АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/461/18 Справа № 201/1849/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 березня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000564, за апеляційними скаргами: обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2017 року, відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 05.02.2010 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 01.11.2012 року постановою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 24.10.2012 р. умовно достроково на 1 рік 9 місяців 16 днів;
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України.
за участю учасників судового провадження:
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_8
прокурора: ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційних скаргах:

обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати та направити матеріали провадження на новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам та ухвалив незаконне рішення яке не відповідає вимогам чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягає скасуванню та направлення на новий розгляд.

прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвали новий вирок, за яким призначити ОСОБА_6 покарання за: ч. 2 ст. 311 до 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 313 КК України до 3 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 307 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного майна, за ч. 1 ст. 263 КК України до 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначити остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначивши покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного майна.

В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що обвинувачений відбувши покарання за злочини пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти аналогічні злочини , вчинив 4 кримінальні правопорушення, два яких є тяжкими відповідно до ст.12 КК України, раніше судимий за аналогічні злочини в сфері обігу наркотичних засобів, та за відсутності пом`якшуючих обставин, вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому у виді 8 років позбавлення волі є несправедливим через м`якість.

На думку прокурора, суд першої інстанції не вірно застосував вимоги ч.2 ст.59 КК України, у зв`язку з чим суд не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Крім того, суд першої інстанції не убачає підстав для застосування вимог ст. 69 КК України, на думку прокурора зазначений факт свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Оскільки санкцією ч.2 ст.307 КК України передбачено покарання від 6 до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Тобто на думку прокурора додаткове покарання у вигляді конфіскації майна зазначено як обов`язкове.

На думку прокурора суд першої інстанції не може не призначати додаткового покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини КК, як обов`язкове лише з підстав, зазначених у ч. 1 ст. 69 КК України.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання за: ч. 1 ст. 263 КК України - у виді 5 років позбавлення волі; ч. 2 ст. 307 КК України виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 311 КК України - у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 313 КК України - у виді 3 років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_6 остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на вісім років без конфіскації майна.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експертів на загальну суму 19001 гривень 63 копійки.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнано винним у тому, що у невстановлений час, місці та у невстановленої особи придбав: металевий шпатель з дерев`яною ручкою; дві круглі плоскодонні колби ємністю 500мл; круглу плоскодонну колбу ємністю 250 мл; три гумові пробки з трубками; дві скляні конічні колби Ерленмейера ємністю 250 мл та 1 літр; пляшки ємністю 5 літрів з прозорою безбарвною речовиною, що має запах нафтопродукту; електронні кишенькові ваги, які доставив до себе за місцем мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , де за допомогою вищевказаних предметів та підручних засобів незаконно виготовив обладнання для виготовлення психотропної речовини метамфетамін, яке незаконно почав зберігати та використовувати для виготовлення психотропної речовини - метамфетамін до 14.06.2016 року.

14.06.2016 року в період часу з 20 годин 05 хвилин до 23 годин 15 хвилин при проведенні обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 , в квартирі АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено: металевий шпатель з дерев`яною ручкою, одну круглу плоскодонну колбу ємністю 500мл; одну круглу плоскодонну колбу ємністю 500 мл з пастоподібною речовиною; круглу плоскодонну колбу ємністю 250 мл; три гумові пробки з трубками в змивах з яких згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № 2/762 від 31.10.2016 року, встановлено наявність метамфетаміну та скляні конічні колби Ерленмейера ємкістю 250 мл., на яких відповідно до висновку вказаної експертизи виявлено прекурсор псевдоефедрин. У відповідності до висновку експерта № 2/762 від 31.10.2016 року ознаки виявлені в ході експертного дослідження: наявність медичного препарату, який містить псевдоефедрин (препарату «ACATAR», червоного фосфору, кристалічного йоду, гідроксиду натрію (лугу) прекурсору соляної кислоти, органічних розчинників (бензину), вказують на те, що в комплексі дані речовини могли бути використані для синтезу психотропної речовини метамфетаміну на основі йодидної кислоти та червоного фосфору методом Нагаї. Наявність в змивах з скляних круглих плоскодонних колб ємністю 500 мл та 250 мл, гумової пробки діаметром 30/24 мм зі скляною трубкою психотропної речовини метамфетаміну, продуктів перетворення, які характерні для метамфетаміну, виготовленого методом Нагаї, а саме йодид йонів та фосфат іонів свідчить про те, що в комплексі вказані скляні колби, гумова пробка з трубкою могли використовуватися в якості пристрою для синтезу психотропної речовини метамфетаміну на основі йодидної кислоти та червоного фосфору методом Нагаї, які ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання: АДРЕСА_1 .

Вказаними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 313 КК України, а саме, незаконне придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин.

Крім того, в невстановленому місці та час у ОСОБА_6 , з метою незаконного виготовлення психотропної речовини метамфетамін, виник злочинний умисел направлений на придбання, зберігання прекурсорів у великих розмірах, з метою їх подальшого використання для виготовлення психотропних речовин.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на придбання та зберігання прекурсорів у великих розмірах, з метою їх подальшого використання для виготовлення психотропної речовини обіг якої обмежений метамфетамін, ОСОБА_6 діючи умисно, в невстановлений слідством місці та час, в невстановленої особи, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 придбав не менше 10 упаковок «ACATAR» по 10 таблеток в кожній, які відповідно до висновку експерта № 2/762 від 31.10.2016 року містять у своєму складі прекурсор псевдоефедрин, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю та незаконно зберігаючи доставив до місця свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , де став незаконно зберігати їх з метою подальшого використання, для виготовлення психотропної речовини обіг якої обмежено -метамфетамін, до 14.06.2016 року.

14.06.2016 року в період часу з 20 години 05 хвилин до 23 години 15 хвилин при проведенні обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 , в квартирі АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено 10 упаковок «ACATAR» по 10 таблеток в кожній, які відповідно до висновку експерта № 2/762 від 31.10.2016 року містять у своєму складі прекурсор псевдоефедрин, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю. Загальна маса прекурсору в таблетках складає 5,935 грама та відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01.08.2000, являється великим розміром.

Вказаними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 311 КК України, а саме, незаконне придбання та зберігання прекурсорів у великих розмірах з метою їх використання для виготовлення психотропної речовини.

Разом з цим, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту психотропної речовини метамфетамін, у невстановлений час, місці та у невстановленої особи придбав інгредієнти, необхідні для виготовлення психотропної речовини метамфетамін, які доставив до себе за місцем мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 де став незаконно зберігати їх з метою подальшого використання, для виготовлення психотропної речовини обіг якої обмежено метамфетамін, до 14.06.2016 року.

Перебуваючи за місцем свого мешкання, а саме у квартирі АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту психотропної речовини метамфетамін, реалізуючи свій злочинний умисел, використовуючи раніше придбані компоненти та обладнання, необхідні для виготовлення психотропної речовини, шляхом змішування та проведення хімічних реакцій, незаконно, з метою збуту, здійснюючи злочин повторно, у невстановлений час, виготовив кристалічну речовину, в якій згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № 2/762 від 31.10.2016 року виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса метамфетаміну складає 0,192 г, 3,569 г, 3,605 г. Загальна маса метамфетаміну складає 7,366 г., що є великим розміром, яку ОСОБА_6 незаконно, з метою збуту, здійснюючи злочин повторно, став зберігати за місцем свого мешкання.

14.06.2016 року в період часу з 20.05. год до 23.15 год. при проведенні обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 , у квартирі АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено речовину сіро-коричневого кольору, в якій згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № 2/762 від 31.10.2016 року, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса метамфетаміну складає 0,192 г, 3,569 г, 3,605 г. Загальна маса метамфетаміну складає 7,366 г, який ОСОБА_6 , незаконно, з метою подальшого збуту, здійснюючи злочин повторно, виготовив та зберігав за місцем свого мешкання.

Вказаними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, а саме, незаконне виготовлення, зберігання психотропних речовин з метою збуту, вчиненому повторно, у великих розмірах.

Також, в невстановлений місці та час, ОСОБА_6 , маючи злочинний умисел спрямований на незаконне придбання бойових припасів, з метою подальшого незаконного носіння та зберігання, не маючи передбаченого законом дозволу, незаконно придбав у невстановленої особи споряджений корпус реактивної протитанкової гранати РПГ-22, електродетонатор ЕДП та пластичну речовину візуально схожу на пластид, які незаконно зберігав в будинку АДРЕСА_1 без передбаченого законом дозволу.

14.06.2016 року в ході проведення санкціонованого обшуку в будинку АДРЕСА_1 , за місцем фактичного мешкання ОСОБА_6 , виявлені та вилучені:

- електродетонатор ЕДП, якій згідно висновку судової вибухотехнічної експертизи за експертною спеціальністю 5.2 (дослідження вибухових пристроїв, слідів та обставин вибуху) № 28/5.2-141 від 01.07.2016 року, являється електродетонатором ЕДП, що відноситься до категорії боєприпасів. Досліджуваний електродетонатор ЕДП промислового виробництва;

- корпус реактивної протитанкової гранати РПГ 22, який згідно висновку судової вибухотехнічної експертизи за експертною спеціальністю 5.2 (дослідження вибухових пристроїв, слідів та обставин вибуху) № 28/5.2-142 від 30.06.2016 року, являється спорядженням корпусом реактивної протитанкової гранати РПГ 22, що відноситься до категорії боєприпасів, виготовлених саморобним способом;

- пластичну речовину, яка згідно висновку експерта № 1/5.1/1596 від 27.09.2016 року є пластичною вибуховою речовиною на основі гексогону, які ОСОБА_6 умисно придбав та зберігав за місцем свого мешкання без передбаченого законом дозволу.

Вказаними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 263 КК України, а саме, зберігання, придбання бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом.

Вислухавши суддю- доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 , які наполягали на скасуванні вироку суду,оскільки висновки суду не відповідають фактичним об обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду, доводи прокурора вважали необґрунтованими, думку прокурора, який просив скасувати вирок суду та призначити обвинуваченому більш суворе покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних скарг, з наступних підстав.

Апеляційні доводи захисника в частині наявності допущених судом істотних порушень КПК України при судовому розгляді, на думку колегії суддів, не позбавленні правових та фактичних підстав.
Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обгрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Положенням ст. 59 та пунктом 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від обвинувачення. Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом та суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Також у мотивувальній частині вироку суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.
Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати такі рекомендації: «Недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.
Суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_6 , що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Не можна не погодитися з доводами обвинуваченого та його захисника, що судом не було перевірено версії обвинуваченого з приводу неналежності йому вилученого у ході обшуку, оскільки з матеріалів кримінального провадження убачається, що квартира АДРЕСА_2 належить ОСОБА_9 та ТОВ « Інтерсервісбуд» ( а.п. 30, 32 т. 1) та на якій підставі саме ОСОБА_6 знаходився за вказаною адресою та чи проживав він взагалі за вказаною адресою, оскільки відповідно наданої до апеляційної інстанції характеристики, ОСОБА_6 до грудня 2016 року мешкав у будинку АДРЕСА_3 , судом не надана належна оцінка та не перевірена версія непричетності обвинуваченого до інкримінованого йому злочину.

Крім того, на думку колегії суддів, судом ухвалено поспішне рішення щодо визнання недопустимим доказом протоколу по результатам проведення негласної слідчої дії від 15.07. 2017 року, оскільки судом не перевірено факту наявності постанови прокурора про проведення негласної слідчої дії та законності використання доказів отриманих у результаті вказаних негласних слідчих дій.

Також судом не було перевірено наявність кримінального провадження № 0000356 від 14 квітня 2016 року, оскільки всі слідчі дії було проведено саме за цим кримінальним провадженням, однак вказаний витяг з кримінального провадження відсутній у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 .

Крім того, судом не взято до уваги та не надано належної оцінки тому факту, що за висновком експерта від 31.10. 2016 року ( а.п.72-92 т.1) при розкритті пакета № 11 встановлено 10 конвалют « ACATAR» та описано, що кожна має 10 таблеток білого кольору,однак на фото ( а.п. 90 т.1) наявні конвалют по 12 таблеток та експертом встановлена, що вказані конвалют непошкоджені.

Судом першої інстанції при ухвалені обвинувального вироку необхідно оцінити докази та керуватися критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом .

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку має містити формулюванню обвинувачення, визнаного судом, доведеним.
Суд не дотримався вказаних вимог закону, не сформулював обвинувачення, визнаного судом доведеним, а послався на висновки судово- хімічної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та інші експертні висновки, посилання на які можливо у вироку тільки, як на докази по кримінальному провадженню, тоді як у вироку суд повинен зазначати, що саме судом встановлено та визнано доведеним.
Вказане свідчить про те, що судом не було встановлено обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, відповідно до ст. 91 КПК України, тому вирок суду не можна визнати обґрунтованим.

Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, надані відповіді на доводи сторони захисту та прокурора, постановити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 407, КПК України, п.3 розділу Х11 Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги: обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2017 року, відносно ОСОБА_6 , за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід- тримання під вартою ОСОБА_6 продовжити до 27 квітня 2018 року.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Апеляційного суду :
------------------- ------------------- ------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4