АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №635/7565/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/470/18 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.186 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/790/470/18 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Харківського районного суду Харківської області від 08 червня 2016 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Бабаї Харківського району Харківської області, громадянина України, із середню освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
13.07.1992 року Нововодолазьким районним суду Харківської області за ч.2 ст.206, ч.1 ст.215-3, ст.42 КК України на 2 роки позбавлення волі. 12.02.1994 року звільнений за відбуттям строку покарання;
24.11.1995 року Харківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.140 КК України на сім років позбавлення волі із конфіскацією майна. 18.05.2001 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 місяці;
23.05.2002 року Харківським районним судом Харківської області за ст.102, ст.43 КК України на 2 років позбавлення волі. 24.11.2003 року звільнений за відбуттям строку покарання;
26.03.2007 року Харківським районним судом Харківської області за ст.395 КК України на 1 місяць арешту. 26.04.2007 року звільнений за відбуттям строку покарання;
03.10.2008 року Нововодолазьким районним судом Харківської області за ст.395 КК України на 4 місяці арешту. 31.12.2008 року звільнений за відбуттям строку покарання;
28.05.2010 року Нововодолазьким районним судом Харківської області за ст.395 КК України на 5 місяців арешту;
04.05.2012 року Нововодолазьким районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України на 3 років 6 місяців позбавлення волі. 11.07.2015 року звільнений за відбуттям строку покарання, -

засуджено:
- за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , щодо якого апеляційне провадження закрито 17 квітня 2018 року на підставі ч.2 ст.403 КПК України.
Як установив суд, 15 вересня 2015 року приблизно о 16 год. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно та за попередньою змовою, шляхом відчинення хвіртки проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де шляхом відчинення вхідних дверей проникли до будинку за вказаною адресою та почали реалізовувати свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення продуктів харчування.
Однак в цей час, додому провернувся ОСОБА_9 , який є користувачем даного житла та пояснив, що продукти харчування належать йому, але ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , ігноруючи зауваження потерпілого, відкрито заволоділи дорожньою сумкою «Saikoun» вартістю 300 грн. та продуктами харчування: макаронні вироби виробник ТОВ «Стас і К» вагою 850 грам вартістю 12 грн.; макаронні вироби «Мівіна локшина Яєчна» вагою 220 грам вартістю 5 грн.; макаронні вироби «Екстра Ювин Пружинка вироби макаронні» вагою 450 грам вартістю 7 грн.; крупа «Ячна» вагою 1 кг. виробник ТОВ «АТБ-Маркет» вартістю 6 грн. 50 коп.; цукор вагою 550 грам вартістю 7 грн, після чого з місця вчинення злочину зникли, чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток у розмірі 337 грн. 50 коп.
05 грудня 2015 року близько 17 год. ОСОБА_7 , будучи в гостях у ОСОБА_10 у будинку за адресою: АДРЕСА_3 , скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав мобільний телефон фірми «НОКІА» 2600-с-2, після чого залишив місце вчинення злочину, розпорядившись майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду у сумі 206 грн.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ставить питання про скасування вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступнею тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначив, що при його призначенні суд не врахував дані про особу правопорушника, який раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення тяжких корисливих злочинів, через невеликий проміжок часу після відбуття покарання за попередній злочин знову вчинив кримінальне правопорушення за обтяжуючої покарання обставини у стані алкогольного сп`яніння, вину визнав частково, матеріальну шкоду потерпілим добровільно не відшкодував, не працює, що свідчить про антисоціальну спрямованість поведінки обвинуваченого та не бажання стати на шлях виправлення. Указав, що судом безпідставно визнано пом`якшуючою покарання обставиною щире каяття, оскільки ОСОБА_7 визнав вину частково. Вважає, що за таких обставин призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Просить ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.186 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.
Що стосується звільнення від відбування покарання з випробуванням, то за змістом ст.75 КК України суд вправі прийняти таке рішення лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.
Цих вимог закону суд першої інстанції не врахував, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання та звільняючи від його відбування із застосуванням ст.75 КК України, суд послався на те, що обвинувачений на психоневрологічному та наркологічному обліку не перебуває, не працює, не одружений, має постійне місце проживання, за яким характеризується формально добре, викрадене майно повернув потерпілим, які претензій не мають, щиро покаявся, визнавши останню обставину пом`якшуючою покарання.
Однак суд, у порушення наведених вище вимог закону, не обґрунтував у мотивувальній частині вироку, які саме обставини свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства із застосуванням положень ст.75 КК України.
Крім цього, визнання судом пом`якшуючою покарання обставину щире каяття ОСОБА_7 є безпідставним, оскільки обвинувачений вину свою за епізодом відкритого викрадення належного потерпілому ОСОБА_9 майна визнав частково.
До того ж, суд у повній мірі не врахував, що обвинувачений, будучи раніше неодноразово, дев`ять разів судимий, у тому числі за вчинення тяжких корисливих злочинів, через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив два корисливих правопорушення, які згідно ст.12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжкого, до того ж один з них за обтяжуючої покарання обставини у стані алкогольного сп`яніння, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 .
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, та відповідно до вимог, передбачених п.4 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання відповідно до положень ст.65 КК України з урахуванням тяжкості вчинених правопорушень, їх наслідків і даних про особу обвинуваченого, без застосування положень ст.75 КК України.

Що стосується повернення потерпілим викраденого майна, то це само по собі, за наявності вищевказаних обставин, не є підставами для застосування ст.75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 08 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

-за ч.3 ст.186 КК України - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 4 роки позбавлення волі.

Взяти ОСОБА_7 під варту в залі суду.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 24 квітня 2018 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 03 лютого 2016 року по 08 червня 2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: