповідно до вимог ст. 215 Податкового кодексу України є підакцизним товаром.
Водночас, переслідуючи умисел на незаконне виготовлення таких підакцизних товарів, перебуваючина території виробничого комплексу за адресою: Полтавська область, м. Гадяч, вул. Енгельса, 39 у період 2016 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, здійснив незаконне виготовлення на підприємстві ТОВ «Нафтотрейд 2015» цих підакцизних товарів шляхом перегонки нафти, газового конденсату та змішування хімічних компонентів з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництвотаких товарів, за наступних обставин.
Основним видом діяльності вказаного підприємства є:
- виробництво продуктів нафтоперероблення;
- виробництво іншої хімічної продукції;
- діяльність посередників у торгівлі паливом;
- оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом;
- роздрібна торгівля паливом.
Згідно декларацій акцизного податку ТОВ «Нафтотрейд 2015» та додатку № 1 до декларацій за період 2016 року, а також згідно офіційної технічної документації (актів постановок на виробництво, технічних умов, сертифікатів відповідності, декларацій про відповідність, паспортів якості тощо) підприємство ТОВ «Нафтотрейд 2015» у період 2016 року здійснювало виробництво палива моторного альтернативного за допомогою дослідно промислової установки стабілізації газового конденсату, яка розташована за адресою: Полтавська область, м. Гадяч, вул. Енгельса б. 39.
Інших підакцизних товарів підприємство ТОВ «Нафтотрейд 2015» за адресою: Полтавська область, м. Гадяч, вул. Енгельса б. 39, офіційно не виробляло, відповідно до технічної документації підприємства.
Заступник директора ТОВ «Нафтотрейд 2015» ОСОБА_5 , усвідомлював, що при перегонці нафти та газового конденсату на виробничій установці отримується нафтопродукт у вигляді компоненту дизельного палива, відповідно до технологічного регламенту «Дослідно-промислової установки стабілізації газового конденсату у блочно-комплектному виконанні» від 08.08.2005 року та акту державної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта від 22.07.2005 року.
Водночас, ОСОБА_5 , переслідуючи мету незаконного виготовлення підакцизного товару палива дизельного, у період 2016 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, здійснив незаконне виготовлення палива дизельного за невстановлених слідством обставин, шляхом задіяння у технологічному процесі виготовлення даного підакцизного товару підлеглих йому співробітників ТОВ «Нафтотрейд-2015», які не були обізнані про його злочинні наміри, з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво такого товару, а саме: дослідно-промислової установки, резервуарів РГС № 2, РГС № 3, РВС № 2, насосного обладнання, трубопроводів, шлангів, шляхом перегонки нафти, газового конденсату та змішування хімічних компонентів, необхідних для покращення експлуатаційних та фізико-хімічних властивостей продукції у тому числі додавання багатофункціональної добавки дизельного палива Octimis D3042, які знаходились в розпорядженні підприємства ТОВ «Нафтотрейд 2015» за вищевказаною адресою.
Продовжуючи свою незаконну діяльність, ОСОБА_5 , працюючи заступником директора ТОВ «Нафтотрейд 2015», знаходячись на території виробничого комплексу за адресою: Полтавська область, м. Гадяч, вул. Енгельса, 39, у період 2016 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, здійснив незаконне виготовлення іншого підакцизного товару бензинів автомобільних.
Заступник директора ТОВ «Нафтотрейд 2015» ОСОБА_5 , усвідомлював, що при перегонці нафти та газового конденсату на виробничій установці отримується нафтопродукт у вигляді компоненту автомобільного палива, відповідно до технологічного регламенту «дослідно-промислової установки стабілізації газового конденсату у блочно-комплектному виконанні» від 08.08.2005 року та акту державної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта від 22.07.2005 року.
Водночас, ОСОБА_5 переслідуючи мету незаконного виготовлення підакцизного товару бензинів автомобільних, у період 2016 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, здійснив незаконне виготовлення бензинів автомобільних за невстановлених слідством обставин, шляхом задіяння у технологічному процесі виготовлення даного підакцизного товару підлеглих йому співробітників ТОВ «Нафтотрейд-2015», які не були обізнані про його злочинні наміри, з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво такого товару, а саме: дослідно-промислової установки, резервуарів: РВС № 6, РГС № 1, РГС № 4, РГС №5, РГС № 9, насосне обладнання, трубопроводи, шланги, шляхом змішування низько октанової бензинової основи (бензин газовий стабільний, бензин прямогінний) з високооктановими домішками (ароматичними вуглеводнями (бензолом), простими ефірами та етанолом, які знаходились в розпорядженні підприємства ТОВ «Нафтотрейд 2015» за вищевказаною адресою.
Дії ОСОБА_5 досудовим слідством кваліфіковано за ч.2 ст. 204 КК України як незаконне виготовлення інших підакцизних товарів (палива дизельного (важкі дистиляти), автомобільних бензинів (бензину моторного)) з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів.
Дослідивши та перевіривши всі наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, суд вважає, що висновок досудового слідства про наявність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення - незаконне виготовлення підакцизних товарів - не заснований на матеріалах справи, а більшість доказів здобуто з порушенням норм КПК.
Сторона обвинувачення на доведеність вини ОСОБА_6 надала суду в якості доказів протокол обшуку, висновки комісійної та комплексної експертиз, покази свідків, зокрема протокол допиту свідка ОСОБА_7 .
В судовому засіданні ОСОБА_5 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, суду пояснив, що дійсно працює на посаді заступника директора ТОВ «Нафтотрейд-2015», яке за допомогою дослідно промислової установки з газового конденсату та інших компонентів шляхом випарювання виготовляє паливо моторне альтернативне А-95, А-80, кубовий залишок і газолево гудронову фракцію. Лабораторією підприємства було виготовлено пробні зразки дизельного пального, яке пройшло відповідну сертифікацію, але через нерентабельність відмовились від цієї ідеї. Окрім того потрібно було модернізувати установку та інше обладнання, оскільки на існуючій установці масове виготовлення такої продукції було не можливим. Під час обшуку 1 листопада 2016 року працівниками правоохоронних органів проведено аварійне відключення установки, в результаті чого продукти виробництва, сировина та інші компоненти були злиті в резервуари, звідки відбулися відбори зразків продукції для проведення експертизи. Всі відібрані зразки не могли відповідати ні ДСТУ, ні ТУ, оскільки по природі були сировиною для виготовлення продукції, а не власне товаром для реалізації. Підприємство випускало власний підакцизний товар, на який мало всі дозвільні документи та сплачувало акциз. Крім того на підприємстві знаходився цілодобовий податковий пост, який обліковував та контролював відпуск виробленої підакцизної продукції. Також пояснив, що на території підприємства деякий час знаходилось близько 300 т дизельного пального, яке було придбано як готова продукція, і в подальшому реалізовано. Присадка Октімейс теж була придбана для власних потреб підприємства і використовувалась як добавка до солярки для запуску генератора при відключенні електропостачання. Підтвердив, що підприємство не мало технічної можливості виробляти за наявним обладнанням ні дизельне пальне, ні бензин автомобільний Євро.
Судом встановлено, що підприємство ТОВ «Нафтотрейд -2015» внесено до Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб 17 квітня 2015 року. Керівником підприємства є ОСОБА_8 (а.п. 78-79 т.1)
Згідно Статуту ТОВ «Нафтотрейд 2015» предметом діяльності товариства серед інших видів є виробництво бензинів моторних та бензинів моторних сумішевих, а також оптова, роздрібна, комісійна торгівля нафтою та нафтопродуктами. (а.п58-77 т.1)
ТОВ «Нафтотрейд 2015» зареєстровано як платник податку на додану вартість та як платник акцизного податку з реалізації пального (а.п. 53-57,84-88 т.1)
20 липня 2015 року ТОВ «Нафтотрейд 2015» уклало з ТОВ «Нафтозбут» договір оренди цілісного майнового комплексу, розташованого за адресою м. Гадяч вул. Енгельса,39.(а.п.107-111 т.1)
На території вказаного комплексу розташована дослідно промислова установка стабілізації газового конденсату у блочно комплектному виконанні, яка призначена для одержання нафтопродуктів:
-компонента автомобільного палива;
-компонента дизельного палива;
-кубовий залишок або мазут типу М 100 (40).
Вказане підтверджується технологічним регламентом дослідно промислової установки стабілізації газового конденсату у блочно комплектному виконанні, що розташована у м. Гадяч, вул. Енгельса, 39, де детально описано процес виробництва, фізико хімічні показники і характеристика продукції, що виробляється (а.п. 118 -188 т.1)
18 січня 2011 року «Укрметртестстандартом» зареєстровано технічні умови палива моторного альтернативного для ТОВ «БРСМ НАФТА». В технічних умовах зазначено, що згідно з визначенням коду 23.20.1 Державного класифікатора ДК 016-97 паливо не відноситься до продуктів нафтопереробки, як таке, що містить менше ніж 70 % за вагою нафтопродуктів і відповідно до статей 1,3 та 4 Закону України «Про альтернативні види палива» визначається альтернативним видом рідкого палива. 26.09.2011 та 02.12.2013 року внесено зміни до технічних умов палива моторного альтернативного та вказано, що згідно з Законом України «Про альтернативні види палива» паливо відноситься до альтернативного. 17.07. 2015 внесено зміни до технічних умов та вказано, що згідно з визначенням коду 20.59.59-90.00 Державного класифікатора ДК 016:2010 паливо не відноситься до продуктів нафтопереробки як таке, що містить менше ніж 70% за вагою нафтопродуктів, і відповідно до статей 1,3 та 4 Закону України «Про альтернативні види палива» визначається альтернативним видом рідкого палива. 22 січня 2016 року внесено зміни до згаданих ТУ паливо моторне альтернативне, які перевірені Мінекономрозвитку України та надано висновок державної санітарно епідеміологічної експертизи за яким технічні умови та зміни до них відповідають вимогам діючого санітарного законодавства України і може бути погоджений ( а.п.110-148 т.3)
18 травня 2015 року розроблено, погоджено та перевірено Мінекономрозвитку України технічні умови фракції газойлево гудронової для специфічних процесів переробки. 14.05.2015 надано висновок державної санітарно епідеміологічної експертизи за яким дані технічні умови відповідають вимогам діючого санітарного законодавства України і може бути погоджений (а.п.149-167 т.3)
17 березня 2016 року Київською торгово промисловою палатою надано експертний висновок № К-321, яким визначено код товару - фракції газойлево гудронової 2710 19 71 00. (а.п. 168-169 т.3)
30 серпня 2013 року розроблено, погоджено та перевірено Мінекономрозвитку України технічні умови залишку кубового ректифікації, який є побічним продуктом процесу ректифікації відпрацьованих нафтових промивних рідин, нафтопродуктів і т.п. (а.п.170 -182 т.3)
30 жовтня 2015 року Київською торгово промисловою палатою надано експертний висновок № К-1625, яким визначено код товару залишку кубового ректифікації 2710 19 71 00. (а.п.183 -184 т.3)
Власником вказаних техумов на виготовлення названих видів нафтопродуктів є ТОВ «БРСМ Нафта», яке надало їх в користування ТОВ «Нафтотрейд 2015» на підставі договору про передачу в тимчасове користування технологічного регламенту від 22.07.2015.
Судом також встановлено, що ТОВ «Нафтотрейд 2015» виготовило у 2016 році пробні зразки дизельного палива, яке пройшло випробування у ОС МПП «Карті» та надано дозвіл на серійне виробництво продукції дизельного пального, яке має відповідати технологічному регламенту, про що видано паспорт якості.
Також «Нафтотрейд 2015» виготовило у 2016 році пробні зразки бензину автомобільного А- 95 Євро4-Е5, яке пройшло випробування у ОС МПП «Карті» в липні серпні 2016 року та надано дозвіл на серійне виробництво продукції, а також видано сертифікат відповідності (а.п.2-60 т.2)
25 лютого 2016 року на території підприємства ТОВ «Нафтотрейд 2015» було проведено обшук на підставі ухвали слідчого судді Октябрьського районного суду м. Полтави від 23.02.2016, в ході якого було виявлено та вилучено акти інвентаризації, журнали реєстрації, документи на транспортування, інші документи, прочитання яких неможливе через нерозбірливість почерку, оглянуто технологічну установку та документи до неї, ємкості вертикальні та горизонтальні з яких відібрано проби, які поміщено до пластикових пляшок об`ємом 1,5 л та зафіксовано об`єм рідин у цих ємкостях (а.п.99-106 т.1)
Суд вважає, що відбір зразків рідини при обшуку був проведений з порушенням встановлених законом норм, зокрема ГОСТ 4488, де зазначено, що проби нафтопродуктів відбираються як з вертикальних, так і з горизонтальних резервуарів з трьох рівнів у сухі скляні пляшки. Слідчим же зразки проб відбиралися в пластикові пляшки, що є недопустимим. Поміж тим, в протоколі огляду відсутні дані про те, що відбір зразків та точкових проб відбувався з допомогою перфорованої забірної трубки на трьох рівнях і у відповідному співвідношенні для подальшого змішування. Також не вказано яким пристроєм відбувалося замірювання об`єму нафтопродуктів у резервуарах з урахуванням їх густини та температури. Вказані дані в протоколі обшуку відсутні, тому суд вважає недопустимими докази, вказані в протоколі обшуку від 25.02.2016 в частині відбору проб та замірювання об`ємів нафтопродуктів у резервуарах і приймає до уваги в якості доказів лише вилучені в ході обшуку документи на території ТОВ «Нафтотрейд - 2015».
3 жовтня 2016 року ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва надано дозвіл старшому слідчому з ОВС ГСУ ФР ДФС ОСОБА_9 на проведення обшуку території, виробничих, складських, адміністративних , офісних та інших приміщень, які знаходяться за адресою в м. Гадяч вул. Енгельса,39 з метою встановлення та вилучення документів, предметів, речей, які мають значення для встановлення істини по кримінальному провадженню, в тому числі серед іншого незаконно виготовлених та не облікованих нафтопродуктів та альтернативних видів палива (бензину, дизельного палива, газового продукту), добавок, присадок.
1 листопада 2016 року старший слідчий ОВС ГСУ ФР ДФС України ОСОБА_10 за участю спеціаліста провідного інспектора ВЛ ПНХП «Масма Сепро» ОСОБА_7 та за участю представника ТОВ «Нафтотрейд - 2015» ОСОБА_5 у зв`язку з відмовою того, що вимагається провів обшук на території ТОВ «Нафтотрейд -2015» в м. Гадяч по вул. Енгульса,39, в ході якого в службовому кабінеті ОСОБА_5 вилучено копію договору про передачу в тимчасове користування технологічного регламенту з ТОВ «Нафтозбут» та жорсткі диски. Далі в протоколі зазначено, що нафтопродукти у ємностях розміщені на території нафтобази та перелічено ємності з вмістом компонентів палива альтернативного, газового конденсату, бензину, етанолу, рідин жовтого та прозорого кольору, невідомої рідини, робочої рідини та вказано їх об`єм. Зазначено, що вимір об`єму рідини здійснювався за допомогою лот рулетки, після чого всі ємності були опечатані. Також в протоколі обшуку вказано, що було вилучено зразки відбору проб нафти та нафтопродуктів від 01.11.2016 згідно актів №1 та №2.
З актів відбирання проб нафти та нафтопродуктів від 1 листопада 2016 року вбачається, що нафтопродукти відібрані комісією в складі ст. слідчого ОСОБА_10 та провідного інженера ВЛ ОСОБА_7 .
Суд визнає протокол обшуку від 1 листопада 2016 року в частині відібрання проб нафтопродуктів неналежним доказом, з огляду на наступне.
Згідно ст. 86 КК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Так, з ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 3.10.16 вбачається, що дозвіл на обшук надано старшому слідчому з ОВС ГСУ ФР ДФС ОСОБА_9 , проте обшук безпосередньо проведено старшим слідчим з ОВС ГСУ ФР ДФС ОСОБА_10 . Жодних даних про надання доручення даній особі на проведення обшуку стороною обвинувачення суду не надано, а тому на думку суду обшук проведено не уповноваженою на те особою.
В самому ж протоколі обшуку зазначено, що у зв`язку з відмовою того, що вимагається слідчий провів відбирання зразків проб нафтопродуктів. Поміж тим, суд вважає, що відбирання зразків було проведено з істотним порушенням норм КПК України. Відповідно до ч.2 ст. 245 КПК України порядок відбирання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (ст. 160 166 цього Кодексу). Поміж тим, стороною обвинувачення не надано суду ухвалу слідчого судді про тимчасовий доступ до нафтопродуктів ТОВ «Нафтотред 2015», що знаходяться на його території, з метою відібрання проб для проведення експертизи. В самому ж протоколі обшуку та актах відбору проб відсутні дані про те, що відбір зразків та точкових проб відбувався з допомогою перфорованої забірної трубки на трьох рівнях і у відповідному співвідношенні для подальшого змішування.
Суд звертає увагу і на ту обставину, що акти відбору проб написані різним почерком та в них відсутні підписи понятих, що є ще однією з підстав сумніватися у правильності їх відбору під час обшуку.
Окрім цього в ухвалі слідчого судді чітко зазначено, що обшук має бути проведено з метою встановлення та вилучення незаконно виготовлених та не облікованих нафтопродуктів та альтернативних видів палива (бензину, дизельного палива, газового продукту), добавок, присадок.
Проте в протоколі обшуку відсутні будь які дані про те, що всі нафтопродукти та їх компоненти, виявлені на території ТОВ «Нафтотрейд 2015» є незаконно виготовленими та не облікованими, ці дані взагалі не з`ясовувались. Поміж тим слідчий суддя не надавав дозвіл на вилучення законно виготовлених нафтопродуктів, альтернативних видів палива, добавок, присадок, а також на відібрання будь яких зразків паливо мастильних матеріалів.
Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 16.11.2016 дії слідчого під час обшуку 1.11.2016 року під час відбору проб визнано такими, що не відповідають вимогам закону, а також такими, що проведені всупереч ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук, а вилучене майно під час проведення обшуку території комплексу ТОВ «Нафтотрейд 2015» визнано законно набутим, щодо якого здійснюється належний облік. (а.п.39 44 т.3)
Зазначена ухвала слідчого судді від 16 листопада 2016 року набрала законної сили, а отже має преюдиційне значення при визначенні належності та допустимості протоколу обшуку від 1.11.2016 в якості доказу.
Виходячи з вищевикладеного, відібрані проби нафтопродуктів у ході обшуку є недопустимими доказами.
Суд також вважає, що визначення об`єму рідин у ємностях за допомогою лот рулетки теж не можливо визнати допустимим доказом, виходячи з аналізу наступних нормативних актів. Згідно п.4.1.2.1 Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України від 7 жовтня 1999 року об`ємно статистичним методом вимірювання визначається маса нафти і нафтопродукту за їх об`ємом, густиною та температурою. Об`єм нафти і нафтопродуктів визначається за допомогою градуювальних таблиць та
засобів вимірювальної техніки рівня нафтопродуктів у резервуарах, залізничних та автомобільних цистернах, танках суден або за повною місткістю зазначених ємкостей. Пунктом 4.1.2.12. даної Інструкції рівень нафти і нафтопродукту в резервуарах повинен вимірюватися металевими рулетками з лотом, метроштоками або стаціонарними рівнемірами, які забезпечують вимірювання з установленою нормою точності. Перед вимірюванням рівня нафти і нафтопродукту вертикальних і горизонтальних резервуарах провадиться перевірка базової висоти (висотного трафарету).
Однак жодних даних про градуювання ємкостей, їх висоту у протоколі обшуку немає. Також відсутні дані технічного засобу під час вимірювання та його нормовані метрологічні характеристики.
Пунктом 4.2.1 Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України від 20.05. 2008 року визначено, що облік нафти і нафтопродуктів на НПЗ, підприємствах із
забезпечення нафтопродуктами, підприємствах нафтопровідного і
нафтопродуктопровідного транспорту, наливних пунктах ведеться в
одиницях маси, а на АЗС - одиницях об`єму.
Пунктом 4.2.2.1 названої Інструкції передбачено, що об`ємно-масовим статичним методом визначається маса нафти і нафтопродукту за їх об`ємом, густиною та температурою. Об`єм нафти і нафтопродуктів визначається за допомогою
градуйованих резервуарів та засобів вимірювань рівня нафти і нафтопродуктів у резервуарах, залізничних цистернах, танках суден або за повною місткістю мір (автоцистернах, причепах-цистернах, напівпричепах-цистернах).
Поміж тим, слідчим взагалі не зазначено в протоколі обшуку проведення процедури вимірювання, кількість занурень лот рулетки до кожного з резервуарів, відсутні дані про густину та температуру нафтопродуктів під час відбирання проб, засоби вимірювання густини та температури. Не зазначено чи вимірювався та віднімався рівень підтоварної води від загального об`єму нафтопродуктів, чи враховувалась відстань від днища резервуару до верхнього зрізу кромки вимірювального люка та інші дані.
В протоколі обшуку зазначено загальну кількість нафтопродуктів, кожен з яких визначений в літрах, що не відповідає вимогам названих вище нормативних актів, оскільки в даному випадку вимірювання повинно було проводитись в одиницях маси, а не об`єму в літрах, як визначено слідчим.
За наведених обставин, визначення кількості нафтопродуктів на території ТОВ «Нафтотрейд 2015» під час обшуку 1.11.2016 року проведена з порушенням вимог чинного законодавства, а тому визнається судом недопустимим доказом.
4 листопада 2016 року старшим слідчим з ОВС УРКП ГСУФР ДФС України ОСОБА_9 призначено комісійну комплексну хімічно товарознавчу криміналістичну експертизу, проведення якої доручено експертам Київського НДІСЕ із використанням можливостей, обладнання та спеціалістів спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень ДФС.
Як вбачається в подальшому, зразки відібраних проб та постанова про призначення експертизи від 4.11.2016 не були доставлені безпосередньо до Київського НДІСЕ на дослідження експертів, а були передані в спеціалізовану лабораторію ДФС, де з ними були проведені відповідні дослідження. Також вбачається, що акт відбору проб нафтопродуктів від 1.11.2016 у лабораторію ДФС з невідомих причин не був наданий.
Суд не може прийняти до уваги дані висновки та покласти їх в основу обвинувачення, так як спеціалізована лабораторія з питань експертизи та досліджень ДФС не є експертною установою, а вказані у висновках експерти ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , начальник управління ОСОБА_16 не є атестованими експертами, оскільки дані про них в Реєстрі атестованих судових експертів України відсутні.
Крім того, суд звертає увагу, що в поставлених слідчим питаннях не ставиться вимога про надання відповіді на відповідність відібраних зразків проб нафтопродуктів саме вимогам ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро. Технічні умови» та вимогам ДСТУ 768762015 «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови».
Поміж тим, в експертизі також зазначено, що досліджувані зразки рідин відповідають наступним визначальним характеристикам згідно Українського класифікатора товарів зовнішньоекономічної діяльності: №№ 1,8,9,10,12-15: Розділ V «Мінеральні продукти»;
Група «Палива мінеральні; нафта і продукти її перегонки; бітумінозні речовини; воски мінеральні»;
Товарна позиція «Нафта або нафтопродукти, одержані з бітумінозних порід (мінералів), крім сирих; продукти, в іншому місці не зазначені, з вмістом 70 мас.% або більше нафти чи нафтопродуктів, одержаних з бітумінозних порід (мінералів), причому ці нафтопродукти є основними складовими частинами продуктів; відпрацьовані нафтопродукти».
№№ 3,5,7,11: Розділ V Мінеральні продукти»;
Група «Палива мінеральні; нафта і продукти її перегонки; бітумінозні речовини; воски мінеральні»;
Товарна позиція «Нафта або нафтопродукти, одержані з бітумінозних порід (мінералів), крім сирих; продукти, в іншому місці не зазначені, з вмістом 70 мас.% або більше нафти чи нафтопродуктів, одержаних з бітумінозних порід (мінералів), причому ці нафтопродукти є основними складовими частинами продуктів; відпрацьовані нафтопродукти; середні дистиляти».
№6: Розділ VI «Продукція хімічної та пов`язаних з нею галузей промисловості»;
Група «Різноманітна хімічна продукція»;
Товарна позиція «Антидетонатори, антиоксиданти, інгібітори смолоутворення, загусники, антикорозійні препарати ат інші готові присадки, добавки для нафтопродуктів (включаючи бензин) або для інших рідин, які використовуються з тією самою метою, що і нафтопродукти».
Визначити товарні характеристики згідно Українського класифікатора товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТЗЕД) рідин №№2,4 неможливо по причині, викладеній у дослідній частині висновку. (а.п.229-234 т.1)
Відповідно до ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
Всупереч вказаним вимогам закону, органом досудового розслідування проведення експертизи доручено спеціалістам лабораторії ДФС, які не є атестованими експертами, а їх висновки повністю покладені в основу експертизи Київського НДІСЕ.
Згідно ст. 101 КПК України висновок експерта це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.
В даному випадку атестовані експерти КНДІСЕ безпосередньо жодних досліджень відібраних проб нафтопродуктів не проводили, а виключно послались на висновки спеціалістів лабораторії, що є істотним порушенням наведених норм КПК України. Суд також зауважує, що залучення спеціалістів для проведення експертиз чинним КПК не передбачено.
Окрім цього, відповідно до ч.5 ст.101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.
Поміж тим, відібрані проби нафтопродуктів у ході обшуку 1.11.2016 визнані судом недопустимими доказами.
За наведених обставин, висновок експертів Київського НДІСЕ за результатами проведення комплексної експертизи нафтопродуктів та товарознавчої експертизи від 28.12.2016 визнається судом недопустимим доказом.
На підтвердження вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 204 КК України сторона обвинувачення надала протоколи ТОВ «Нафтотрейд -2015» кваліфікаційних випробувань палива дизельного згідно з ДСТУ 4840-2007 від 21.07.2015, акти №3 приймання дослідної партії палива дизельного згідно з ДСТУ 4840: 2007 «паливо дизельне підвищеної якості. Технічні умови», акт №4 поставлення на серійне отримання палив дизельних згідно з ДСТУ 4840:2007 «Паливо дизельне підвищеної якості. Технічні умови» (а.п.113-117 т.1) та протоколи випробувань палива дизельного та бензинів автомобільних, акти відповідності зразків продукції вимогам НД чинних в Україні, паспорта якості на дизельне пальне та бензини автомобільні Євро, рішення МП «Карті» на проведення сертифікації серійного виробництва продукції, акти відбору зразків, технічні умови на паливо дизельне «PLUS», технологічну інструкцію отримання бензинів автомобільних згідно з технічним регламентом щодо вимог до автомобільних бензинів, сертифікат відповідності бензину автомобільного А-95 Євро4-Е5 «PLUS» (а.п.4 - 60 т.2, а.п. 4- 162 т.4)
Поміж тим, в ході судового розгляду достовірно встановлено з показань ОСОБА_5 показів свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_17 про те, що ТОВ «Нафтотрейд- 2015» мало намір виробляти дизельне пальне та автомобільний бензин Євро для чого в умовах лабораторії виготовили пробні зразки даної продукції та надали їх на випробування, отримавши позитивний результат та відповідно паспорта якості і сертифікат відповідності, однак в подальшому підприємство відмовилось від їх виготовлення. ОСОБА_17 також пояснив, що ним були розроблені техумови на виробництво дизельного палива, але після підрахунків виявилось, що виробництво такого пального є економічно невигідним через відсутність спеціальної установки. Наявна установка потребувала значної модернізації для виготовлення таких видів палива, що теж потребувало значних затрат, тому було вирішено відмовитись від ідеї виробництва дизельного палива та бензину Євро.
Як слідує з пояснення ВЛ «Укрпромсерт» до сертифікованих лабораторій може звернутися люба юридична особа, яка бажає перевірити якість нафтопродуктів, які вона хоче виробляти. Протокол може бути підставою для оформлення паспорту якості при розробці та оформленні технічних умов, які реєструються державним органом сертифікації, який і видає сертифікат відповідності. Сертифікат відповідності було видано ТОВ «Нафтотрейд -2015» органом з сертифікації «Карті».
Суд приходить до висновку, що отримання ТОВ «Нафтотрейд -2015» дозвільних документів на серійне виробництво дизельного палива та бензину автомобільного Євро А-95 жодним чином не підтверджує факту їх виробництва ОСОБА_5 , тому за таких обставин суд визнає наведені вище документи неналежними доказами у відповідності до ст. 85 КПК України.
11.11.2016 року за результатами планової документальної виїзної перевірки ТОВ «Нафтотрейд -2015» з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства за період з 16.04.2015 по 30.06.2016 Головним управлінням ДФС У Полтавській області складено акт перевірки, за яким у ТОВ «Нафтотрейд -2015» виявлено ряд порушень, зокрема занижено об`єкт оподаткування щодо обсягів реалізації дизельного пального 2,38 т, порушення порядку зберігання компоненту моторного палива альтернативного, несвоєчасне складання та реєстрація акцизних накладних. Крім того, в акті перевірки зазначено, що протягом перевіряємого періоду ТОВ «Нафтотрейд -2015» здійснювало виробництво бензинів та палива альтернативного відповідно до технічних умов, зареєстрованих Держспоживстандарт України. Бензини моторні та паливо моторне альтернативне обліковувались на рахунку 26 «Готова продукція», яка відповідає технічним умовам та стандартам. Також з акту перевірки вбачається, що ТОВ «Нафтотрейд -2015» виробляло та реалізовувало пальне власного виробництва іншим суб`єктам господарювання, а також здійснювало реалізацію пального, придбаного в інших суб`єктів господарювання, зокрема у лютому 2016 року підприємство реалізувало 316,25 тон дизельного пального, придбаного у ТОВ «Трейдмей», яке було продано ТОВ «Бел ОЙЛ».
За результатами перевірки складено податкові рішення повідомлення від 23.11.2016, які скасовано постановами Полтавського окружного адміністративного суду від 11.05.2017. Ухвалами Харківського апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2017 року та від 27 липня 2017 року постанови Полтавського окружного адміністративного суду залишено без змін.
Таким чином, зазначені в акті перевірки ДФС факти, жодним чином не підтверджують обсяг обвинувачення щодо незаконного виготовлення дизельного палива та бензину автомобільного Євро, а навпаки спростовують такі висновки, оскільки даним органом на підставі наявних бухгалтерських даних та дозвільних документів категорично встановлено, що ТОВ «Нафтотрейд -2015» виробляє лише бензини та паливо альтернативне у відповідності до вимог чинного законодавства за наявності усіх дозвільних документів.
За наведених обставин акт перевірки та зазначені в ньому факти господарської діяльності ТОВ «Нафтотрейд» не слугують доказом доведення вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Досудовим слідством в процесі розслідування кримінального провадження було витребувано ряд залізничних накладних з 01.01.2015 року про рух вагонів по станції «Гадяч» з вантажем «.нафтопродукти». З наданих накладних вбачається, що ТОВ «Нафтотрейд -2015» одержувало від постачальників газоконденсат вуглеводний та фракцію ізопентанів, які необхідні для виробництва палива моторного альтернативного.(а.п.215 -222 т.2).
Надані стороною обвинувачення докази підтверджують наявність господарської діяльності ТОВ «Нафтотрейд -2015» і жодним чином не підтверджують вину ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
21 червня 2016 року ст. слідчим ОСОБА_9 проведено огляд матеріалів судових справ в приміщенні Шевченківського районного суду м. Києва, з яких ним зроблено копії документів щодо призначення ОСОБА_5 на посаду заступника директора ТОВ «Нафтотрейд -2015», копію наказу щодо проведення інвентаризації майна і матеріальних цінностей ТОВ «Нафтотрейд -2015» у термін до 31.10.2016 року, копія акту інвентаризації майна і матеріальних цінностей ТОВ «Нафтотрейд -2015» у термін від 31.10.2016 року, копія акту державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта від 22.07.2005, завірену копію договору оренди виробничого комплексу за адресою м.Гадяч, вул. Енгельса, 39, укладений між ТОВ «Нафтозбут» та ТОВ «Нафтотрейд -2015», завірена копія акту приймання передачі від 02.11.2015, додаток договору оренди від 20.07.2015 .
Надані документи також підтверджують наявність ознак господарської діяльності ТОВ «Нафтотрейд -2015» і жодним чином не викривають ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 204 КК України.
Щодо відсутності в Реєстрі акредитованих органів з оцінки відповідності випробувальної лабораторії ТОВ «Нафтотрейд -2015» , суд звертає увагу на ту обставину, що ТОВ «Нафтотрейд -2015» дійсно не має власної акредитованої лабораторії, однак орендує її у ТОВ «Нафтозбут» за договором надання лабораторних послуг від 20 липня 2015 р., що не заборонено чинним законодавством.
Що стосується відсутності ТОВ «Нафтотрейд -2015» у переліку органів з оцінки відповідності на здійснення оцінки відповідності вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого Постановою КМУ від 01.08.2013 №927, суд вважає необхідним зазначити наступне. ТОВ «Нафтотрейд -2015» здійснює виробництво бензинів та палива моторного альтернативного відповідно до розроблених технічних умов, які описані вище, де зазначено, що згідно з визначенням коду 23.20.1 Державного класифікатора ДК 016-97 паливо не відноситься до продуктів нафтопереробки , як таке, що містить менше ніж 70 % за вагою нафтопродуктів і відповідно до статей 1,3 та 4 Закону України «Про альтернативні види палива» визначається альтернативним видом рідкого палива. Згідно класифікації видів економічної діяльності виготовлення даних видів палива відноситься до галузі хімічної, а не нафтопереробної промисловості, тому дія Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив не поширюється на виробництво продукції, що виготовляє ТОВ «Нафтотрейд 2015». Згідно з визначенням коду 23.29.1 Державного класифікатора ДК 016-97 паливо не відноситься до продуктів нафтопереробки, як таке, що містить 70% за вагою нафтопродуктів, оскільки вміст етанолу становить більше 10 відсотків, тому воно не являється традиційним нафтопродуктом, а є хімічною продукцією, яке класифікується у секції С «Переробна промисловість».
Згідно п.2 Технічного регламенту вимоги цього Технічного регламенту не поширюється на автомобільні бензини з об`ємною часткою біоетанолу більш як 10 відсотків, що і має місце в даному випадку, оскільки ТОВ «Нафтотрейд -2015» виробляє паливо моторне альтернативне з вмістом етанолу, де більше 30 відсотків.
21 червня 2017 року ст. слідчим з ОВС ОСОБА_9 проведено огляд розрахунків суми акцизного податку з підакцизних товарів, на які встановлено специфічні ставки акцизного податку ТОВ «Нафтотрейд -2015» за період січня листопада 2016 року з використанням інформаційної бази ДФС України, про що складено відповідний протокол та роздруковані звітні документи, з яких вбачається, що розрахунок суми акцизного податку проводився на підакцизні товари: паливо альтернативне, бензини моторні, інші ефіри, суміші ароматичних вуглеводнів і т.п. Даних про нарахування сум акцизного податку на дизельне пальне та бензин автомобільний Євро у роздрукованих документах немає (а.п.17 37 т.3). Надані документи свідчать, що на продукцію, яку виготовляє ТОВ «Нафтотрейд -2015» дія Технологічного регламенту теж не поширюється. Крім того вони не містять жодних даних про незаконне виробництво таких підакцизних товарів як дизельне паливо та бензин автомобільний Євро.
Свідок ОСОБА_8 показав суду, що він працює на посаді директора ТОВ «Нафтотрейд-2015» з листопада 2015 року. Підприємство виробляє паливо моторне альтернативне А-80, А-95 з вмістом етанолу більше 30 відсотків, яке отримується шляхом випарювання газового конденсату, після чого добавляються присадки та інші компоненти. В процесі виробництва підприємство також отримує газолево гудронову фракцію та кубовий залишок ректифікації, які теж є готовою продукцією. В 2016 році товариство в лабораторних умовах виготовило пробні зразки дизпалива та бензину автомобільного Євро, які пройшли відповідні випробування, отримано паспорта якості та сертифікати відповідності. Дозвіл на серійне виробництво не брали, так як це було економічно невигідно, бо виробництво проводиться за іншим технологічним процесом. Під час обшуку 1 листопада 2016 року зразки нафтопродуктів були взяті з резервуарів, де знаходилась продукція, яка не була доведена до необхідного рівня товарної продукції. Фактично це була сировина та компоненти для виготовлення палива моторного альтернативного, тому вони ніяк не могли відповідати ні ТУ, ні ДСТУ. Підприємство не мало технічної можливості виробляти дизельне пальне та автомобільний бензин Євро.
Свідок ОСОБА_17 показав суду, що він розробляє та виготовляє технічні умови і отримує дозвільні документи на виробництво пального з нафтопродуктів. На території заводу ТОВ «Нафтотрейд 2015» не виготовлялось дизельне паливо та автомобільні бензини, оскільки для цього не було необхідних компонентів, а також технологічного обладнання. Завод виробляв паливо моторне альтернативне, яке здобувається шляхом випарювання газового конденсату. Таке пальне, де більше 10 відсотків етанолу є альтернативним паливом і не відноситься до нафтопродуктів, бо є продукцією хімічної промисловості, тому і не підпадає під дію Технічного регламенту та ДСТУ7684. Також пояснив, що під час обшуку було зупинено роботу установки, в зв`язку з чим повністю порушився технологічний процес, відбулося змішування компонентів, тому жодні відібрані проби нафтопродуктів взагалі не могли відповідати будь яким показникам. Окрім цього відібрані проби перевірялися на відповідність ДСТУ, хоча підприємство не виробляє палива по нормах ДСТУ, у них розроблені свої техумови, яких вони дотримуються. Підтвердив, що підприємство у 2016 році в лабораторних умовах виготовило пробні зразки дизпалива, які пройшли відповідні випробування, однак виробництво виявилось економічно невигідним, бо не було установки для серійного виробництва.
Свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 показали суду, що вони є працівниками лабораторії, яку орендує ТОВ «Нафтотрейд -2015». Вони відбирають на дослідження зразки газового конденсату з метою визначення фракційного складу для виготовлення палива моторного альтернативного. Також відбирають та досліджують зразки готової продукції на відповідність паспорту і техумовам. Вказали, що не проводили дослідження дизпалива, так як підприємство його не виробляє.
Свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 показали суду, що вони працюють на посаді диспетчера ТОВ «Нафтотрейд -2015», приймають машини з сировиною і проводять відпуск готової продукції. Солярка надходила на підприємство як готова продукція, а через деякий час була відвантажена на продаж у Переяслав. Підприємство як власну продукцію відвантажує паливо моторне альтернативне, газолево гудронову фракцію та кубовий залишок. Дизпаливо та автомобільні бензини як власну продукцію ніколи не випускали.
Свідки ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 показали суду, що вони працюють операторами ТОВ «Нафтотрейд -2015», слідкують за безперебійною роботою технологічної установки, яка переробляє газовий конденсат методом ректифікації (випарювання), з якого отримують паливо моторне альтернативне, газолево гудронову фракцію та кубовий залишок. Дизпалива на установці не виробляли.
Свідок ОСОБА_29 показав суду, що він працює майстром технологічної установки і забезпечує її безперебійну роботу. З цією метою із сировинного парку беруть сировину, яку методом ректифікації переробляють і отримують як готову продукцію паливо моторне альтернативне, газолево гудронову фракцію та залишок кубовий ректифікації. Наявна технологічна установка не має технічних можливостей для виробництва дизпалива.
Свідки ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 показали суду, що вони займаються ремонтом та обслуговуванням технологічної установки, яка переробляє газовий конденсат, з метою забезпечення її безперебійної роботи. До процесу виробництва ніякого відношення не мають і про виготовлення на заводі солярки ніколи не чули.
Суд позбавлений можливості допитати інших свідків, зазначених в реєстрі, через неможливість їх виклику за відсутністю адрес проживання. Сторона обвинувачення теж не надала адрес, звідки їх можливо було викликати до суду для надання показів.
Таким чином, жоден із свідків не підтвердив факт виробництва дизпалива та бензинів автомобільних на дослідно - промисловій установці та не підтвердили факту їх за діяння у технологічному процесі виготовлення підакцизних товарів, як підлеглі ОСОБА_34 співробітники.
Суд не може прийняти до уваги дані протоколу допиту свідка ОСОБА_35 на досудовому слідстві, так як він не був безпосередньо допитаний в судовому засіданні.
Стороною захисту на спростування обвинувачення ОСОБА_5 за ч.2 ст. 204 КК України надано ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 16 листопада 2016 року, якою визнано бездіяльність старшого слідчого в ОВС ГСУ ФР ДФС України ОСОБА_9 при здійсненні ним розслідування даного кримінального провадження та вказано на порушення ним процедури відбору зразків нафтопродуктів під час обшуку та направлення їх на експертизу. Також даною ухвалою встановлено, що все вилучене майно ТОВ «Нафтотрейд -2015» під час обшуку 1.11.2016 року є законно набутим, так як щодо нього здійснюється належний облік, а дії слідчого перешкоджають здійсненню господарської діяльності.
Як на доказ вини ОСОБА_5 сторона обвинувачення посилається на багатофункціональну добавку дизельного палива Octimis D 3042, яка знаходилась в розпорядженні підприємства ТОВ «Нафтотрейд 2015».
Стороною захисту надано до суду документи, які свідчать про законність придбання такої присадки і про те, що вона дійсно знаходилась на території підприємства, обліковувалась по бухгалтерських звітах, про що свідчать акти інвентаризації. 19 серпня 2016 року, згідно накладної, багатофункціональна добавка дизельного палива Octimis D 3042 була переміщена у тій же кількості до отримувача н/б Переяславська. Згідно технічного паспорту багатофункціональна добавка дизельного палива Octimis D 3042 дійсно використовується в любих типах дизельного палива, підвищує його економію та знижує викид вихлопних газів. Даних про його використання ОСОБА_5 чи ТОВ «Нафтотрейд 2015» в справі немає, хоча ОСОБА_5 підтвердив, що вони використали незначну кількість присадки для покращення роботи генератора під час відключення електропостачання.
Стороною захисту надано ряд видаткових та податкових накладних з яких вбачається, що ТОВ «Нафтотрейд -2015» купляло та продавало паливо для дизельних двигунів, зокрема і ТОВ «Бел-ойл», що узгоджується з даними акту перевірки ГУ ДФС у Полтавській області від 11.11.2016. (а.п. 61-109)
Дослідивши та перевіривши наведені вище докази, суд приходить до висновку про те, що жоден з них не містить даних, які прямо чи не прямо підтверджують виробництво палива дизельного та бензину автомобільного Євро ТОВ «Нафтотрейд -2015» та зокрема безпосередньо ОСОБА_5 .
За частиною 2 статті 204 КК України кримінальна відповідальність наступає за незаконне виготовлення інших підакцизних товарів шляхом відкриття підпільних цехів або з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів.
Відповідно до п.12 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» від 25.04.2003 року незаконно виготовленими слід вважати зазначені в ст. 204 КК товари, що виготовлені: 1) особою, яка не зареєстрована як суб`єкт підприємництва, незалежно від того,чи підлягає діяльність з їх виготовлення ліцензуванню; 2) суб`єктом підприємницької чи господарської діяльності без одержання ліцензії, якщо їх виготовлення підлягає ліцензуванню.
В наявному випадку ОСОБА_5 не зареєстрований як суб`єкт підприємницької діяльності, однак є посадовою особою ТОВ «Нафтотрейд 2015». Будь яких даних, що ОСОБА_5 самостійно, без залучення інших працівників колективу підприємства, здійснював незаконне виготовлення підакцизних товарів стороною обвинувачення не надано. Крім того, сама можливість виготовлення підакцизних товарів самостійно однією особою чи то таємно, чи в умовах очевидності за допомогою дослідно промислової установки ТОВ «Нафтотрейд 2015» викликає глибокі сумніви.
Разом з тим, при розгляді справи було встановлено, що дослідно промислова установка стабілізації газового конденсату у блочно комплектному виконанні призначена для одержання таких нафтопродуктів як компонента автомобільного палива, компонента дизельного палива, кубового залишку або мазуту типу М 100 (40).
Органами досудового слідства взагалі не з`ясовувалось питання можливості виготовлення на даній установці дизельного палива та бензину автомобільного Євро. Поміж тим, як обвинувачений ОСОБА_5 , так і свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_17 показали суду, що для виготовлення дизельного палива та автомобільного бензину Євро необхідне було додаткове технологічне обладнання, оскільки виготовлення даних видів палива має зовсім інший технологічний процес.
Визнаючи дослідно промислову установку речовим доказом, слідчий не провів відповідного комплексу слідчих дій, а сторона обвинувачення не надала в свою чергу переконливих доказів того, що на даній установці без додаткового обладнання можливе виготовлення дизельного палива та автомобільного бензину Євро. Досудовим слідством також не з`ясовано чи можливо в умовах безперебійної роботи установки змінити технологічний процес та виготовити в умовах неочевидності дизпаливо та бензини автомобільні Євро.
Отже, за відсутністю даних про можливість виготовлення дизельного палива та автомобільного бензину Євро на дослідно промисловій установці ТОВ «Нафтотрейд 2015» пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення є безпідставним.
Окрім того, органи досудового слідства в обвинуваченні зазначають, що ОСОБА_5 також використовувались резервуари: РВС № 6, РГС № 1, РГС № 4, РГС №5, РГС № 9, насосне обладнання, шланги та інше.
Поміж тим, як вбачається з протоколу обшуку від 01.11.2016 в зазначених резервуарах не було виявлено ні дизельного палива, ні бензину автомобільного Євро. В даних резервуарах, за показаннями свідків, знаходились компоненти з яких товариство виготовляло паливо моторне альтернативне А-95, газойлево гудроновий залишок та залишок кубовий ректифікації. Вказане також підтверджується висновком комплексної експертизи в тій частині, що відібрані проби відповідають товарним характеристикам Українського класифікатора товарів, з яких можливо в подальшому отримувати готову продукцію.
Більше того, відповідно до п.7.6.9 технологічного регламенту дослідно промислової установки готова продукція при нормальній роботі установки направляється: бензинова фракція у парк за межами установки, дизельна фракція у парк за межами установки, мазут - на відвантаження в автоцистерну, за межі установки (а.п.177)
Проте слідчим під час жодного з обшуків не було встановлено де знаходиться готова продукція, де або в яких резервуарах знаходиться парк готової продукції та жодного разу не були відібрані зразки тієї готової продукції, яку безпосередньо виготовляє підприємство на підтвердження чи спростування факту законності виробництва підакцизних товарів.
З актів інвентаризації ТОВ «Нафторейд -2015», вилучених слідчим під час обшуку вбачається, що за даними бухгалтерського обліку на підприємстві обліковується газовий конденсат, нафта, кубовий залишок, паливо моторне альтернативне, інші компоненти, необхідні для процесу виробництва. Разом з цим в актах відсутні будь які дані про облік дизельного палива та бензинів автомобільних Євро.
Проаналізувавши сукупність доказів, наданих стороною обвинувачення та стороною захисту, в тому числі документи інвентаризації як майнового комплексу, так і товарно матеріальних цінностей, а також документи на їх придбання, суд приходить до висновку, що на момент проведення обшуку як 25.02.2016, так і 1.11.2016 ні дизельне пальне, ні бензин автомобільний Євро не знаходились в жодному з резервуарів підприємства та взагалі на території товариства. Разом з цим достовірно встановлено, що всі нафтопродукти, які були виявлені на території майнового комплексу є компонентами, призначеними для виробництва палива моторного альтернативного на дослідно промисловій установці. Крім того, було встановлено, що на час обшуку процес виробництва повністю зупинявся, відбувалося порушення технологічного процесу, тому відповідно в резервуари зливалась некондиційна продукція, яка фізично не могла відповідати ДСТУ «Паливо дизельне Євро. Технічні умови» та ДСТУ «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови».
В процесі розгляду справи судом також було встановлено, що на території ТОВ «Нафтотрейд 2015» знаходився цілодобовий податковий пост, який перевіряв надходження товару та відпуск готової продукції, про що складались відповідні документи. Поміж тим, органи досудового розслідування не перевірили та не вилучили у фіскальної служби відповідних актів та податкових накладних в яких була б наявна інформація на підтвердження чи спростування факту незаконного виготовлення підакцизних товарів ТОВ «Нафтотрейд 2015». Крім того, досудове слідство мало всі можливості встановити контрагентів, яким (в разі їх наявності) поставлялася незаконно виготовлена підакцизна продукція, відібрати зразки та визначити обсяг поставленого товару, однак жодних дій з даного приводу вчинено не було.
Відповідно ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні доказуванню підлягають подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення):, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
В порушення зазначених вимог закону, стороною обвинувачення, на думку суду, ОСОБА_5 пред`явлено не конкретне обвинувачення, так, в обвинувальному акті зазначено, що він вчинив злочин у період 2016 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, здійснив незаконне виготовлення палива дизельного та бензину за невстановлених слідством обставин.
Однак, в процесі розгляду справи було встановлено, що ТОВ «Нафтотрейд 2015» здійснює свою господарську діяльність цілком легально, підприємство працює цілодобового і безперервно, веде облік всієї придбаної та виготовленої продукції, тому шляхом аналізу документів господарської діяльності досудовому слідству цілком можливо було встановити час і обставини вчинення злочину. Проте, на думку суду, через відсутність події кримінального правопорушення стороні обвинувачення не вдалось установити ні час вчинення злочину, ні його обставини та безпосередньо не було виявлено, вилучено та визнано речовими доказами незаконно виготовлені підакцизні товари, як то «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови» та «Паливо дизельне Євро. Технічні умови». Мотив вчинення кримінального правопорушення теж не встановлений і не наведений в обвинувальному акті. Що стосується кількості ніби то виготовлених підакцизних товарів, суд, з наданих стороною обвинувачення доказів, так і не зміг визначити звідки був взятий конкретний розмір незаконно виготовлених бензину автомобільного Євро та палива дизельного Євро, жодного належного та допустимого доказу з даного приводу так і не було надано. Більше того, стороною обвинувачення взагалі будь якого доказу про вартість даних підакцизних товарів суду взагалі не було надано. Поміж тим, згадані підакцизні товари повинні мати ціну, до якої включено акцизний збір.
Таким чином, всі надані по справі докази стороною обвинувачення не містять даних про саму подію кримінального правопорушення.
Згідно ст.62 ч.3 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У відповідності до п.23 Пленуму Верховного Суду України „Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку від 29.06.90 № 5 всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Відповідно п.1 ч.1 ст. 373 КПК України виправдовувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинене кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
За наведених обставин суд вважає необхідним виправдати ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України за відсутності події кримінального правопорушення.
Цивільний позов по справі не заявлено.
Питання речових доказів суд вирішує у відповідності до ст. 100 КПК України.
Керуючись ст.ст. 368, 370, 374, 485 КПК України, суд, -
ОСОБА_5 визнати не винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 204 КК України та виправдати за недоведеністю, що було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
- товарно-матеріальні цінності: нафтопродукти та альтернативні види палива (бензин, дизельне паливо, газові продукти), добавки, присадки, технологічне устаткування (обладнання, у томи числі насосне, резервуари, технічної апаратури, допоміжні технічні елементи, трубопроводи, пересувні (рухомі) ємності зберігання нафтопродуктів, навісне обладнання резервуарів, технологічні трубопроводи, зливу та наливну арматуру наливні стояки, насосне обладнання, лічильники заміру нафтопродуктів, засоби вимірювальної техніки, мірники, обладнання систем автоматизації наливу нафтопродуктів, комп`ютерне обладнання управління наливом нафтопродуктів), яке використовується для виготовлення, зберігання та транспортування по мережі трубопроводів нафтопродуктів та альтернативних видів палива , добавок та присадок, носії електронної інформації, РРО та чорнові записи, які містять інформацію про нафтопродукти та альтернативні види палива (відповідно до протоколів обшуків) залишити ТОВ «Нафтотрейд-2015»;
- товарно-матеріальні цінності: дослідно-промислову установку по стабілізації газового конденсату в блочно-комплектному виконанні із резервуарами в кількості 24 шт. за адресою: м. Гадяч вул. Енгельса, 39, яка складається з дослідно-промислової установки, резервуарів, технічної апаратури, допоміжних технічних елементів, трубопроводів, пересувних (рухомих) ємностей зберігання нафтопродуктів, навісних обладнань резервуарів, зливних та наливних арматур, наливних стояків, насосного обладнання, обладнання систем автоматизації наливу нафтопродуктів, комп`ютерного обладнання управління наливом нафтопродуктів, інших об`єктів нерухомого майна, яке використовується для змішування, зберігання та транспортування по мережі трубопроводів нафтопродуктів та альтернативних видів палива, компонентів, добавок та присадок залишити ТОВ «Нафтотрейд-2015»;
- нафтопродукти, які знаходяться у дослідно-промисловій установці та резервуарах (РВС, РГС) за адресою м. Гадяч, вул. Енгельса, 39 компоненти палива дизельного; суміш органічних речовин на основі етилового сприту та інші добавки /домішки (вміст етилового спирту більш 90%); - середній дистилят;- метил-трет-бутиловий ефір(вміст більше 95%) залишити ТОВ «Нафтотрейд-2015»;
- статутні, фінансово-господарські, звітні документи ТОВ «Нафтотрейд-2015» за період 2015-2016 років та які описані у протоколах огляду від 21.06.17р. - залишити в матеріалах кримінального провадження.
На вирок може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Полтавської області через Гадяцький районний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.

Головуюча: ОСОБА_1