Справа № 439/833/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/622/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
адвоката обвинуваченого: ОСОБА_8 ,
представника потерпілого: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 у кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, пенсіонера, не судимого,

на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 12 квітня 2017 р.,

ВСТАНОВИЛА:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.358, ч.3 ст.190 КК України.

На підставі ст.49 КК України ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.3 ст.358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

За вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено його від відбування вказаного покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік.

По обвинуваченню за ч.1 ст.358 КК України ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю участі у вчиненні кримінального правопорушення.

Задоволено цивільний позов у кримінальному провадженні та стягнуто з ОСОБА_7 в користь Бродівського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Львівської області 144 862 (сто сорок чотири тисячі вісімсот шістдесят дві) гривні 53 коп. заподіяних збитків.

Вирішено питання із судовими витратами та речовими доказами у справі.

За вироком суду 28 грудня 2004 р. ОСОБА_7 , діючи з корисливих спонукань, переслідуючи мету отримання пенсійних виплат у розмірі більшому, ніж це передбачено статтями 27, 40, 41, 43 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», тобто маючи на меті заволодіти коштами Пенсійного Фонду України шляхом обману, достовірно знаючи, що у архівну довідку В-1 від 27.09.2004 р., видану на його ім`я архівним відділом Адміністрації Тенькінського району Магаданської області про розмір заробітної плати за період роботи на Тенькінському побутовому комбінаті Магаданської області у 1973-1974 рр., внесено виправлення та змінено початковий зміст записів у цій довідці в частині розміру заробітної плати, а саме: в графі «1973» рядка «Январь» початковий запис «118-28» виправлено на «418-28», в графі «1974» рядка «Январь» початковий запис «194-58» виправлено на «494-58», в графі «1973» рядка «Февраль» початковий запис «184-42» виправлено на «484-42»; в графі «1974» рядка «Февраль» початковий запис «157-92» виправлено на «457-92»; в графі «1974» рядка «Апрель» початковий запис «100-75» виправлено на «400-75»; в графі «1973» рядка «Июль» початковий запис «185-52» виправлено на «485-52»; в графі «1973» рядка «Сентябрь» початковий запис «191-17» виправлено на «491-17»; в графі «1973» рядка «Ноябрь» початковий запис «171-52» виправлено на «471-52», подав таку довідку до Управління Пенсійного фонду України у Бродівському районі для здійснення перерахунку пенсії в сторону збільшення її розміру.

Цього ж дня, 28 грудня 2004 р. ОСОБА_7 , діючи з корисливих спонукань, переслідуючи мету отримання пенсійних виплат у розмірі більшому ніж це передбачено статтями 27, 40, 41, 43 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», тобто маючи на меті заволодіти коштами Пенсійного Фонду України шляхом обману, достовірно знаючи, що в період 1975-1978 років він у старательській артілі "Розвідник" ІНФОРМАЦІЯ_2 не працював і заробітну плату не отримував, завідомо знаючи, що в архівну довідку В-1 від 06.12.2004 р., що видана на його ім`я архівним відділом Адміністрації Тенькінського району Магаданської області про розмір заробітної плати за період роботи в старательській артілі «Розвідник» Тинькінського гірничо-збагачувального комбінату Магаданської області, внесені виправлення та дописування, а саме: дописано до її основного тексту цифровий запис «78г.», що означає, що така довідка видана за 1974-1978 роки, а також дописано цифрові записи чисел "9400-15", "9163-18", "9500-00", "2100-44", в лінійці «Октябрь» граф «1975 г.», «1976 г.», «1977 г.», «1978 г.», а також цифровий запис числа «2100-44» в лінійці «Март» графи «1978г.», подав таку довідку до Управління Пенсійного фонду України у Бродівському районі для здійснення перерахунку пенсії в сторону збільшення її розміру.

В результаті умисного подання ОСОБА_7 довідок В-1 від 06.12.2004 р. та В-1 від 27.09.2004 р., які для нього були завідомо підроблені, ОСОБА_7 Управлінням Пенсійного фонду України у Бродівському районі Львівської області було здійснено перерахунок розміру пенсії в сторону збільшення її розміру, внаслідок чого в період з січня 2004 р. по березень 2013 р. йому зайво нараховано та виплачено пенсію у розмірі 144 862 грн. 53 коп., що на момент вчинення злочину в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Вирок суду оскаржено обвинуваченим ОСОБА_7 , який в поданій апеляційній скарзі заперечує свою вину у вчиненні злочинів, за які він засуджений, зокрема звертає увагу на те, що довідки, які, як встановлено, були підроблені, він в органи Пенсійного фонду України не подавав, такі представлялися безпосередньо компетентними органами Російської Федерації на запити Управління Пенсійного фонду України в Бродівському районі Львівської області. Ким і коли підроблені довідки він не знає. Крім цього, апелянт наголошує на тому, що згідно висновків експертизи в досліджуваних документах не встановлено слідів підчисток, виправлень або дописувань, всі записи виконані кульковими ручками, пастами чорного кольору, ідентичними за складом. За таких обставин обвинувачений вважає, що суд прийшов до помилкового висновку про використання ним завідомо підробленого документа та шахрайства, адже жодних дій, спрямованих на заволодіння коштами пенсійного фонду з використанням підроблених документів він не вчиняв. У зв`язку з цим обвинувачений просить оскаржуваний вирок щодо нього в частині визнання його винуватим за ч.3 ст.358, ч.3 ст.190 КК України скасувати та визнати його по цьому обвинуваченню невинуватим і виправдати, а також відмовити в задоволені цивільного позову.

В інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вирок суду оскаржено також адвокатом ОСОБА_8 , який у своїй апеляційній скарзі вказує на відсутність предмету злочину, у якому його підзахисний обвинувачується за ч.3 ст.358 КК України. Зокрема, зазначає, що архівні довідки, наявні у справі, які, як стверджується, є підробленими, не є офіційними документами, адже не надають ОСОБА_7 прав та не покладають на нього обов`язків. Крім цього, вони отримані із порушенням визначеної процедури без легалізації органами Міністерства юстиції України та не перекладені українською мовою. На переконання апелянта, в судовому засіданні не здобуто доказів того, що власне ОСОБА_7 представив органу пенсійного фонду підроблені довідки. Показання працівників районного управління пенсійного фонду в цій частині підлягають критичній оцінці, адже останні є зацікавленими особами. На думку захисника, необґрунтованим є також оскаржуваний вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч.3 ст.190 КК України, оскільки вчинення дій із використанням документа, який за визначенням не є офіційним, не може кваліфікуватися як шахрайство. За таких обставин адвокат ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 по обвинуваченню за ч.3 ст.358, ч.3 ст.190 КК України виправдати за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

На вирок суду подано апеляційну скаргу заступником прокурора Львівської області ОСОБА_10 , який вважає вирок суду першої інстанції незаконним з підстав допущених порушень вимог кримінального і кримінального процесуального законодавства, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Так, апелянт зазначає, що, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч.3 ст.358 КК України, суд повинен був у вироку спочатку призначити покарання, а тоді застосовувати положення ст.49 КК України, однак цього не було зроблено. Також, на думку прокурора, суд не врахував, що у 2011 р. до ст.358 КК України було внесено зміни, відповідно ч.1 ст.358 КК України була викладена в новій редакції, згідно якої ОСОБА_7 не може бути суб`єктом вказаного злочину. А тому, незважаючи на те, що у справі є всі докази вини обвинуваченого у підробці довідок, представлених органу пенсійного фонду як підстава для проведення перерахунку пенсії, діяння у якому обвинувачується ОСОБА_7 було декриміналізоване законодавцем, у зв`язку з чим кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю. З огляду на викладене прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.358 КК України (в редакції закону, яка діяла на момент вчинення злочину 28.12.2004 р.) та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 грн. На підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Крім цього, ОСОБА_7 визнати винним за ч.3 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі із звільненням на підставі ст.75 КК України від його відбування, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік, а також закрите кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.358 КК України (в редакції закону станом на грудень 2004 р.) за відсутністю складу злочину у зв`язку з декриміналізацією. В решті апелянт просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 на підтримання поданих ними апеляційних скарг з доводами про відсутність підстав для засудження обвинуваченого і доказів його вини, прокурора, який апеляційні вимоги обвинуваченого та його захисника заперечив і підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області, представника потерпілого ОСОБА_9 , який проти апеляційних скарг сторони захисту заперечив і просить вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Так, відповідно до висновку судово-технічної експертизи реквізитів документів №2318/2319 від 08 серпня 2013 р. встановлено, що в «Архивной справке от 27.09.2004 г. В-1» є ознаки зміни первинних записів цифр «1» на цифри «4», внаслідок чого відомості про суми отриманих доходів є завищеними (т.1 а.с.126-130).

Також згідно із висновком судово-технічної експертизи реквізитів №90/91 від 14 березня 2014 р. в «Архивной справке от 06.12.204 г. №В-1» окремі цифрові записи чисел і років є дописками до основного її тексту (т.1 а.с.132-136).

Обидві із вказаних довідок стосуються ОСОБА_7 , оскільки містять відомості про місце праці і доходи, отримувані ним під час роботи в умовах крайньої півночі.

Допитані в судовому засіданні суду першої інстанції свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 дали показання, у яких підтвердили, що довідки, які, як встановлено експертами, є підробленими, у 2004 р. до Управління Пенсійного фонду України в Бродівському районі подавав особисто ОСОБА_7 , який тоді звертався за перерахунком пенсії.

У матеріалах пенсійної справи обвинуваченого №124203 наявна заява ОСОБА_7 про перерахунок йому пенсії датована 28 грудня 2004 р. (а.с.32). Слідом за цією заявою до справи підшито довідки, в підробці яких ОСОБА_7 обвинувачується.

Як встановлено проведеними судовими експертизами, виправлення і дописки в «Архивной справке от 27.09.2004 г. В-1» та «Архивной справке от 06.12.204 г. №В-1» виконані тією ж особою, що й документи, які вилучені під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 (а.с.163-170).

Колегія суддів вважає, що наведені докази є належними і логічно взаємоузгодженими, їх сукупність підтверджує вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому за ч.3 ст.358 КК України дій.

У свою чергу, необґрунтованими є наполягання обвинуваченого на тому, що він підроблених довідок до управління пенсійного фонду не подавав, а такі отримувалися самим управлінням як відповідь на офіційний запит від архівних установ Російської федерації, оскільки така версія повністю спростована в суді показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Крім того, у відповідності до ч.2 ст.98 Закону України «Про пенсійне забезпечення» (в редакції, чинній станом на 2004 р.) перерахунок раніше призначених пенсій здійснюється на підставі наданих пенсіонером додаткових документів, в тому числі про стаж роботи і заробіток, з чого слідує, що законодавством покладено обов`язок представлення документів безпосередньо на особу, яка звертається за перерахунком пенсії, відповідно пенсійний фонд самостійно не займається збором довідок.

За таких обставин сумнівів у тому, що ОСОБА_7 особисто пред`являв підроблені документи до Бродівського управління пенсійного фонду в колегії суддів не виникає. Крім цього, враховується також те, що матеріали пенсійної справи обвинуваченого не містять будь-яких запитів органу пенсійного фонду за 2004 р. до архівних установ Російської Федерації з приводу роботи і заробітку ОСОБА_7 , а також те, що підроблені довідки не адресовані безпосередньо Бродівському управлінню пенсійного фонду.

Апеляційна інстанція вважає, що в суді не встановлено наявність у будь-кого, в тому числі працівників пенсійного фонду, очевидного мотиву підробляти довідки з метою подальшої обмови ОСОБА_7 у вчиненні цих дій. Підробка спричинила необхідність збільшення пенсійних виплат, причому такі виплати здійснювались з часу проведення перерахунку за заявою від 28 грудня 2004 р. і аж до березня 2013 р., коли недостовірність даних була виявлена при взаємозвірці із російською стороною. Тим паче, підроблені документи стали підставою для отримання саме ОСОБА_7 додаткової вигоди у виді збільшеного розміру пенсії, яку він отримував майже дев`ять років.

В контексті викладеного не можуть бути взяті до уваги наполягання захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 про те, що довідки не є предметом злочину, передбаченого ч.3 ст.358 КК України, оскільки на їх підставі розпорядженням Управління Пенсійного фонду України в Бродівському районі від 10 травня 2005 р. з 01 січня 2004 р. ОСОБА_7 було перераховано раніше призначену пенсію у бік збільшення (аркуш 28 пенсійної справи), тобто вони стали підставою для реалізації обвинуваченим своїх прав на перерахунок пенсії, а отже є офіційними документами.

Пред`явлення довідок про роботу і доходи, які містять неправдиві дані, ввело в оману орган пенсійного фонду, внаслідок чого за період з січня 2004 р. до березня 2013 р. ОСОБА_7 безпідставно за рахунок коштів фонду було виплачено пенсійні нарахування у сумі 144862 грн. 53 коп., на які він не мав права, таким чином ОСОБА_7 у протизаконний спосіб заволодів коштами пенсійного фонду шляхом обману. А тому, кваліфікація його дій у цій частині за ч.3 ст.190 КК України є вірною. Також правильним є висновок місцевого суду про необхідність стягнення з ОСОБА_7 в користь Бродівського об`єднаного управління Пенсійного фонду України вказаного вище розміру надмірно отриманої пенсії, адже, як встановлено, права на це він не мав.

Оцінюючи доводи адвоката ОСОБА_8 про недотримання процедури легалізації довідок про доходи ОСОБА_7 в органах юстиції, колегія суддів виходить з того, що законодавством не передбачено такої процедури у пенсійних справах. Більше того, це жодним чином не впливає на питання доведеності вини особи і кваліфікації її дій, як і не заперечує доказів вини обвинуваченого у вчиненому.

Що стосується аргументації в апеляційній скарзі прокурора, то колегія суддів частково з нею погоджується.

Так, зокрема, приймається до уваги те, що Законом України від 11 червня 2009 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» ст.358 КК України була викладена у новій редакції, яка передбачала можливість його вчинення тільки спеціальними суб`єктами, визначеними ч.1 ст.358 КК України, а саме працівниками юридичної особи будь-якої форми власності, або іншою особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг.

У відповідності до ч.ч.1, 4 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі.

Таким чином, вищевказаний Закон України від 11 червня 2009 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» підлягає застосуванню до ОСОБА_7 , оскільки декриміналізовує вчинене, покращуючи тим самим його становище, адже станом на 2004 р. ст.358 КК України передбачала вчинення цього злочину будь-якою особою, тобто загальним суб`єктом злочину, в той же час з урахуванням вказаних змін і того, що ОСОБА_7 не підпадає під визначення спеціального суб`єкта злочину, діяння, в якому він обвинувачувався за ч.1 ст.358 КК України, перестало містити склад злочину.

Отже, в цій частині оскаржуваний вирок місцевого суду підлягає зміні, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закриттю відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Також заслуговують на увагу доводи прокурора про порушення місцевим судом порядку звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку зі спливом строків давності. Вірно встановивши, що по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.3 ст.358 КК України сплили строки, визначені ст.49 КК України, і з`ясувавши думку обвинуваченого, який підтвердив, в тому числі в апеляційній інстанції, що погоджується на звільнення від кримінальної відповідальності з цих підстав, всупереч положенням ч.3 ст.288 КПК України не вирішив дане питання ухвалою та не закрив провадження по ч.3 ст.358 КК України, як цього вимагає закон, натомість постановив в цій частині вирок без призначення покарання. За таких обставин вказаний недолік підлягає усуненню ухвалою апеляційного суду з одночасним закриттям провадження відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.358 КК України, відповідно до п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів приходить до переконання про необхідність зміни оскаржуваного вироку з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та порушення вимог кримінального процесуального закону при його ухваленні.

Керуючись ст.ст.405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , в його інтересах адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 задоволити частково.

Вирок Бродівського районного суду Львівської області від 12 квітня 2017 р. щодо ОСОБА_7 в частині визнання його винуватим за ч.3 ст.358 КК України та звільнення від кримінальної відповідальності, а також визнання невинуватим та виправдання за ч.1 ст.358 КК України скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.3 ст.358 КК України на підставі ст.49 КК України.

На підставі п.2 ч.1, п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження за ч.ч.1, 3 ст.358 КК України закрити.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4