Справа № 461/1980/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1287/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2018 року м. Львів
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області
під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 15 листопада 2017 року, подану в інтересах ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львів, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, обвинуваченого за ч.1 ст.121; ч.4 ст.296 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:
захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить допитати у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 ; дослідити висновки судово-медичної імунологічної експертизи від 05.01.2016 року №187/2016-ім та допитати експерта; дослідити висновки судово-медичної експертизи №320 від 09.02.2016 року№320; змінити вирок Галицького районного суду Львівської області від 15 листопада 2017 року у частині визнання ОСОБА_7 винним за ч.1 ст.121 КК України та призначення йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі; постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 у зв`язку із відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 15 листопада 2017 року ОСОБА_7 за ч.1 ст. 121 КК України визнано винним та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, за ч.4 ст.296 КК України виправдано.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь держави 18 901,23 грн. витрат за проведення експертних досліджень.

Вирішено питання з речовими доказами.

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог захисник ОСОБА_6 вважає, що вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_7 за кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.121 КК України є необгрунтований, невмотивований і незаконний. Зазначає, що висновки суду першої інстанції базуються на здебільшого хибних припущеннях, щодо доведеності вини ОСОБА_7 , а зібрані у справі докази не доводять те, що саме ОСОБА_7 наніс потерпілому ножові поранення, не узгоджуються між собою і є неналежними. Акцентує увагу, що суд першої інстанції «допустив невірну та однобоку оцінку доказів у справі, надавши перевагу тільки тим доказам, які підтверджують винність обвинуваченого та не давав належної та вмотивованої оцінки сумнівам стосовно доведеності тої чи іншої обставини».

Зокрема, захисник вказує, що ОСОБА_7 дійсно відпочивав в кафе-барі «Срібна ложка», що по вул. Данилишина 6, у м. Львові, спілкувався із знайомими, вживав алкогольні напої, при собі не мав жодних колючо-ріжучих предметів, в т.ч. ножів. Одягнений був у матерчату червоно-чорного кольору куртку з капюшоном. На вулиці почалася шарпанина між ним і компанією потерпілого. ОСОБА_7 невідома особа ззаду нанесла кілька ударів по голові і туловищу. Хто наніс ножове поранення потерпілому та звідки взявся ніж, ОСОБА_7 пояснити не може. Однак в якийсь момент обвинувачений дійсно боровся із потерпілим за ніж, внаслідок чого як і на ножі так і на одязі ОСОБА_7 могли з`явитися сліди крові.

Пояснює, що висновки судово-медичних експертиз від 05 січня 2016 року №187/2016-ім та від 09.02.2016 року не підтверджують те, що на куртці обвинуваченого є кров потерпілого, оскільки така кров може походити як від потерпілого так і від обвинуваченого, рівно як від будь-якої особи, у якої є кров серологічної групи AB 0, тому не можуть бути належним доказом.

А відсутність показів потерпілого через його неявку у судове засідання, створюють «прогалини, які заповнити неможливо».

Зазначає, що не підтверджують факту нанесення обвинуваченим удару ножем потерпілому і покази свідка ОСОБА_10 , там як самого нанесення ножового поранення свідок ОСОБА_10 не бачив.

Крім того апелянт вказує, що рапорти інспекторів роти №1 батальйону №1 УПП у м. Львові ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 від 03 січня 2016 року не є належними та допустимими доказами, тому що не підпадають під визначення поняття «докази» відповідно до ст. 84 КПК України. Рапорти працівників поліції є по суті відображення ними фактичних обставин справи, однак в такому випадку це свідчення свідків, а тому на них поширюється правила, встановлені ст. 23 КПК України, зокрема стосовно безпосереднього дослідження таких показів судом. Чинними ж нормами КПК України, рапорт, як окреме джерело доказів не передбачено.

При апеляційному розгляді справи прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 , 03.01.2016 року, приблизно о 00.00 год., перебуваючи поблизу кафе - бару «Срібна ложка», що по вул. Данилишина 6, у м. Львові, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, заподіяв потерпілому ОСОБА_9 умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, наніс останньому удар ножем , що спричинив згідно з висновком судово - медичної експертизи №320 від 09.02.2016, проникаюче поранення передньої черевної стінки з пошкодженням великого чепця та поперечно - ободової кишки, різану рану середньої третини стегна з пошкодженням стегнової артерії, різану рану кута нижньої щелепи зліва, колоту рану надключичної ділянки зліва та верхньої третини лівого плеча, що призвело до масивної зовнішньої кровотечі, гемоперитоніуму, геморагічного шоку другого ступеня, постгеморагічної анемії, що відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, тобто, вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.121 КК України.

Крім цього, ОСОБА_7 , органом досудового розслідування обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, зокрема, що 03.01.2016 року, приблизно о 00.00 год., перебуваючи поблизу кафе - бару «Срібна ложка», що по вул. Данилишина 6, у м. Львові, будучи в стані алкогольного сп`яніння, маючи при собі заздалегідь заготовлений та пристосований для нанесення тілесних ушкоджень ніж, діючи умисно, з хуліганських мотивів та мотивів явної неповаги до установлених норм поведінки, нехтуючи елементарними правилами моральності та добропристойності, чіплявся до перехожих та під надуманим дріб`язковим приводом вчинив конфлікт з потерпілим ОСОБА_9 , під час якого наніс йому удари ножем, спричинивши потерпілому, згідно з висновком судово - медичної експертизи №320 від 09.02.2016 року, проникаюче поранення передньої черевної стінки з пошкодженням великого чепця та поперечно - ободової кишки, різану рану середньої третини стегна з пошкодженням стегнової артерії та стегнової вени, різану рану кута нижньої щелепи зліва, колоту рану надключичної ділянки зліва та верхньої третини лівого плеча. Однак, таке обвинувачення не доведено під час судового розгляду.

Заслухавши доповідача, прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.
Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Васильєв проти України» (заява N 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи».
Згідно з ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи зі змісту цієї норми закону, суд першої інстанції зобов`язаний розглянути справу відповідно до вимог КПК України та ухвалити законний, обґрунтований і вмотивований вирок .

Проте, суд першої інстанції такі вимоги кримінального процесуального закону не виконав, допустивши істотні порушення кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунуті при апеляційному розгляді справи.

Так, згідно з п.3 ч.1 ст.409 КПК України однією із підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістом ч.3 ст.56 КПК, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Відповідно до ч.1 ст.135 КПК особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

У разі неприбуття до суду потерпілого, належним чином повідомленого про судовий розгляд (за наявності підтвердження отримання ним судового виклику), за відсутності поважних причин такої неявки та клопотання про відкладення судового розгляду у зв`язку з його неприбуттям, суд, заслухавши думку інших учасників судового провадження, відповідно до ч. 1 ст. 325 КПК вправі ухвалити рішення про проведення судового розгляду без потерпілого, за винятком випадків, передбачених КПК, зокрема, якщо кримінальне провадження здійснюється у формі приватного обвинувачення або у судовому провадженні розглядається угода про примирення потерпілого з підозрюваним, обвинуваченим чи ухвала про відмову у її затвердженні тощо. В інших випадках суд повинен прийняти рішення про відкладення судового розгляду та за відсутності поважних причин неприбуття такого потерпілого відповідно до ст. 139 КПК вправі накласти на потерпілого грошове стягнення.

Відповідно до ч.1 ст.136 КПК належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Отже, суд повинен вживати всіх можливих заходів для забезпечення участі потерпілого в судовому засіданні. У разі, коли потерпілий не з`явився за викликом, суд вирішує питання про розгляд справи або її відкладення залежно від того, чи можливо за відсутності потерпілого з`ясувати всі обставини справи й захистити його права та законні інтереси.

Суд першої інстанції не виконав вимоги закону щодо належного повідомлення потерпілого ОСОБА_9 про час і місце розгляду судового розгляду та прийняв необґрунтоване рішення.

Здійснивши повідомлення про підготовче судове засідання (Т.1 а.с.13), шляхом направлення рекомендованого поштового листа на ім`я потерпілого ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що такий суду було повернуто з відміткою на повідомленні про вручення поштового відправлення: «Адресат виїхав. Адреса не відома» (Т.1 а.с.33).

Надалі всі багаточисленні судові виклики суд першої інстанції вперто скеровував на цю ж поштову адресу, не вчинивши жодних дій з метою встановлення фактичного місця проживання ОСОБА_9 .
У матеріалах кримінального провадження наявний і номер мобільного телефону ОСОБА_9 , наданий стороною обвинувачення (Т.1 а.с.10). Однак, як вбачається із матеріалів справи, суд не виконав жодних дій, з тим, щоб здійснити виклик потерпілого телефоном.

Виходить, що ані стороною обвинувачення ані судом не було виконано жодних дій щодо встановлення місця перебування потерпілого ОСОБА_9 , без допиту якого, неможливо встановити фактичні обставини цього кримінального провадження, про що підставно вказує у своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 .

Згідно п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Відтак, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунені при апеляційному розгляді цього кримінального провадження та розглянув його без участі потерпілого. Тому вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Частиною 2 ст.415 КПК України встановлено, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, що позбавляє апеляційний суд перевірити інші доводи апеляції захисника, окрім доводів, які можуть бути підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді справи суду першої інстанції слід виконати вимоги КПК, які вказані вище, дослідити доводи захисника, що наведені в його апеляційній скарзі та не були предметом дослідження при апеляційному розгляді цього кримінального провадження.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 15 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 обвинуваченого за ч.1 ст.121; ч.4 ст.296 КК України скасувати та призначити новий розгляд у Галицькому районному суді м. Львова.

Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4