АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 645/1/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2289/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Умисне вбивство
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора - ОСОБА_5

при секретарі - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

представника потерпілого - ОСОБА_8

потерпілих - ОСОБА_9 , ОСОБА_10

захисника - ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_11 , представника потерпілих ОСОБА_8 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 09 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, не одруженого, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, раніше не засудженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , що мешкав за адресою: АДРЕСА_2 раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання:
За ч.1 ст. 115 КК України у виді дванадцяти років позбавлення волі,
за ч.1 ст. 263 КК України у виді трьох років позбавлення волі,
Згідно з ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточно покарання у виді дванадцяти років позбавлення волі.
В строк відбуття покарання зарахувано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 15.09.2016 року до 20.06.2017 року (редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII), та з 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили (в редакції Закону України від 18.05.2017 року № 2046-VІІІ) - з розрахунку день за день попереднього ув`язнення
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховувано з 15 вересня 2016 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набранням вироком законної сили залишено тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань №27.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 300000 (триста тисяч гривень) у якості відшкодування заподіяної моральної шкоди та 3200 грн (три тисячі гривень) витрати на правову допомогу.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави
Витрати за проведення експертиз на загальну суму 41058 грн, 11 коп.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно вироку У 2007 - 2008 роках, точної дати під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на незаконне придбання вогнепальної зброї та реалізуючи даний намір, не маючи передбаченого законом дозволу на придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї, за місцем своєї роботи в лінійному відділі на ст. Основа УМВС України на Південній залізниці за адресою: м. Харків, вул. Привокзальна, 1/18, придбав виготовлений саморобним способом, шляхом внесення незворотних змін у конструкцію обріз гладкоствольної одноствольної мисливської рушниці «ЗК» (Златоуст, Казанцев) 16 калібру із серією та заводським номером « НОМЕР_1 », який , згідно висновку судової комплексної експертизи зброї та судово-хімічної експертизи № 10424/10425/10647/11782 від 15.12.2016 року є вогнепальною зброєю, придатною для стрільби мисливськими патронами 16 калібру, переніс вищевказану огнепальну зброю до свого помешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де став незаконно його зберігати без передбаченого законом дозволу.
Також, у серпні 2016 року, ОСОБА_7 розірвав стосунки зі своєю співмешканкою ОСОБА_12 , яка, являючись ініціатором розриву сімейних відносин з ОСОБА_7 , пішла з квартири, в якій вона проживала спільно з ОСОБА_7 , розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , та почала проживати окремо. ОСОБА_7 , який не зміг змиритися з розривом сімейних стосунків з ОСОБА_12 , почав переслідувати останню, вимагаючи повернутися та відновити сімейні стосунки. Після відмови ОСОБА_12 повернутись до нього та спільно проживати, ОСОБА_7 , через ревнощі, маючи умисел на вчинення вбивства своєї колишньої співмешканки ОСОБА_12 із застосуванням вогнепальної зброї, приготував раніше придбаний при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах обріз гладкоствольної одноствольної мисливської рушниці «ЗК» 16 калібру із серією та заводським номером « НОМЕР_1 », який, згідно висновку судової комплексної експертизи зброї та судово-хімічної експертизи № 10424/10425/10647/11782 від 15.12.2016 є вогнепальною зброєю. 15.09.2016 року близько 12.00, ОСОБА_7 , взявши з собою обріз гладкоствольної одноствольної мисливської рушниці «ЗК» 16 калібру, в розібраному стані, який складався з двох частин, та 23 набої для мисливської рушниці 16 калібру, які поклав у сумку чорного кольору, маючи намір на вчинення умисного вбивства ОСОБА_12 , прибув до офісного приміщення ФОП ОСОБА_13 , розташованого по АДРЕСА_3 , на другому поверсі якого працювала бухгалтером ОСОБА_12 , піднявшись на другий поверх приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 зайшов до вбиральні, розташованої поруч з кабінетом ОСОБА_12 , де привів зброю в бойову готовність, зарядив та поклав її у сумку чорного кольору, після чого з сумкою, в якій знаходилась зброя, зайшов до кабінету колишньої співмешканки та почав вмовляти її повернутися до нього та відновити сімейні стосунки. Після відмови ОСОБА_12 , в момент, коли вона, маючи намір припинити розмову, намагалась вийти з кабінету та повернулась спиною до ОСОБА_7 , останній, діючи умисно, усвідомлюючи всю протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, маючи намір на заподіяння смерті потерпілій, з мотиву ревнощів, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій, та бажаючи настання зазначених наслідків, розуміючи, що від його дій можуть настати особливо тяжкі наслідки у вигляді позбавлення життя потерпілої, дістав зі своєї сумки обріз мисливської рушниці, та, тримаючи його у витягнутій руці, прицілився та здійснив постріл в область спини ОСОБА_12 . Після цього, сховавши обріз мисливської рушниці під куртку, залишив приміщення, розташованого за адресою: вул. Ощепкова, 29, у м. Харкові та зник з місця вчинення кримінального правопорушення. ОСОБА_12 у непритомному стані було госпіталізовано до КЗОЗ «Харківська міська клінічна багатопрофільна лікарня №25», де від отриманого вогнепального поранення, не приходячи до свідомості, вона померла. Причиною смерті ОСОБА_12 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 1839-с/16 від 24.10.2016, стало вогнепальне поранення правої поперекової області з пошкодженням печінки, аорти, хребта, ще привело до внутрішньочеревної кровотечі і розвитку травматичного шоку, яке, відповідно до п.п.2.1, 2.1.1.а, 2.1.2., 2.1.3.К «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995 року, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження та перебуває у прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті потерпілої.
В апеляційних скаргах:
Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та призначити йому менш суворе покарання.
При цьому зазначає, що призначаючи йому покарання, судом не враховано, що він щиросердечно розкаявся, вчинив злочин через збіг тяжких обставин та під впливом сильного душевного хвилювання, яке було викликано аморальними діями потерпілої.
Крім того, судом не враховано, що він має на утриманні двох неповнолітніх дітей 2001 та 2012 року народження а також недієздатну мати похилого віку.
Також вважає, що судом в порушення вимог закону було неправильно йому зараховано у строк відбування покарання строк тримання під вартою та просить зарахувати йому цей строк саме до ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_11 просить вирок суду змінити, знизити ОСОБА_7 призначене покарання та вважати його засудженим:
За ч.1 ст. 263 КК України до трьох років позбавлення волі.
За ч.1 ст. 115 КК України до 7 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.
При цьому зазначає, що судом при призначенні покарання не було враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 щиросердечно розкаявся, вчинив злочин через збіг тяжких обставин та під впливом сильного душевного хвилювання, повністю визнав цивільний позов.
Крім того, ОСОБА_7 позитивно характеризувався за місцем служби, має числені грамоти та заохочення. В той же час, негативні характеристики йому були дані потерпілими та іншими родичами загиблої.
На думку автора апеляційної скарги судом не враховано, що ОСОБА_7 має на утриманні хвору матір похилого віку, яка потребує лікування.
Також, у якості обставини що обтяжує покарання судом помилково визнано тяжкі наслідки, спричинені злочином.
Представник потерпілої адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, ухвалити свій вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання у вигляді 15 років позбавлення волі.
Зазначає, що судом не враховано у якості обставини, що обтяжує покарання вчинення злочинну у стані алкогольного сп`яніння, що було встановлено в судовому засіданні і підтверджується свідченнями свідка ОСОБА_14 .
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який не підтримав жодну апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , та його захисника ОСОБА_11 , які підтримали лише свої апеляційні скарги, представника потерпілих - ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_9 ОСОБА_10 , які просили задовольнити апеляційну скаргу представника потерпілої, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких у відповідності до ст. 12 КК України є особливо тяжким, особу винного, який раніше не засуджений, на обліках в наркологічному і психоневрологічному диспансерах не перебуває, не працює, за місцем колишньої роботи характеризується позитивно, за місцем проживання характеризується формально.

Згідно висновку судово-психіатричної №850 від 21.11.2016 року, ОСОБА_7 на теперішній час при знаків психозу, слабоумства чи інших хворобливих психічних розладів не виявляє. Може усвідомлювати свої дії та керуватися ними. В період часу, до якого відноситься правопорушення, в якому він підозрюється, ОСОБА_7 знаходився поза будь-якого хворобливого розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Згідно ст.66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 суд визнав щире каяття.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому, передбаченою ст. 67 КК України судом визнано тяжкі наслідки, завдані кримінальним правопорушенням.

Разом з тим, ч. 4 статті 67 КК України, передбачено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Наслідки у виді фізіологічної смерті потерпілого є складовою об`єктивної сторони ч.1 ст. 115 КК України, а відтак не може бути врахована як обставина, що обтяжує покарання.
Отже, визнання судом першої інстанції обтяжуючою покарання обставиною тяжких наслідків, завданих злочином, колегія суддів вважає помилковим і таким, що підлягає виключенню з вироку.
Таким чином суд першої інстанції з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України призначив ОСОБА_7 таке покарання, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

В той же час виключення з вироку посилання на обтяжуючу покарання обставину - тяжкі наслідки, завдані злочином не впливає на розмір і вид остаточного покарання, визначеного ОСОБА_7 , а тому підстав для зміни вироку з пом`якшенням покарання не вбачається.
Посилання в апеляційній скарзі ОСОБА_7 на збіг тяжких життєвих обставин та аморальної поведінки загиблої, як на причину скоєння ним злочину, а відтак на підставу пом`якшення йому покарання спростовується матеріалами провадження.
В судовому засіданні сам обвинувачений пояснював, що навесні 2016 року його мати познайомила з ОСОБА_12 , в них виникли почуття і через деякий час вони почали проживати разом. До тих пір, поки ОСОБА_12 не вийшла на роботу, у них були гарні взаємовідносини, однак, після її працевлаштування стосунки погіршилися, через його ревнощі. 2 вересня 2016 року мав намір запропонувати ОСОБА_12 одружитися, однак, 27 серпня 2016 року, перебуваючи на добовому чергуванні, дізнався, що ОСОБА_12 виїхала з квартири, щоб її розшукати він навіть звернувся до поліції, з неправдивою заявою про викрадення останньою у нього грошових коштів у розмірі 25 тис. грн.. 15 вересня 2016 року, в денний час, приїхав до ОСОБА_12 на роботу, щоб запропонувати їй одружитися, для впевненості одягнув свою форму працівника міліції та нагороди, з собою взяв зброю, яку постійно носив з собою. Після того, як ОСОБА_12 відмовила в одруженні, в присутності свідка ОСОБА_15 , вистрелив у спину ОСОБА_12 .
З досліджених під час судового розгляду в суді першої інстанції доказів вбачається, що допитані у судовому засіданні у якості свідків ОСОБА_16 колишня дружина ОСОБА_7 , мати ОСОБА_7 ОСОБА_17 , сусідка ОСОБА_7 ОСОБА_18 , хрещений батько ОСОБА_7 ОСОБА_19 ,. надали інформацію та характеристики стосовно особи обвинуваченого, при чому його колишня дружина характеризувала його посередньо, інші свідки надали позитивні характеристики ОСОБА_7 .
Також в судовому засіданні були досліджені наступні письмові докази:
Витяг з кримінального провадження № 0002855 (а.п. т. 1 - 253 ).
Копії матеріалів кримінального провадження №000 від 28.08.16 року за фактом звернення ОСОБА_7 з заявою про таємне викрадення у нього грошових коштів, з пояснень свідка ОСОБА_12 вбачається, що з ОСОБА_7 постійно виникали конфлікти, він неодноразово погрожував їй фізичною розправою, принижував, неодноразово наносив їй тілесні пошкодження, спільне життя стало нестерпним, у зв`язку з чим вона залишила квартиру ОСОБА_7 , однак, грошових коштів останнього вона не викрадала. (т .1 а.п. 222-255)
Копії матеріалів за фактом звернення ОСОБА_12 (ЖЄО №15962 від 02.09.2016 року), в яких вона просить вжити заходів до її колишнього співмешканця ОСОБА_7 , який за адресою: АДРЕСА_3 , вчинив з нею сварку, висловлювався брудною лайкою та погрожував фізичною розправою, на зауваження не реагував ( т.1. 208-212).
Копії матеріалів за фактом звернення ОСОБА_12 (ЖЄО №16754 від 13.09.2016 року), в яких вона просить вжити заходів до невідомих осіб, які постійно переслідують та фотографують її на вулиці (т.1 а.п .213-221).
Копії матеріалів за фактом звернення ОСОБА_12 (ЖЄО №16009 від 03.09.2016 року) за фактом нанесення їй 03.09.2016 року тілесних пошкоджень ОСОБА_7 та невідомою їй жінкою ( т.2 а.п. 1-3).
Таким чином, будь-яких даних, які б негативно характеризували загиблу ОСОБА_12 матеріали провадження не містять, а відтак доводи апеляційної скарги у цій частині є надуманими.
Стосовно інших доводів апеляційних скарг сторони захисту, зокрема, знаходження на утриманні ОСОБА_7 неповнолітніх дітей та хворої матері, колегія суддів зазначає, що зазначені обставини у взаємозв`язку з обставинами вчинення кримінального правопорушення не відносяться до тих що впливають на вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання.
Стосовно доводів апеляційної скарги представника потерпілих про неврахування у якості обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, то вони є необґрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 не висувалось, та не розглядалось обвинувачення щодо вчинення ним кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.
Відповідно до ч.4 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
За таких обставин доводи апеляційної скарги представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 , щодо не врахування у якості обставини, що обтяжує покарання вчинення злочинну у стані алкогольного сп`яніння не підлягають перевірці під час апеляційного розгляду.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а підстав для його скасування або зміни з підстав викладених в апеляційних скаргах не встановлено.
Разом з тим на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року) ОСОБА_7 належить зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 413, 419 КПК України, ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_11 , представника потерпілих ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 09 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання - тяжкі наслідки, завданні кримінальним правопорушенням.
В решті вирок залишити без змін.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою у той же строк з дня з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - Судді -