Номер провадження: 11-сс/785/1735/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.10.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретарів: ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

прокурорів: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

підозрюваного: ОСОБА_9 ,

захисника: ОСОБА_10 ,

розглянувши апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_11 , діючого в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 , на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 09 жовтня 2017 року, у рамках кримінального провадження за № 0000351 від 18 вересня 2017 року за ознаками ч.3 ст.368 КК України, про відсторонення від посади,-
встановив
Оскарженою ухвалою було задоволено клопотання прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні №0000351 від 18 вересня 2017року, відносно підозрюваного:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, українця, громадянина України, з повною вищою освітою, одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , виконувача обов`язків начальника відділу оренди Одеської Дирекції ПАТ «Укрпошта», раніше не судимого,

та його відсторонено від займаної посади виконувача обов`язків начальника відділу оренди Одеської Дирекції ПАТ «Укрпошта», строком на 60 діб, тобто 08.12.2017 року.

Як вбачається з наданих апеляційному суду матеріалів, ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме в тому, що займаючи посаду виконувача обов`язків начальника відділу оренди Одеської Дирекції ПАТ «Укрпошта», в середині березня 2017 року, більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 висунув представнику приватного підприємця « ОСОБА_12 » за довіреністю - громадянину ОСОБА_13 вимогу надати для нього та директора Одеського філіалу ПАТ "Укрпошта" ОСОБА_14 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у кінцевій сумі 9600 доларів США (що згідно офіційного курсу НБУ склало 249 600 грн.) за вчинення дій про надання вказаному підприємцю в оренду нерухомого майна: приміщень у будівлях по АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , що перебувають на балансі та у віданні Одеської дирекції ПАТ «Укрпошта»

У подальшому, 4.10.2017 року, перебуваючи у приміщенні закладу громадського харчування «Маріо», що у м. Одесі по вул. Садовій, 15, діючи протиправно з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб з директором філіалу Одеської дирекції Публічного акціонерного товариства «Укрпошта» ОСОБА_14 , безпосередньо одержав від ОСОБА_13 для себе та ОСОБА_14 неправомірну вигоду у поєднану з її вимаганням в сумі 9600 доларів США (згідно офіційного курсу НБУ станом на 4 жовтня 2017 року становить 256 320 грн.), за прийняття заяви представника ПП «Куліш А.В.» ОСОБА_13 про надання вказаному підприємцю в оренду нерухомого майна у вигляді приміщень у будівлях по вул. Дворянській, 14, вул. Садовій, 10 та вул. Пастера, 1 у м. Одесі, що перебувають на балансі та у віданні Одеської дирекції ПАТ «Укрпошта», прийняття рішення щодо передачі вказаного майна в оренду, підготовку та виставлення інформації про передачу вказаного майна в оренду у електронній системі публічних закупівель «ProZorro» та забезпечення укладення договірних відносин з приводу вказаного майна між ПАТ «Укрпошта» та ПП «Куліш А.В.»

05.10.2017 року ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

При прийнятті рішення щодо відсторонення підозрюваного ОСОБА_9 від посади, слідчий суддя прийняв до уваги те, що у поданому клопотанні слідчий, у відповідності ч. 2 ст. 157 КПК України, достатньо обґрунтував клопотання, а в судовому засіданні прокурор довів наявність обґрунтованих підстав вважати, що підозрюваний ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді виконувача обов`язків начальника відділу оренди Одеської Дирекції ПАТ «Укрпошта», у зв`язку із зайняттям ним відповідального становища, має можливість незаконно впливати на свідків, інших осіб, правовий (процесуальний) статус яких ще не визначено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисником ОСОБА_11 , діючим в інтересах захисту підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді була подана апеляційна скарга, в якій він вказав, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною, необґрунтованою, невмотивованою та такою, що підлягає скасуванню.
В обґрунтування своїх доводів захисник послався на те, що у своєму клопотанні прокурор не навів підстави, які вказували на необхідність заходу забезпечення кримінального провадження та не надав доказів, які б підтверджували існування можливих ризиків перешкоджання підозрюваним кримінальному провадженню.

Крім того, адвокат вказує, що затримання ОСОБА_9 та повідомлення йому про підозру здійснювалось із порушенням норм кримінального процесуального закону.

Просить задовольнити апеляційну скаргу, скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у клопотанні слідчого.
Заслухавши суддю-доповідача; підозрюваного та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, однак вважав за необхідне направити справу на новий розгляд; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню, виходячи з наступного:
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, ухвала суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали слідчого судді районного суду були встановлені істотні порушення вимог КПК України, які тягнуть за собою скасування ухвали слідчого судді та призначення нового розгляду клопотання слідчого в суді першої інстанції.
Так, адвокат ОСОБА_10 , у наданих ним до апеляційному суду письмових поясненнях послався на допущення під час розгляду клопотання порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у розгляді клопотання за відсутності підозрюваного та його захисника, а також вказав на невідповідність висновків суду, зазначених у судовому рішенні фактичним обставинам провадження, а саме безпідставне посилання слідчого судді у судовому рішенні на обставини визнання підозрюваним та його захисником доводів клопотання.

Підозрюваний підтримав викладені доводи та підтвердив факт проведення судового засідання щодо розгляду клопотання за його відсутності, пославшись при цьому на його перебування на час розгляду під вартою в ОСІ 21 м. Одеса.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як зазначено у п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, однією з підстав скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції - є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого та захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Однією із основних засад кримінального провадження, згідно до п.13 ч.1 ст.7 КПК України, є забезпечення права на захист. Значення цієї засади відображено у ч.2 ст.20 цього Кодексу, яка передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями ст.ст. 59, 63 Конституції України, та є однією з основних засад судочинства, передбачених ст. 129 Основного Закону.
Апеляційним судом встановлено, що зазначених вимог кримінального процесуального закону слідчий суддя районного суду під час розгляду клопотання про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_9 не дотримався.
З тексту оскаржуваної ухвали слідчого судді, журналу судового засідання судового розгляду в суді першої інстанції вбачається, що в судовому розгляді клопотання слідчого про відсторонення від займаної посади підозрюваного ОСОБА_9 , останній приймав участь та підтримав клопотання слідчого.
Однак, під час апеляційного розгляду, сам підозрюваний ОСОБА_9 пояснив, що в місцевому суді під час розгляду клопотання слідчого участі не приймав.
Факт відсутності підозрюваного та його захисника під час розгляду клопотання апеляційному суду також підтвердив і прокурор ОСОБА_8 , який приймав участь у судовому засіданні в районному суді під час розгляду клопотання слідчого.
Апеляційний суд вважає, що не забезпечивши участь підозрюваного ОСОБА_9 та його захисника про проведення судового розгляду клопотання про відсторонення підозрюваного від посади, слідчий суддя не забезпечив права підозрюваного на захист, яке є найважливішим принципом міжнародного права, який закріплений в: Загальній декларації прав людини, прийнятої Генеральною Асамблеєю ООН 10 грудня 1948 року; Міжнародному пакті про громадянські і політичні права від 16 грудня 1966 року; Конвенції про захист прав і основних свобод людини від 4 листопада 1950 року; Зводі принципів захисту всіх осіб, що піддаються затриманню або ув`язненню в який би то не було формі, затвердженому 9 грудня 1988 року резолюцією Генеральної Асамблеї ООН; «Основних положеннях про роль адвокатів», прийнятих Конгресом ООН у серпні 1990 року; Рекомендації «Про свободу здійснення професії адвоката», ухваленої Комітетом Міністрів Ради Європи у 1997 року.
Таким чином, встановлені апеляційним судом обставини, беззаперечно свідчать про те, що під час розгляду клопотання слідчого про відсторонення підозрюваного ОСОБА_9 від посади поза увагою слідчого судді залишилося питання щодо належної реалізації права на захист у кримінальному провадженні визначеної кримінальним процесуальним законом та практикою ЄСПЛ.
Встановлені апеляційним судом порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав підозрюваного ОСОБА_9 та недотримання визначеної законом процедури судочинства, свідчать про неналежний розгляд клопотання про відсторонення від посади в районному суді по суті, що унеможливлювало ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, та у відповідності до положень ст.ст. 412, 415 КПК України визнаються апеляційним судом істотними та такими, що тягнуть за собою скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового судового розгляду клопотання слідчого в суді першої інстанції.
Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо відсутності підстав для задоволення клопотання слідчого про відсторонення підозрюваного ОСОБА_9 від посади колегією суддів не оговорюються.
Зазначені доводи апеляційної скарги підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді, в процесі якого слідчому судді необхідно забезпечити належні умови виконання вимог КПК України щодо прав учасників судового провадження, повно, всебічно та об`єктивно дослідити доводи клопотання слідчого та надані суду матеріали, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.
З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, ухвалу слідчого судді скасувати та призначити новий розгляд клопотання слідчого про відсторонення від посади у тому ж суді, в іншому складі суду.
Керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 177-178, 183, 194, 206, 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 422, 532КПК України, апеляційний суд,-
постановив
Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 09 жовтня 2017 року, якою у рамках кримінального провадження за №0000351 від 18 вересня 2017 року за ознаками ч.3 ст.368 КК України, підозрюваного ОСОБА_9 відсторонено від займаної посади виконувача обов`язків начальника відділу оренди Одеської Дирекції ПАТ «Укрпошта», строком на 60 діб, тобто 08.12.2017 року - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд клопотання слідчого у тому ж суді, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4