АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді - Дембовського С.Г.

суддів - Дмитренко Г.М., Єленіної Ж.М.

за участю прокурора - Карпука Ю.А.

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи, на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 26 листопада 2009 року.

Зазначеним вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с.Хотова, Києво-Святошинського району, Київської області, громадянин України, не працюючий, не одружений, з середньою освітою, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимий:

02 червня 2008 року Лисянським районним судом Черкаської області за ст. 186 ч. 3 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

засуджений за ст. 15 ч. 2, ст. 186 ч. 2 КК України на 4 роки позбавлення

волі;

за ст. 185 ч. 3 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Справа № 11-а-2507/09 Головуючий у 1-ій інстанції − суддя Валігура Д.М.

Категорія ст.ст. 15 ч. 2, 186 ч. 2, 185 ч. 3 КК України Доповідач − суддя Дмитренко Г.М.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання у виді 4 років позбавлення волі за вироком Лисянського районного суду Черкаської області, остаточно визначено ОСОБА_1 до відбуття покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в м. Києві, судові витрати в сумі 1059,08 грн.

ОСОБА_1 вироком суду визнаний винним та засуджений за таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у житло та відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, вчинене повторно, але не доведене до кінця з причин, що не залежали від його волі.

ОСОБА_1 раніше судимий, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та знову повторно вчинив умисні злочини за таких обставин.

ОСОБА_1, 25.06.2009 року, приблизно о 03 год. 00 хв., прибув до будинку АДРЕСА_3. Піднявшись сходами на другий поверх будинку АДРЕСА_3, підійшов до вхідних дверей кімнати № 2, де шляхом вибиття замка на вхідних дверях, проник до кімнати № 2, будинку АДРЕСА_3 та викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_2, а саме: материнську плату до персонального комп'ютера, відеокарту до персонального комп'ютера, карту оперативної пам'яті до персонального комп'ютера, СD-плеєр, три диски з комп'ютерними іграми, ліхтарик, кофту спортивну, зимову шапку, кросівки, а всього майна на загальну суму 1930 грн.

Заволодівши майном потерпілого ОСОБА_2 - ОСОБА_1 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

26.06.2009 року, ОСОБА_1, приблизно о 16 год. 10 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, в квартирі АДРЕСА_1 у свого знайомого, потерпілого ОСОБА_3 вирішив повторно, відкрито викрасти чуже майно, яке належить потерпілому ОСОБА_3 Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_1 став вимагати у потерпілого ОСОБА_3 передачі йому чужого майна. Отримавши відмову, ОСОБА_1 наніс два удари рукою в обличчя потерпілому ОСОБА_3, після чого штовхнув його рукою в спину, від чого останній впав на підлогу, при цьому вдарившись об двері, завдавши потерпілому ОСОБА_3 тілесні ушкодження у вигляді синців по задній поверхні правого ліктьового суглобу, зовнішній поверхні лівого стегна в середній третині, які згідно висновку експерта КМБ СМЕ № 3996 від 01.07.2009 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень. Застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, ОСОБА_1 став оглядати квартиру АДРЕСА_1, звідки відкрито викрав чуже майно, яке належить потерпілому ОСОБА_3, а саме: дві каблучки з металу жовтого кольору, перстень з металу жовтого кольору, карту пам'яті, сережку з металу білого кольору, хрестик з металу жовтого кольору, електропраску, ультразвуковий пристрій для прання, фен, зубну щітку, зарядний пристрій, три навушники та візитницю, а всього майна на загальну суму 1250 грн., але був затриманий працівниками міліції на місці вчинення злочину з викраденим майном.

Справа розглянута відповідно до вимог ст. 299 КПК України.

В апеляції прокурор просить вирок суду змінити, виключити з вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_1 вироком Голосіївського районного суду м. Києві від 25.10.2004 року, виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання − рецидив злочину, посилаючись на те, що відповідно до ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості вважаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_1 був засуджений 25 жовтня 2004 року Голосіївським районним судом м. Києва за ст. 289 ч. 3, ст. 69, ст. 185 ч. 2, ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, тобто іспитовий строк відносно нього закінчився 25.10.2006 року, а тому суд неправомірно вказав у вступній частині, що ОСОБА_1 раніше судимий вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 25.10.2004 року.

Крім того, прокурор посилається на те, що суд неправильно врахував обтяжуючу обставину рецидив злочину, оскільки ОСОБА_1 засуджений за ст. 15 ч. 2, ст. 186 ч. 2, ст. 185 ч. 3 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність, у зв'язку з тим, що він раніше засуджувався за однорідний злочин 02 червня 2008 року Лисянським районним судом Черкаської області, а відповідно до ст. 67 ч. 4 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує, а тому обставина що обтяжує покарання − рецидив злочинів підлягає виключенню.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, провівши судові дебати, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню за таких підстав.

Як убачається з матеріалів справи /т. 1 а.с. 251/, в вступній частині вироку суд зазначив, що ОСОБА_1 раніше судимий 25 жовтня 2004 року Голосіївським районним судом м. Києва за ст. 289 ч. 3, ст. 69, ст. 185 ч. 2, ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Оскільки ОСОБА_1 вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2004 року звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, на підставі ст. 104 КК України, і рішення про відбування покарання з випробуванням не було скасоване, то відповідно до ст. 89 ч. 1 п. 1 КК України судимість є погашеною, а особа такою, що не є судимою. Суд же необгрунтовано зазначив у вступній частині вироку наявність цієї судимості в ОСОБА_1

За таких обставин, доводи апеляції прокурора щодо виключення з вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_1 вироком Голосіївського районного суду м. Києві від 25.10.2004 року є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Також обґрунтованими є доводи апеляції прокурора про необхідність виключення обтяжуючої обставини - рецидив злочинів.

Як убачається з матеріалів справи /т. 1 а.с. 188/ ОСОБА_1 раніше судимий за вчинення умисного злочину вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 02 червня 2008 року за ст. 186 ч. 3 КК України на 4 роки позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, і маючи не зняту та не погашену судимість, в період відбування іспитового строку повторно вчинив 25.06.2009 року та 26.06.2009 року нові умисні злочини.

Судом умисні дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ст. 185 ч. 3 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло та за ст. 15 ч. 2, ст. 186 ч. 2 КК України, як повторне відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, але не доведене до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Оскільки повторність є кваліфікуючою ознакою складу злочинів передбачених ст. 185 ч. 3, ст. 15 ч. 2, ст. 186 ч. 2 КК України, то рецидив злочину, як обтяжуюча обставина врахована судом бути не може, відповідно до ст. 67 ч. 4 КК України.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 26 листопада 2009 року змінити.

Виключити з вступної частини вироку суду посилання на попередню судимість ОСОБА_1 за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 25 жовтня 2004 року за ст. 289 ч. 3, ст. 69, ст. 185 ч. 2, ст. 70, ст. 104 КК України.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на обставину, що обтяжує покарання − рецидив злочину.

В решті вирок залишити без змін.

Судді:

Дембовський С.Г. Дмитренко Г.М. Єленіна Ж.М.