АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/1511/17 Справа № 216/4887/17 Слідчий суддя - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

представника третьої особи,

щодо майна якої вирішується

питання про арешт ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - Приватного підприємства «Константа-1» - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 листопада 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 листопада 2017 року клопотання прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 задоволено частково. Накладено арешт на наступне майно (з позбавленням права відчуження, розпорядження та користування), що було вилучено під час проведення обшуку від 14.09.2017 року, за місцем здійснення господарської діяльності ТОВ ПП «Константа-1», ТОВ «Будмережа», в м. Кривий Ріг, вул. Мистецька, 2 (назва вулиці до декомунізації Землячки), а саме:

ноутбук Asus серійний номер 87NOAS090510289;

чорнові записи із зазначенням на 64 аркушах адреси об`єкту, розмірів віконних блоків та їх вартості;

загальний журнал робіт по СШ № 117;

журнал опечатаний та скріплений печаткою ТОВ «Вінтера-Вікна» на 100 аркушах;

прибуткові накладні (постачальник ТОВ «Вінтера-Вікна», одержувач ПП «Константа-1») на 8 арк.;

локальні кошториси у кількості 5 штук на 26 арк. (Замовник виконком Металургійної районної ради, підрядник ТОВ «Вінтера-Вікна»);

Кошторисна документація по взаємовідносинах ТОВ «Будінвент» та ПП «Константа-1» на 4 арк.;

відомість ресурсів до локального кошторису 2-1-1 КДНЗ № 51, замовник відділ освіти Металургійної районної ради, підрядник ПП «Константа-1» на 1 арк.;

відомість ресурсів до локального кошторису 2-1-1 КЗОШ 18, замовник відділ освіти Металургійної районної ради, підрядник ПП «Константа-1» на 1 арк.;

журнал проводок за 01.01.2017-31.07.2017 ПП «Будмережа» на 2 арк.;

відомість ресурсів до локального кошторису КЗОШ 44 ПП «Константа-1» на 2 арк.;

відомість ресурсів до локального кошторису замовник Управління освіти і науки КМР, підрядник ПП «Константа-1» на 2 арк.;

відомість ресурсів до локального кошторису КЗОШ 68 підрядник ПП «Константа-1» на 2 арк.;

Рахунок фактура між ТОВ «Системтрейд менеджмент» та Одержувач ПП «Константа-1» на 6 арк.;

аркуш паперу з записом звернення ОСОБА_8 НОМЕР_1 ;

перелік об`єктів із зазначенням адрес та сум грошових коштів і контактних телефонів;

оборотна-сальдова відомість ПП «Константа-1» від 01.01.2017 на 1 арк.;

замовлення по КЗОШ 68;

акти виконаних робі між ПП «Константа-1» та навчальними закладами міста Кривий Ріг на 37 арк.;

папка чорного кольору з документами копії та оригінали, видаткові накладні, акти виконаних робіт, договори поставки на 161 арк.;

папка з документами з написом «ДЮСШ № 1» в якому знаходиться документація конкурсних торгів № 62 (капітальний ремонт палаці водних видів спорту ДЮСШ № 1) на 96 арк.;

папка з документами з написом «Справки для тендеров» на 96 арк;

папка з документами за написом «Київ» з документами щодо взаємовідносин ПП «Константа-1» та ФОП ОСОБА_9 на 36 арк.;

папка з документами за надписом «возратные документы» в якій знаходяться документи по взаємовідносинах ПП «Константа-1» та постачальників електрообладнання на 32 арк.;

оригінал договору № 3/2 на виконання капітального ремонту КЗШ № 68 від 01.08.2017 на 4 арк та додатки 9 арк.;

рахунки фактури по взаємовідносинах ПП «Константа-1» та ТОВ «Вінтера-Вікна» на 37 арк.;

форми КБ-3 та КБ-2в між ПП «Константа-1» та ТОВ «Вінтера-Вікна» на 12 арк. копії;

довіреності видані ПП «Будмережа» та ПП «Константа-1» на ім`я Радутного на отримання ТМЦ від ТОВ «Вінтера-Вікна» в кількості 4 екз. на 4 арк.

договір № 282 від 12.07.2017 на 14 арк.;

папка з документами форми КБ-2в, КБ-3 по взаємовідносинам ПП «Константа-1» та ТОВ «Вінтера-Вікна» на 182 арк;

додаткові угоди між ТОВ «Вінтера-Вікна» та УОН КМР на 11 арк.;

видаткові накладні на ТМЦ постачальник ПП «Будмережа» отримувач ПП «Константа-1» на 6 арк.;

чорнові записи з відомостями про об`єкти, розміри і вартість віконних блоків на 11 арк.;

рахунки фактури в оригіналах щодо надання послуг автомобіля КАМАЗ постачальник ОСОБА_10 та надання послуг автотрактору, талон на перевезення будівельних відходів до них на 346 арк;

папка зеленого кольору з чорновими записами та копіями документів;

копії форм 5А замовник ВО Металургійної районної ради на 19 арк.;

довідки Кб-3 та Кб-2в по взаємовідносинах ПП «Константа-1» та ТОВ «Вінтера-Вікна» на 128 аркушах;

договір про закупівлі за державний кошт від 20.04.2017 замовник ВО Центрально-Міської районної ради на 3 арк. та рахунки на 18 арк.;

ноутбук Acer с/н NXV89E6B7200 із зарядним пристроєм до нього;

жорсткий диск до ноутбуку;

завірена копія статуту ТОВ «Вінтера-Вікна»;

робочий блокнот із записами;

довідка про вартість виконаних будівельних робіт ТОВ «Вінтера-Вікна» на 12 арк.;

аркуш паперу з записами об`єктів навчальних закладів міста Кривого Рогу з номерами договорів за липень 2017 року з відомостями про ціну договору та із зазначенням 30% та алогічні довідки, реєстри на 24 аркушах;

робочий проект № 16445А по об`єкту «Капітальний ремонт палацу водних видів спорту ДЮСШ № 1» на 32 арк.;

договір субпідряду № 23-01/17ЕМН від 23.01.2017 ПП «Константа-1» та ТОВ «Електролюксмонтаж» на 36 арк.;

документи що відображають між ТОВ «Електролюксмонтаж» та ПП «Константа-1» на 25 арк;

довідки про вартість виконаних робіт ТОВ «Вінтера-Вікна» на 35 арк;

договірна ціна з кошторисом між ТОВ «Вінтера-Вікна» та УОН КМР КЗШ № 109 на 7 арк.;

договірна ціна з кошторисом між ТОВ «Вінтера-Вікна» та УОН КМР КЗШ № 7 на 7 арк.;

договірна ціна з кошторисом між ТОВ «Вінтера-Вікна» та УОН КМР КЗШ № 70 на 7 арк.;

договірна ціна з кошторисом між ТОВ «Вінтера-Вікна» та УОН КМР КПНЗ Орфей на 6 арк.;

договірна ціна з кошторисом між ТОВ «Вінтера-Вікна» та УОН КМР ККДНЗ № 162 на 7 арк.;

довідка про вартість виконаних робіт КЗШ 101;

довідка про вартість виконаних робіт КЗШ 86 на 12 арк.;

копія довідки про вартість виконаних робіт ТОВ «Вінтера-Вікна» в ККДНЗ № 162 на 12 арк;

довідка про вартість виконаних робіт КЗШ 33 на 6 арк.;

договірна ціна та локальний кошторис КДНЗ № 264 на 14 арк.;

договірна ціна та локальний кошторис КЗШ № 70 та КЗШ № 70 на 10 арк.;

зошит на 48 арк. з записами;

договір між УОН КМР та ПП «Константа-1» по об`єкту КЗШ № 44 від 01.09.2017 на 13 арк.;

рахунок фактура на послуги автосамосвалу КАЗАЗ ФОП ОСОБА_10 на 3 арк.;

талони на відходи на 3 арк.;

талони на 6 арк.;

оригінал наказу про призначення відповідальним за провадження робіт по ремонту робіт від 23.09.2016;

чорнові записи на 1 арк. із зазначенням зобов`язань за июль 2017, дебет та кредит підприємства на 10 арк.;

розрахунок до податкової накладної на 5 арк;

чорнові записи боргів за авто на 3 арк.;

копія відомості ресурсів до акт виконаних робіт на 1 арк. з чорновими записами на 4 арк.;

чорнові записи за травень 2017 року на 7 арк.;

реєстр форм 2 виконаних субпідрядниками на 3 арк.;

аналогічні зобов`язання за квітень 2017 року на 7 арк.;

накладні на придбання ТМЦ ПП «Константа-1» на 25 арк.;

чорнові записи та інша бухгалтерська документація;

папка з назвою «Зарплата» з відомостями на 60 арк.;

два робочих блокнота з записами;

флеш накопичувач Trancend 8Gb ;

чекова книжка № 7661201 до 7661225;

чекова книжка ЛЗ-5245476 до ЛЗ-5245500;

чекова книжка АЕ-1105301 до АЕ-1105325;

чекова книжка ЛВ-0280101 до ЛВ-0280125;

дві копії грошових чеків;

чекова книжка № 2627151 до 2627175 та три копії грошових чеків;

чорнові записи та бухгалтерська документація;

системний блок Blein № 0916SC04198014;

бухгалтерська документація та чорнові записи;

флеш накопичувач № 710708160;

паки скорозшивачі з документами в кількості 20 штук;

бухгалтерські документи із записами та розрахунками;

документація по об`єкту «Капітальний ремонт амбулаторії № 3 ЦПМСД № 4»;

документи по банківському рахунку № НОМЕР_2 ;

ноутбук Asus № Q3NOSXMK28313D із зарядним пристроєм.

В задоволенні клопотання, щодо накладення арешту на печатку ФОП ОСОБА_9 ; дві печатки ПП «Будмережа», штамп ПП «Константа-1» відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах Приватного підприємства «Константа-1», подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого відмовити в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що приймаючи рішення про задоволення клопотання прокурора слідчий суддя не звернув уваги на те, що дане клопотання обґрунтовується лише загальними, не конкретизованими фразами, а метою накладення арешту на майно ПП «Будмережа», ПП «Константа-1» є - встановлення

відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення. Клопотання не містить доказів, що вказують на вчинення кримінального правопорушення; розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та можливого цивільного позову; відсутні й документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати; не визначено негативних наслідків арешту для інших осіб. Протокол обшуку проведений 14.09.2017 за адресою вул. Мистецька, 2 у м. Кривому Розі - є недопустимим процесуальним документом, оскільки він не містить повних даних про час проведення цієї слідчої дії; повних відомостей про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації, що не відповідає вимогам п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 104 КПК України. Суд залишив поза увагою, що клопотання прокурора не містить відомостей щодо пред`явлення підозри будь-якій службовій особі в даному кримінальному провадженні, а відповідно до ст. 96-3 КК України, у кримінальному провадженні за ст. ст. 191„ 364 КК України не передбачено застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичних осіб. Накладення ж арешту на майно юридичної особи з метою встановлення відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, взагалі не передбачено КПК України. Суд також проігнорував вимоги ч, 4 ст. 173 КПК України та залишив без уваги доводи представника ПП «Константа-1» про те, що арешт на комп`ютерну техніку та господарську документацію підприємств спричинили зупинення правомірної підприємницької діяльності юридичної особи ПП «Константа-1».

Також при постановленні оскаржуваної ухвали слідчий суддя не в повній мірі виконав вимоги зазначених норм кримінального процесуального закону, оскільки:

*в мотивувальній частині ухвали не зазначив мотивів прийняття або відхилення аргументів заперечень представника ПП «Константа-1» щодо суті спору; не піддав конкретному і категоричному аналізу і оцінці доводів наведених в запереченнях з викладенням своїх міркувань з приводу прийняття їх чи їх відкидання, як недостатніх і недопустимих та на яких підставах суд дійшов висновку про неприйняття їх;

*суд не застосував такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб суд не врахував усі положення закону, які регулюють підстави та порядок вирішення питання про арешт майна юридичних осіб;

*в резолютивній частині оскаржуваної ухвали суд не правильно зазначив організаційно-правову форму юридичних осіб на майно яких наклав арешт, назвавши приватне підприємство «Константа-1» та «Будмережа» - ТОВ.

Заслухавши суддю-доповідача, адвоката ОСОБА_6 , що діє в інтересах Приватного підприємства «Константа-1», який апеляційну скаргу підтримав за викладених в ній обставин та просив її задовольнити, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Апеляційним переглядом встановлено, що в провадженні СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області перебуває кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000032 від 23 березня 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України, та в межах вказаного кримінального провадження прокурор Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 звернувся з клопотанням про арешт майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.
Як вбачається з оскаржуваної ухвали слідчого судді, в провадженні СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області перебуває кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000032 від 23 березня 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України, за фактом того, що до Криворізької місцевої прокуратури №3 з управління захисту економіки в Дніпропетровській області надійшли матеріали стосовно службових осіб органів місцевого самоврядування, які, вступивши в злочинну змову зі службовими особами приватного підприємства, в ході проведення робіт з капітальних ремонтів освітніх закладів на території міста Кривого Рогу, систематично, всупереч інтересам служби, зловживають службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших осіб, що спричиняє тяжкі наслідки місцевому бюджету. А також за фактом того, що посадові особи одного з суб`єктів господарювання м. Кривого Рогу, перебуваючи у злочинній змові з виробником будматеріалів, вступивши в злочинну змову з посадовими особами органів місцевого самоврядування, умисно завищують вартість використаних при поточних і капітальних ремонтах будівельних матеріалів, та в подальшому, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей до актів виконаних робіт ф.КБ-2В здійснюють розкрадання бюджетних коштів в особливо великих розмірах.
Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, ст. 132 КПК України, ст. 173 КПК України повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; розумність та спів розмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані повинні міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Однак зазначених вимог закону прокурор, який вніс клопотання та слідчий суддя, який розглядав зазначене клопотання, не дотрималися, що істотно вплинуло на правильність прийнятого судового рішення.

Так, клопотання прокурора на містить відомостей, зазначених в ч. ч. 5, 6 ст. 170 КПК України, а саме, що у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Клопотання прокурора не містить відомостей щодо пред`явлення підозри будь-якій службовій особі в даному кримінальному провадженні, не містить посилань і на заявлений цивільний позов, а також залишено поза увагою, що відповідно до ст. 96-3 КК України, у кримінальному провадженні за ч.2 ст. 364, ч.3 ст. 191 КК України не передбачено застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичних осіб, а також конфіскації майна чи спеціальної конфіскації.

Також слідчий суддя, як і сам слідчий не взяли до уваги розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Вказані обставини слідчим суддею залишились без належної правової оцінки, що свідчить про неналежне дотримання вимоги пунктів 1 та 3 ч. 2 ст. 173 КПК України, згідно яких при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна та наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу).

Що стосується вимог уточненої апеляційної скарги в частині невірного зазначення слідчим суддею в своїй ухвалі організаційно-правової форми юридичних осіб, на майно яких було накладено арешт, колегія суддів вважає, що цей недолік можливо виправити в порядку ст..379 КПК України шляхом виправлення описки тим судом, який і постановив оскаржуване рішення.

Виходячи з викладеного та враховуючи те, що при вирішенні питання про арешт зазначеного у клопотанні майна прокурором та слідчим суддею були порушені зазначені вище норми кримінального процесуального закону, колегія суддів, з огляду на вимоги ст. 370 КПК України, ч. 3 ст. 407 КПК України вважає, що апеляційна скарга представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - Приватного підприємства «Константа-1» - адвоката ОСОБА_6 підлягає задоволенню, оскільки відсутнє будь яке обгрунтування підстав для накладення арешту на вищезазначене майно та саме клопотання являється необгрунтованим, невмотивованим та незаконним, а ухвала Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 листопада 2017 року - скасуванню з постановленням нової ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 131, 132, 284, 170-173, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт - Приватного підприємства «Константа-1» - адвоката ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 листопада 2017 року про накладення арешту на майно скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000032.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:
_____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4