№1-кп/243/62/2018
В И Р О К
І м е н е м У к р а ї н и
15 лютого 2018 року м. Слов`янськ
Слов`янський міськрайонний суд Донецької області у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участю прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4

захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у судовому засіданні у залі суду м. Слов`янська кримінальне провадження № 0000339 від 09.02.2016 року за обвинуваченням:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ, Донецької області, громадянина України, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працюючого, раніше не судимого, який зареєстрований адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 311 КК України, -

В С Т А Н О В И В:
У лютому 2016 році ОСОБА_4 , при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, з метою незаконного збагачення за рахунок незаконного придбання, зберігання, перевезення і пересилання прекурсорів по різним регіонам Україні, з подальшою метою їх використання для виробництва або виготовлення психотропних речовин незаконно придбав у невстановлених осіб у великій кількості лікарський засіб «Ефіна», який в своєму складі містить псевдоефедрін, та відноситься до прекурсорів.

Розпорядженням Держлікслужби України № 18607-1.1/2.3/17-12 від 04.09.2012 заборонено реалізацію (торгівлю), зберігання та застосування всіх серій лікарського засобу «Ефіна» у блістерах, виробництво БЕЛКО ФАРМА, Індія.

Доводячи свій протиправний умисел до кінця, ОСОБА_4 у лютому 2016 року, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, знаходячись у невстановленому місці, з метою подальшого розповсюдження у великій кількості лікарського засобу «Ефіна», який в своєму складі містить псевдоефедрін, та відноситься до прекурсорів, заздалегідь самостійно упакував конвалюти з лікарським засобом «Ефіна» в упаковки таким чином, щоб не можливо було ідентифікувати через упаковку, що там містяться заборонені лікарські засоби, обмотавши вищевказані упаковки ліпкої стрічкою, на поверхні кожній вказав прізвище отримувача та контактні телефони, загальною кількістю 13 упаковок, загальна маса псевдоефедріна становить 144,18 грама, що згідно Наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 року є особливо великим розміром.

09.02.2016 у денний час, ОСОБА_4 , з метою збуту упаковок конвалют з лікарським засобом «Ефіна», який в своєму складі містить псевдоефедрін, та відноситься до прекурсорів, загальна маса псевдоефедріна становить 144,18 грама, перевіз вказаний лікарський засіб, який знаходився за адресою: АДРЕСА_1 , з м. Краматорськ до відділення № 4 ТОВ «Нова пошта», пров. Парковий, № 5, м. Слов`янськ, таким чином здійснив перевезення прекурсорів в особливо великих розмірах.

09.02.2016 приблизно о 14.25 годині, ОСОБА_4 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою пересилання та подальшого збуту конвалют лікарського засобу «Ефіна» по 10 пігулок у кожній конвалюті, які містить псевдоефедрін та відноситься до прекурсорів, загальною масою псевдоефедріна становить 144,18 грама, підійшов до не присвяченої в його протиправному умислі оператора-касира відділення № 4 «Нової пошти» ОСОБА_7 , якій передав пакунки, загальною кількістю 13 штук, на кожному з яких було вказано місто, прізвище та контактні телефони отримувачів, де в поштових накладних вказав в якості найменування вмісту посилки -«фармацевтика» і замовив їх відправлення зазначеними адресами, після чого касир ОСОБА_7 , оформила замовлення та внесла зазначені ОСОБА_4 дані отримувачів, в експрес-накладні, а саме:

- експрес-накладна №6560 від 09.02.2016 року отримувач ОСОБА_8 , м. Вільногірськ, відділення вул. Леніна, 54 (ТРК Альтаїр);

- експрес-накладна №2119 від 09.02.2016 року отримувач ОСОБА_9 , . м. Харків, Відділення №52, міні-відділення, просп. Тракторобудівників, 128в (ТЦ КЛАСС);

- експрес-накладна №5656 від 09.02.2016 року отримувач ОСОБА_9 , м. Харків, Відділення №52, міні-відділення, просп. Тракторобудівників, 128в (ТЦ КЛАСС);

- експрес-накладна №1347 від 09.02.2016 року отримувач ОСОБА_10 , АДРЕСА_3 ;

- експрес-накладна №2280 від 09.02.2016 року отримувач ОСОБА_11 , м. Кременчук, відділення №1, вул. Флотська 2,1

- експрес-накладна №8534 від 09.02.2016 року отримувач ОСОБА_12 , м. Тернівка, відділення, вул. Харківська, 3;

- експрес-накладна №1386 від 09.02.2016 року отримувач ОСОБА_13 , м. Полтава, відділення №13, АДРЕСА_4 ;

- експрес-накладна №4656 від 09.02.2016 року отримувач ОСОБА_8 , м. Кривий Ріг. м Вільногірськ, відділення вул. Леніна, 54 ТРК Альтаїр);

- експрес-накладна №3227 від 09.02.2016 року отримувач ОСОБА_14 , м. Маріуполь, відділення № НОМЕР_1 , бульв. Шевченка, 313;

- експрес-накладна №3812 від 09.02.2016 року отримувач ОСОБА_15 , АДРЕСА_5 ;

- експрес-накладна №7706 від 09.02.2016 року отримувач ОСОБА_16 , м. Дніпропетровськ, відділення № НОМЕР_2 , АДРЕСА_6 ;

- експрес-накладна №3181 від 09.02.2016 року отримувач ОСОБА_17 , м. Рубіжне, відділення № НОМЕР_3 , АДРЕСА_7 ;

- експрес-накладна №0458 від 09.02.2016 року отримувач ОСОБА_18 , м. Харків, міні-відділення № 125, пр-т. Гагаріна, 178;

Таким чином, ОСОБА_4 здійснив всі дії, які вважав за необхідними для пересилання, та подальшого збуту конвалют з лікарським засобом «Ефіна», який в своєму складі містить псевдоефедрін, та відноситься для прекурсорів, загальна маса псевдоефедріна становить 144,18 грама, що згідно Наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 року є особливо великим розміром.

09.02.2016 у період часу з 15.50 годині до 17.17 годині, з письмового дозволу адміністрації ТОВ «Нової пошти», співробітниками Слов`янського відділення поліції КВП ГУНП в Донецькій області, в приміщені відділення № 4 ТОВ «Нової пошти», яке розташоване за адресою: м. Слов`янськ, пров. Парковий, № 5 був проведений огляд 13 пакунків, відправником яких є ОСОБА_4 , в ході проведення якого був виявлений та вилучений лікарський засіб «Ефіна», який в своєму складі містить псевдоефедрін, та відноситься до прекурсорів, загальна маса псевдоефедріна становить 144,18 грама, що згідно Наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 року є особливо великим розміром.

Таким чином, відповідно до тексту обвинувального акту ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання, пересилання прекурсорів вчинені повторно, в особливо великих розмірах з метою збуту, а також незаконний збут прекурсорів.

Вирішуючи питання про правову кваліфікацію дій обвинуваченого суд виходив з наступного:

Згідно пункту 13 ч. 1 ст.3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально - правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактично моделлю вчиненого злочину.

Для формулювання обвинувачення необхідно встановити всі елементи складу кримінального правопорушення (суб`єкт, об`єкт, суб`єктивна та об`єктивна сторона) та викласти зазначене у відповідному процесуальному документі.

Судовий розгляд, як передбачено вимогами ч. 1 ст.337 КПК України, проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Так дії ОСОБА_4 кваліфіковані за ознаками ч. 3 ст. 311 КК України.

Диспозиція частини 3 статті 311 КК України передбачає кримінальну відповідальність, зокрема, за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання прекурсорів з метою їх використання для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин вчинені організованою групою або в особливо великих розмірах.

З огляду на викладене, вбачається, що діючим законодавством не передбачена кваліфікуюча ознака повторності в ст. 311 ч. 3 КК України як зазначено органами досудового розслідування та прокурором.

Прокурор не скористався своїм правом на зміну обвинувачення.

Із змісту абз. 5 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вбачається, що у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Оскільки, відповідно до п. 3 Постанови Пленуму ВСУ від 18 грудня 2009 року №16 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків наркотиковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях. Не визнається незаконним придбання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, якщо воно здійснено у відповідності до вимог статті 27 Закону "Про наркотичні засоби ..." ( 60/95-ВР ), а також згідно зі статтею 5 Закону "Про заходи протидії незаконному обігу ..." ( 62/95-ВР ) (під час оперативної закупівлі). У таких випадках у діях осіб, які придбали ці засоби й речовини, складу злочину немає. Під незаконним зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів чи прекурсорів у володінні винної особи (вона може тримати їх при собі, у будь-якому приміщенні, сховищі або в іншому місці). Відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів настає незалежно від його тривалості. Незаконне перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів полягає в умисному переміщенні їх будь-яким видом транспорту в межах території України з порушенням порядку і правил, установлених чинним законодавством. Від перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів слід відрізняти їх перенесення з одного місця в інше, під час якого транспорт не використовується. Такі дії мають розглядатись як зберігання цих засобів і речовин. Незаконне пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів - це незаконне переміщення їх у просторі шляхом відправлення поштою, багажем, посильним або в інший спосіб з одного місця в інше в межах території України. При цьому злочин вважається закінченим з моменту оформлення і відправлення посилки, багажу, листа, бандеролі з цими засобами або речовинами незалежно від того, отримав їх адресат чи ні. Якщо злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі винної особи (наприклад, у зв`язку із затриманням під час оформлення квитанції на відправлення посилки, бандеролі чи вантажного контейнера або при їх огляді в момент здачі для пересилання), дії останньої належить кваліфікувати як замах на вчинення цього злочину. Злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК ( 2341-14 ), визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою вину не визнав повністю, зазначивши, що в інтернет аптеці «Аптека 2000» він купував препарат «Ефіна» за ціною 135 грн. без рецепту та продавав препарат «Ефіна» через інтернет за ціною 140 грн. Чеків з аптеки він не зберіг. Клієнтів для продажу він знаходив через інтернет, а саме створював оголошення про продаж препарату «Ефіна». Скільки всього замовлень у нього було він не пам`ятає. У багатьох людей не було рецептів, тому люди замовляли у нього «Ефіна». Продавав препарати для того, щоб заробити. Для чого люди замовляли у нього ліки він не знає. У лютому 2016 року він збирався їхати до м. Святогорську, однак на дорогах були затори, тоді він вирішив відправити препарати «Ефіна» по замовленням, та пішов до відділення ТОВ «Нова Пошта» у м. Слов`янську. Він віддав свої відправлення для реєстрації, а сам пішов купувати собі сигарети. На вулиці до нього підішли невідомі люди та почали бити, зламали йому ребра та руки. Він кликав людей на допомогу та просив викликати поліцію. Окрім того пояснив, що в 2014 році він разом зі своєю родиною поїхав до м. Одеси, оскільки в м. Краматорську відбувалася активна фаза АТО. У м. Одесі його почали шантажувати та вимагати гроші та відносно нього складено обвинувальний акт за ст.ст. 311 ч. 3, 306 ч. 2. Винним себе не визнає, оскільки вважає, що препарат «Ефіна» можна купити по рецепту у будь-якій кількості в аптеках. Знає, що «Ефіна» застосовується при кашлі, відпускаєся в аптеках без рецепту і не був сам по собі психотропною речовиною, хоча і містив в собі псевдоефедрин.

Захисники обвинуваченого просили виправдати ОСОБА_4 , мотивуючи це тим, що вважають докази, які надані стороною обвинувачення недопустимими з наступних підстав. Протокол огляду місця події за адресою відділення № 4 ТОВ «Нова Пошта» м. Слов`янська доказ недопустимий, оскільки проведений в порушення вимог КПК України. Таким чином, докази на які посилається обвинувачення, слід визнати недопустимим доказом, що є наслідком визнання недопустимим витікаючого із нього доказу - висновку експертизи наркотичних засобів психотропних речовин та прекурсорів.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_19 , який у судовому засіданні пояснив, що він працює у службі безпеки ТОВ «Нова Пошта» у Донецькій області. 9 лютого 2016 року подзвонили з відділення № 4 ТОВ «Нова Пошта» м. Слов`янська та повідомили, що співробітники СБУ вилучають у гр. ОСОБА_20 таблетки. Він як співробітник безпеки відразу виїхав до відділення № 4 ТОВ «Нова Пошта» у м. Слов`янську. Коли він приїхав, то там вже були співробітники поліції та СБУ. Вони затримували ОСОБА_20 та після чого вилучали у нього таблетки «Ефіна». Заходів фізичного впливу до обвинуваченого не застосовували.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_7 , яка у судовому засіданні пояснила, що у лютому 2016 року вона працювала у відділенні № 4 у ТОВ «Нова Пошта» м. Слов`янська оператором. Обвинуваченого ОСОБА_20 вона знає як клієнта ТОВ «Нова Пошта». Останній раз обвинуваченого бачила у лютому 2016 року, тобі він пересилав фармацевтичні препарати у кількості 13 пакетів. Фармацевтичні препарати були запаковані у коробочках та заклеєні кольоровим скотчем. Коли вона оформлювала замовлення ОСОБА_20 вийшов на вулицю, після чого вона почула крики. Після чого ОСОБА_20 завели працівники поліції у відділення Нової Пошти. У всіх відділеннях ТОВ «Нова Пошта» зони АТО діє розпорядження про можливість оглядати пакунки відправників за участю працівників поліції. Порядок відправки пакунків наступний, касир запитує у клієнта інформацію стосовно відправника, його номер телефону та інформацію стосовно отримувача та його номер телефону. Після чого надає відправнику документ на підпис для перевірки правильності заповнення бланків відправлення. Чи підписав ОСОБА_20 бланк відправлення пакунків вона не пам`ятає. Накладні та самі пакунки у них вилучила поліція.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_21 , який у судовому засіданні пояснив, що десь в середині лютого 2016 року він разом із другом приїхав до відділення № 4 ТОВ «Нова Пошта» для того щоб забрати посилку. До них на вулиці підішли співробітники поліції та запропонували бути понятими. Після чого вони увійшли до ОСОБА_22 пошти де їм показали, що саме намагався переслати ОСОБА_20 , а саме наркотичні препарати. Коробки лікарських засобів були запаковані, співробітники поліції їм сказали, що то таблетки «Ефіна». Усі коробки не відкривали при них, а відкрили тільки один коробок. Заходи фізичного впливу до ОСОБА_20 не застосовували. Пам`ятає, що ОСОБА_23 скаржився на біль у руці.

Допитаний у судовому засіданні експерт ОСОБА_24 , який у судовому засіданні пояснив, що ним була проведена експертиза препарату «Ефіна». Відповідно до висновку ним встановлено, що «Ефіна» містить у своєму складі псевдо ефедрин та трипролідин. Препарат «Ефіна» відповідно до наказу МОЗ від 21.03.2010 року зареєстрований на території України за № UA/11380/01/01. Термін дії реєстраційного посвідчення 5 років. Умови відпуску за рецептом. На теперішній час термін дії реєстраційного посвідчення «Ефіна» закінчився. Зазначав, що із препарату «Ефіна» можна виготовити наркотик.

На підтвердження винуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України сторона обвинувачення посилається на наступні докази, які в судовому засіданні були безпосередньо досліджені, а саме:

Витяг з кримінального провадження № 0000339, згідно якого до ЄРДР 09.02.2016 року, правова кваліфікація ст. 309 ч. 1 КК України, внесені відомості, що 09.02.2016 року ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись у приміщенні Нова пошта відділення № 4, що розташована за адресою: м. Слов`янськ, пров. Парковий, 5 незаконно придбав, зберігав та намагався відправити 13 п/е пакетів, в кожному з яких знаходились пігулки з надписом «Ефіна», які останній незаконно придбав, зберігав при собі та які в період часу з 15.50 годині до 17.17 годині 09.02.2016 року вилучено (а.с. 65, т. 1).

Протокол огляду місця події від 09.02.2016 року з фототаблицею, відповідно до якого було оглянуто відділення № 4 ТОВ «Нова Пошта» у м. Слов`янську о пров. Парковий, буд. № 5 безпосередньо предметом огляду стали відправлення у кількості 13 п/е пакетів які ОСОБА_4 намагався відправити поштою, а саме пігулки з надписом « Ефіна», під час огляду яких останні були вилучені та поміщені у спец.пакет експертної служби (а.с. 69-73).

Висновок експерта № 183 від 17.02.2016 року, відповідно до якого встановлено, що таблетки, надані на дослідження містять в своєму складі псефдоефедрін, який віднесений до прекурсорів. Маса псефдоефедріна в наданих на дослідження таблетках, становить 144, 18 гр. (а.с. 78-79, т. 1);

Електронні копії експресс-накладних на ім`я ОСОБА_4 , які відправлялися та приймалися ним у відділеннях ТОВ «Нова Пошта» в період з 01.08.2015 року по 01.04.2016 року (а.с. 83-95, 230-250 т. 1; а.с. 1- 11 т. 2 ).

Протокол обшуку від 12 березня 2016 року автомобіля марки «Chery Amulet» державний реєстраційний номер НОМЕР_4 (а.с. 176, т. 1).

Протокол обушку від 12.03.2016 року, будинку АДРЕСА_8 (а.с. 180-181, т. 1).

Протокол обушку квартири АДРЕСА_9 (а.с. 185-187, т. 1).

Протокол пред`явлення особи для впізнання від 02.04.2016 року за участю свідка ОСОБА_7 , відповідно до якого остання впізнала особу на ім`я ОСОБА_25 (а.с. 196, т. 1).

Протокол обшуку від 21.05.2016 року відповідно до якого за участю керівника відділення № 4 ТОВ «Нова пошта» відповідно до якого у відділенні було вилучено експресс-накладні на ім`я ОСОБА_4 та відеозапис з камер відеоспостереження (а.с. 224-227, т. 1).

Суд, дослідивши докази в межах пред`явленого обвинувачення, зберігаючи неупередженість і об`єктивність, вважає вину обвинуваченого ОСОБА_4 не встановленою та не доведеною, і вважає за необхідне виправдати ОСОБА_4 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно з вимогами ч.ч. 2,4 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуального рішення, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст.30 Конституції України кожному гарантується недоторканість житла, а відповідно до ч.2 ст.30 Конституції України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Ст. 234 ч.2 КПК України встановлює, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Згідно ч.3 ст. 233 УПК України слідчий має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Відповідно до ч. 2 п.1 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема такі діянні: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Огляд місця події 09.02.2016 року був проведений без ухвали слідчого судді, згідно протоколу «на підставі рапорту СБУ», після цього слідчий до слідчого судді взагалі не звертався.

Отже, відповідно до ч.2 п.1 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати таку слідчу дію як огляд місця події від 09.02.2016 року недопустимим доказом.

Таким чином, враховуючи те, що зазначена вище слідча дія проведена з порушенням порядку, встановленого КПК України, суд визнає протокол огляду місця події приміщення Нова пошта відділення № 4, що розташована за адресою: м. Слов`янськ недопустимим доказом, внаслідок чого вирішуючи питання про допустимість доказів, отриманих стороною обвинувачення за результатами огляду місця події від 09.02.2016 року, суд приходить до висновку про відсутність законних підстав для визнання вказаних доказів допустимими з огляду на те, що останні не відповідають положенням КПК України та не отримані у спосіб, передбачений КПК України.

Враховуючи похідний характер висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №183 від 17.02.2016 року, оскільки проводилось дослідження об`єктів, отриманих з порушенням порядку, передбаченого діючим КПК України, даний висновок не може бути прийняті судом до уваги як належний та допустимий доказ.

Крім того, відповідно до с. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Приписи ч. 4 ст. 95 КПК України забороняють суду обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них та вказують на обґрунтування своїх висновків лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.

Однак, свідок ОСОБА_26 не був допитаний в судовому засіданні, оскільки стороною обвинувачення не був доставлений до судового засідання, таким чином суд приймає до уваги доводи захисту і вважає порушеним принцип безпосередності дослідження доказів в судовому засіданні.

Аналіз вказаних норм дає підстави дійти висновку про те, що встановлення очевидної недопустимості доказу тягне за собою обов`язок суду визнати його недопустимим та припинити його дослідження.

За клопотанням сторони захисту судом було призначено експертизу спеціальних хімічних речовин, відповідно висновку судової експертизи з дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 12688 від 04.04.2017 року встановлено, що надані на дослідження таблетки у трьох блістерах з написами «Ефіна склад 1 таблетка містить: трипролідину гідро хлориду Ф.США 2, мг. Псевдоефедрину гідро хлориду Ф.США 60, мг…» містять у своєму складі трипролідин та прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюється заходи контролю псевдо ефедрин. Лікарський засіб з написом на упаковці «ЕФІНА» у «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 700 від 06.05.2000 зі змінами і доповненнями, не значиться» (а.с. 215-216, т. 2).

Відповідно до пунктів 1,3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» № 4 від 26.04.2002 р. зі змінами, при розгляді справ про злочини, предметом яких є наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги… (статті 3-5-320 Кримінального Кодексу України), суди мають керуватися законами України від 15 лютого 1995 року «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», від 15 лютого 1995 року «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними». Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, який затверджується та змінюється Кабінетом Міністрів України, а також Таблицями невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу. Оскільки для встановлення виду, назви і властивостей наркотичного засобу, психотропної речовини, аналога такого засобу, речовини або прекурсора, їх походження, способу виготовлення чи переробки, а також належності нарковмісних рослин необхідні спеціальні знання, у справах даної категорії обов`язково має бути висновок експерта з цих питань. Злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій.

Відповідно до закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» наркотичні засоби, психотропні речовини - речовини природні чи синтетичні, препарати, рослини, природні матеріали, включені до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.

Відповідно до ст. 1 закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» прекурсори наркотичних засобів і психотропних речовин (далі - прекурсори) - речовини, які використовуються для виробництва, виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин, включені до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів ( 770-2000-п );

Комбіновані лікарські засоби, які містять псевдоефедрин стали підлягати предметно-кількісному обліку в закладах охорони здоров`я в 2011 році - Наказ міністерства охорони здоров`я № 150 від 21 березня 2011 року «Про внесення змін до наказу № 360», до цього вони відпускались з аптек за рецептами, але не підлягали предметно-кількісному обліку.

Гранично допустиму кількість псевдоефедрину , що дорівнює 25 міліграмів для неподільних або дозованих лікарських форм було затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 4 від 05 січня 2011 року, «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 і від 10 жовтня 2007 року № 1203», але потім дію цієї постанови, щодо гранично допустимої кількості псевдоефедрину в лікарських засобах в кількості 25 міліграмів було зупинено до 01 березня 2012 року згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 1050 від 05 жовтня 2011 року. Тобто до 01 березня 2012 року максимально допустимий вміст псевдоефедрину для неподільних або дозованих лікарських форм становив 60 міліграмів.

На момент реєстрації лікарського засобу «Ефіна» з 21 березня 2011 року по 21 березня 2016 року, вміст псевдоефедрину в одній таблетці становив 60 міліграм, що повністю відповідало діючому законодавству і виключно до 01 березня 2012 року для реалізації комбінованого лікарського засобу «Ефіна» не потрібно було одержувати ліцензію на право провадження господарської діяльності, пов`язаної з обігом прекурсорів.

Відповідно до інструкції з застосування лікарського засобу «Ефіна» - він призначений для лікування захворювань верхніх дихальних шляхів, таких як алергічний риніт, вазомоторний риніт, а також при застуді.

Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року затверджено перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсор, який являється вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Лікарський засіб з написом на упаковці «ЕФІНА» у Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 700 від 06.05.2000 зі змінами і доповненнями, не значиться.

Відповідно до ст. 2 закону України «Про лікарські засоби» від 04 квітня 1996 року, лікарський засіб - будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох АФІ та допоміжних речовин), що має властивості та призначена для лікування або профілактики захворювань у людей, чи будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох АФІ та допоміжних речовин), яка може бути призначена для запобігання вагітності, відновлення, корекції чи зміни фізіологічних функцій у людини шляхом здійснення фармакологічної, імунологічної або метаболічної дії або для встановлення медичного діагнозу.

Відповідно до ст. 2 закону України «Про лікарські засоби» від 04 квітня 1996 року, до лікарських засобів належать: АФІ, продукція "in bulk; готові лікарські засоби (лікарські препарати, ліки, медикаменти); гомеопатичні засоби; засоби, які використовуються для виявлення збудників хвороб, а також боротьби із збудниками хвороб або паразитами; лікарські косметичні засоби та лікарські домішки до харчових продуктів.

Закон ділить лікарські засоби на: наркотичні лікарські засоби - лікарські засоби, віднесені до наркотичних відповідно законодавства; отруйні лікарські засоби; сильнодіючі лікарські засоби; радіоактивні лікарські засоби.

Цим законом не передбачено, що лікарські засоби, що містять прекурсори, відносяться до прекурсорів відповідно до законодавства.

Отже тільки наркотичні лікарські засоби підпадають під дію Закону «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори».

Встановлена Постановою Кабінету Міністрів України № 1203 від 10 жовтня 2007 року гранично допустима кількість прекурсорів, що міститься в препаратах (для псевдоефедрину це 25 міліграмів - для неподільних або дозованих лікарських форм) свідчить не про те, що вміст в лікарському засобі до 25 міліграмів псевдоефедрину не відносить його (лікарський засіб) до прекурсору, а більше 25 міліграмів - відносить до прекурсорів, а лише про те, що для реалізації лікарських засобів з вмістом більше 25 міліграмів псевдоефедрину потрібна ліцензія.

Відповідно до листа Міністерства охорони здоров`я України від 30.10.2017 року, згідно із відомостями Державного реєстру лікарських засобів України лікарський засіб ЕФІНА, таблетки № 4 (4x1), № 20 (10x2), № 100 (10x10) у блістерах, виробники: БЕЛКО ФАРМА, Індія та Бафна Фармасьютикалс Лтд, Індія, заявник СКАН БІОТЕК ЛТД, Індія, наказом МОЗ України від 21.03.2011 № 152 було зареєстровано в Україні на 5 років, реєстраційне посвідчення № НОМЕР_5 стоком дії до 21.03.2016 року. Наказом МОЗ України від 14.07.2017 № 798 зазначений лікарський засіб ЕФІНА, таблетки № 4: по 4 таблетки у блістері, по 1 блістеру в картонній упаковці, № 20 (10x2), № 100 (10x10): по 10 таблеток у блістері, по 2 або 10 блістерів у картонній упаковці, виробник Бафна Фармасьютікалс Лтд., Індія, реєстраційне посвідчення № НОМЕР_6 , перереєстровано на необмежений термін. Одночасно з процедурою перереєстрації до реєстраційних матеріалів зазначеного лікарського засобу було внесено зміни в частині вилучення одного із попередньо затверджених виробників, а саме БЕЛКО ФАРМА, Індія. Зміни щодо вилучення одного з затверджених виробників БЕЛКО ФАРМА, Індія, затверджено також наказом МОЗ України від 14.07.2017 № 798. Отже, станом на лютий місяць 2016 року лікарський засіб ЕФІНА, таблетки № 4 (4x1), № 20 (10x2), № 100 (10x10) у блістерах, виробники: БЕЛКО ФАРМА, Індія та Бафна Фармасьютикалс Лтд, Індія, заявник СКАН БІОТЕК ЛТД, Індія, реєстраційне посвідчення № НОМЕР_7 , був зареєстрований в Україні та дозволений до застосування в медичній практиці.

В період з 21.03.2016 по 14.07.2017 дія реєстраційного посвідчення № UА/11380/01/0І закінчилась та була поновлена внаслідок затвердження перереєстрації лікарського засобу наказом МОЗ України від 14.07.2017 № 798. Станом на жовтень 2017 року в Україні зареєстровано на необмежений термін лікарський засіб ЕФІНА, таблетки № 4: по 4 таблетки у блістері, по 1 блістеру в картонній упаковці, № 20 (10x2), № 100 (10x10): по 10 таблеток у блістері, по 2 або 10 блістерів у картонній упаковці, виробник Бафна Фармасьютікалс Лтд., Індія, заявник СКАН БІОТЕК ЛТД, Індія, реєстраційне посвідчення № НОМЕР_7 .

Згідно із затвердженою інструкцією для медичного застосування лікарський засіб ЕФІНА має наступний склад діючих речовин: 1 таблетка містить трипролідину гідрохлориду 2,5 мг, псевдоефедрину гідрохлориду 60,0 мг, та віднесено до категорії лікарських засобів, що відпускаються «За рецептом». Речовину псевдоефедрину гідрохлорид включено до Списку №1 «Прекурсори, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю» Таблиці IV Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 700 (із змінами). Згідно із п. 4 додатку 4 до Правил виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення (далі - Правила виписування рецептів), затверджених наказом МОЗ України від 19.07.2005 № 360 «Про затвердження Правил виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення, Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, Інструкції про порядок зберігання, обліку та знищення рецептурних бланків» (із змінами) комбіновані лікарські засоби, до складу яких входить псевдоефедрин, підлягають предметно-кількісному обліку в закладах охорони здоров`я. Відповідно до п. 1.22.1 Правил виписування рецептів наркотичні (психотропні) комбіновані лікарські засоби, які підлягають предметно-кількісному обліку, виписуються медичними працівниками на рецептурних бланках ф-1 та повинні відпускатись аптечними закладами за рецептом, виписаним на бланку ф-1 (а.с. 34-35, т. 3).

Відповідно до листа Державної служби України з лікарських засобів від 03.11.2017 року, згідно бази даних Держлікслужби, лікарський засіб Ефіна, таблетки № 4 (4x1), № 20 (10x2), № 100 (10x10) у блістерах, виробництва БЕЛКО ФАРМА, Індія, зареєстрований в Україні наказом Міністерства охорони здоров`я (далі - наказ МОЗ) від 21.03.2011 № 152 (реєстраційне посвідчення ПА/І 1380/01/01, термін дії до 21.03.2016). Наказом МОЗ від 28.05.2014 № 364 внесено зміни в реєстраційні документи стосовно введення додаткового виробника лікарського засобу (Бафна Фармасьютікалс Лтд., Індія). Наказом МОЗ від 14.07.2017 № 798 даний лікарський засіб перереєстровано в Україні та внесено зміни, якими передбачено уточнення форми випуску та вилучення одного з виробників лікарського засобу (було - БЕЛКО ФАРМА, Індія або Бафна Фармасьютікалс Лтд., Індія; стало - Бафна Фармасьютікалс Лтд., Індія). Згідно «Державного реєстра лікарських засобів України», лікарський засіб «Ефіна» містить у своєму складі прекурсор псевдоефедрину гідрохлорид у кількості 60 мг на одиницю дози, що перевищує гранично допустиму кількість наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджену постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2007 № 1203.

Враховуючи вищезазначене, обіг вказаного препарату на території України підпадає під дію заходів контролю, регламентованих Законом України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» (а.с. 37, т.3).

Відповідно до Постанови КМУ № 589 дія Порядку визначає процедуру провадження суб`єктами господарювання - юридичними особами незалежно від форми власності (далі - суб`єкти господарювання) діяльності, пов`язаної з культивуванням рослин, розробленням, виробництвом, виготовленням, зберіганням, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією (відпуском), ввезенням на територію України, вивезенням з її території, транзитом через територію України, використанням,знищенням (далі - обіг) наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, включених до переліку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 р. N 770 ( 770-2000-п ) (Офіційний вісник України, 2000 р., N 19, ст. 789) (далі - перелік), та контролю за їх обігом. Дія цього Порядку поширюється на суб`єктів господарювання, які відповідно до Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" ( 60/95-ВР ) (далі - Закон) провадять діяльність, пов`язану з обігом:

- наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III переліку ( 770-2000-п ), та прекурсорів, включених до списку 1 таблиці IV переліку ( 770-2000-п ),зареєстрованих в установленому порядку як готові лікарські засоби та діючі речовини (субстанції) (далі - засоби і речовини, включені до таблиць II і III та списку 1 таблиці IV переліку);

- препаратів (лікарських засобів), що містять наркотичні засоби, психотропні речовини, включені до таблиць II і III переліку ( 770-2000-п ), та (або) прекурсори, включені до таблиці IV переліку, в кількості, що перевищує їх гранично допустиму кількість, визначену постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2007 р. N 1203 ( 1203-2007-п ) (Офіційний вісник України, 2007 р., N 78, ст. 2885), зареєстрованих в установленому порядку як готові лікарські засоби та діючі речовини (субстанції) (далі - препарати, що містять наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори в кількості, що перевищує гранично допустиму);

- препаратів (лікарських засобів), що містять наркотичні засоби, психотропні речовини, включені до таблиць II і III переліку ( 770-2000-п ), та (або) прекурсори, включені до таблиці IV переліку, в кількості, що не перевищує їх гранично допустиму кількість, визначену постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2007 р. N 1203 ( 1203-2007-п ) (Офіційний вісник України, 2007 р., N 78, ст. 2885), зареєстрованих в установленому порядку як готові лікарські засоби та діючі речовини (субстанції) (далі - препарати, що містять малу кількість наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів);

- прекурсорів, включених до списку 2 таблиці IV переліку ( 770-2000-п );

- рослин, включених до списку 3 таблиці I переліку ( 770-2000-п ).

Пункти 5, 6 вказаної Постанови передбачається що діяльність пов`язана з обігом засобів і речовин, включених до таблиць II і III та списку 1 таблиці IV переліку ( 770-2000-п ), препаратів, що містять наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори в кількості, що перевищує гранично допустиму, провадиться суб`єктами господарювання на підставі ліцензії, виданої Держлікслужбою. Операції з реалізації засобів і речовин, включених до таблиць II і III та списку 1 таблиці IV переліку ( 770-2000-п ), препаратів, що містять наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори в кількості, що перевищує гранично допустиму, здійснюються виключно між суб`єктами господарювання, які мають ліцензію на право провадження господарської діяльності, пов`язаної з обігом таких речовин і засобів.

З огляду на викладене, на препарат «Ефіна» встановлені ті ж засоби контролю, що й відносно псевдоефедрину - наявність ліцензії на здійснення такої діяльності.

Проте в жодному нормативному акті законодавець не відносить лікарські засоби, які містять прекурсори, до прекурсорів, оскільки Перелік прекурсорів є вичерпним.

Суд обґрунтовує вирок виключно на доказах, ретельно та детально досліджених у судовому засіданні. За допомогою дослідження в суді всіх доказів і відбувається формування внутрішнього суддівського переконання про винність або невинність обвинуваченого.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135-XII від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

За таких обставин суд прийшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_4 підлягає виправданню за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України оскільки не доведено, що в діяннях обвинуваченого є склад вказаного кримінального правопорушення.

На підставі ч.9 ст.100 КПК України питання про долю речових доказів вирішується судом при ухваленні судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили.

Відтак, питання про долю речових доказів слід вирішити у відповідності до ст.100 КПК України.

Арешт, накладений на майно ОСОБА_4 відповідно до ухвал суду, необхідно скасувати на підставі ч. 4 ст. 174 КПК України.

Запобіжний захід застосований до обвинуваченого ОСОБА_4 необхідно скасувати.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.369-371, 373-376, 392-393, 395 КПК України, суд, -

З А С У Д И В:
ОСОБА_4 визнати невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 311 КК України та виправдати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Запобіжний захід застосований щодо ОСОБА_4 у вигляді домашнього арешту - після набуття вироку законної сили скасувати.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30 травня 2016 року на ? частку будинку АДРЕСА_8 , ? частку квартири АДРЕСА_1 після набуття вироку законної сили скасувати.

Речові докази:

?спец.пакети «Нова пошта», у кількості 13 штук з квитанціями про відправлення, в середині кожного знаходиться коробок, з таблетками «Ефіна», які містять у своєму складі псевдоефедрін (маса 144,18 грама), які передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Слов`янського ВП ГУНП в Донецькій області за квитанцією № 90 від 20.02.2016 року після набуття вироку законної сили повернути обвинуваченому ОСОБА_4

?чисті паперові рецепти (не заповнені), прозорий пакет « Приват Банк», які передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Слов`янського ВП ГУНП в Донецькій області за квитанцією № 207 від 24.05.2016 року - після набуття вироку законної сили повернути обвинуваченому ОСОБА_4

?банківські пластикові картки «Приват Банк» у кількості п`яти штук, які передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Слов`янського ВП ГУНП в Донецькій області за квитанцією № 208 від 24.05.2016 року - після набуття вироку законної сили повернути обвинуваченому ОСОБА_4

?товаро-транспортні накладні, які передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Слов`янського ВП ГУНП в Донецькій області за квитанцією № 206 від 24.05.2016 року - зберігати у матеріалах кримінального провадження.

?блокноти у кількості двох штук, які передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Слов`янського ВП ГУНП в Донецькій області за квитанцією № 209 від 24.05.2016 року - після набуття вироку законної сили повернути обвинуваченому ОСОБА_4 .

На вирок може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Донецької області через Слов`янський міськрайонний суд, протягом тридцяти днів з дня його проголошення всіма учасниками судового розгляду, а засудженим з моменту отримання ним копії вироку.

Суддя Слов`янського
міськрайонного суду ОСОБА_1