22.12.17
Провадження № 1-кп/200/468/17
Справа № 200/9053/17
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2017 року Бабушкінський районний суд м. Дніпропетровська у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому провадженні в залі суду м.Дніпро обвинувальний акт по кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000229 від 21.10.2013 року, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Орджонікідзе, громадянина України, раніше не судимого, що має вищу освіту, одруженого, зареєстрованого за адресою : АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України.

Прокурор заявив клопотання про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого з тих підстав, що 10 рудня 2013 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ч.4 ст.368 КК України, а також вважав що дане провадження може бути призначене до судового розгляду.

В обгрунтування свої доводів зазначив, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину за ч.4 ст.368 КК України. 10 грудня 2013 року на адресу начальника УСБУ України в Дніпропетровській області направлено доручення в пордку ст.40,41 КПК України про встановлення місця знаходження ОСОБА_7 . Згідно відповіді на вказане доручення встановлено, що з 10 травня 2011 року ОСОБА_7 переховувається від органів досудового розслідування та суду, не проживає за адресою реєстрації АДРЕСА_1 , мобільний телефон ОСОБА_7 на дзвінки не відповідає та місце його знаходження є невідомим.

10 грудня 2013 року слідчим суддею Жовтневого райсуду м.Дніпропетровська винесено ухвалу про задоволення клопотання процесуального керівника у кримінальних провадженнях прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 про надання дозволу на затримання підозрюваного ОСОБА_7 з метою його приводу до зали судового засідання для розгляду питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, строк дії якої закінчився 10.06.2014 року.

16 грудня 2013 року у рамках кримінального провадження №0000229 винесено постанову про оголошення ОСОБА_7 у розшук, здійснення якого доручено управлінню СБУ у Дніпропетровській області.

Таким чином, станом на 21 квітня 2017 року, ОСОБА_7 перебуває у даному кримінальному провадженні у процесуальному статусі підозрюваного. Однак, на даий час ОСОБА_7 до органу досудового розслідування не з`явився. Про причини неявки не повідомив і місце знаходження вказаної особи, органу досудового розслідування не відоме.

Разом з цим встановлено, що з метою переховування від органів прокуратури та суду та ухилення від кримінальної відповідальності. ОСОБА_7 у 2011 році виїхав за межі України, у з`язку з чим органом досудового розслідування 16.12.2013 року винесено постанову про оголошення ОСОБА_7 у розшук та досудове розслідування по справі зупинено.

03 лютого 2014 року досудове розслідування по даній справі зупинене на підставі п.2 ч.1 ст.280 КПК України, у зв`язку з тим, що підозрюваний переховується та його місцезнаходження не відоме. 04 листопада 2016 року слідчим суддею Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська винесено ухвалу про надання дозволу на затримання підозрюваного ОСОБА_7 з метою його приводу до суду для участі у розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

08 лютого 2017 року досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні зупинено на підставі п.2 ч.1 ст. 280 КПК України, у зв`язку з тим, що підозрюваний переховується та його місцезнаходження не відоме.

10.03.2017 року ОСОБА_7 оголошений у державний розшук.

З 15.04.2017 року ОСОБА_7 перебуває у міжнародному розшуку за ініціативи ПОО України з метою його арешту (витяг з ІПС е-ASF2 Генерального секретаріату Інтерполу).

Постановою слідчого судді Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 17 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 винесено постанову про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування. 17 травня 2017 року слідчим суддею винесено постанову про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Враховуючи те, що під час підготовчого судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , використано всі можливі способи виклику останнього у судове засідання, однак, ОСОБА_7 в судове засідання не з`явився, причини неявки суду не повідомив, оголошений у міжнародний розшук, а тому є всі підстави для здійснення судового розгляд у кримінальному проваджені відносно ОСОБА_7 за його відсутності, тобто здійснення спеціального судового провадження.

Захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні не заперечувала проти проведення спеціального судового провадження й призначення справи до судового розгляду.
Вислухав думку прокурора, захисника, дослідивши наданий до суду обвинувальний акт та додані до нього документи, коллегія суддів приходить до наступного висновку.
Так, відповідно до статі 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
За змістом ч.3 ст.323 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого , крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.
За наявності таких обставин за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.
Європейський Суд з прав людини, практика якого згідно ч.2 ст.8, ч.5 ст. 9 КПК України, є частиною національного законодавства, у своїх рішеннях неодноразово вказував на критерії, яким має відповідати таке провадження. При цьому ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово наголошував на необхідності забезпечення процесуальних прав і гарантій осіб, що беруть участь у кримінальному процесі. До таких прав, що підлягають безумовному дотриманню, насамперед, відносяться: право бути присутнім під час розгляду справи, право на захисника, право бути вислуханим, право оскаржити заочний вирок.
Так, у рішенні «Меденіца проти Швейцарії» ЄСПЛ зазначив, що існування процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень лише за умови, що при цьому дотримуються гарантії, що забезпечують права людини, закріплені Конвенцією.
Ключове значення в цьому випадку відіграє повідомлення особи про порушене проти неї кримінальне провадження, яке мало бути здійсненне відповідно до процесуальних і матеріальних вимог, що гарантують ефективне здійснення її прав, при тому, що неясна і неофіційна інформація є недостатньою (справа «Сейдовіч проти Італії»). Так, у справі «Сейдович проти Італії» Суд зазначив, що питання, яке слід вирішити в даній справі, полягає в тому, чи можна за відсутністю офіційного повідомлення про справу вважати заявника в достатній мірі проінформованим про те, що він був притягнутий до кримінальної відповідальності та відбудеться судовий розгляд його справи, щоб він мав можливість вирішити: відмовитися від свого права приймати участь в слуханні справи чи ухилитися від правосуддя. В даній справі Суду не було продемонстровано, що заявник був в достатній мірі проінформований про притягнення його до кримінальної відповідальності та про пред`явлені йому обвинувачення. З цих підстав неможна робити висновок, що він намагався ухилитися від суду чи недвозначно відмовився від свого права прибути в судове засідання. Така ситуація може мати місце, зокрема, коли обвинувачений публічно або в письмовій формі заявляє про те, що не має наміру реагувати на повістку про явку до суду, яка була отримана не від властей, а з інших джерел, або, коли обвинуваченому вдалося уникнути арешту.
У справі «Колоцца проти Італії» Суд зауважив, що гарантії, які містяться у статті 6 п. 3 Конвенції, є складовими елементами серед інших загального поняття "справедливий розгляд у суді". На аргумент Уряду про те, що неможливість проведення судового засідання у разі неявки сторони здатна паралізувати розгляд кримінальних справ, оскільки, наприклад, з часом може закінчитися термін давності кримінального переслідування, Суд зазначив, що ніщо не виправдовує в очах Суду повну і непоправну втрату права на участь у судових слуханнях.
Так, в підготовчому судовому засіданні, заявивши клопотання про спеціальне судове провадження, прокурором надано лист ГУНП в Дніпропетровській області відділ Інтерполу та Європолу про перебування ОСОБА_7 з 15.04.2017 року у міжнародному розшуку за ініціативи ПОО України з метою його арешту.
Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 17 травня 2017 року призначено спеціальне досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000229 від 21.10.2013 року відносно ОСОБА_7 за ч.4 ст.368 КК України.
При цьому, частиною першою статті 297-5 КПК України передбачено, що повістки про виклик підозрюваного у разі здійснення спеціального досудового розслідування надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування та обовязково публікуються в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційних веб-сайтах органів, що здійснюють досудове розслідування. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження підозрюваний вважається належним чином ознайомленим з її змістом.
Прокурором до клопотання про здійснення спеціального судового провадження долучено конверт з рекомендованим повідомленням, направлений прокуратурою Дніпропетровської області на адресу ОСОБА_7 . Однак, даний конверт не може бути розцінений колегією суддів як належне повідомення і свідчити про наявність підстав щодо призначення спеціального судового розгляду даної справи, оскільки дане повідомлення було повернуто до прокуратури 23.06.2017 року, тобто вже після направлення даного обвинувального акту до суду ( 01.06.2017 року), а також не є належним повідомленням, як це вимагає законодавець.
Також надана прокурором до суду розписка головного інженера ЖЕО м.Покров ( м.Орджонікідзе) про отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування щодо ОСОБА_7 , взагалі не є належним повідомлення ОСОБА_7 , оскільки прямо протирічить вимогам ст. 297-5 КПК України щодо повідомлення ОСОБА_7 , ще й складена 16.06.2017 року, вже після надходження обвинувального акту до суду ( 01.06.2017 року), й також не є належним повідомленням й свідчити про належне ознайомлення обвинуваченим з її змістом.
Водночас прокурором до клопотання не надано жодних підтверджень того, що в порядку передбаченому частиною першою статті 297-5 КПК України повістки про виклик підозрюваного ОСОБА_7 , у разі здійснення спеціального досудового розслідування, надсилались за останнім відомим місцем його проживання чи перебування, з урахуванням встановлених відомостей згідно ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 17.05.2017 року. Також не надано відомостей про те, що ОСОБА_7 викликали через публікацію в пресі, як це передбачено ч. 1 ст. 297-5 КПК України для проведення слідчих дій, таких як: допиту, вручення обвинувального акту та інше.Прокурором не підтверджено в судовому засіданні, що в порядку передбаченому частиною першою статті 297-5 КПК України на офіційних веб-сайтах органів, що здійснюють досудове розслідування було здійснено публікація таких повісток. Також суду не надано будь-яких даних про належний виклик ОСОБА_7 в порядку ч.1 ст.297-5КПК України, для надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на вимоги ст.109 КПК України щодо змісту реєстру досудового розслідування, який у відповідності до змісту ч.4 ст. 291 КПК України, є невід`ємною частиною обвинувального акту. Натомість, за вимогами п.1 ч.2 ст.109 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення. Однак, оглядом наданого до суду реєстру матеріалів досудового розслідування взагалі встановлена відсутність посилання на здійснення даної процесуальної дії, оскільки в у реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначені відомості про те, кому безпосередньо, в який спосіб вручено повідомлення про висунуту ОСОБА_7 підозру за ч.4 ст.368 КК України від 10.12.2013 року та чи вручалося воно взагалі в установленому законом порядку, що унеможливлює перевірити дотримання органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону про те, що обвинувачений ОСОБА_7 знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження щодо нього, що також свідчить про порушення права на захист.
Крім того, згідно ч.6 ст. 297-4 КПК України, відомості про здійснення спеціального досудового розслідування вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Проте, обвинувальний акт та доданий до нього реєстр матеріалів досудового розслідування у даному кримінальному провадженні не містять відомостей про внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про здійснення спеціального досудового розслідування щодо ОСОБА_7 .
Таким чином, колегія суддів вважає, що наведені обставини виключають можливість проведення спеціального судового розгляду, оскільки ОСОБА_7 не було повідомлено в порядку, передбаченому ч.1 ст.297-5 КПК України і жодних даних про те що обвинувачений знав, або міг знати про проведення щодо нього досудового розслідування в матеріалах справи відсутні й прокурором не надано, а тому в задоволенні клопотання прокурора про проведення спеціального судового розгляду щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст.368 КК України, необхідно відмовити.
Нормами ст. ст. 291, 109 КПК України закріплені вимоги до форми та змісту обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, недотримання яких, відповідно до п.3 ч.3 ст. 314 КПК України, дає суду підстави для прийняття рішення у підготовчому судовому засіданні про повернення обвинувального акта прокурору.

Частиною 2 ст. 291 КПК України визначено перелік відомостей, які мають бути зазначені в обвинувальному акті, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті /частини статті/ закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення (п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України).
Однак, як вбачається з обвинувального акту, при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення ОСОБА_7 , прокурором в обвинувальному акті не викладено обставини його вчинення, які прокурор вважає встановленими, і на підставі яких сформовано обвинувачення та визначена правова кваліфікація злочину.
Суд вважає, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 викладений взагалі, без відповідного обгрунтування обвинувачення, є неконкретним, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального кодексу України, оскільки безумовно тягне порушення права особи на захист.

Так, як зазначено, в рішенні Європейського суду від 26 червня 2008 року у справі «Ващенко проти України» Суд зазначив, що поняття «обвинувачення» для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51).
Так, в обвинувальному акті зазначено, що в кінці січня 2011 року ОСОБА_7 попросив ОСОБА_9 надати йому неправомірну вигоду, однак в якому розмірі і в який спосіб дана неправомірна вигода повинна була бути передана ОСОБА_7 не зазначено. Крім того, обвинувальний акт не містить викладу обставин скоєного правопорушення в частині, які саме дії вчинив ОСОБА_7 , що призвели до вимагання неправомірної вигоди.
Також, в обвинувальному акті зазначено про те, що ОСОБА_7 15 лютого 2011 року, реалізуючи свій злочинний намір на отримання неправомірної вигоди шляхом смс-повідомлення надав ОСОБА_9 рахунок-фактуру начебто для оплати комп`ютерної техніки, куди необхідно було перерахувати кошти для оплати нібито комп`ютерної техніки.
Однак, місце, де були вчиненні вказані злочинні дії ОСОБА_7 в обвинувальному акту не зазначені.
Тобто, викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими в обвинувальному акту, містять явні суперечності.
Таким чином, вищезазначене свідчить про не відповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України, оскільки як би не вбачав прокурор фактичні обставини справи, викладаючи їх в обвинувальному акті, він повинен формулювати обвинувачення керуючись і положенням КК України, тобто і матеріальним законом та не допускати спрощень та суперечностей у викладені цих обставин.
У відповідності до кримінально- процесуального законодавства України судовий розгляд справи проводиться у межах висунутого обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті і законом передбачена можливість прокурора змінити обвинувачення в суді під час судового розгляду справи по суті тільки у разі встановлення нових фактичних обставин кримінального правопорушення.
В той же час, вказані недоліки обвинувального акту щодо ОСОБА_7 , його не конкретність, суперечність порушують право обвинуваченого, передбачене ст.42 КПК України, знати у вчинені якого кримінального правопорушення він обвинувачується, що тим самим унеможливлює якісно і в повні мірі здійснити захист, чим істотно порушується право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист.
На підставі викладеного, суд приходить до висновку, що таке обвинувачення є незрозумілим та таким, що не відповідає вимогам пункту 5 ч.2 ст. 291 КПК України, вищевикладені обставини свідчить про порушення права на захист обвинуваченого й протирічать загальним засадам кримінального провадження зазначеним в ст. 8, ст.9, ст.10 КПК України щодо верховенства права, законності та рівності перед законом та судом, а відтак є суттєвим порушення вимог чинного законодавства, у зв`язку з чим обвинувальний акт з додатками підлягає поверненню.
Керуючись ст.ст. 291, 314-316, 376 КПК України,-
УХВАЛИВ:
У задоволенні клопотання прокурора про здійснення спеціального судового провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.368 КК України відмовити.

Обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні № 0000229 відносно ОСОБА_7 за ч.4 ст.368 КК України повернути прокурору відділу прокуратури Дніпропетровської області для усунення вищезгаданих порушень вимог КПК України.

На ухвалу суду може бути подана апеляція до Дніпропетровського апеляційного суду через Бабушкінський районний суд м.Дніпропетровська протягом семи діб з дня її оголошення.
Суддя ОСОБА_1

Суддя ОСОБА_3

Суддя ОСОБА_10