Номер провадження: 11-кп/785/1154/17
Номер справи місцевого суду: 520/7551/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.11.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 08 серпня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0003038 від 22 жовтня 2015 року, яким
ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Білгород-Дністровський Одеської області, громадянин України, з загальною середньою освітою, неодружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.407 КК України,-
ВСТАНОВИВ:
Вироком Київського районного суду м. Одеси від 08 серпня 2017 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.407 КК України та йому призначено покарання у виді 3-ох років позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 12 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Оскаржуваним вироком встановлено, що відповідно до наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 №36-ПМ від 26 червня 2014 року солдата ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу зазначеної військової частини польова пошта НОМЕР_1 , поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду дизеліста-електрика відділення енергетичного забезпечення 1603 дивізіону.
Відповідно до наказу т.в.о. командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 №691 від 12 серпня 2015 року солдата ОСОБА_8 було переведено з військової служби за контрактом на строкову службу, у зв`язку із службовою невідповідністю.
ОСОБА_8 , всупереч вимог пунктів 1, 2, 3 ч.3 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», будучи військовослужбовцем строкової служби та проходячи її на посаді дизеліста-електрика відділення енергетичного забезпечення 1603 дивізіону у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 , діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від обов`язків військової служби 5 жовтня 2015 року в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, самовільно залишив військову частину польова пошта НОМЕР_1 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_2 та незаконно був відсутній за місцем проходження військової служби до 15 грудня 2015 року, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.
22 січня 2017 року ОСОБА_8 повторно не з`явився вчасно на службу без поважних причин, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану до розташування військової частини польова пошта НОМЕР_2 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_2 та був незаконно відсутній за місцем проходження військової служби до 12 червня 2017 року, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, прокурор військової прокуратури Одеського гарнізону ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуваний вирок суду в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, та постановити новий, яким, із застосуванням ч.5 ст.72 КК України у строк покарання ОСОБА_8 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 12 червня 2017 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що 21 червня 2017 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», яким внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, відповідно до яких попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

За таких обставин, на думку прокурора, суд неправильно застосував положення ч.5 ст.72 КК України у редакції, яка втратила чинність 21 червня 2017 року.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, обставини його вчинення та правильність кваліфікації його дій в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються та повністю підтверджуються доказами, покладеними судом першої інстанції в обґрунтування обвинувального вироку.

Також прокурор не оскаржує вид та міру покарання, яке було призначене ОСОБА_8 за результатними судового розгляду.

Разом з цим, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при перерахунку ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання.

Так, відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч.5 ст.72КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21 червня 2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Отже, зазначений закон погіршує становище обвинувачених у порівнянні з попередньою редакцією ч.5 ст.72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Разом з тим, відповідно до положень ч.2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Таким чином, строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В рамках даного кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0003038 ОСОБА_8 був затриманий 12 червня 2017 року і по теперішній час він знаходиться під вартою.

Разом з цим, попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Відповідно до частин 1 та 2 ст.532 КПК України вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно частини 4 цієї ж статті судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Оскаржений вирок Київського районного суду м.Одеси від 08 серпня 2017 року відносно ОСОБА_8 набирає законної сили з моменту постановлення апеляційним судом даної ухвали, тобто з 20 листопада 2017 року.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 перебував в режимі попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження з 12 червня 2017 року (дата фактичного затримання) по 20 листопада 2017 року (дата набрання вироком суду першої інстанції законної сили).

Саме цей термін попереднього ув`язнення був обґрунтовано перерахований судом першої інстанції за правилами ч.5 ст.72 КК України в попередній редакції закону №838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладені обставини апеляційний суд вважає апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 не обґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, в зв`язку з чим відсутні підстави для його скасування або зміни.

Згідно з п.1 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право залишити вирок суду без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК, апеляційний суд, -
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 08 серпня 2017 року, яким ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.407 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4