Апеляційний суд Житомирської області
ВИРОК

Іменем України

№26/2010

19 січня 2010 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:

суддів: Мельничук Н.М. - головуючої,

ОСОБА_1 та ОСОБА_2,

з участю: прокурора Філя С.В.,

захисника ОСОБА_3,

засудженого ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією з доповненнями прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, апеляціями засудженого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_5 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 16 листопада 2009 року, -

встановив:

Цим вироком

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель м. Житомира, не працюючий, інвалід 2-ї групи загального захворювання, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, -

засуджений: - за ст. 307 ч. 2 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності; - за ст. 309 ч. 2 КК України на 3 роки позбавлення волі; - за ст. 311 ч. 1 КК України на 3 роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України йому визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

ОСОБА_6, 31 січ

ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженець житель м. Житомира, не працюючі раніше не судимий в силу ст. 89 І України, -

засуджений за ст. 309 ч. 2 КК України на 4 місяці арешту.

Запобіжний захід щодо засуджених, до набрання вироком законі сили: - відносно ОСОБА_4 залишений попередній - взяття під варту;

-відносно ОСОБА_6 змінений з підписку про невиїзд з місця постійної реєстрації на взяття під варту. Його взято під варту в залі судове засідання.

Початок строку покарання засудженим рахується з 16 листопада 2009 року. Засудженому ОСОБА_4 зараховано в строк відбутого покарання час перебування його під вартою з 10 серпня 2009 року по 16 листопада 2009 року.

Стягнуто з засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_6 судових витрати на користь УМВС України в Житомирській області за проведення судово-хімічних експертиз по 211 гривень 14 коп., з кожного.

Речові докази: 2 медичні шприци з рідиною, обрізані поліетиленові пляшки, панчоху з подрібненою рослинною масою, обрізок медичної шприца з рідиною - знищено.

Встановлено, що в невстановлений досудовим слідством день, час і місці, за невстановлених слідством обставин ОСОБА_4, незаконно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, з метою збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, в кількості 4 мл., масою 0,62 грам (по вазі сухої речовини). Після чого 24 червня 2009 року ОСОБА_4 незаконно, з метою збуту переніс вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, в кількості 4 мл., масою 0,62 грам (по вазі сухої речовини) до будинку № 27/2 по вул. Короленка в м. Житомирі. 24 червня 2009 року близько 16-ої години, знаходячись неподалік від зазначеного будинок № 27/2 по вул. Короленко в м. Житомирі, ОСОБА_4 незаконно, шляхом продажу за 200 гривень, збув ОСОБА_6 вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, в кількості 4 мл масою 0,62 грам (по вазі сухої речовини).

ЗО липня 2009 року близько 19-ої години ОСОБА_4, знаходячись на території автостанції № 2, що по вул. Хлібній, 14 в м. Житомир незаконно, повторно, без мети збуту, шляхом знахідки, придбав наркотичні

засоби - макову солому, масою у висушеному вигляді 36,28 грам, та опій ацетильований, масою 0,128 грам (по вазі сухої речовини). Після цього в цей же день та час, ОСОБА_4 незаконно, повторно, без мети збуту, зберігаючи при собі у вигляді ручної покладі, переніс вищевказані наркотичні засоби з автостанції № 2, що по вул. Хлібній, 14 в м. Житомирі до місця свого проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, де незаконно, повторно, без мети збуту зберігав вказані наркотичні засоби - макову солому, масою у висушеному вигляді 36,28 грам, та опій ацетильований, масою 0,128 грам (по вазі сухої речовини) до 21 години 05 хвилин ЗО липня 2009 року.

ЗО липня 2009 року о 21 годині 05 хвилин працівниками міліції було виявлено та вилучено по вище зазначеному місцю проживання ОСОБА_4 наркотичні засоби - макову солому, масою у висушеному вигляді 36,28 грам, та опій ацетильований, масою 0.128 грам (по вазі сухої речовини), які він незаконно, повторно, без мети збуту придбав та зберігав.

30 липня 2009 року близько 19-ої години ОСОБА_4, знаходячись на території автостанції № 2, що по вулиці Хлібній, 14 в м. Житомирі, незаконно, з метою виготовлення наркотичних засобів, шляхом знахідки, придбав прекурсор - ангідрид оцтової кислоти, масою 0,3 грам. Після цього ОСОБА_4, в цей же день та час, незаконно, з метою виготовлення наркотичних засобів, зберігаючи при собі у вигляді ручної покладі, переніс вищевказаний прекурсор - ангідрид оцтової кислоти, з автостанції № 2 до місця свого проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, де незаконно, з метою виготовлення наркотичних засобів, зберігав вказаний прекурсор - ангідрид оцтової кислоти, масою 0,3 грам, до 21 години 05 хвилин ЗО липня 2009 року.

30 липня 2009 року о 21 годині 05 хвилин працівниками міліції було виявлено та вилучено по місцю проживання ОСОБА_4 прекурсор - ангідрид оцтової кислоти, масою 0,3 грам, який він незаконно, з метою виготовлення наркотичних засобів придбав та зберігав.

24 червня 2009 року близько 16 години 30 хвилин ОСОБА_6, знаходячись біля будинку № 27/2 по вулиці Короленка в м. Житомирі, у раніше знайомого ОСОБА_4 незаконно, без мети збуту, шляхом купівлі за 200 гривень придбав наркотичний засіб - опій ацетильований, в кількості 4 мл., масою 0,62 грам (по вазі сухої речовини), частину якого в кількості 2 мл. в цей же день, час та місці вжив шляхом внутрівенної ін'єкції, а решту наркотичного засобу - опій ацетильований, в кількості 2 мл., масою 0,31 грам (по вазі сухої речовини), продовжував незаконно, без мети збуту зберігати при собі до 17 години 24 червня 2009 року, коли був затриманий працівниками міліції біля будинку № 27/2 по вул. Короленка в м. Житомирі, які виявили та вилучили у нього наркотичний засіб - опій ацетильований, в кількості 2 мл., масою 0,31 грам (по вазі сухої речовини), який останній незаконно, без мети збуту він придбав та зберігав при собі.

В апеляціях:

- з доповненнями прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, не оспорюючи доведеності вини засуджених ОСОБА_4 ОСОБА_6, кваліфікації їх дій та призначеного покарання ОСОБА_6, вважає, що вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_4 В підлягає скасуванню, у зв'язку з порушенням вимог ст. 61 КК України таі інших підстав та просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_4 за ст. 309 ч. 2 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ст. 307 ч. 2 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст. 311 ч. I КК України до штрафу у розмірі 850 гривень, а на підставі ст. 70 КК України призначити йому остаточне покарання 6 років позбавлення волі конфіскацією майна.

Апелянт посилається на те, що, відповідно до ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не призначається інвалідам 1 чи 2 групи. Відповідно до висновку МСЕК № 118075 ОСОБА_4 був оглянутий 23 жовтня 2009 року та йому встановлено інвалідність 2 групи. Таким чином, суд незаконно призначив покарання ОСОБА_4 за ст. 311 ч. 1 КК України у виді обмеження волі.

Судом не дотримані вимоги ст. 65 ч. 2 КК України щодо загальних засад призначення покарання. Так, під час досудового та судового слідства засуджений ОСОБА_4 свою вину не визнавав, давав неправдиві покази з метою уникнути кримінальної відповідальності. Крім того, ОСОБА_4 не розкаявся в скоєних злочинах, не заважаючи на зібрані слідством неоспорювані докази. А тому, суд безпідставно призначив ОСОБА_4 майже мінімальну міру покарання за вчинені злочини в сфері обігу наркотичних засобів. Вирок щодо ОСОБА_6 залишити без зміни;

-засуджений ОСОБА_4 просить направити справу на додаткове розслідування, не погоджуючись з засудженням за ст. 307 ч. 2 КК України вказуючи на те, що судовий розгляд відбувався одностороннє та необєктивно. Ніяких доказів його вина, окрім показань свідка ОСОБА_7 та його заяви, не було. Досудовим слідством не було встановлено, де, коли та при яких обставинах він придбав ацетильований опій. Суд не задовольнив клопотання про допит свідка ОСОБА_8;

-захисник ОСОБА_5 просить вирок щодо ОСОБА_4 змінні та призначити йому більш мяке покарання, ніж передбачено законом застосувавши ст. 69 КК України, посилаючись на те, що він розлучений, але має неповнолітню дитину і допомагає дружині матеріально утримувати її, є інвалідом 2 групи, вказує на непослідовність позиції засудженого ОСОБА_6

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляцію з доповненнями прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, та заперечував проти апеляцій засудженого ОСОБА_4 і захисника ОСОБА_5, та пояснення засудженого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_3, які підтримали апеляцію засудженого та захисника і заперечували проти апеляції прокурора, обговоривши доводи апеляцій, перевіривши справу в межах доводів апеляцій, апеляційний суд визнає, що апеляція з доповненнями прокурора підлягає задоволенню частково в частині призначеного ОСОБА_4 покарання за ст. 311 ч. 1 КК України, а апеляції засудженого та його захисника задоволенню не підлягають.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини засудженого ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 та 311 ч. 1 КК України, за які його засуджено, при викладених у вироку обставинах, обґрунтовані сукупністю досліджених у судовому засіданні та викладених у вироку доказах. Вирок щодо засудженого ОСОБА_6 не оспорюється.

В судовому засіданні засуджений ОСОБА_4 пояснив, що він періодично вживає наркотичні засоби. 30 липня 2009 року до нього додому прийшли працівники міліції і під час обшуку підкинули йому шприц з наркотичними засобами і ангідрид. 24 червня 2009 року він не продавав ОСОБА_6 наркотичні засоби. Показання, які він давав раніше слідчому, він давав за проханням працівників міліції. Його до дачі таких показань ніхто не примушував. На дії працівників міліції він скарг прокурору не писав.

У вироку судом дана відповідна оцінка показанням засудженого ОСОБА_4, зокрема зазначено, що на досудовому слідстві ОСОБА_4 неодноразово давав показання, в яких вказував, що працівники міліції в його помешканні знайшли наркотичні засоби і прекурсор, які належали йому; що він продав ОСОБА_6 наркотичні засоби. Ці показання давались ним на досудовому слідстві добровільно. Він не писав скарг в прокуратуру на незаконні дії працівників міліції і не встановлено, що його примушували до дачі таких показань на досудовому слідстві. А тому суд обґрунтовано поклав такі показання засудженого ОСОБА_4, які були дані ним на досудовому слідстві, в основу вироку.

Крім цього вина засудженого ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, підтверджується наступними доказами:

-засуджений ОСОБА_6 пояснив, що він 24 червня 2009 року в м. Житомирі на вулиці Короленко купив у ОСОБА_4, якого знав раніше, за 200 гривень шприц з наркотичними засобами. Частину наркотичних засобів він вжив, а потім на вулиці його затримали працівники міліції вилучили у нього наркотичні засоби;

-протоколом від 11 серпня 2009 року очної ставки між засудженими ОСОБА_4 і ОСОБА_6, в ході якої останній підтвердив свої показання відносно продажу йому за гроші в м. Житомирі ОСОБА_4 наркотичних засобів, які у нього потім виявили та вилучили працівники міліції;

-протоколом огляду місця події від 24 червня 2009 року, згідно якого була оглянута ділянка місцевості біля жіночого монастиря в м. Житомирі, де знаходився засуджений ОСОБА_6, у якого було виявлено та вилучено наркотичний засіб, який відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів та прекурсорів №2/585, являється особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим;

-оголошеними в судовому засіданні показаннями свідка ОСОБА_8, працівника СБНОН Богунського РВ УМВС України в Житомирській області, про те, що 24 червня 2009 року біля жіночого монастиря в м. Житомирі був затриманий ОСОБА_6 При огляді місця події було виявлено та вилучено наркотичні засоби, які були в шприцу. ОСОБА_6 ( пояснив тоді, що ці наркотичні засоби належать йому і він їх купив для вживання у ОСОБА_4 При проведенні обшуку з участю понятих, в помешканні, де проживав ОСОБА_4, було виявлено та вилучено макову солому, пластикові пляшки з нашаруванням, шприци з наркотичними засобами та прекурсором. Присутній при цьому ОСОБА_4 пояснив, що все виявлене належить йому і він зберігав ці речі для власного вживання;

-аналогічні обставини вбачаються з оголошених в судовому засіданні показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які приймали участь у вказаних слідчих діях в якості понятих.

Що стосується доводів апеляції засудженого ОСОБА_4 про те, що досудовим слідством не було встановлено, де, коли та при яких обставинах він придбав ацетильований опій та суд не задовольнив його клопотання про допит свідка ОСОБА_8, то вони не можуть бути прийняті до уваги, оскільки, згідно постанови про виділення матеріалів для додаткової перевірки від 20 серпня 2009 року, матеріали про обставини придбання ОСОБА_4 наркотичних засобів та прекурсора виділені для проведення додаткової перевірки (а.с. 142), а причини неявки в судове засідання свідка ОСОБА_8, від якого поступила письмова заява хворобу і те, що він підтримає показання, які давав на досудовому слідстві з урахуванням думки прокурора і інших учасників процесу, були визнані судом поважними (проти чого не заперечував і засуджений ОСОБА_4 В та оголошені його показання на досудовому слідстві (а.с.239, 245).

Таким чином доводи апеляції засудженого ОСОБА_4 про недоведеність його участі у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК

України та порушення норм кримінально-процесуального закону, є необгрунтованими.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що покарання засудженому ОСОБА_4 призначено у відповідності до вимог ст. 65 КК України з урахуванням тяжкості вчинених йому злочинів, даним про його особу та всіх обставин справи, за ст. ст. 307 ч. 2 та 309 ч. 2 КК України та правилами ст. 70 КК України за сукупністю злочинів в межах санкцій вказаних законів до реального позбавлення волі і воно є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, оскільки засуджений ОСОБА_4 вину визнав частково, є інвалідом 2 групи за загальним захворюванням, має на утриманні одну неповнолітню дитину, не працює, характеризується по місцю проживання посередньо, раніше неодноразово засуджувався до позбавлення волі за вчинення умисних злочинів і знову вчинив умисні злочини, врахував його поведінку на досудовому слідстві та в судовому засіданні. Обставин, які помякшують та обтяжують його покарання судом не встановлено.

Апеляційний суд, за наявності наведених у вироку обставин та даних, а саме того, що засуджений ОСОБА_4 вину визнав частково, вважається не судимим, є інвалідом 2 групи за загальним захворюванням - хворіє на туберкульоз легенів, має на утриманні одну неповнолітню дитину, характеризується по місцю проживання посередньо, з урахуванням фактичних обставин справи, а саме кількості епізодів злочинної діяльності та кількості наркотичного засобу, погоджується з рішенням суду першої інстанції про міру покарання, яку призначено засудженому ОСОБА_4 за ст. ст. 307 ч. 2 та 309 ч. 2 КК України, у межах, встановлених у санкціях вказаних законів. Тому апеляційний суд не вбачає підстав для застосування ст. ст. 69, 75 КК України та помякшення покарання засудженому ОСОБА_4 Таким чином, судом першої інстанції не були порушені основні засади призначення покарань за вказані злочини.

Враховуючи вищевикладене, апеляція з доповненнями прокурора, апеляції засудженого та захисника в частині мякості та суворості призначеного покарання засудженому ОСОБА_4 за ст. ст. 307 ч. 2 та 309 ч. 2 КК України та за правилами ст. 70 ч. 1 КК України є необгрунтованими.

Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_4 покарання за ст. 311 ч. 1 КК України, в порушення вимог ч. З ст. 61 КК України, якою передбачено, що покарання у виді обмеження волі не призначається інвалідам 1 чи 2 групи, при наявності в матеріалах справи копії довідки до акту Житомирської обласної спеціалізованої ТУБМСЕК за № 118075 про те, що ОСОБА_4 був повторно оглянутий 23 жовтня 2009 року та йому встановлено інвалідність - 2 група за загальним захворюванням, визначив йому покарання у вигляді 3 років обмеження волі (а.с. 243).

Тому вирок щодо ОСОБА_4 в частині призначеного йому покарання підлягає скасуванню, у звязку з неправильним застосуванням судом кримінального закону, та слід постановити в цій частині новий вирок.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 367 КПК України, апеляційний суд, -

засудив:

Апеляцію з доповненнями прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, задовольнити частково. Апеляції засудженого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 16 листопада 2009 року в частині призначеного покарання ОСОБА_4 скасувати та постановити новий вирок.

Призначити ОСОБА_4 за ст. 311 ч. 1 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 850 (вісім сот пятдесят) гривень.

Вважати ОСОБА_4 засудженим за ст. ст. 307 ч. 2 та 309 ч. 2 України до покарання, визначеного судом першої інстанції.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_4 покарання 5 (пять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

В решті вказаний вирок щодо ОСОБА_4 залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду України через апеляційний суд Житомирської області протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_4 в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді: