АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/328/18 Справа № 204/2893/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000734 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2017 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, освіта середня спеціальна, не одруженого, не працюючого, який мешкає за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 08.04.1991 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.140 КК УРСР до 2 років позбавлення волі;
- 04.08.1995 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.141 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 07.12.2001 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ст.395 КК України до 4 місяців арешту;
- 27.06.2002 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.101 КК України до 8 років позбавлення волі;
- 18.05.2010 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 14.07.2010 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.2 ст.263, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 15.05.2013 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.263, ст.71 КК України до 1 року 2 місяців позбавлення волі;
- 09.10.2014 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.309, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
- 13.11.2014 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 27.11.2014 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.309, ч.4 ст.70 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;
- 16.01.2015 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.263, ч.4 ст.70 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;
- 08.09.2015 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 31.05.2017 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік;
- 07.07.2017 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.309, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі,
- 20.09.2017 року Дніпропетровським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 246, 70 ч.4 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі;
- 18.10.2017 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст. 15 ч.2, 185 ч.2, 70 ч.4 КК України до 2 років позбавлення волі;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відео конференції,

захисника - ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді двох років і трьох місяців позбавлення волі.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, призначено покарання за сукупністю злочинів, поглинувши призначеним більш суворим покаранням у виді двох років і трьох місяців позбавлення волі, менш суворе покаранням у виді двох років позбавлення волі, призначених за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18.10.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді двох років і трьох місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання час його перебування в установі попереднього ув`язнення з 12.05.2017 року до 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 31.05.2017 року підлягає виконанню самостійно.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави фактичну вартість проведення хімічної експертизи № 1/8.6/1098 від 03.05.2017 р., у розмірі 989 грн. 60 коп.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 , 08.04.2017 року в невстановлений час, повторно, маючи умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, у парку ім. Калініна у в м. Дніпро, знайшов та підібрав поліетиленовий пакет з сухою подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яку залишив при собі на зберігання, таким чином повторно, незаконно придбав та зберігав речовину, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс.
08.04.2017 року в період часу з 12 години 20 хвилин до 12 години 40 хвилин, у парку ім. Калініна у м. Дніпро, під час проведення особистого огляду обвинуваченого, працівники поліції виявили та вилучили належний ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, масою 6,940 г, що в перерахунку на суху речовину складає 6,391 г., який обвинувачений умисно, повторно, незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, перший заступник прокурора Дніпропетровської області, не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого, фактичних обставин злочину і кваліфікації його дій, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироками Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20.09.2017 року, Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18.10.2017 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці. Виключити з резолютивної частини посилання про самостійне виконання вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 31.05.2017 року. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України «Про кримінальну відповідальність», а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Так прокурор вказує, що ОСОБА_7 засуджено вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20.09.2017 року за ст. 246, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці та вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18.10.2017 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Злочин за цим вироком ОСОБА_7 вчинив 08.04.2017 року, тобто до постановлення попередніх вироків, а саме вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18.10.2017 року та вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20.09.2017 року.
Вказує, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 , застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України лише до вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18.10.2017 рок, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Крім того, зазначив, що суд першої інстанції не взяв до уваги що вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 31.05.2017 року було враховано при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.07.2017 року, який набрав законної сили та виконується.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримала апеляційну скаргу, просила колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, за наслідками розгляду вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_7 скасувати, та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироками Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20.09.2017 року, Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18.10.2017 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці. Виключити з резолютивної частини посилання про самостійне виконання вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 31.05.2017 року. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши додані до апеляційної скарги докази, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права.
Колегія суддів, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду в межах апеляційних скарг.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини та кваліфікацію кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК України, яке вчинив ОСОБА_7 , вказане не оспорюється в апеляційній скарзі.
Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає такими, що підлягають задоволенню, крім призначення остаточного покарання ОСОБА_7 шляхом часткового складання покарань за цим вироком, та за вирокми Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20.09.2017 року та Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18.10.2017 року.

Підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є , відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України , неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20.09.2017 року за ст.. 246, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці та вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18.10.2017 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Злочин за цим вироком ОСОБА_7 вчинив 08.04.2017 року, тобто до постановлення попередніх вироків, в саме вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18.10.2017 року та вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20.09.2017 року.
Відповідно до ст. 70 КК України , встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
Згідно роз`яснень, які містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строку покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у статті 72 цьому Кодексу.
Крім того, судом першої інстанції в резолютивній частині вироку, зазначено, що вирок Бабушкінського районного суду від 31.05.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 1 рік підлягає самостійному виконанню.
Але суд, першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 не взяв до уваги що вказаний вирок враховано при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 за вироком Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська від 07.07.2017 року, який набрав законної сили та виконується.
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасування в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з вимог ст. ст. 50, 65 КК України, при призначенні покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості ОСОБА_10 кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, дані про особу обвинуваченого, який не має позитивної соціальної характеристики, злочин скоїв до постановлення попередніх вироків Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18.10.2017 року та вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20.09.2017 року.

Обставиною, яка пом`якшує покарання відповідно до вимог ст.66 КК України, судом зазначено визнання вини обвинуваченним. Обставина яка обтяжує покарання, згідно до вимог ст. 67 КК України, - є рецидив злочину.

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 повинно бути призначено покарання у виді позбавлення волі з застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

На думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2017 року підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 414, 420, 421 ч. 1 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 за цим вироком та за вироками Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20.09.2017 року, Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18.10.2017 року, покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці.

Виключити з резолютивної частини посилання про самостійне виконання вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 31.05.2017 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного Суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4