АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/1144/16-к Номер провадження 11-кп/786/53/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 187; т.з.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 листопада 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження № 003210 від 19.11.2015 року за апеляційними скаргами прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 27 травня 2016 року відносно ОСОБА_7 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України ,

з участю: прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_10

в с т а н о в и л а :
До Апеляційного суду Полтавської області надійшли апеляційні скарги прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 27 травня 2016 року , яким ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

на підставі ч.1 ст. 71 КК України остаточне покарання визначено за сукупністю вироків у виді одинадцяти років десяти місяців двадцяти днів позбавлення волі, шляхом повного приєднання до призначеного покарання за цим вироком не відбуту частину покарання, а саме, три роки чотири місяці і двадцять днів позбавлення волі за вироком Апеляційного суду Полтавської області від 28 березня 2005 року;

початок строку відбування покарання обвинуваченому вирішено рахувати з 21 грудня 2015 року, зарахувавши в нього час його перебування під вартою в зв`язку з обранням щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою по цій справі;

відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, зараховано обвинуваченому термін його попереднього ув`язнення по цій справі у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21 грудня 2015 року до набрання вироком законної сили;

частково задоволено заявлений по справі потерпілою цивільний позов про відшкодування матеріальної та моральної шкоди і стягнуто з обвинуваченого на її користь 2362,71 грн. матеріальної та 30000 грн. моральної шкоди;

стягнуто з обвинуваченого на користь держави 245,52 грн. судових витрат.

до набрання вироком законної сили обраний щодо нього запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін;

вирішено питання про речові докази, які передані на зберігання потерпілій, повернути їй же; ті, які приєднані до матеріалів провадження зберігати при ньому, інші знищити.

Ухвалою цього ж суду від 22 червня 2016 року задоволено заяву прокурора про виправлення описки в судовому рішенні.

Ухвалено в тексті вступної частини вироку виправити рік постановлення вироку Апеляційного суду Полтавської області з 2008 на 2005 і вважати правильною дату «28 березня 2005 року»;

абзаци 2, 3 і 4 резолютивної частини вироку ухвалено викласти в такій редакції:

«На підставі ч.1 ст. 71 КК України остаточне покарання визначити за сукупністю вироків у виді одинадцяти років десяти місяців двадцяти днів позбавлення волі, повністю приєднавши до призначеного покарання за цим вироком не відбуту частину покарання, а саме, три роки чотири місяці і двадцять днів позбавлення волі за вироком Апеляційного суду Полтавської області від 28 березня 2005 року;

початок строку відбування покарання обвинуваченому рахувати з 23 грудня 2015 року, зарахувавши в нього час його перебування під вартою в зв`язку з обранням щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою по цій справі;

відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому термін його попереднього ув`язнення по цій справі у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 23 грудня 2015 року до набрання вироком законної сили».

З вказаним вище вироком не погодились обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 , які у поданих апеляційних скаргах , які є фактично тотожними , прохають скасувати вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 27.05.2016 року і закрити кримінальне провадження з підстав недоведення винуватості ОСОБА_7 ..

Вважають , що вирок суду є необґрунтованим і невмотивованим, ухваленим при неповному судовому розгляді, а висновки, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Апелянти зазначають, що від самого початку затримання ОСОБА_7 заперечував свою причетність до нападу на потерпілу ОСОБА_10 , вже перебуваючи в Полтавській установі виконання покарань №23 познайомився з ОСОБА_11 , 1975 року народження, який у травні 2016 року, при спілкуванні щодо обставин затримання одного з них, повідомив, що це він у листопаді 2015 року в районі ЗОШ №23 здійснив напад на жінку похилого віку, забрав її речі та , взявши гроші, десь викинув їх у гаражах.

З вказаним вироком , також, не погодилася прокурор у кримінальному провадженні прокурор Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , яка у поданій апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 прохала:

- вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 27 травня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, що виразилося у не призначенні додаткового покарання у вигляді конфіскації майна при застосуванні ст. 71 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого;

- постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, на підставі ст. 71 КК України повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Полтавської області від 28.03.2005 року і остаточно призначити покарання у вигляді 12 років 4 місяців 20 днів позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Як на підставу зазначених вимог покликалася на те, що при призначенні покарання місцевим судом не враховано таку обставину, що обтяжує покарання, як рецидив злочину, оскільки ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин, мав незняту та непогашену судимість, на що вказує відповідний вирок Апеляційного суду Полтавської області від 28.03.2005 року та вимога про судимість.

Також, звертає увагу на те, що ОСОБА_7 злочин вчинив під час умовно-дострокового звільнення, що, на думку апелянта, свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення, вину у вчиненому злочині не визнав, під час розгляду провадження в суді першої інстанції безпідставно постійно стверджував, що потерпіла ОСОБА_10 його обмовляє.

Апелянт вважає, що при призначенні покарання судом недостатньо врахована суспільна небезпечність вчиненого злочину.

Також , у поданій апеляційній скарзі прокурор вказує, що в резолютивній частині вироку місцевим судом окрім основного покарання, також призначено додаткове покарання у виді конфіскації всього майна обвинуваченого. Однак, при застосуванні ст. 71 КК України вказане додаткове покарання не зазначене.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 19 листопада 2015 року, близько 5 год. поблизу ЗОШ №23 в м. Полтава вул. Фрунзе, 122, будучи особою, що раніше вчинила розбій, напав на потерпілу ОСОБА_10 наніс їй удари кулаком та скляною пляшкою по голові спричинивши легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров`я в виді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, гематом м`яких тканин обличчя, забитої рани верхньої губи, саден нижньої губи з екстракцією 1-2 зубів нижньої шелепи, та відкрито заволодів пакетом потерпілої у якому знаходились сумка, гаманець, гроші та інше майно загальною вартістю 1554, 18 грн.

Заслухавши суддю - доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката Фелоненка, які просили задовольнити подані ними апеляції з наведених у них підстав та відмовити у задоволенні апеляції прокурора, прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту та задовольнити апеляцію прокурора, що приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції , провівши судові дебати , заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції , колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ст..370 КПК України, судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішенням, в якому наведені належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Колегія апеляційного суду вважає , що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Так , суд першої інстанції вірно встанови фактичні обставини по справі , обґрунтував їх належними і допустимими доказами та надав їм правильну юридичну оцінку.

Як на підтвердження вини обвинуваченого у вчиненні розбійного нападу на потерпілу суд першої інстанції правильно послався на показання самої потерпілої , яка будучи допитаною докладно пояснила всі обставини вчинення щодо неї злочину.

Правильно послався суд першої інстанції у своєму вироку також і на показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , висновок експертизи.

Із вказаними висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Доводи апеляцій обвинуваченого та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 колегія суддів вважає непереконливими.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції колегією суддів проаналізовано показання потерпілої , свідків та інші докази на які суд першої інстанції послався як на докази винуватості обвинуваченого.

Так, зокрема, свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції розповідала , що вона працює продавцем магазину «Продукти» ПП ОСОБА_17 , що в підземному переході на зупинці громадського транспорту «Фурманова» і в ніч на 19 листопада 2015 року обвинувачений був в магазині , а потім побіг в напрямку «23-ї школи». Колегія судів звертає увагу , що напад на потерпілу відбувся саме неподалік «23-ї школи» і вказаний свідок впізнала обвинуваченого .

Аналогічні свідчення , а саме щодо перебування обвинуваченого в магазині в ніч скоєння злочину , надала і свідок ОСОБА_16 ..

Підстав сумніватись у достовірності та щирості вказаних свідчень , колегія суддів не знаходить.

Відповідно до висновку експерта (т.1 а.п.141-142) у потерпілої ОСОБА_10 були виявлені тілесні ушкодження , які об`єктивно могли виникнути за обставин про які розповідає остання.

Правильно послався суд першої інстанції і на результати перегляду відеозапису із магазину «АТБ» , що по вул..Фрунзе , на якому чітко видно в магазині саме обвинуваченого , який у відділі з алкогольними напоями , вибрав напій жовтого кольору у скляній пляшці та вийшовши з магазину пішов до підземного переходу.

На наявність вказаної пляшки у обвинуваченого в момент його перебування в магазині «Продукти» ПП ОСОБА_17 , що в підземному переході на зупинці громадського транспорту «Фурманова» , вказує і свідок ОСОБА_16 , що спростовує версію обвинуваченого про те , що він не перебував в момент вчинення злочину в означеному у вироку місці.

На користь версії сторони обвинувачення про вчинення злочину саме ОСОБА_7 , свідчить , також , і результат роздруківки з`єднань мобільних терміналів , якою підтверджено факт перебування обвинуваченого неподалік місця вчинення злочину в момент здійснення вихідного дзвінка з номеру обвинуваченого.

У своїх апеляціях захисник обвинуваченого та сам обвинувачений вказують , що злочин було вчинено гр. ОСОБА_11 , який перебуваючи в СІЗО разом із обвинуваченим зізнався в цьому , а потерпіла ОСОБА_10 , яка є жінкою похилого віку із поганим зором (+4 діоптрій) , могла помилитись при впізнанні обвинуваченого.

Проте, вказані доводи апеляції колегія суддів розцінює як один із способів уникнути відповідальності за вчинений злочин.

В ході досудового розслідування з потерпілою проводилась слідча дія впізнання особи. Під час вказаної слідчої дії потерпіла чітко впізнала в обвинуваченому особу , яка вчинила на неї розбійний напад. Будучи допитаною як в суді першої інстанції так і в апеляційному суді, потерпіла знову категорично підтвердила факт впізнання та додатково пояснила , що вона впізнавала особу серед інших , які при цьому не дуже відрізнялись між собою і були приблизно одного віку.

Оцінюючи вказані твердження потерпілої , колегія суддів звертає увагу на їх стабільність , логічність , послідовність , узгодженість із іншими доказами в справі , зокрема , свідченнями свідків щодо перебування обвинуваченого саме в цьому місці і саме в час вчинення злочину.

Відкидаючи версію сторони захисту про те , що злочин було вчинено гр.. ОСОБА_11 , колегія суддів звертає також увагу і на той факт , що останній, даючи свідчення в суді апеляційної інстанції, майже дослівно відтворював свідчення самого обвинуваченого ОСОБА_7 , що свідчить про наявність змови між вказаними особами з метою допомогти ОСОБА_7 уникнути відповідальності.

Що стосується версії сторони захисту про те , що потерпіла могла помилитись при впізнанні через поганий зір , то вона є неспроможною і місцевий суд навів переконливі доводи на її спростування із якими погоджується і колегія суддів.

Не є переконливими доводи апеляції про неповноту судового розгляду через те , що в ході розгляду справи в суді першої інстанції не були допитані експерт товарознавець , повноваження якого у сторони захисту викликають сумніви та судово-медичний експерт , висновок якого викликає сумнів.

Аналізуючи зазначені доводи колегія суддів звертає увагу , що суд першої інстанції досить ретельно дослідив вказані висновки експертів і в тому числі в розумінні їх належності та допустимості. Наведені в апеляції доводи на думку колегії суддів не спростовують висновків суду першої інстанції.

Повно та переконливо виклав суд першої інстанції у своєму вироку також і встановлення часу вчинення злочину , на спростування чого наводить доводи в своїй апеляції захисник обвинуваченого. Колегія суддів повністю погоджується із доводами суду першої інстанції .

Правильно суд першої інстанції вирішив питання і щодо цивільного позову потерпілої та судових витрат.

Разом з тим , призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції припустився помилки , а тому доводи апеляції прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення додаткового покарання за правилами статті 71 КК України та не врахування як обставини , що обтяжує покарання рецидиву злочинів , колегія суддів вважає такими , що заслуговують на увагу.

Так за змістом ст..71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку , але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин , суд до покарання , призначеного за новим вироком , повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Колегія суддів вважає , що це правило стосується призначення як основних видів покарання так і додаткових.

Із змісту вироку суду вбачається , що за статтею 187 ч.2 КК України обвинуваченому призначене крім основного покарання також і додаткове у виді конфіскації майна.

В той же час , призначаючи остаточне покарання за правилами ст..71 КК України , суд першої інстанції не зазначив застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

За змістом ст..409 КПК України підставами для скасування вироку суду першої інстанції є , зокрема , неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями ст..413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є неправильне тлумачення закону , яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

У зв`язку із наведеним колегія суддів приходить до висновку , що вирок суду підлягає скасуванню із постановленням нового вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , а саме: не зазначенням у резолютивній частині вироку при складанні покарань застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Призначаючи покарання обвинуваченому колегія суддів виходить із принципів призначення покарання встановлених ст..ст.50,65 КК України , враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення , особу обвинуваченого , який вчинив злочин в період фактично випробувального строку після умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі , що свідчить про нього як про особу , яка схильна до злочинної діяльності і приходить до висновку , що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів буде призначення покарання у виді позбавлення волі.

Обставин , що пом`якшують покарання обвинуваченого колегією суддів не встановлено.

Обставинами , що обтяжують покарання обвинуваченого колегія суддів визнає вчинення злочину щодо особи похилого віку та рецидив злочину , оскільки обвинувачений на момент вчинення злочину мав не зняту та непогашену судимість за вчинення умисних особливо тяжких злочинів.

Враховуючи , що злочин обвинуваченим вчинено в період умовно-дострокового звільнення за вироком Апеляційного суду Полтавської області від 28 березня 2005 року , колегія суддів погоджується із позицією суду першої інстанції та до призначеного покарання повністю приєднує невідбуту частину покарання за вищевказаним вироком .

Підстав вважати призначене основне покарання за ст..187 ч.2 КК України і остаточне основне покарання за правилами статті 71 КК України таким , що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення , як про це йдеться в апеляції прокурора , колегія суддів не знаходить.

Колегія суддів вважає , що обвинуваченому час перебування під вартою за правилами статті 72 ч.5 КК України в ред.. від 26.11.2015 року має бути зарахований до 20.06.2017 року , а саме до дня чинності вказаної редакції.

Керуючись ст.ст.404,405,407,409,413,420 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області,-

з а с у д и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково ; апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення;

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 27 травня 2016 року відносно ОСОБА_7 за ст.187 ч.2 КК України в частині призначеного покарання скасувати;

Постановити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_7 вважати засудженим до покарання обраного судом першої інстанції за ст..187 ч.2 КК України у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна;

На підставі ст..71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Полтавської області від 28 березня 2005 року і остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування 11 років 10 місяців 20 днів позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна;

На підставі ст..72 ч.5 КК України в ред.. від 26.11.2015 року зарахувати час перебування обвинуваченого під вартою в період з 23.12.2015 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі;

В іншій частині вирок суду залишити без змін;

Вирок суду може бути оскаржений до касаційного суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення , а засудженим у той же строк з моменту отримання копії вироку

Судді:

___________ ____________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .