Справа № 477/2447/16-к 07.12.2017
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 грудня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000933, за апеляційними скаргами прокурора Вітовського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27 березня 2017 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Баку Апшеронського району Бакинської області Азейбарджані, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
14.05.2015 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
29.07.2015 Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
31.10.2016 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 1 року 7 місяців позбавлення волі;
26.01.2017 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, до 2 років 6 місяців позбавлення волі,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого:
02.02.1998 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 101 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого умовно-достроково на 8 місяців 23 дня;
11.12.2001 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 17 ч. 3 ст. 81 ч. 3 ст. 42 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
17.06.2002 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до 5 років позбавлення волі, 16.02.2007 р. звільненого за відбуттям строку покарання;
07.02.2008 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 185, із застосуванням ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, 09.10.2009 р. звільненого умовно-достроково на 10 місяців 28 днів;
27.01.2011 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
17.06.2011 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70, ст. 71 України, до 3 років 3 місяців позбавлення волі;
05.10.2011 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до 6 років позбавлення волі, звільненого 15.02.2016 р.;
12.07.2016 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;
01.11.2016 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
02.11.2016 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна; ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 28.02.2017 р вирок змінений, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01.11.2016 р. призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.07.2016 р. та призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
- 13.03.2017 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 02.11.2016 р., зміненого ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 28.02.2017 р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
обвинувачених у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_6 ,
захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27 березня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до вказаного покарання частково приєднано покарання, призначені за вироками Корабельного районного суду м. Миколаєва від 31.10.2016 р. у виді 1 року позбавлення волі та Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.01.2017 р. у виді 1 року позбавлення волі, і призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до вказаного покарання приєднано повністю покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29.07.2015 р., що призначене з урахуванням вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 14.05.2015 р., у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.
Вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27 березня 2017 року ОСОБА_7 визнано винними у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироками Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01.11.2016 р. та від 02.11.2016 р. призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.07.2016 р., остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 11.03.2017 р., ОСОБА_7 з 15.12.2016 р., на підставі ст. 72 КК України зарахувавши у відбуте покарання як один день затримання за два дні відбутого покарання.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в солідарному порядку на користь потерпілого ОСОБА_11 майнову шкоду в розмірі 16 020 грн., у відшкодування моральної 5 000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що призначене йому остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі надмірно суворе і визначено без урахування вимог закону.
Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.01.2017 р., призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Виключити з вироку посилання на призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 71 КК України.
Просить ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 13.03.2017 р. призначити остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Виключити з вироку посилання на призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 71 КК України.
Узагальнені доводи апелянтів.
Обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що призначене йому покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі є незаконним, оскільки ч. 3 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі до 6 років.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину вважає, що вирок в частині призначення покарання за сукупністю вироків є незаконним і підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що судом неправильно застосовані вимоги ч. ч. 1, 4 ст. 70 та ст. 71 КК України та не прийнято до уваги роз`яснень, викладених у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р.
Наголошує на тому, що при призначенні ОСОБА_6 покарання судом не враховано, що за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.01.2017 р. ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі: спочатку шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 31.10.2016 р. у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі, більш суворим, призначеним за даним вироком у виді 2 років позбавлення волі, а потім за сукупністю вироків, а саме цього та вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29.07.2015 р.
А тому відсутні підстави для застосування ст. 71 КК України, і приєднання покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29.07.2015 р., визначеного з урахуванням вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 14.05.2015 р.
При призначенні ОСОБА_7 покарання судом не враховано тих обставин, що вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 13.03.2017 р. ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна визначено за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, у виді 3 років позбавлення волі більш суворим, призначеним за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 02.11.2016 р., зміненого ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 28.02.2017 р.
За наведеного, відсутні підстави для застосування ст. 71 КК України, і приєднання покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 02.11.2016 р., зміненого ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 28.02.2017 р.
Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.
В запереченні на апеляційну скаргу представник потерпілого ОСОБА_12 просить у задоволенні апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 відмовити за безпідставністю наведених апелянтами доводів.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
03.10.2016 р. близько 02.00 год. ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з метою викрадення чужого майна, перелізли через паркан та проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_3 . Через незачинене вікно проникли до будинку, звідки таємно викрали належні ОСОБА_11 телевізор «Samsung» вартістю 12 100 грн., монітор «Philips» вартістю 500 грн., перфоратор «Bosh» вартістю 4 000 грн. та інше майно на загальну суму 32 620 грн. З викраденим майном обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим за власним розсудом, чим завдали потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на зазначену суму.
Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), скоєне повторно, за попередньою групою осіб з проникненням у житло.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які підтримали скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти задоволення скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку. Фактичні обставини вчиненої ОСОБА_7 та ОСОБА_6 крадіжки за наведених у вироку обставин та кваліфікація їх дій за ч. 3 ст. ст. 185 КК України апелянтами в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Щодо призначеного обвинуваченому покарання, то апеляційний суд виходить з наступного.
За змістом ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
За вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за новим вироком.
За роз`ясненнями, викладеними у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Наведених вимог суд першої інстанції не дотримався.
З матеріалів кримінального провадження вбачається наступне.
29.07.2015 р. ОСОБА_6 засуджений Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 14.05.2015 р., більш суворим призначеним за даним вироком, ОСОБА_6 призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
31.10.2016 р. ОСОБА_6 засуджений Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю цього вироку та вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29.07.2015 р., остаточно призначено покарання у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі.
26.01.2017 р. ОСОБА_6 засуджений Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 31.10.2016 р., більш суворим, призначеним за даним вироком, визначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29.07.2015 р. та остаточно визначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Отже, покарання, яке призначено ОСОБА_6 за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29.07.2015 р. було зараховане при визначенні ОСОБА_6 за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.01.2017 р. остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
При постановленні вироку суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 71 КК України, залишив зазначене поза увагою та знову зарахував ОСОБА_6 покарання за цими вироками до остаточного покарання, визначеного за сукупністю вироків.
Отже, суд неправильно застосував вимоги ст. 71 КК України, тобто допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є безумовною підставою для зміни або скасування судового рішення.
З огляду на встановлені апеляційним судом порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, апеляційний суд вважає, що доводи прокурора про ухвалення відносно ОСОБА_6 нового вироку є слушними, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню частково з ухваленням нового вироку.
Стосовно призначення покарання ОСОБА_7 , то з матеріалів кримінального провадження вбачається наступне.
12.07.2016 р. ОСОБА_7 засуджений Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
01.11.2016 р. ОСОБА_7 засуджений Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.07.2016 р. йому призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
02.11.2016 р. ОСОБА_7 засуджений Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.07.2016 р., остаточно визначено покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 28.02.2017 р. вказаний вирок в частині призначеного покарання змінено, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01.11.2016 р. призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.07.2016 р. та визначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Тобто, покарання, яке призначено ОСОБА_7 за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва 01.11.2016 р, було зараховане при визначенні ОСОБА_7 за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 02.11.2016 р., зміненого ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 28.02.2017 р. остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
При постановленні вироку суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 71 КК України, залишив зазначене поза увагою та знову зарахував ОСОБА_7 покарання за цими вироками до остаточного покарання, визначеного за сукупністю вироків.
Отже, суд неправильно застосував вимоги ст. 71 КК України, тобто допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є безумовною підставою для зміни або скасування судового рішення.
З огляду на встановлені апеляційним судом порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з цим, під час апеляційного розгляду кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 засуджений 13.03.2017 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. ч. 2 та 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 02.11.2016 р., зміненого ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 28.02.2017 р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
З урахуванням даних про судимості ОСОБА_7 , наведених вище вимог ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України та роз`яснень, викладених у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., апеляційний суд вважає, що доводи прокурора про ухвалення відносно ОСОБА_7 нового вироку і визначення покарання з урахуванням вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 13.03.2017 р. є слушними, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню частково з ухваленням нового вироку.
Разом з тим, враховуючи що ОСОБА_7 раніше судимий, протягом з 10.04.2016 р. по 23.07.2016 р. вчинив 6 епізодів викрадення чужого майна та 1 епізоду викрадення транспортного засобу, але поряд з тим, визнав вину у вчиненому, хворіє на ВІЛ-інфекцію та хронічний гепатит, на думку апеляційного суду необхідним і достатнім для виправлення та домірно скоєному буде призначити йому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироку у вигляді 3 років позбавлення волі, більш суворим, призначеним вироком Корабельним районним судом м. Миколаєва від 13.03.2017 р. у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_6 щодо невірно призначеного йому покарання не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
За змістом ч. 2 ст. 70 КК України, при складанні покарань, остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання, а ч. 2 ст. 71 КК України визначено, що при складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Відповідно п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р. при застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
За даним вироком ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. Санкція ч. 3 ст. 185 КК України передбачає покарання від 3 до 6 років позбавлення волі. Отже покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі за вчинення ОСОБА_6 зазначеного злочину призначено в межах, передбачених санкцією відповідної статті.
Застосовуючи вимоги ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарань за сукупністю злочинів, призначивши покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, суд першої інстанції не вийшов за межі встановлені санкцією статті, яка передбачає більш суворе покарання, тобто за межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
Разом з тим, оскільки апеляційний суд дійшов висновку, що посилання на ст. 71 КК України при визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 підлягає виключенню, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, як така, що містить вимогу про пом`якшення покарання.
Поряд з наведеним, за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27 березня 2017 року строк відбуття покарання ухвалено рахувати ОСОБА_6 з 11.03.2017 р., ОСОБА_7 з 15.12.2016 р.
Враховуючи вимоги ст. ч. 5 ст. 72 КК України із змінами внесеними Законами України № 838-VIII від 26.11.2015 р. та № 2046-VIII від 18.05.2017 р. обвинуваченим ОСОБА_6 ОСОБА_7 слід зарахувати строк їх попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання.
Керуючись ст. ч. 5 ст. 72 КК України, (в редакції ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015 р., № 2046-VIII від 18.05.2017 р.), ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
у х в а л и в :
апеляційні скаргу прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27 березня 2017 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання покарань, призначеного за даним вироком у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.01.2017 р. у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення
Виключити з вироку посилання на призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком у виді 3 років позбавлення волі, більш суворим, призначеним вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 13.03.2017 р. у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Виключити з вироку посилання на призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 71 КК України.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у строк покарання, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 11.03.2017 р., по 20.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 р. по 07.12.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, ОСОБА_7 з 15.12.2016 р. по 20.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 р. по 07.12.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копій вироку.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченим та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Судді
_____________________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3