Справа №484/1258/17 20.09.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/647/17 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 вересня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0003025 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 червня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайська Миколаївської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
20 січня 2014 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 190, ст. 71 КК України на 4 роки позбавлення волі;
10 квітня 2014 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ч. 4 70 КК України на 4 роки позбавлення волі;
3 березня 2015 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі, звільненого 12 лютого 2016 року по відбуттю строку покарання,
- визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 395, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9 ,
захисник ОСОБА_6 ,
представник потерпілої ОСОБА_10 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.
Просить вирок змінити, кримінальне провадження за ч. 2 ст. 186, ст. 395 КК України закрити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 3 на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України. Зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 30 березня 2017 року до набрання вироком законної сили.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги потерпілої.
Просить вирок Первомайського міськрайонного суду від 23 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 щодо засудження його за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 395, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання: за ст. 395 КК України 2 (два) місяці арешту; за ч. 2 ст. 190 КК України 2 (два) роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 4 роки позбавлення волі.
Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 із розрахунку один день позбавлення волі за два дні попереднього ув`язнення за період тримання під вартою з 30 березня 2017 року до 20 червня 2017 року, та з розрахунку один день позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення за період тримання під вартою з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили.
Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.
Захисник не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, вважає недоведеною вину ОСОБА_7 в скоєнні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 395 КК України.
Зазначає, що висновки суду, за епізодом вчинення злочину за ч. 3 ст. 185 КК України щодо ОСОБА_11 , є помилковими, оскільки під час судового розгляду справи було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 співмешкав та проживав в квартирі з ОСОБА_8 , яка розташована на одній сходовій клітині з квартирою потерпілої. Обвинувачений ОСОБА_7 , потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_11 в судовому засіданні підтвердили той факт, що ОСОБА_7 до дня крадіжки неодноразово заходив до квартири потерпілої ОСОБА_11 , так як вони деякий час підтримували дружні стосунки.
Стверджує, що судом не встановлено ким були відчинені двері від квартири потерпілої ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні пояснювала, що вона через своїх знайомих передала ключі від квартири сусідці, що, на переконання апелянта, ставить під сумнів дії ОСОБА_7 про вчинення крадіжки та істотно впливають на висновки суду.
Вважає, що не доведена вина за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки ОСОБА_7 спільно проживає однією сім`єю з ОСОБА_8 , відкрито не викрадав мобільний телефон, що підтвердили, як обвинувачений, так і сама ОСОБА_8 .
Зазначає, що потерпіла зверталась з клопотанням про закриття кримінального провадження у зв`язку з відмовою від обвинувачення, проте, дане клопотання прокурором не розглянуто і відповіді не було.

Також захисник наголошує, що у ОСОБА_7 не було мети ухилення від адміністративного нагляду та відсутній прямий умисел на вчинення даного кримінального правопорушення, оскільки обвинувачений у судовому засіданні наголошував, що виїхав до м. Миколаєва в пошуках роботи, з дільничним інспектором, який здійснював нагляд, неодноразово спілкувався, повідомляв того де він перебуває.

Вважає, що до ОСОБА_7 невірно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування у строк покарання період попереднього ув`язнення.
Узагальнені доводи апеляційної скарги потерпілої.
Зазначає, що у суді першої інстанції надавала показання, що є співмешканкою ОСОБА_12 , що телефон віддала йому сама, ОСОБА_7 забрав телефон з собою, повідомивши їй, що віддасть його вдома.

Вказує, що зверталась до органів поліції через 3 дні з питання пошуку ОСОБА_7 , який не з`являвся вдома і не бажала притягувати його до кримінальної відповідальності.

Зазначає, що з ОСОБА_7 з червня 2016 року проживають однією сім`єю, а з червня 2017 року зареєстрований шлюб та відмовляється від обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України.

Також вказує, що зверталась з клопотанням про закриття кримінального провадження, в силу того, що ОСОБА_7 є членом її сім`ї, проте дане клопотання прокурором не розглянуто і відповіді не було.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він після звільнення 15 лютого 2016 року з Арбузинської ВК № 83, був попереджений про кримінальну та адміністративну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду. 23 лютого 2016 року Арбузинським районним судом Миколаївської області ОСОБА_7 встановлено адміністративний нагляд строком на 18 місяців з обмеженням, серед яких: заборона виходу з будинку у нічний час з 22 год. до 6 години ранку; перебування у кафе, ресторанах та інших установах торгівлі, де продаються спиртні напої на розлив; виїзд в особистих справах за межі району (міста) без дозволу поліції та обов`язок реєструватися в поліції два рази на місяць.
4 листопада 2016 року ОСОБА_7 залишив своє місце проживання по АДРЕСА_1 без поважних причин, виїхав до м. Миколаєва, де перебував до 13 лютого 2017 року, чим порушив правила адміністративного нагляду, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст. 395 КК України.
Крім того, 5 листопада 2016 року ОСОБА_7 , шляхом зловживання довірою ОСОБА_13 , незаконно заволодів, належними їй ювелірними виробами - золотими сережками, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на суму 3180 грн. та скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України.
27 листопада 2016 року ОСОБА_7 , шляхом обману незаконно заволодів двома золотими ланцюжками вагою 8,1 грам вартістю 5600 грн. та 12,5 грами вартістю 9500 грн., а також золотим хрестиком вагою 2,4 грами вартістю 1680 грн., а всього на суму 16780 грн, які належали потерпілій ОСОБА_14 , чим скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України.
В середині лютого 2017 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 через відчинені двері проник у квартиру своєї знайомої ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав телевізор «Bravis» вартістю 6292 грн., системний блок і монітор від комп`ютера, чим скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.
28 березня 2017 року близько 01.00 год. ОСОБА_7 біля бару «Колібрі», розташованого на вул. Первомайській, 17 в с. Грушівка Первомайського р-ну Миколаївської області, під час розмови та сварки зі своєю знайомою - ОСОБА_8 , шляхом витягування з кишені ОСОБА_8 , відкрито заволодів належним їй мобільним телефоном моделі «Samsung J-7» вартістю 4240 грн., чим скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційних скаргах, пояснення обвинуваченого, захисника та представника потерпілої на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, суд визнає скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 , що підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 не оспорюють фактичні обставини справи щодо заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинено повторно, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд в цій частині оскаржуваний вирок не переглядає.

Висновки щодо вчинення ОСОБА_7 самовільного залишення особою місця проживання з метою ухилитися від адміністративного нагляду судом першої інстанції встановлені вірно.

Так, як слідує з ухвали Арбузинського районного суду Миколаївської області від 23 лютого 2016 року ОСОБА_7 встановлено адміністративний нагляд терміном на 18 місяців. Одним з обов`язків була заборона виїзду в особистих справах за межі району (міста) без дозволу поліції.
Обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив факт встановлення відносно нього адміністративного нагляду, залишення ним місця проживання з виїздом до м. Миколаєва та не повідомлення офіційно про це відділ поліції.
Заперечення обвинуваченого щодо залишення місця проживання без мети ухилення від адміністративного нагляду є голослівними.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що за період відсутності за місцем проживання обвинувачений вчинив декілька злочинів, аналогічних тим, за які відбував покарання раніше (передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, що не оспорювалось суб`єктами апеляційного оскарження), і саме у зв`язку з якими відносно нього був встановлений адміністративний нагляд з метою профілактики і недопущення в подальшому вчинення ним злочинів.
Оскільки, дії ОСОБА_7 були спрямовані на вчинення злочинів, що прямо суперечить меті адміністративного нагляду, то залишення ним свого місця проживання без повідомлення поліції суд першої інстанції вірно розцінив як намір уникнути контролю з боку поліції, нехтування встановленими щодо нього обмеженнями та свідчить про залишення обвинуваченим місця проживання з метою ухилитися від адміністративного нагляду.
З такими висновками погоджуються і суд апеляційної інстанції.
Враховуючи наведене, є безпідставними доводи захисника щодо недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні даного злочину.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ст. 395 КК України.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченому ч. 3 ст. 185 КК України, за наведених у вироку обставин підтверджуються дослідженими в суді доказами.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 частково визнав себе винним за цим епізодом крадіжки майна потерпілої ОСОБА_11 , підтвердив факт проникнення у квартиру потерпілої при її відсутності, факт викрадення з квартири телевізора та комп`ютера, які погрузив у таксі, яке його чекало біля під`їзду.
Як слідує з показань потерпілої ОСОБА_11 , з 17 лютого до 10 березня 2017 року вона була відсутня в місті, а коли повернулася, відчинила двері квартири ключами виявила, що з квартири зникла техніка: телевізор Вravis білого кольору, монітор та системний блок, а також інше майно. Одразу заявила в поліцію. У сусідів з`ясувала, що вони бачили ОСОБА_7 з телевізором та системним блоком, які він складав у таксі.
Також, як слідує з показань в суді першої інстанції потерпілої ОСОБА_11 , вона не надавала ОСОБА_7 дозволу заходити в її квартиру, ключі вона йому не давала. В минулому році ОСОБА_8 запропонувала їй поміняти замок, сама його поміняла, однак віддала їй лише чотири ключа. Під час досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_7 їй погрожували.
Враховуючи наведене, а також беручи до уваги обставини подальших дій обвинуваченого з викраденим майном, в тому числі, що на час заволодіння ОСОБА_7 майном потерпілої ОСОБА_11 його чекав автомобіль-таксі, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо незаконного проникнення обвинуваченого до квартири потерпілої саме з метою крадіжки майна.
Показання потерпілої також підтверджуються даними її заяви до поліції, зафіксованою у відповідному протоколі /а.п. 100/, даними розписки ОСОБА_7 про добровільну видачу працівникам поліції телевізора, який він таємно викрав з квартири АДРЕСА_3 /а.п.101/; даними протоколу впізнання за фотознімками, під час якого свідок ОСОБА_15 упізнав ОСОБА_7 як особу, яка виносила речі ОСОБА_11 /а.п.109/; даними протоколу слідчого експерименту, під час якого ОСОБА_7 показав і розказав, як викрав речі з квартири ОСОБА_11 /а.п.122-125/.
За такого, є голослівними доводи захисника щодо необгрунтованої кваліфікації за даним епізодом з кваліфікуючою ознакою таємного викрадення майна поєднаного з проникненням до житла.
За наведених підстав, є також такими, що не заслуговують на увагу посилання захисника і щодо стосунків обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 з потерпілою ОСОБА_11 , у тому числі щодо перебування в квартирі потерпілої.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України.
Разом з тим, є слушними посилання апелянтів відносно обставин кримінального провадження за ч. 2 ст. 186 КК України.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження за ст. 186 КК України (крім грабежу вчиненого організованою групою), якщо злочин вчинено чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого.

Як свідчить дані аудіо запису судового засідання потерпіла ОСОБА_8 підтверджувала факт спільного проживання з ОСОБА_7 . Зміст показань потерпілої ОСОБА_8 та зміст апеляційних скарг свідчить про відмову потерпілої від обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України, проте суд першої інстанції не з`ясував цих обставин, в порушення вимог ст. 477 КПК України.
Окрім того, як видно з даних копії свідоцтва про шлюб від 14 червня 2017 року ОСОБА_7 є чоловіком потерпілої ОСОБА_8 .
За такого, у відповідності до п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відмовою потерпілої ОСОБА_8 від обвинувачення у формі приватного обвинувачення, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 412, ст. 417 КПК України, вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України підлягає скасуванню із закриттям кримінальне провадження в цій частині.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 395 КК України, судом дотримано положення статті 65-67 КК України, покарання призначено в межах санкцій вказаних статей (санкцій частин статей), з урахуванням характеру, кількості та ступеню суспільної небезпеки вчинених ним злочинів, ступінь їх тяжкості, даних про особу винного, який винним себе визнав частково, розкаявся у вчиненому, самостійно не відшкодував завдану злочинами шкоду, однак сприяв виявленню викраденого і поверненню його власникам, має постійне місце проживання, за яким тривалий час після звільнення з місць позбавлення волі не проживав, і за яким характеризується посередньо, не працює, характеристику з місць позбавлення волі, яка є негативною і свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, судимості за аналогічні злочини, не встановлення обставин, які відповідно до ст. 66. 67 КК України, пом`якшують та обтяжують покарання.
Остаточне покарання, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, враховуючи положенння ст. 404 КПК України, слід визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Що стосується зарахуванню строку попереднього ув`язнення, то судом першої інстанції здійснено за правилами ст. 72 КК України, з урахуванням Закону України від 18 травня 2017 року № 2046 VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року.
За такого, посилання захисника в цій частині є такими, що не заслуговують на увагу.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 417, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати, закривши кримінальне провадження в цій частині, на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим: за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 (два) місяці; за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: