Дата документу Справа № 336/4348/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/433/18
Єдиний унікальний № 336/4348/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 04 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, без освіти, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-18.01.2017 року вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.186 ч.2, ст.185 ч.3, ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання:
за ст.186 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
за ст.185 ч.3 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
за ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
В силу ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання за сукупність злочинів у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ст.71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 18.01.2017 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Також за цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, має неповну середню освіту, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 23.02.2017 року вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя за ч.2 ст.15 - ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.186 ч.2, ст.185 ч.2 КК України, та призначено йому покарання за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
В силу ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупність злочинів у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Початок перебігу строку відбування призначеного покарання відраховується обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з дня тримання їх під вартою з 26 липня 2017 року.
До набрання вироком чинності запобіжний захід ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 26 липня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за періоди: з 9 вересня 2016 року по 18 січня 2017 року включно та з 26 липня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 18 травня 2017 року в період часу з 23-00 год. по 23-30 год. ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу через незаперті двері проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , звідки з приміщення гаражу таємно викрав майно ОСОБА_11 , чим спричинив матеріальну шкоду в розмірі 4200 грн.
24 липня 2017 року о 13-10 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку 30 по вул. Панфьорова в м. Запоріжжі, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом м`язової сили рук відчинив комунікаційний колодязь, звідки таємно викрав майно ПАТ «Укртелеком», чим спричинив матеріальну шкоду у розмірі 626,70 грн.

25 липня 2017 року о 18-20 год. ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку 23 по вул. Липовецькій в м. Запоріжжі, переконавшись у тому, що за якого діями ніхто не спостерігає, шляхом м`язової сили рук відчинив комунікаційний колодязь, звідки намагався таємно викрасти належний ПАТ «Укртелеком» кабель телефонний мідний ТППе10х2х0,4, довжиною 250 метрів, вартістю 2997,60 грн., але не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками патрульної поліції м. Запоріжжя.

26 липня 2017 року о 15-00 год. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів та за попередньою змовою між собою, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, наздогнали ОСОБА_12 біля будинку АДРЕСА_3 , де ОСОБА_7 , згідно розробленого плану грабежу, з метою подавлення волі потерпілого до опору, схопив його за кисті обох рук, та завів їх за спину, а ОСОБА_8 , у свою чергу, правою рукою з правої передньої кишені джинсів ОСОБА_12 дістав належний потерпілому мобільний телефон «Нокіа 105» в корпусі чорного кольору, вартістю 187 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оспорюючи доведеність його вини у вчинені злочинів та кваліфікацію його дій, просить застосувати до нього Закон України «Про амністію». Також апелянт просить зарахувати йому ввесь час перебування в СІЗО на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 не заперечуючи обставини та кваліфікацію кримінального правопорушення, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в бік пом`якшення покарання ОСОБА_7 з огляду на особу засудженого. Враховуючи характеризуючи матеріали та стан здоров`я підзахисного, адвокат ОСОБА_9 вважає, що є підстави для застосування норм ст.75 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчинених злочинах та правильність кваліфікації судом їх дій, посилається на незаконність вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання. Обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 під час досудового розслідування обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою 26 липня 2017 року, вже після вступу в законну силу змін до кримінального закону, щодо зарахування строку попереднього ув`язнення. Тому строк попереднього ув`язнення повинен зараховуватись, як 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

На підставі вищевикладеного, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким фактично призначити покарання, яке визначено вироком суду першої інстанції, за виключенням застосування положення ч.5 ст.72 КК України.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали сої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора та заперечував проти доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника; позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчинені злочинів, при обставинах, наведених у вироку від 04 жовтня 2017 року, в апеляційних скаргах не оскаржується, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України перевірки в апеляційному порядку не підлягає.

Дії обвинувачених ОСОБА_8 за ст.186 ч.2, ст.185 ч.3, ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України, а ОСОБА_7 за ст.186 ч.2, ст.185 ч.2 КК України вірно кваліфіковані місцевим судом.

Згідно з п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, окрім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з резолютивної частини вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 04 жовтня 2017 на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 26 липня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за періоди: з 9 вересня 2016 року по 18 січня 2017 року включно та з 26 липня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення, є запобіжним заходом, який застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Під час досудового розслідування обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 26 липня 2017 року було затримано та 28 липня 2017 року обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» ч.5 ст.72 КК України викладена в новій редакції, а саме: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч.1 цієї статті».

Оскільки зазначений Закон України набрав чинності 21 червня 2017 року, то за правилами ч.5 ст.72 КК України в ред. Закону України від 26 листопада 2015 року у обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з моменту їх затримання 26 липня 2017 року не підлягає зарахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за можливе задовольнити частково апеляційну скаргу прокурора та змінити вирок суду першої інстанції, шляхом виключення із резолютивної частини вироку посилання про зарахування у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 26 липня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Натомість за викладених обставин апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 вчастині застосування положення ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, задоволенню не підлягає.

Стосовно апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , в частині застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році», колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб які після ухвалення вироку, але до повного відбуття, знову вчинили умисний злочин.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 23.02.2017 року засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя за ч.2 ст.15 - ч.1 ст.185 КК України.

Таким чином, колегія суддів, вважає, що до обвинуваченого ОСОБА_7 не може бути застосовано Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки останній будучи засудженим вироком від 23.02.2017 року до повного відбуття покарання знову вчинив умисний злочин.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд першої інстанції, обираючи вид і міру покарання ОСОБА_7 , належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, захворювання на хронічний вірусний гепатит; обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено; особу винного, який раніше судимий, неодружений, не інвалід, не працює, наслідки злочину.

Обставини, на які посилається захисник в апеляційній скарзі були враховані судом при призначенні покарання. Нових доказів та документів, які б підтверджували обставини, викладені в апеляційній скарзі захисником до апеляційної скарги не долучено.

Суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, в межах санкцій статей обвинувачення, яке в повні мірі відповідає його меті і принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, тому колегія суддів не вбачає достатніх підстав для призначення покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.

Отже, доводи захисника про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 , покарання ступеню тяжкості і особі обвинуваченого, у зв`язку з його суворістю, колегія суддів визнає необґрунтованими.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 04 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , змінити, виключивши з резолютивної частини вироку абзац 11, який починається словами «На підставі ч. 5 ст. 72 КК України…», а з абзацу 12 резолютивної частини виключити слова «та з 26 липня 2017 року по 20 червня 2017 року включно».
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженими, які утримуються під вартою, - в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4