АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1831/2017 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 309 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 0000495 - прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 липня 2017 року стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в

м. Києві, зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

за участю: прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 липня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Покарання за даним вироком і вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 23 березня 2017 року у виді позбавлення волі на строк 2 роки, з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, ухвалено виконувати самостійно.

Судом вирішено питання щодо речового доказу та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Як встановив суд у вироку, ОСОБА_7 19 січня 2017 року, приблизно о 14 годині, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Жмеринська, 26, у наглядно знайомої особи, за ціною 50 грн. придбав для особистого вживання особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,096 г, що знаходився в медичному шприці, та почав незаконно зберігати при собі, без мети збуту. В цей же день, приблизно о 15 год. 50 хв., ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , був затриманий працівниками поліції, які виявили та вилучили у нього медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_6 просить змінити вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , у його вступній частині зазначити, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 23 березня 2017 року за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, зі звільненням від його відбування на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 1 рік, а в резолютивній частині вказати, що на підставі ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 23 березня 2017 року стосовно ОСОБА_7 слід виконувати окремо.
За доводами апеляційної скарги прокурор вважає, що вирок суду підлягає доповненню, оскільки суд першої інстанції, маючи копію вироку Києво-Святошинського районного суду м. Києва від 23 березня 2017 року, отже встановивши, що ОСОБА_7 раніше судимий, у вступній частині вироку, в порушення вимог ч. 2 ст. 374 КПК України, не вказав про попередню судимість обвинуваченого.

Крім того, в порушення вимог ч. 4 ст. 370 КПК України суд при прийнятті рішення щодо самостійного виконання покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 23 березня 2017 року, як в мотивувальній, так і в резолютивній частинах вироку, не навів норму закону України про кримінальну відповідальність, на підставі якої прийняв таке рішення.
За вказаних обставин, як вважає прокурор, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому вирок суду підлягає зміні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення захисника щодо доводів апеляційної скарги, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, і вправі вийти за межі апеляційних вимог, як це визначено в ч. 2 ст. 404 КПК України, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно з ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За змістом ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Судове рішення, відповідно до вимог ст. 411 КПК України, вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності. При цьому вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з доводів апеляційної скарги та апеляційного прохання прокурора, колегія суддів, з огляду на положення ч. 1 ст. 404 КПК України, не переглядає вирок суду першої інстанції в частині висновків суду першої інстанції щодо фактичним обставин кримінального правопорушення, доведеності винуватості ОСОБА_7 у його вчиненні, правильності правової кваліфікації діяння та покарання, призначеного йому за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки в цій частині вирок суду ніким не оспорюється.

Не ставиться під сумнів прокурором і рішення суду у вироку про те, що покарання, призначене ОСОБА_7 за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, та покарання, призначене йому вироком Києво-Святошинського районного суду м. Києва від 23 березня 2017 року, підлягають самостійному виконанню, при цьому колегія суддів враховує, що прокурор в цій частині не наводить жодних доводів щодо неправильного застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому апеляційне прохання прокурора про внесення доповнень до вироку, зокрема, до вступної частини відомостей про те, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Київо-Святошинського районного суду Київської області від 23 березня 2017 року та резолютивної частини вироку, в якій, як зазначає прокурор, слід указати, що саме на підставі ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України вищевказаний вирок щодо ОСОБА_7 підлягає самостійному виконанню, на думку колегії суддів, не може бути задоволено, оскільки в даному випадку прокурором в апеляційній скарзі не наведено ґрунтовних підстав, виходячи з положень ст.ст. 408, 409, 412 КПК України, для зміни вироку суду першої інстанції.
Посилання прокурора на невиконання судом вимог ч. 2 ст. 374, ч. 4 ст. 370 КПК України, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, не заслуговує на увагу, оскільки не узгоджується з положеннями ч. 1 ст. 412 КПК України.
В той же час колегія суддів враховує, що хоча суд у вступній частині вироку і не вказав про те, що ОСОБА_7 був засуджений 23 березня 2017 року вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, зі звільненням від його відбування на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 1 рік, проте врахував, з огляду на зміст мотивувальної частини вироку, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КПК України, ним був вчинений до постановлення вироку від 23 березня 2017 року.
До того ж, з урахуванням виду покарання, яке призначене обвинуваченому за вчинений ним 19 січня 2017 року злочин, а саме штраф, що не оспорюється прокурором, з огляду на положення ч. 3 ст. 72 КК України та роз`яснення Верховного Суду України в постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 з наступними змінами «Про практику призначення судами кримінального покарання» про те що, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та за таких умов кожний вирок виконується самостійно, які суд першої інстанції фактично врахував, оскільки правильно вказав у вироку, що призначене покарання у виді штрафу слід виконувати самостійно, бо вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 23 березня 2017 року за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, зі звільненням від його відбування на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 1 рік.

За таких обставин, оскільки колегією суддів не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що було б підставами для зміни судового рішення, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 липня 2017 року стосовно ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4