АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 608/796/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/183/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 ККУкраїни
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого - ОСОБА_6 в режимі відеоконфенецзвязку,

захисника ОСОБА_7 ,

при секретарі - ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження № 11-кп/789/183/17 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Чорткова Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 на вирок Чортківського районного суду від 13 лютого 2017 року, обвинуваченого за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Даним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 місяців.

Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 призначено за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 визначено рахувати з 05 вересня 2016 року з урахуванням строку його фактичного затримання та тримання під вартою у зв`язку з даним провадженням, зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання згідно з ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до моменту постановлення вироку 13 лютого 2017 року.

Також вирішено питання щодо речових доказів.

Як слідує з вироку суду, 17 лютого 2016 року коло 11 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи на продуктовому ринку м. Тернополя по вул. Живова, біля торгового місця, де здійснює продаж овочів та фруктів ОСОБА_9 , керуючись корисливим мотивом, таємно, шляхом вільного доступу, із гаманця, належного ОСОБА_9 , який знаходився на столі торгового місця, повторно умисно викрав гроші в сумі 3000 гривень, внаслідок чого заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.

Окрім того, 01 березня 2016 року біля 8 години ОСОБА_6 , керуючись корисливим мотивом, з метою викрадення чужого майна, направився до місця проживання ОСОБА_10 по АДРЕСА_3 , де шляхом віджиму металопластикового вікна, проник всередину квартири ОСОБА_10 , звідки умисно, таємно викрав ювелірні вироби із золота, а саме: золотий ланцюжок вартістю 6454, 46 гривень; золотий ланцюжок вартістю 5378, 71 гривень; золотий ланцюжок вартістю 6454, 46 гривень; золотий кулон вартістю 3227, 23 гривні; золотий кулон вартістю 2151, 48 гривні; золотий кулон вартістю 2151, 48 гривні; золоту обручку вартістю 3227, 23 гривні; золотий перстень вартістю 3765, 10 гривень; золоту сережку вартістю 2689, 35 гривень; гроші в сумі 76 доларів США, відповідно до курсу НБУ іноземних валют до гривні станом на 01.03.2016 року (100 доларів США 2709,4802грн. ) та 4000 гривень, внаслідок чого спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 41558, 70 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати або змінити пом"якшивши покарання, посилається на те, що слідчим були вилучені з матріалів провадження свідоцтво про народження у нього дитини, протокол допиту потерпілої, а суд при розгляді провадження залишив поза увагою ці обставини.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений просить витребувати вищезгадані документи, які дають підстави суду для застосування до нього вимог ст.69 КК України.

Також ОСОБА_6 подав до суду письмове клопотанням про застосування щодо нього ЗУ "Про амністію у 2016 році".

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника про наявність підстав для задоволення його апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла до наступного.

При перевірці судового рішення не встановлено обставин, кі б давали сумніви у законності та обгрунтованості висновків суду першої інстанції про винуватість у скоєнні інкримінованих йому праворушень, за які його засуджено.
Вказані висновки відповідно до вимог ч.3 ст.370, п.2 ч.3 ст.374 КПК України грунтуються на об"єктивно з"ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.
Зокрема, визнаючи висунуте обвинувачення доведеним, суд першої інстанції обгрунтовано навів показання ОСОБА_6 , у яких він визнав свою вину у скоєнні інкримінованих йому злочинів та детально розповів про обставини вчинення ним 17.02.2016 року крадіжки майна ОСОБА_9 та 01.03.2016 року крадіжки майна ОСОБА_10 , в сукупності з даними, зафіксованими в протоколі слідчого експерименту від 06.05.2016 року за участю обвинуваченого та потерпілої ОСОБА_9 , під час проведення якого ОСОБА_6 показав, яким чином вчинив крадіжку грошових коштів в сумі 3000 гривень у ОСОБА_9 , вказавши місце, де розташований прилавок з фруктами та овочами, за яким здійснювала продаж потерпіла та на якому знаходилась сумочка ОСОБА_9 , з якої він таємно шляхом вільного доступу викрав кошти в сумі 3000 грн.; факт проникнення в житлове приміщення ОСОБА_10 . Та крадіжки майна суд обгрунтував даними, зафіксованими в протоколі огляду місця події від 01.03.2016 року, яким встановлено, що місцем вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України є житлове приміщення за адресою АДРЕСА_3 та в якому зафіксовано слідову картину злочину, а також таблицею ілюстрацій до нього; висновком судової трасологічної експертизи №1.5-284/16 від 29.03.2016 року, яким підтверджується, що сліди знаряддя зламу, що зафіксовані в двох силіконових зліпках, виготовлених за допомогою відтискної маси «Стомафлекс», могли бути залишені викруткою, монтажною лопаткою чи іншим столярним інструментом з аналогічною будовою робочої частини, як і в досліджуваних слідах; даними, зафіксованими в протоколі огляду особистих речей від 06.03.2016 року, яким стверджується, що в приміщенні службового кабінету Чортківського ВП ГУНП України в Тернопільській області в м. Чорткові, вул. Горбачевського, 1, ОСОБА_6 добровільно видав працівникам поліції грошові кошти в сумі 5000 гривень з зазначенням серій та номерів купюр, один долар США, кросівки чорного кольору фірми «Ribok» та рукавиці чорного кольору трикотажні із гумовим вкрапленням жовтого кольору, зазначивши, що у даному взутті та рукавицях він був одягнутий під час вчинення крадіжки в будинку ОСОБА_10 та висновком судової трасологічної експертизи №1.5-283/16 від 25.03.2016 року, з якого вбачається, що в процесі порівняльного дослідження експериментальних відбитків і низу підошов досліджуваного взуття, був встановлений збіг по характеру і виду рельєфного малюнку, формі та розмірах елементів рельєфу (малюнку) низу взуття в досліджуваному сліді, з низом підошви кросівка на праву ногу, які були добровільно видані ОСОБА_6 .

На підставі зазначених доказів у своїй сукупності та взаємозвязку суд обгрунтовано визнав винним ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованих йому злочинів.

Перевіряючи доводи обвинуваченого щодо незаконного вилучення слідчим з матеріалів провадження доказів, які характеризують його особу, а саме даних про те, що він є батьком малолітньої дитини та про його затримання працівниками правоохоронних органів Прилуцького району Чернігівської області у звязку з чим він перебував у місцях попереднього увязнення слід зазначити наступне.

Під час розгляду провадження у суді першої інстанції будь-яких клопотань щодо незаконного вилучення слідчим з матеріалів провадження будь-яких доказів, клопотань про виклик потерпілих чи свідків, відбванняу місцях попереднього увязенення від обвинуваченого не надходило, що підтверджується технічним носієм, на якому зафіксовано судове засідання.

Крім того, колегією суддів було задоволено клопотання обвинуваченого про залучення захисника для витребування відомостей, на які він вказує у апеляційній скарзі, проте, дані про їх наявність за наслідками відповідей на запити захисника у відповідні державні структури не підтвердилась.

Твердження ОСОБА_6 про вилучення слідчим з матеріалів провадження протоколу допиту потерпілої також не є підтавою для скасування чи зміни вироку, оскільки при розгляді матеріалів провадження в суді показання потерпілих спримаються безпосередньо, тому дані, зафіксовані в протоколі допиту на досудовму слідстві не є доказом у суді, крім того, в матеріалах провадження міститься протокол слідчого екперименту, у якому ОСОБА_6 у присутності ОСОБА_9 вказав на місце та спосіб скоєння крадіжки майна потерпілої 17.02.2016 року.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст. 65-67 КК України, вірно визначився з його видом та розміром з огляду на ступінь тяжкості скоєних ним злочинів та його особу, яка становить підвищену небезпеку для суспільства, оскільки він має непогашену(незняту) судимість за вчинення тяжкого злочину проти власності, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, добровільне повне відшкодування задваної ОСОБА_9 шкоди, добровільне часткове відшкодування ОСОБА_10 спричиненої шкоди і призначив достатнє, з урахуванням принципів обгрунтованності та індивідуалізації, покарання для його випралення з метою запобігання вчиненню нових злочинів, а тому колегія суддів не находить підстав для скасування чи зміни вироку та пом"якшення покарання .

Однак, з мотивувальної частини вироку слід виключити посилання суду на обтяжуючу покарання ОСОБА_6 обставину - вчинення злочину повторно, оскільки вона є кваліфікуючою ознакою вчиненого обвинуваченим злочину, а тому не повинна враховуватись як обтяжуюча його покарання обставина.

З приводу клопотання обвинуваченого про застосування до нього «Закону України про амністію в 2016 році», слід зазначити наступне.

Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09.07.2010 року за ч.3 ст. 185, ч.1 ст.162, ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; Згідно з вимогою УІЗ, ДІЗ ГУПНП в Тернопільській області від 07.03.2016 року ОСОБА_6 відбував покарання за вказаним вироком у Копичинецькій ВК Тернопільської області № 112 та вибув 03.10.2012 року у зв"язку з відбуттям строку покарання.

Відповідно до п.8 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.

Шість років після відбуття покарання за вищезгаданим вироком спливає 03.10.2018 року.

Відповідно до ч.5 ст.90 КК України якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить новий злочин, перебіг строку погашення судимості переривається та обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання за останній злочин.

Отже, вчиненням нового злочину 17.02.2016 року перебіг строку погашення судомості ОСОБА_6 за вищезгаданим вироком перевався.

Згідно ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні».

Пунктом «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» визначено, що амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та / або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

Враховуючи те, що ОСОБА_6 має дві непогашені судомості за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України (за даним вироком та вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09.07.2010 року), які відповідно до ст. 12 КК України є умисними тяжкими злочинами, колегія суддів вважає, що в задоволенні поданого ним клопотання про застосування ЗУ "Про амністії в 2016 році" слід відмовити.

На підставі наведеного, в задовленні апеляційної скарги ОСОБА_6 слід відмовити, а вирок суду- залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404 , 405 , 407 , 419, 376 КПК України , ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» , колегія суддів , -

П О С Т А Н О В И Л А :
Вирок Чортківського районного суду від 13 лютого 2017 року відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 та ч.3 ст.185 КК України залишити без змін, а апеляцію обвинуваченого ОСОБА_6 без задоволення.

В задоволенні клопотання ОСОБА_6 про застосування ЗУ Про амністію в 2016 році відмовити.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рахувати з 05 вересня 2016 року з урахуванням строку його фактичного затримання та тримання під вартою у зв`язку з даним провадженням, зарахувавши строк попереднього ув`язнення у строк покарання згідно з ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по 20 червня 2017 року.

Виключити у відповідності до ст.404 КПК України з мотивувальної частини вироку відомості про наявність обтяжуючої ОСОБА_6 покарання обставини - вчинення злочину повторно.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим який тримається під вартою , - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2