АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1641/17 Справа № 199/3934/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26.06.2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця міста Дніпро, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України , -

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначене покарання за цим вироком поглинути більш суворим покаранням, призначеним за вироком Амур Нижньодіпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.06.2017 року, та остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 4 місяці, в іншій частині вирок суду - залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок суду змінити в частині призначення покарання, призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначити останньому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 5 місяців, в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, і призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково, у виді 5 місяців позбавлення волі, до призначеного покарання приєднано невідбуте засудженим покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 07.06.2017 року, та ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 3 років та 5 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання вирішено обчислювати з часу приведення вироку до виконання та затримання обвинуваченого.

Стягнуто з обвинуваченого на користь держави витрати на залучення експерта Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України у розмірі 790,96 гривень, вирішено питання про речові докази.

Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, обвинувачений ОСОБА_7 24.03.2017 року близько 15-00 години біля річки Дніпро в районі вулиці Маршала Малиновського в місті Дніпро знайшов вогнепальну зброю однозарядний гладкоствольний пістолет спрощеної конструкції, що виготовлений саморобним способом для проведення пострілів 5,6 мм. патронами кільцевого запалення, який згідно висновку судово-балістичної експертизи № 26/3.1-437 від 26.05.2017 року є вогнепальною зброєю та придатний для здійснення пострілів.

Вказаний пістолет ОСОБА_7 залишив собі й таким чином, незаконно придбав, а в подальшому незаконно носив його без передбаченого законом дозволу у лівій кишені одягнутої на нього куртки, до затримання обвинуваченого та вилучення вказаного пістолета поліцією близько 16-00 годин 24.03.2017 року напроти будинку АДРЕСА_2 .

Вищезазначені злочинні дії обвинуваченого були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 1 ст. 263 КК України за ознаками придбання та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор ОСОБА_8 , не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочину, доведеність вини обвинуваченого, правильність кваліфікації дій останнього за ч. 1 ст. 263 КК України, у той же час зазначає, що судом при призначенні обвинуваченому покарання неправильно застосовано ст. 71 КК України.

Вказує, що згідно матеріалів провадження ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська за злочин, який він вчинив 24.03.2017 року, тобто до ухвалення щодо нього попереднього вироку цього ж суду від 07.06.2017 року, що згідно вимог кримінального закону та положень Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» тягне призначення остаточного покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочину, доведеність вини обвинуваченого, правильність кваліфікації дій останнього за ч. 1 ст. 263 КК України, наводить міркування щодо безпідставності застосування судом положень ст. 71 КК України, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційні скарги прокурора ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_9 частково, з урахуванням зміни вироку Амур Нижньодіпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.06.2017 року ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22.08.2017 року; думку обвинуваченого який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Так, висновки суду про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в оскаржуваному вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263 КК України, законність та справедливість за видом та розміром призначеного йому покарання за вчинення даного кримінального правопорушення в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України колегією суддів не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційних скарг про допущені судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому порушення закону про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх законними та обґрунтованими.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Вказані вимоги кримінального закону судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не дотримано.

Як вбачається з матеріалів справи, злочин, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду від 26.06.2017 року, обвинувачений вчинив 24.03.2017 року, тобто до постановлення щодо нього попереднього вироку Індустріального районного суду від 07.06.2017 року, а отже остаточне покарання підлягало призначенню йому за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.

Натомість суд першої інстанції, призначивши в оскаржуваному вироку остаточне покарання ОСОБА_7 з урахуванням покарання за вироком Індустріального районного суду від 07.06.2017 року за правилами ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке підлягає виправленню у межах повноважень суду апеляційної інстанції.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, а також приймаючи до уваги межі апеляційного розгляду, визначені ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити, виключивши з нього посилання на призначення обвинуваченому покарання за правилами ст. 71 КК України, та призначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у межах апеляційних вимог прокурора ОСОБА_8 , підтриманих прокурором, що брав участь в апеляційному розгляді шляхом поглинення призначеного ОСОБА_7 покарання більш суворим покаранням, призначеним йому вироком Індустріального районного суду від 07.06.2017 року.

Разом з тим, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, оскільки вказаний вирок було змінено ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22.08.2017 року, внаслідок чого остаточно призначене за ним покарання, яким належить поглинути менш суворе покарання, призначене за оскаржуваним вироком суду, становить 3 роки і 3 місяці.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26.06.2017 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, змінити в частині призначення покарання.
Виключити із вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання, призначене ОСОБА_7 за цим вироком суду, поглинути більш суворим покаранням, призначеним за вироком Амур Нижньодіпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.06.2017 року, зміненим ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22.08.2017 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 3 місяці.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4