У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 вересня 2017 року слідчий суддя Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , заявника ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 на нездійснення детективом Національного антикорупційного бюро України Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів ОСОБА_5 процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений КПК строк, -
ВСТАНОВИВ:

В провадження слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 захисника ОСОБА_4 на бездіяльність процесуальних осіб сторони обвинувачення під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000016.

Відповідно до поданої скарги скаржник просив слідчого суддю визнати незаконною бездіяльність детектива НАБУ ОСОБА_5 , яка полягає у нездійсненні процесуальних дій, а саме не зверненні до слідчого судді із клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів, з можливістю зняття копій відповідних документів (інформації), а саме: особистого листування особи та інших записів особистого характеру, якими володіє ОСОБА_6 та які містяться в мобільному телефоні та USB флеш накопичувані, та інших відомостей які мають значення для кримінального провадження у розумні строки для здійснення даної процесуальної дії, та призначення комп`ютерної технічної експертизи, предметом дослідження якої стала інформація, що зберігалась на мобільному телефоні та флеш накопичувані; визнати незаконними, такими, що суперечать вимогам КПК протоколи слідчих дій та інші процесуальні документи, а саме: протокол огляду від 12 липня 2016 року, постанову про призначення комп`ютерно-технічної експертизи від 25.07.2016 року.

В обґрунтування скарги адвокат ОСОБА_3 посилається на те, що детектив НАБУ ОСОБА_5 припустився бездіяльності, в зв`язку з чим, було порушено спеціальний порядок втручання в приватне спілкування, передбачений ст. 258, 260 КПК України, а також вимоги ст. 32 Конституції України, ст. 8 Конвенції. Оскільки, ніхто не може втручатися в особисте життя, окрім випадків, які передбачені законодавством.

Адвокат ОСОБА_3 вказує, що детектив НАБУ ОСОБА_5 зобов`язаний був отримати доступ до інформації, яка зберігається на телефоні (або скопійована із телефону на флеш-накопичувач) через звернення до суду в порядку передбаченому Главою 15 КПК України (отримання ухвали про тимчасовий доступ до речей та документів) до моменту фактичного доступу до такої інформації під час огляду телефону IPhone 6+ А1522 ІМЕІ НОМЕР_1 , USB флеш накопичувана Transcend 16 GB чорного кольору з маркуванням С780032365, як це мало місце під час огляду 12.07.2016, що описано у протоколі огляду та проведення відповідної експертизи.

Адвокат Свириденко зазначає, що виходячи із змісту положень КПК України детектив повинен був спочатку звернутися до слідчого судці в порядку ст. 162 КПК України, і строк цього звернення не мав перевищувати наступного робочого дня по аналогії із до положеннями, які регламентують порядок дій з тимчасово вилученим майном, передбаченим Главою 16 КПК України, й тільки після здійснення даних процесуальних дій - проводити їх огляд та призначати судову експертизу.

У зв`язку з зазначеним адвокат ОСОБА_3 вважає, що детективом ОСОБА_5 було допущено бездіяльність, яка полягала у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, а саме: в незверненні з клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів, а саме доступ (втручання) до інформації та зняття копії інформації, яка містилася (збережена) в телефоні Iphone 6+ Al 522, НОМЕР_2 та USB флеш накопичувані Transcend 16 Gb чорного кольору з маркуванням С780032365. В зв`язку з зазначеною бездіяльністю детектива НАБУ ОСОБА_5 докази, отримані в результаті таких дій, здобуті протиправним шляхом і є недопустимими.

В судовому засіданні особа, яка подала скаргу, доводи скарги підтримав. Просив скаргу задовольнити.

Детектив проти доводів скарги заперечував, просив відхилити скаргу ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 .

У своїх запереченнях детектив зазначив, що вимоги даної скарги, не можуть бути предметом судового розгляду, оскільки скаржник в поданій скарзі просить слідчого суддю зобов`язати детектива НАБУ здійснити певні процесуальні дії, що не узгоджується з вищезазначеними положеннями КПК України, а тому не можуть бути предметом розгляду відповідно до положень ст. 303 КПК України. Крім того, детектив зазначив, що скаржником порушений строк для звернення з відповідними вимогами до суду.

Слідчий суддя, заслухавши думку учасників провадження, дослідивши письмові докази та матеріали, що додані до скарги, приходить до наступних висновків.

Судовим розглядом встановлено, що Детективами Національного антикорупційного бюро України завершено досудове розслідування у кримінальному провадженні №000001 від 11.01.2016 за ознаками кримінальних правопорушень, які передбачені ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. З ст. 212, ч. З ст. 209, ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України.

04.01.2017 матеріали досудового розслідування, що стосуються ОСОБА_4 , виділені в окреме провадження, яке зареєстровано в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000016 від 04.01.2017.

11.07.2016 о 10 год. 01 хв. біля будинку № 58 по проспекту Голосіївському у місті Києві (житловий комплекс Парк Авеню) детективом НАБУ ОСОБА_5 затримано ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 000001 від 11.01.2016 на підставі п. З ч. 1 ст. 208 КПК України, про що складено протокол затримання особи.

З вказаного протоколу вбачається, що детективом НАБУ ОСОБА_5 на підставі ч. З ст. 208 КПК України, у присутності двох понятих здійснено обшук затриманого ОСОБА_6 .

Під час обшуку детективом було виявлено та вилучено у ОСОБА_6 43 предмета, в тому числі електронні інформаційні системи, мобільний телефон сірого кольору Iphone 6+ Al522, мобільний телефон Motorola Verizon 4G LTE в корпусі чорного кольору, ноутбук SonyVaio сірого кольору S/N 00041, USB флеш-накопичувачі Transcend 16 Gb чорного кольору, флеш-накопичувач Kingston 32 Gb синього кольору.

Як вбачається, 12.07.2016, 15.07.2016, 18.07.2016 детективом ОСОБА_5 , на підставі ст.ст. 104, 105, 106, 223, 227 КПК проведено огляд речей, які вилучені в результаті особистого обшуку ОСОБА_6 під час його затримання 11.07.2016, про що складено відповідний протокол.

25.07.2016 детектив НАБУ ОСОБА_5 призначив комп`ютерну технічну експертизу. 30.09.2016 було отримано висновок експерта № 35912 від 29.09.2016 за результатами проведення комп`ютерно-технічної експертизи, в якому зафіксована наявність в телефоні та флеш накопичувані вказаної вище інформації (листування, історії дзвінків, історії переписки менеджерами, тощо).
12.10.2016, тобто вже після отримання висновків комп`ютерно-технічної експертизи, отримано ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва про отримання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів з можливостю зняття копій відповідних документів (інформації), а саме - на доступ до особистого листування особи та інших записів особистого характеру, якими володіє ОСОБА_6 , та які містяться (збережені) в телефоні Iphone 6+А1522 IMEI26017 та USB флеш накопичувані Transcend 16 Gb чорного кольору з маркуванням С780032365, а саме тимчасовий доступ до - SMS та MMS листування, контактів, історії здійснення дзвінків, баз даних Telegram, Viber, Line, WhatsApp (історії переписки з використанням цих месоенджерів); інтернет мессенджерів Twitter, Vkontakte; збережених картинок, фотографій, фото документів, аудіо записів, відеозаписів, пошти, поштових повідомлень, баз даних Skype (історії переписки з використанням Skype, та інших відомостей які мають значення для кримінального провадження).
Слідчий суддя враховує, що завданням суду, слідчого судді при виконанні функцій судового контролю є встановлення факту, чи дійсно права і свободи людини було порушено або вони порушуються; чи було створено або створюються перешкоди для їх реалізації; чи має місце інше ущемлення прав і свобод; які перешкоди він зобов`язаний поновити або усунути для їх реалізації.
Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Згідно положень ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 237 КПК України при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко-чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів справи, а саме із змісту описової частини протоколу огляду, ОСОБА_5 фактично здійснив доступ до змісту інформації, яка зберігалась на вилучених електронних пристроях (системах). Вказане підтверджується наступними витягами з тексту цього протоколу огляду:
«Оглядом інформації на USB флеш накопичувані Transcend 16 GB чорного кольору, було виявлено каталог з файлами резервного збереження. Аналізом файлів у вищезазначеному каталозі встановлено, що резервна копія створено з мобільного телефону IPhone А1522ІМЕІ « НОМЕР_1 »;
«За допомогою програми UFED Physical Analyzer v.5.1.2.3 було проведено аналіз каталогу з файлами резервного збереження мобільного телефону IPhone, виявлено інформацію про історію дзвінків, SMS листування, контакти, записи календаря, бази даних Viber, Line, WhatsApp, тощо та сформовано звіт про наявну інформацію»;
Крім того, детективами було здійснено копіювання виявленої інформації про що свідчить зазначене нижче.
«Переписка з виявлених баз даних експортована в файл «Експорт з переписки Viber.xls». Сформований звіт та файл «Експорт з переписки Viber.xls» було записано на карту пам`яті GoodRam Micro SD 16 GB з маркуванням «TWLN002904869».
За допомогою програми AccessData FTK Imager 3.4.2.6 з USB флеш накопичувана Transcend 16 GB чорного кольору з маркуванням С780032365 було створено копію «transcend 16GB.001» (md5 39252d87eb7fe5f8ae2f69b68d7e247c). Перелік всіх файлів на USB флеш накопичувана Transcend 16 GB чорного кольору (з детальною інформацією про файли) наведений в файлі «transcendl6GB.001csv».
Файли «transcend 16GB .001» (md5 39252d87eb7fe5f8ae2f69b68d7e247c) та «transcend 16GB.001 csv» було записано на карту пам`яті Transcend 32 Gb microSD з маркуванням «С69952 1161»...
Інформація експортована з файлів резервного збереження, що знаходилися на флеш накопичувані Transcend 16 GB чорного кольору з маркуванням С78003 2365 була записана на карту пам`яті GoodRam Micro SD 16 GB з маркуванням «TWLN002904869», що додається до протоколу огляду».
Таким чином, згідно протоколу огляду від 12.07.2016 був встановлений факт, що вилучені під час затримання ОСОБА_6 вказані речі зберігають на собі інформацію, яка містить особисте листування ОСОБА_6 та інші записи особистого характеру.
Зокрема, така інформація збережена на мобільному телефоні та флеш накопичуваних - у SMS листуванні, контактах, записах календаря, базах даних месенджерів Telegram, Viber, Line, WhatsApp, збережених картинках, фото, аудіо, відео-записах та інших даних.
Отже, наведений зміст протоколу огляду чітко вказує на те, що детектив НАБУ ОСОБА_5 здійснив не зовнішній огляд, який дозволяється чинним КПК України, та мається на увазі під час здійснення огляду в порядку, передбаченому ст. 237 КПК, а здійснив безпосередній доступ та втручання до змісту інформації, яка зберігалася на вилученому мобільному телефоні IPhone 6+ А1522 ІМЕІ НОМЕР_1 , та USB флеш накопичувані Transcend 16 GB чорного кольору з маркуванням С780032365, здійснив зняття копії інформації, яка зберігалася на вилученому мобільному телефоні IPhone 6+ А1522 ІМЕІ НОМЕР_1 , та USB флеш накопичувані Transcend 16 GB чорного кольору з маркуванням С780032365, здійснив зняття копії інформації , що не охоплюється поняттям проведення огляду речей.
Крім того, як встановлено в судовому засіданні, вже після призначення ОСОБА_5 експертизи, при проведенні висновку, «підбирався» пароль доступу до телефону, оглядалася та зберігалася в відповідних звітах інформація з телефону та резервної копії інформації, збереженої на флеш накопичувані, про що безпосередньо вказано в описовій частині висновку експерта.
Як вбачається, 12.10.2016, тобто вже після отримання висновків комп`ютерно-технічної експертизи, детектив НАБУ отримав ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва про отримання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів з можливістю зняття копій відповідних документів (інформації).
Отже, фактично зазначеною ухвалою слідчого судді детектив отримав дозвіл на доступ до тієї інформації, яка вже на той час була вилучена із мобільного телефону, флеш-накопичувача та скопійована на електронні носії інформації.
Відповідно до ч. 1 ст. 28 КПК України, під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.
Відповідно до п. З ч. З ст. 28 КПК України, критеріями для визначення розумності строків кримінального провадження є спосіб здійснення слідчим, прокурором і судом своїх повноважень.
Тобто, орган досудового розслідування повинен здійснювати у кримінальному провадженні необхідні процесуальні дії та приймати процесуальні рішення у відповідності до порядку, встановленому КПК України та у строк, коли дозвіл на їх проведення має не перевищувати строк, коли дозвіл на ці процесуальні дії буде надано відповідним органом (у даному випадку слідчим суддею).
Як вбачається з матеріалів справи огляд речей був здійснений детективом 12.07.2016р., а із клопотанням про отримання дозволу на тимчасовий доступ до інформації, яка зберігається на вилучених та оглянутих речах службова особа звернулася в порушення будь-яких розумних строків на здійснення даного виду процесуальної дії - через три місяці.
З врахуванням вищенаведеного, слідчий суддя приходить до висновку, що після проведення зазначених процесуальних дій детектив повинен був спочатку звернутися до слідчого судді в порядку ст. 162 КПК України, і строк цього звернення не мав перевищувати наступного робочого дня по аналогії із до положеннями, які регламентують порядок дій з тимчасово вилученим майном, передбаченим Главою 16 КПК України, й тільки після здійснення даних процесуальних дій - проводити їх огляд та призначати судову експертизу.
Відповідно до п. 1 та 2 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у нездійсненні процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений КПК України строк, а також рішення слідчого про зупинення досудового розслідування.
Зважаючи на те, що клопотання про надання тимчасового доступу детективом НАБУ було подано через три місяці, як був здійснений доступ до інформації на цифрових носіях, які вилучені в результаті особистого обшуку ОСОБА_6 під час його затримання 11.07.2016, слідчий суддя приходить до висновку про задоволення вимог про визнання протиправною бездіяльності детектива НАБУ ОСОБА_5 , яка полягає у нездійсненні процесуальних дій, а саме: не зверненні до слідчого судді із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, з можливістю зняття копій відповідних документів (інформації), яка містилася (збережена) в телефоні Iphone 6+ А1522, ІМЕІЗ НОМЕР_3 та USB флеш накопичувані Transcend 16 Gb чорного кольору з маркуванням С780032365, у розумні строки для здійснення даної процесуальної дії до початку огляду та копіювання інформації, з урахуванням висновків та встановлених фактів, викладених у мотивувальній частині.
Аналізуючи вищевикладене, слідчий суддя констатує, що визнання незаконними та такими, що суперечать вимогам кримінального процесуального законодавства складених протоколів слідчих дій та інших процесуальних документів, а саме: протоколу огляду від 12 липня 2016 року, постанови про призначення комп`ютерно-технічної експертизи від 25.07.2016 року, - не входить до компетенції слідчого судді, в межах розгляду скарги, заявника , на бездіяльність процесуальних осіб сторони обвинувачення.
Щодо твердження детектива про порушення строків звернення адвоката ОСОБА_3 зі скаргою на бездіяльність процесуальних осіб сторони обвинувачення, слідчий суддя вважає за необхідне зазначити наступне.
З матеріалів справи вбачається, що адвокат ОСОБА_3 дізнався про бездіяльність процесуальних осіб сторони обвинувачення лише 17.07.2017, після особистого спілкування з підзахисним та витребування протоколу огляду у адвоката ОСОБА_7 .
За таких обставин, скарга адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. 6 Європейської конвенції з прав людини, ст.ст. З, 7, 8, 9, 10,47, 20, 24, 28, 42, 45, 46, 159-164, 303-307, 333 КПК України,-
УХВАЛИВ:
Скаргу задовольнити частково.
Визнати незаконною бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів ОСОБА_5 , яка полягає у нездійсненні процесуальних дій, які він був зобов`язаний вчинити у визначений КПК строк, а саме: незверненні до слідчого судді із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, з можливістю зняття копій відповідних документів (інформації), які мають значення для кримінального провадження, у розумні строки для здійснення даної процесуальної дії до початку огляду та копіювання інформації, яка зберігалася на вилучених речах та призначення комп`ютерної технічної експертизи.

В іншій частині відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1