Номер провадження: 11-кп/785/998/17
Номер справи місцевого суду: 521/7360/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.10.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

потерпілої: ОСОБА_9 ,

представника потерпілих: ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07.06.2017 року, яким:

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у Одесі, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 28.08.2014 року Малиновським районним судом м. Одеси за ст. 125 ч.1 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 510 гривень (вирок не виконаний),
визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185 та ч.2 ст. 185 КК України, на підставі якої призначити йому покарання:
- за ч.1 ст. 185 КК України - у вигляді 2 місяців арешту;
- за ч.2 ст. 185 КК України - у вигляді 1 року та 4 місяців обмеження волі;
Відповідно до положень ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_12 покарання у вигляді 1 року 4 місяців обмеження волі.
Згідно до ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цім вироком, приєднати покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 28.08.2014 року у вигляді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумі доходів громадян, що складає 510 гривень, який підлягає окремому виконанню.
ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

22 березня 2015 року, в період часу з 16 до 20 годин, ОСОБА_8 , не маючи можливості відчинити вхідні двері в квартиру АДРЕСА_2 , в зв`язку із втратою ключів від замка і небажанням його присутності в цій квартирі з боку інших мешканців, проник через вікно до вказаної квартири з метою відпочинку. Перебуваючи у вказаній квартирі, впевнившись, що інші мешканці, яки проживали разом з ним у цій квартирі, а саме ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , відсутні, ОСОБА_8 , маючи намір, спрямований на викрадення чужого майна, зайшов до кімнати, де проживала його матір ОСОБА_13 та виявивши в шухляди залишений на зберіганні у квартирі належний їй мобільний телефон марки «Samsung Duos» вартістю 224 гривні 50 копійок, заволодів ним, після чого розпоряджався ним як своїм власним, аж до моменту вилучення його співробітникам міліції.
Крім того, 3 квітня 2015 року, приблизно о 10 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 , діючи вищезазначеним способом, знов проник до квартири АДРЕСА_2 з метою відпочинку в ній. Перебуваючи в квартирі, впевнившись, що інші мешканці, яки проживали разом з ним у вказаній квартирі, а саме: ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , відсутні, маючи намір, спрямований на повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 безперешкодно зайшов до кімнати, де проживала його бабця ОСОБА_9 , взяв з полиці залишений на зберіганні у квартирі належний їй ноутбук марки «ACER» моделі «ТМ-2414 NLM» вартістю 1941 гривна 60 копійок, незаконно заволодівши ним. В подальшому ОСОБА_8 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, виключити з резолютивної частини вироку покарання у вигляді штрафу за вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 28.08.2014 року. Досліджені під час судового розгляду документи та показання обвинуваченого свідчать про те, що ОСОБА_8 з часу набрання вироком законної сили штраф добровільно не сплатив. За таких обставин суд дійшов помилково висновку, що ОСОБА_8 ухилявся від відбування покарання, призначеного йому вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 28.08.2014 року, виходячи з того, що обвинувачений із часу набрання цим вироком законної сили і до закінчення строку давності його виконання штраф добровільно не сплатив, та вирішив до призначеного покарання приєднати покарання у вигляді штрафу. Лише несплата засудженим суми штрафу в певний строк сама по собі не свідчить про ухилення його від відбування цього покарання. Таким чином, зазначені вище порушення призвели до ухилення судом рішення , яке не відповідає особі обвинуваченого, фактичним обставинам кримінального провадження, а також з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, та постанови новий вирок. Насправді ОСОБА_8 приховує свій злочин. Вона впевнена, що все майно, яке зникло з квартири, викрав саме він, і щиро не розкаявся. 26.06.2017 року ОСОБА_8 знову маючи намір скоїти злочин, проник через вікно до квартири, у зв`язку з чим вона та його матір викликали поліцію. Про це свідчить нове кримінальне звернення до Малиновської поліції м. Одеси.

Заслухавши прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити а апеляцію потерпілої залишити без задоволення, обвинуваченого і його адвоката, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та заперечували проти задоволення апеляції потерпілої, потерпілу і її представника, які просили про задоволення їх апеляції, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню. а апеляцію потерпілої необхідно залишити без задоволення.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 вину в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України, визнав частково та пояснив, що він 22.03.2015 року через вікно він заліз в квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , де він проживав з матір`ю та бабцею, з метою відпочити. Помітивши на тумбочці телефон «Самсунг», який він вважав своїм, він забрав його і потім деякий час користувався ним, поки не видав його співробітникам міліції. 3.04.2015 року він також через вікно заліз у вказану квартиру з метою відпочити. Знаходячись у квартирі, він побачив у кімнаті, де проживала його бабця ОСОБА_9 належний їй ноутбук, яким він вирішив заволодіти. Він взяв його і почувши, що повертається його бабця, вистрибнув з ним у вікно. В подальшому викрадений ноутбук він заклав у ломбард за 500 гривень. Відповідаючи на питання учасників судового розгляду, обвинувачений пояснив, що через вікно до квартири він проникав неодноразово і раніше, оскільки між ним та його матір`ю і бабцею склалися неприязні відношення з причин його зловживання алкоголем, ключі від квартири він загубив, а його родичі ключі йому не давали. В цієї квартирі він проживав з дитинства і зареєстрований в ній, іншого постійного житла в нього не має, хоч він іноді і проживав у знайомих. В квартирі у нього є окрема кімната, де залишилися його речі. В теперішній час він також проживає у цієї квартирі. В кожному випадку умисел на вчинення крадіжки виникав в нього коли він вже знаходився в квартирі, з метою вчинення злочину він до житла не проникав. Обвинувачений заявив про щире каяття у вчиненому та приніс потерпілим свої вибачення.
Крім показів обвинуваченого, його вина у вчиненні злочинів при встановлених судом обставинах підтверджується доказами, безпосередньо досліджених судом і визнаних судом належними і допустимими:
- показами потерпілої ОСОБА_9 , яка під час її неодноразових допитів надавала суперечливі покази, але наполягала на тому, що в один із днів у квітні 2015 року вона знаходилась у своєї подруги. Їй подзвонила її донька ОСОБА_14 , яка проживала разом з нею, та повідомила, що її син ОСОБА_15 , який також проживав разом з нею, викрав все майно, у тому числі і її ноутбук. По приїзду до квартири були викликані співробітники поліції, яки провели огляд місця події. В результаті крадіжки в неї були викрадені її особисті речі, серед яких був і ноутбук. При допиті потерпіла також пояснила, що її онук ОСОБА_16 мешкав у квартирі на законних підставах, був зареєстрований в ній, в нього була окрема кімната в цієї квартирі, в нього до певного періоду були ключі від квартири, які він в подальшому загубив. Іноді, під час сварок, які як правило відбувалися на ґрунті зловживання алкоголем, вона забороняла онуку знаходитись у квартирі, тоді він проникав до житла через вікно. Коли онук був тверезий ніхто ніяких перешкод у користуванні житлом йому не чинив.
- показами потерпілої ОСОБА_13 , згідно яких в березні 2015 року, прибувши до квартири АДРЕСА_2 , де вона проживала на той час, вона виявила пропажу належного їй мобільного телефону марки «Самсунг», після чого викликала співробітників міліції. В подальшому їй подзвонив співробітник міліції і повідомив про те, що вказаний телефон був вилучений у її сина ОСОБА_17 . Відповідаючи на питання суду і учасників судового розгляду потерпіла повідомила, що цей телефон сину вона не дарувала, а просто іноді давала ним користуватися, після чого він його повертав телефон. В квартирі за вказаною адресою вона проживає разом з матір`ю ОСОБА_18 . Також в цій квартирі, з малолітнього віку проживає її син ОСОБА_16 , іншого житла в нього не має, але він періодично проживав у своїх знайомих. ОСОБА_19 зловживав алкоголем, з приводу чого між ними були скандали, тоді син уходив жити до своїх знайомих. Син мав від квартири свої ключі, які він постійно втрачав, також він мав реєстрацію за вказаною адресою.
- показів свідка ОСОБА_20 , який показав, що 3.04.2015 року він прийшов до опорного пункту міліції №6, де був його службовий кабінет. Біля 10 годин йому на мобільний телефон подзвонила мати ОСОБА_17 та повідомила, що її син п`яний порушує громадський порядок. Десь через п`ять хвилин до опорного пункту прийшла бабця ОСОБА_21 , яка також скаржилася на свого онука і просила допомоги. Потім він пройшов до місця подій, де провів профілактичну бесіду з бесіду з Валевським. Після цієї події, зі слів старшого дільничного ОСОБА_22 йому стало відомо, що ОСОБА_16 у той день викрав з квартири ноутбук, який належав його бабці. Валевский неодноразово приготувався до адміністративної відповідальності за хуліганство і насилля у сім`ї відносно своєї бабці, в квартирі якої він проживав постійно.
- показами свідка ОСОБА_23 , який пояснив, що на початку літа 2015 року до нього у ломбард прийшов ОСОБА_21 і приніс ноутбук, за який просив 500 гривень, при цьому він пояснив що ноутбук належить йому. Ціна йому підійшла і він купив у нього цей ноутбук. Через декілька днів до нього прийшов працівник міліції і пояснив, що цей ноутбук ОСОБА_21 викрав у своєї бабці. Після цього він передав цей ноутбук працівнику міліції;
- показами свідка ОСОБА_24 про те, що в один із днів ОСОБА_21 приніс до його квартири речі, серед яких був ноутбук, які він попросив його продати. Він відмовив ОСОБА_21 у його проханні, тоді він залишив їх і пішов з квартири. Біля 23 годин того ж дня він повернувся і забрав деякі речі. Потім, ту частину речей що залишив ОСОБА_21 , він віддав співробітникам міліції.
- протоколом прийняття заяви від ОСОБА_25 від 2.04.2015 року про вчинене кримінальне правопорушення;
- протоколом прийняття заяви від ОСОБА_9 від 3.04.2015 року про вчинене кримінальне правопорушення;
- протоколами огляду місця події від 3.04.2015 року та від 7.04.2015 року;
- протоколами огляду предметів від 6.04.2015 року та 7.04.2015 року;
- речовими доказами, існування яких не заперечувалось сторонами кримінального провадження;
- висновками спеціалістів про вартість викраденого майна;
Скориставшись наданим суду правом, передбаченим ст. 337 КПК України, суд, з метою ухвалення справедливого судового рішення, вважає можливим вийти за межі висунутого ОСОБА_8 обвинувачення в частині зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки така правова кваліфікація покращує становище особи, відносно якої здійснюється кримінальне провадження.
Дії ОСОБА_8 суд кваліфікує як злочин, передбачений ст. 185 ч. 1 КК України за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Оскільки ОСОБА_8 повторно вчинив таємне викрадення чужого майна, суд кваліфікує його дії за ч.2 ст. 185 КК України.
При цьому суд не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_8 , наданою органом досудового слідства виходячи з наступного.
Органом досудового слідства дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.
Як було встановлено судом, ОСОБА_8 , проживав у квартирі, в який він вчинив злочин, на законних підставах, з малолітнього віку разом зі своєю матір`ю. Він мав виділену кімнату в цієї квартирі, де зберігав особисті речі і проводив власний час. Будь яких обмежень на користування ОСОБА_8 житловою площею за адресою: АДРЕСА_1 відносно ОСОБА_8 , встановлених будь яким нормативним актом чи судовим рішенням встановлено не було, іншого постійного житла ОСОБА_8 не має. Відповідно до наданих суду документів (копій) місцем реєстрації ОСОБА_8 є квартира за адресою: АДРЕСА_1 . Як було встановлено судом на підставі показів потерпілої ОСОБА_9 , основного квартиронаймача (не власника), які співвідносяться з показами обвинуваченого, обмеження в доступі до житла чинилися нею безпосередньо в залежності від поведінки обвинуваченого. Потерпіла також підтвердила, що обвинувачений вільно користувався житлом до того часу, як загубив ключі від квартири, при цьому, відповідаючи на чисельні питання прокурора про законність користування ОСОБА_8 житлом, потерпіла наполягала, що ОСОБА_8 проживав у квартирі на законних підставах.
Крім того, суд враховує, що вказана адреса визнана місцем проживання обвинуваченого і органом досудового слідства, виходячи з змісту ухвали суду про обрання запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання і змісту обвинувального акту.
З огляду на викладене, суд вважає, що проникнення ОСОБА_8 до квартири за адресою АДРЕСА_1 не було незаконним.
Під час допиту у суді обвинувачений заявив, що дійсною метою його проникнення до квартири було бажання відпочити. Умисел на вчинення крадіжок, кожної окремо, виникав в нього вже при знаходженні у квартирі. Вказані покази під час досудового слідства стороною обвинувачення не спростовані, отже суд, з урахуванням положень ст. 62 Конституції України, тлумачить сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_8 на його користь.
З урахуванням викладеного, суд вважає кваліфікацію дій обвинуваченого органом досудового слідства за ч.3 ст. 185 КК України безпідставною.
Обґрунтовуючи свої вимоги щодо стягнення матеріальної шкоди, ОСОБА_9 вказала, що така шкода була їй спричинена внаслідок вчинення ОСОБА_8 систематичних крадіжок її особистого майна, протягом певного проміжку часу. На підтвердження розміру спричиненої ОСОБА_8 матеріальної шкоди, цивільним позивачем було надано копії відповідних гарантійних талонів на товари.

Дослідивши надані цивільним позивачем докази цивільного позову, у сукупності з доказами вини, наданими досудовим слідством в обсязі обвинувачення, суд вважає, що вина ОСОБА_8 у заподіянні матеріальних збитків ОСОБА_9 визначених позивачем, в судовому засіданні не доведена. При цьому суд приймає до уваги, що перелік майна, який на думку позивача був предметом розкрадання, не визначений органом досудового слідства як предмет злочинного посягання з боку ОСОБА_8 , отже встановити наявність причинного зв`язку між неправомірними діями відповідача та понесеною позивачем матеріальною шкодою, в рамках розгляду кримінального провадження, не уявляється можливим. Крім того, суд приймає до уваги заяву іншої потерпілої ОСОБА_13 про те, що більшість майна, яке на думку ОСОБА_9 було в неї викрадено, їй не належить та є її, ОСОБА_13 , особистими речами.
Що стосується відшкодування вартості викраденого у ОСОБА_9 ноутбука марки «ACER», суд вважає, що позовні вимоги позивача в цієї частині також не підлягають задоволенню, оскільки вказаний ноутбук перебуває під тимчасовим арештом до постановлення відповідного судового рішення, після винесення якого це майно буде повернуто її власнику.
Дії ОСОБА_8 , вірно кваліфіковані судом за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_8 , суд приймає до уваги характер і обставини вчиненого кримінального правопорушення, ступінь вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, визнання вини, розкаювання, вчинив злочин в період невиконаного покарання за попереднім вироком суду, що свідчить про тенденцію з його боку про вчинення кримінальних правопорушень та інших обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливо без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним нагляду з обов`язковим залученням обвинуваченого до праці, у зв`язку із чим вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого покарання у вигляді обмеження волі.
Призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України та зміні не підлягає.

При дослідженні доводів потерпілої, колегія суддів не зважаючи на те, що неодноразово просила потерпілу викласти підстави передбачені діючим законодавством для скасування винесеного вироку і направлення його на новий розгляд. Таких підстав не надала. Фактично використовувала негативні емоції пов`язані з неприязненними стосунками між собою і фактично в своїх поясненнях підтверджуючи дану обставину.

Посилання на неправильну кваліфікацію і м`яку міру покарання не давало суду апеляційної інстанції підстав для задоволення апеляції.

Більш того, висновки суду першої інстанції в повному обсязі знайшли своє підтвердження в доказах викладених в вироку суду і підстав сумніватись в їх достовірності і обґрунтованості не встановлено.

При дослідженні доводів апеляції прокурора з урахуванням матеріалів справи, судова колегія з урахуванням конкретних обставин справи вважає, що суд обґрунтовано визнав обвинуваченого винним в пред`явленому йому обвинуваченні і правильно кваліфікував його дії по ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України.

В той же час, при призначенні покарання і застосування ст. 71 КК України, суд першої інстанції необґрунтовано застосував дану норму закону, так як, судимість по вироку Маліновського району м. Одеси від 28.08.14 р. є погашеною в зв`язку з закінченням строку давності виконання обвинувального вироку передбачених ст. 80 п.1 ч.1 та ч.2 ст. 90 КК України.

В зв`язку з цим, застосування даної норми підлягає виключенню з вироку.

Інших підстав для зміни вироку чи його скасування не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Апеляцію прокурора одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_26 -задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07.06.2017 року відносно ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України змінити.

Покарання у вигляді штрафу за вироком Маліновського районного суду м. Одеси від 28.08.14 р. призначене ОСОБА_8 за совокупністю вироків на підставі ст. 71 КК України виключити з резолютивної частини вироку.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскарженою в касаційному порядку у строк 3 місяці.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2