Справа №484/3214/17 13.04.2018

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0002478

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 жовтня 2017 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Єланець Єланецького району Миколаївської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого згідно ст. 89 КК України,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6

обвинувачений ОСОБА_5 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 жовтня 2017 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.04.2016 р. та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 на ч.1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, із застосуванням ст. 75 КК України або штраф.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що судом першої інстанції невірно було застосовано положення ч. 1 ст. 71 КК України та незаконно до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.04.2016 р.

Зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що ухвалою Котовського міськрайонного суду Одеської області від 10.05.2017 р. на підставі ст. 78 КК України його було звільнено від покарання, призначеного зазначеним вище вироком.

Вказує на те, що зазначена ухвала суду не скасована та не змінена набрала законної сили. Крім того, зазначає, що листом від 10.11.2017 р. повідомлено, що Котовським міськрайонним судом Одеської області дана ухвала 22.05.2017 р. була надіслана до Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області.

Посилається на ч. 4 ст. 32 КК України, відповідно до якої, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Таким чином, апелянт вважає, що прокурор невірно зорієнтував суд про наявність в його діях повторності та кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України, а він в силу відсутності юридичної освіти, не зовсім зрозумів суть обвинувачення і визнав в суді всі обставини, оскільки вважав себе несудимим.
Також додає, що він активно сприяв розкриттю злочину, визнав свою вину, щиро розкаявся, добровільно відшкодував завдані збитки (відповідно до заяви потерпілого ОСОБА_7 від 07.09.2017 р.), що відповідно до ст. 66 КК України є обставинами, які пом`якшують покарання.

Апелянт зазначає, що на даний час, він працевлаштувався, має змогу заплатити штраф, а тому вважає, що до нього може бути застосовано покарання не пов`язане з позбавленням волі або штраф.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
14 квітня 2017 року, близько 11.00 год., ОСОБА_5 , перебуваючи з дозволу потерпілого ОСОБА_7 у приміщенні житлового будинку АДРЕСА_2 , таємно викрав рушницю вартістю 4 000,00 грн., належну ОСОБА_7 , чим завдав останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненого повторно, та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, вважав доведеною вину ОСОБА_5 за ч.2 ст. 185 КК України, але зазначив про безпідставне застосування вимог ст. 71 КК України про призначення покарання ОСОБА_5 , вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину є не обґрунтованими, та його дії не вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.

Наведені апелянтом доводи про неправильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність, є слушними, з огляду на наступне.

Апеляційним судом встановлено, що 14 квітня 2017 року, близько 11.00 год., ОСОБА_5 , перебуваючи з дозволу потерпілого ОСОБА_7 у приміщенні житлового будинку АДРЕСА_2 , таємно викрав рушницю вартістю 4 000 грн., належну ОСОБА_7 , чим завдав останньому майнову шкоду на вказану суму.
Таким чином, ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 21.04.2016 р. ОСОБА_5 засуджений Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Згідно долученої до апеляційної скарги копії ухвали Котовського міськрайонного суду Одеської області від 10.05.2017 р., ОСОБА_5 на підставі ст. 78 КК України звільнено від покарання, призначеного вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.04.2016 р. Зазначена ухвала суду набрала законної сили.

Отже, хоча крадіжку за оскаржуваним вироком ОСОБА_5 вчинив 14 квітня 2017 року, але на момент повідомлення йому підозри 08.09.2017 р., але ж за наявності вищезазначеної ухвали Котовського міськрайонного суду Одеської області, яка не була оскаржена та набрала законної сили, на час ухвалення вироку (26.10.2017 р.) ОСОБА_5 вважався таким, що не мав судимості згідно вимогам ст. 89 КК України.
Тому, така кваліфікуюча ознака крадіжки як повторність відсутня, оскільки за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.

З огляду на наведене, є слушними доводи апелянта про безпідставну кваліфікацію його дій за ч.2 смт. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність та про застосування судом ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання.
Таким чином, суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_5 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, при кваліфікації дій обвинуваченого та при призначенні йому покарання допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що відповідно до положень ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
З формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, підлягає виключенню кваліфікуюча ознака крадіжки - вчинення злочину повторно, посилання суду на наявність судимості за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.04.2016 р., а також на застосування вимог ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 підлягають кваліфікації за ч.1 ст. 185 КК України, оскільки він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку).
Призначаючи покарання ОСОБА_5 , апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, а також дані про особу винного, який вважається не судимим, працевлаштувався.

Щире каяття ОСОБА_5 у вчиненому злочині, відшкодування заподіяних збитків суд визнає як обставини, які пом`якшують покарання. Обставини, які обтяжують покарання, не встановлені.

З огляду на наведене, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 424, 425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 жовтня 2017 року у відношенні ОСОБА_5 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, виключити з вироку рішення суду про призначення ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, а також посилання на наявність судимості за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.04.2016 р. за ч. 3 ст. 185 КК України.

Призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 наступні обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення,

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 .