"19" березня 2018 р.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Суддя Апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_1
19 березня 2018 року м. Запоріжжя
Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, прокурора Чернігівського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_3 на вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 13 листопада 2017 року,
Зміст вироку суду першої інстанції.
Вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 13 листопада 2017 року:

ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання:
-ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
-ч. 3 ст. 185 КК України 3 років 1 місяця позбавлення волі;
-ч. 3 ст. 185 КК України 3 років 2 місяців позбавлення волі;
-ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України 2 років позбавлення волі;
-ч.3 ст. 185 КК України 3 роки 4 місяці позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 7 липня 2017 року, визначено остаточне покарання ОСОБА_2 у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.
У строк остаточно призначеного покарання зараховано покарання, відбуте частково за вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 7 липня 2017 року.
ОСОБА_2 тримається під вартою з 25 травня 2017року.
Вироком вирішено питання процесуальних витрат та долю речових доказів.
Зміст вимог та узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі та в доповненні до неї прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначити покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, з урахуванням вироку Чернігівського районного суду Запорізької області від 7 липня 2017 року, призначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті КК України, які не мають самостійної санкції покарання не призначається.

Крім того, прокурор зазначає, що покарання за ч. 3 ст. 185 КК України повинно було призначено судом виключно в роках.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_2 просить пом`якшити призначене покарання, а також застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувавши строк тримання під вартою з 25 травня 2017 року по день ухвалення рішення апеляційним судом з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Мотивування окремої думки.
З ухвалою Апеляційного суду в частині визначення нормативного акту щодо зарахування у строк покарання ОСОБА_2 судом першої інстанції строку попереднього ув`язнення не погоджуюсь та висловлюю окрему думку, з огляду на наступне.
1) Відповідно до ч.2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
За змістом ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, тобто не поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
З матеріалів кримінального провадженнявбачається, що вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 13 листопада 2017 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання:
-ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
-ч. 3 ст. 185 КК України 3 років 1 місяця позбавлення волі;
-ч. 3 ст. 185 КК України 3 років 2 місяців позбавлення волі;
-ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України 2 років позбавлення волі;
-ч.3 ст. 185 КК України 3 роки 4 місяці позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 7 липня 2017 року, визначено остаточне покарання ОСОБА_2 у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.
У строк остаточно призначеного покарання зараховано покарання, відбуте частково за вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 7 липня 2017 року.
ОСОБА_2 тримається під вартою з 25 травня 2017року.
Вироком вирішено питання процесуальних витрат та долю речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 19 березня 2018 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та прокурора Чернігівського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_3 задоволено частково.

Вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 13 листопада 2017 року відносно ОСОБА_2 в частині призначеного покарання змінено.

Вважати ОСОБА_2 засудженим:

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 7 липня 2017 року, визначено ОСОБА_2 остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_2 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року по 19 березня 2018 року з розрахунку один попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишено без змін.

На час вчинення злочинів ОСОБА_2 , в період з 03 квітня 2017 року по 10 травня 2017 року діяла редакція ч.5 ст. 72 КК України визначена Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.
Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.
Оскільки, як Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, так і ч.5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 року. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 року увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
2) Конституційний Суд України, розглядаючи конституційне подання Верховного Суду України та конституційне звернення громадянина ОСОБА_4 , звернув зокрема увагу на те, що Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58). Вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Як зазначив Конституційний Суд України, суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи (абзац другий пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).

Приписи частини першої статті 5 Кодексу 2001 року розвивають положення частини першої статті 58 Конституції України, а саме: "Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість". Водночас частиною другою статті 5 Кодексу 2001 року передбачено: "Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі".

Зазначені положення кримінального кодексу щодо законів, які мають зворотну дію в часі, узгоджуються з міжнародно-правовими актами з цього питання. Так, у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права визначено: якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м`яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця (пункт 1 статті 15). У Резолюції 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН "Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти" від 25 травня 1984 року закріплено, що якщо після вчинення злочину були внесені зміни до законодавства, які передбачають більш м`які міри покарання, то вони повинні поширюватися й на правопорушника, який вчинив цей злочин (пункт 2).

Згідно зі статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року особі не може призначатися покарання, суворіше від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення. Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року є важливою частиною принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, що в разі наявності відмінностей між діючим на час вчинення злочину кримінальним законом та кримінальним законом, що набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди повинні застосовувати той закон, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі "Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).
(Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України та за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_4 про офіційне тлумачення положень Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України" від 22 лютого 2000 року N 1483-III, щодо їх дії в часі у взаємозв`язку із положеннями статті 8, частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152, пункту 1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, статті 73 Закону України "Про Конституційний Суд України", частини другої статті 4, частин першої, третьої, четвертої статті 5, частини третьої статті 74 Кримінального кодексу України 2001 року (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) (№ 1-рп/2011, 26.01.2011).

Враховуючи вищевказане, вважаю, що, зарахувавши обвинуваченому ОСОБА_2 у строк відбутого покарання у виді позбавлення волі попереднє ув`язнення в період із 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку день за день суд першої інстанції (з рішенням якого погодився апеляційний суд), допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, зокрема Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII та ч.5 ст. 72 КК України встановлену цим Законом, а також не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч.5 ст. 72 КК України в редакції, встановленій Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII, а також ч.2 ст.4 і ч.2 ст. 5 КК України.
Суддя
Апеляційного суду
Запорізької області ОСОБА_1