АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 641/3017/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/732/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.389 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 19.12.2016 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 19 грудня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Бабаї Харківського району Харківської області, громадянин України, з повною загально-середньою освітою, не одружений, працюючий приватним підприємцем, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 15 листопада 2013 року Харківським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 286 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, строком на 3 роки,-
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 389 КК України з призначенням покарання у виді 1 року обмеження волі.
За сукупності вироків, на підставі ст.ст. 71,72 КК України до призначеного покарання повністю приєднано не відбуте покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 15.11.2013 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , 15 листопада 2013 року вироком Харківського районного суду Харківської області, визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, із застосуванням ст. 75 КК України від відбування основного покарання звільнений, з іспитовим строком на 3 роки.
04 лютого 2014 року ОСОБА_7 прибув до приміщення Харківського РВ КВІ УДПтСУ в Харківській області, де йому було роз`яснено порядок та умови відбування покарання, у вигляді позбавлення права керувати транспортними засобами, а також, попереджено, що у разі ухилення від відбування призначеного судом покарання, він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 389 КК України та постановлено на відповідний облік. Після чого, 12.03.2014 року, на підставі поданої ОСОБА_7 заяви про зміну місця проживання, останнього поставлено на відповідний облік до Комінтернівського РВ КВІ УДПтСУ в Харківській області, де йому повторно були роз`яснені порядок та умови відбування покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами строком на три роки. Однак, ОСОБА_7 , діючи умисно, маючи намір на ухилення від відбування призначеного судом додаткового покарання, у вигляді позбавлення права керувати транспортними засобами, керував транспортним засобом ГАЗ 3222132 державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під час керування яким, скоїв адміністративні правопорушення, внаслідок чого, працівниками Управління патрульної поліції в м. Харкові, 07.12.2015 року та 20.12.2015 року, останнього притягнуто до адміністративної відповідальності.
Не погодовшись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 та його захисника, адвокат ОСОБА_10 подали на нього апеляційні скарги. В судовому засіданні було задоволено клопотання обвинуваченого про заміну захисника ОСОБА_10 на захисника ОСОБА_8 . При цьому обвинувачений відкликав апеляційну скаргу свого захисника ОСОБА_10 і просив розглядати лише його скаргу з доповненнями.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 19.12.2016 року скасувати у зв`язку з призначенням покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати його винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 389 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 2 років обмеження волі. На підставі ст.ст. 71,72 КК Укрпаїни, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 15.11.2013 року і остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

В обґрунтування вимог вказує на те, що обвинувачений не під час досудового слідства та під час судового слідства вину не визнав, не дивлячись на те, що неодноразові факти керування автомобілем підтвердили свідки. Крім того посилається, що ОСОБА_7 при складанні відносно нього протоколів про адміністративні правопорушення 07.12.2015 року за ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 126 КупАП, а також 20.12.2015 року за ч.3 ст. 126 КупАП провину свою визнав, та не оспорював вказані документи, у зв`язку з чим вони набрали законної сили.

Вказує і на те, що суд не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_7 в 2008 році скоїв тяжкий злочин та не дивлячись на тяжкі наслідки скоєнного злочину суд призначив йому покарання з випробуванням на 3 роки та надавав ОСОБА_7 можливість стати на шлях виправлення, але обвинувачений знехтував наданою можливістю.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з доповненнями проситьть скасувати вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 19.12.2016 року, а кримінальне провадження закрити.

Посилається на те, що за керування автомобілем особою позбавленою таких прав його було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 126 КУпАП та визначено стягнення у виді штрафу, тому він двічі не може бути притягнутий відповідальності за одне і теж саме діяння.

Посилаються і на те, що з вироку не вбачається, в чому саме полягає ухилення обвинуваченого від відбування покарання, оскільки згідно матеріалів кримінального провадження він своєчасно прибував до Харківського та Комінтернівського РВ КВІ УДП тСУ в Харківській області, водійське посвідчення у нього було вилучено та дана обставина занесена до відповідної бази, отже ОСОБА_7 не вчинив жодної дії, яка б свідчила про його ухилення від відбування покарання.

Окрім того ОСОБА_7 посилається на відсутність в матеріалах провадження витягу з ЄРДР , що ставить під сумніви строк досудового слідства та допустимість доказів.

Письмові докази, надані стороною обвинувачення є недопустимими, оскільки сторона обвинувачення обмежилась наданням копій особової справи ОСОБА_7 , яка незрозумілим чином опинилась у слідчого , оскільки даних щодо виручення документів з Комінтернівського РВ КВІ в справі немає.

Обвинувачення пред`явлене Лапі в «ухиленні від позбавлення права займатися певною діяльністю» не відповідає складу злочину , зазначеному в ч.1 ст. 389 КК України.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ; пояснення обвинуваченого , який підтримав свою апеляційну скаргу; пояснення захисника, яка підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення.

Згідно ст. 347,348 КПК України обвинувальний акт повинен бути оголошений в судовому засіданні , а обвинуваченому роз`яснена суть обвинувачення , з`ясовано чи зрозуміло воно йому , чи він визнає себе винним чи бажає дати пояснення.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 349 КПК України допит обвинуваченого проводиться обов`язково , крім випадку , якщо він відмовився давати пояснення.

Як вбачається з журналу судового засідання та звукозапису 11 серпня 2016 року прокурор змінив обвинувачення і 29 серпня 2016 року надав копії зміненого обвинувального акту обвинуваченому та захиснику (а.с.73,75,77).

Змінений обвинувальний акт в ні в цьому судовому засіданні ні надалі, не було оголошено , обвинуваченому не було роз`яснено суть нового обвинувачення , не з`ясовано чи зрозуміло воно йому , чи він визнає себе винним чи бажає дати пояснення, після зміни обвинувального акту обвинуваченого допитано не було.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст. 370, 338, 347, 348, 349 КПК України є істотним , оскільки порушує право обвинуваченого на захист та перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

За таких обставин вирок суду першої інстанції дійсно слід скасувати. Щодо прохання прокурора про постановлення апеляційним судом свого вироку, то воно задоволенню не підлягає, оскільки в цій справі суд першої інстанції встановив винність ОСОБА_7 з порушенням вимог кримінального процесуального закону стосовно права на захист при зміні обвинувачення , яке в рамках апеляційного розгляду поновлено бути не може.

З врахуванням наявності передбачених ст.ст. 409,412 КПК України підстав для скасування судового рішення, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводам апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання та доводам захисту про недопустимість доказів та відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, суд не позбавлений права дати оцінку при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст. 405,407,412 КПК України судова колегія

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 19 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді -