Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

19 грудня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9
та обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0006477 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 19 травня 2017 року, щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Дарницького районного суду м. Києва від 19 травня 2017 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та засуджено до покарання у вигляді 3 (років) позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік, та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_10 у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці по вул. Левадній в м. Києві, шляхом знахідки, а саме піднявши з землі, незаконно придбав короткоствольну, гладкоствольну вогнепальну зброю револьвер «Галана» зразка 1868 року, калібру 5,6 мм, у конструкцію якого були внесені зміни саморобним способом (видалення частини ствола з подальшим встановленням саморобного ствола та встановлення в комори барабану циліндричних втулок), в якому знаходились 4 патрони, які є боєприпасами до мисливської нарізної вогнепальної зброї спортивно мисливські патрони кільцевого спалаху калібру 5,6 мм, що виготовлені промисловим способом. Після чого, ОСОБА_10 незаконно переніс їх до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де став незаконно їх зберігати до виявлення та вилучення 26 липня 2015 року в період часу з 19 год. 58 хв. до 20 год. 43 хв. працівниками міліції.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, обвинувачений ОСОБА_10 , подав апеляційну скаргу в якій, з урахуванням внесених під час її розгляду уточнень, просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 19 травня 2017 року щодо нього скасувати, а провадження у справі закрити у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

В обґрунтування поданої скарги, обвинувачений посилається на те, що вирок суду щодо нього підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Як зазначає у своїй апеляційній скарзі апелянт, з посиланням на вимоги ст.ст. 91, 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора.

Докази, надані стороною обвинувачення, які начебто підтверджують його, ОСОБА_10 , вину та які були безпосередньо досліджені судом, а саме показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 у вироку викладені неповно, та навіть в такому вигляді ніяким чином не доводять його причетності до вчиненого правопорушення, а тому не можуть бути взяті судом до уваги, як докази його вини.

Протокол огляду місця події від 26.07.2015 року також не може братись судом до уваги, як належний доказ, оскільки дана слідча дія була проведена з грубим порушенням вимог ст.ст. 233, 237 КПК України, зокрема револьвер та чотири патрони було вилучено в його приватному будинку АДРЕСА_1 без ухвали суду на обшук або його добровільної згоди, як власника цього будинку. Проте у витязі з реєстру про внесення відомостей до ЄРДР від 27.07.2015 року та постанові про призначення балістичної експертизи, вказано, що він нібито дав згоду на проведення огляду свого помешкання.

Крім того, як зазначає апелянт, відповідно до вказаного протоколу, виявлені та вилучені під час огляду револьвер та чотири набої до нього були поміщені до пакету НДЕКЦ 2314158, однак вилучені речі не були опечатані та відсутні підписи понятих. Також, в порушення вимог закону, в протоколі не вказано прізвище спеціаліста, за участю якого слідчий проводив огляд місця події, під час якого застосовувався технічний засіб фотоапарат, однак фототаблиця до протоколу не долучалась.

Більш того, допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були запрошені в якості понятих пояснили, що в будинок чи інші приміщення вони не заходили, а коли їх запросили, то предмет схожий на пістолет був вилучений та поміщений в пакет до їх приходу.

Таким чином, як вважає апелянт, револьвер та чотири патрони, що були вилучені з його приватного будинку, на підставі протоколу огляду місця події, без ухвали слідчого судді, без його дозволу, як власника помешкання та без участі понятих, так само як і інші докази, не можуть служити підтвердженням його вини, оскільки ці докази, як окремо, так і в сукупності, не були оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, який застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справі Галицький проти України та у справі Шабельник проти України, різновид «доктрини плодів отруєного дерева», коли допускаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримання внаслідок порушення, а також докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.

За таких обставин, інші докази (висновок балістичної експертизи від 07.08.2015 року та постанова про визнання речовими доказами від 12.08.2015 року), відповідно до положень ст. 89 КПК України, також є недопустимими.

На думку обвинуваченого, судом були досліджені, але не оцінені та не взяті до уваги наступні докази: довідка від 07.12.016 Дарницького УП ГУ НП у м. Києві, надана стороною обвинувачення; карта виїзду швидкої допомоги від 10.09.2015 року на АДРЕСА_2 ; довідка КМБТІ від 19.07.2016 року про право власності ОСОБА_10 на приватний будинок АДРЕСА_1 , наданих стороною захисту.

Також обвинувачений вказує на те, що при розгляді справи було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, а саме: п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, оскільки судом не було взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження; проаналізувавши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, а обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного судового рішення, свій висновок про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, суд першої інстанції обґрунтував тим, що не дивлячись на невизнання обвинуваченим вини, його винуватість у скоєнні злочину, за встановлених судом обставин, повністю доведена в судовому засіданні та підтверджується показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , а також письмовими доказами: даними протоколу огляду від 26.07.2015 року, відповідно до якого в приватному будинку по АДРЕСА_1 , в одній з кімнат в дивані вбув виявлений замотаний в ганчірку металевий предмет схожий на револьвер, який містить металевий барабан та 4 предмети схожі на набої, які вилучені (а.с. 107-109); висновком експерта № 648 від 07.08.2015 року, згідно з яким предмет схожий на револьвер, вилучений під час огляду, є короткоствольною, гладкоствольною вогнепальною зброєю револьвером «Галана» зразка 1868 року, № НОМЕР_1 , калібру 5,6 мм в конструкцію якого були внесені зміни саморобним способом. Револьвер придатний для проведення пострілів. Чотири предмета схожих на патрони є боєприпасами до мисливської нарізної вогнепальної зброї спортивно-мисливськими патронами кільцевого спалаху калібру 5,6 мм, що виготовлені промисловим способом. Патрони до стрільби придатні (а.с. 112-116); постановою від 12.08.2015 року, відповідно до якої револьвер «Галана», первинна упаковка револьвера та патронів, протирка каналу ствола визнані речовими доказами та приєднані до матеріалів справи (а.с. 117-119).
Після викладення змісту перерахованих вище доказів, суд у вироку зазначив, що аналізуючи зібрані докази в їх сукупності, суд вважає, що ОСОБА_10 своїми умисними діями вчинив незаконне носіння, зберігання та придбання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, тобто скоїв злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України.

Разом з тим, таке судове рішення не може бути визнане законним та обґрунтованим, у тому числі з точки зору дотримання вимог, передбачених ст. 370 КПК України, з огляду на таке.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд повинен не лише навести у вироку докази, на підставі яких встановлені обставини кримінального правопорушення, а й оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Між тим така оцінка доказів у вироку щодо ОСОБА_10 фактично відсутня, внаслідок чого суд першої інстанції дійшов висновків, які не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Зокрема, незважаючи на показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які брали участь в якості понятих під час проведення 26.07.2015 року огляду приватного будинку АДРЕСА_1 , в ході якого, в одній з кімнат будинку в дивані були виявлені та вилучені замотаний в ганчірку металевий предмет схожий на револьвер, який містить металевий барабан та 4 предмети схожі на набої, про те, що вони взагалі не заходили до вказаного будинку, не були присутні під час вилучення пістолета та патронів до нього, а їх запросили для участі в проведенні відповідної слідчої дії, коли пістолет, зі слів співробітників міліції, було вже вилучено та запаковано у непрозорий пакет, який вони бачили лише на фотографії з мобільного телефону, судом першої інстанції не було надано відповідної правової оцінки цим показанням та протоколу огляду від 26.07.2015 року на предмет їх належності та допустимості, як доказів, що підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Повторно дослідивши вказаний протокол в суді апеляційної інстанції та надаючи йому оцінку, з урахуванням показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , а також інших матеріалів, які наявні в матеріалах кримінального провадження та на які посилається у своїй скарзі ОСОБА_10 , колегія суддів визнає цей доказ недопустимим, оскільки його було отримано внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також вимог КПК України, в тому числі ст. 237, якими регламентовано порядок проведення огляд житла чи іншого володіння особи та його фіксування.
При цьому, колегія суддів виходить з того, що огляд житла ОСОБА_10 фактично проводився без участі понятих, які лише підписали відповідний протокол після того, як сам огляд, в ході якого було виявлено та вилучено предмет схожий на револьвер та чотири патрони, вже закінчився, а поняті дізнались про його результати зі слів співробітників міліції, які його проводили.

Більш того, сам по собі протокол огляду від 26.07.2015 року (а.с. 107-108) та додаток № 1 до цього протоколу (а.с.109), на якому зображена схема будинку по АДРЕСА_1 , з юридичної точки зору, складені неякісно, оскільки з них важко зрозуміти, де конкретно було знайдено предмет схожий на револьвер та патрони до нього. При цьому, в протоколі огляду взагалі не зазначено про те, що експерт сектору № 2 відділу ТКЗ ОВС НДЕКЦ при ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_16 , який склав вказану вище схему (додаток № 1 до протоколу), являвся учасником даної слідчої дії.

Незважаючи на те, що під час огляду, як зазначено в протоколі, застосовувались технічні засоби, а саме фотоапарат Nikon та проводилось фотографування, прізвище спеціаліста, який брав участь в огляді та здійснював фотографування в протоколі відсутнє, а фототаблиця зі знімками з місця огляду до протоколу взагалі не долучалась.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного судового рішення не міг посилатись на фактичні дані та речові докази, отримані в результаті проведеної слідчої дії, оскільки ці докази були отримані всупереч порядку, встановленому КПК України.

У зв`язку з цим, інші письмові докази, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, а саме: висновок експерта № 648 від 07.08.2015 року, відповідно до якого револьвер «Галана» зразка 1868 року, № 5050 калібру 5,6 мм визнаний вогнепальною зброєю, придатною до проведення пострілів, а патрони боєприпасами до мисливської нарізної зброї та постанова слідчого від 12.08.2015 року про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів, зокрема: револьвера, первинної упаковки револьвера та протирки каналу ствола (а.с. 117-118), як кожен окремо, так і в сукупності з іншими доказами, також не можуть бути використані, як докази вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки вони є похідними від законності проведеного огляду, за результатами якого були отримані відповідні речові докази.

Показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які є близькими родичами обвинуваченого ОСОБА_10 , відповідно сином та дружиною, також не можуть служити безспірними доказами вини обвинуваченого у незаконному носінні, зберіганні та придбанні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, через їх суб`єктивний характер, пов`язаний з характером сімейних взаємовідносин та побутовими сварками між ними.

До того ж, за клопотанням сторони захисту, з метою перевірки доводів апеляційної скарги щодо підтвердження існування чи відсутності обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та можливості чи неможливості використання інших доказів, вказані свідки були викликані для допиту в суді апеляційної інстанції, однак як ОСОБА_14 , так і ОСОБА_13 , користуючись своїми правами, відмовились давати показання в суді апеляційної інстанції щодо ОСОБА_10 , чим фактично поставили під сумнів належність та достовірність показань, наданих ними під час судового розгляду, на які суд першої інстанції послався у своєму рішенні.

Що ж стосується показань свідка ОСОБА_15 , дільничного інспектора Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві, який 26.07.2015 року брав участь у проведенні огляду житла ОСОБА_10 , під час якого було виявлено та вилучено револьвер і патрони, то, враховуючи оцінку, яку суд апеляційної інстанції надав протоколу огляду місця події та сукупності інших зібраних доказів, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, вони також не могли дати суду першої інстанції підстав для висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки можливість їх використання як доказу спростовується недопустимістю, як доказу, проведеного огляду місця події.
Ці та інші обставини, на які колегія суддів звернула увагу у своїй ухвалі, не дозволяли суду першої інстанції ухвалити оскаржуване судове рішення, оскільки, як прямо передбачено ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_10 , суд першої інстанції не тільки допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, яка, відповідно до вимог ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, а й залишив поза увагою вимоги ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. І що усі сумніви щодо доведеності вини особи, в даному випадку ОСОБА_10 , повинні тлумачитись на його користь.
Таким чином, переглядаючи судове рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів встановила не тільки наявність підстав для скасування судового рішення щодо обвинуваченого ОСОБА_10 , а й відсутність достатніх доказів для доведення в суді його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та вичерпаність можливості їх отримати, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, є підставою для закриття кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 417 КПК України, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин, за наслідками розгляду апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 19 травня 2017 року щодо нього, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити; вирок суду щодо ОСОБА_10 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у звязку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_10 в суді та вичерпанням можливостей їх отримання.
Враховуючи те, що вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 закриттю, колегія суддів вважає за необхідне також прийняти рішення щодо речових доказів.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 284, 376, 404, 405, 407, 409, 417, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 19 травня 2017 року щодо ОСОБА_10 , яким останнього визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України скасувати, а кримінальне провадження щодо нього - закрити, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у звязку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_10 в суді та вичерпанням можливостей їх отримання.

Речові докази, а саме: револьвер «Галана» № 5050 передати до Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУ НП у м. Києві, а протирку каналу ствола знищити встановленим порядком.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/1474/2017
Категорія: ч. 1 ст. 263 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_17

Доповідач - суддя ОСОБА_1