Справа № 751/8636/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/1052/2017
Категорія - ч. 3 ст. 189 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 грудня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

їх захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

прокурора ОСОБА_12

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000178,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Городище Черкаської області, громадянина України, не працюючого, розлученого, який має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , який 28.12.2010 року був засуджений Золотоношським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ст. 70 КК України на 7 років позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Черкаської області віл 15.03.2011 року вирок суду змінений та пом`якшене покарання до 5 років позбавлення волі.

24.04.2015 року був звільнений за відбуттям призначеного строку покарання;

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 194, ч. 2 ст. 187 КК України,

щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 уродженця м. Потсдам, Німеччина, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого менеджером-консультантом ПП «Бізнес-Прайм», зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 19.11.1997 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 206, ч. 2 ст. 142, ст. 44, ст. 42 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;

10.09.1999 року на підставі ст. 53 КК України постановою Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області звільнений умовно-достроково на не відбутий строк покарання 11 місяців 5 днів;

2) 11.04.2005 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 189 ст. 69, ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 289, ст. 69, ч. 3 ст. 189, ст. 69, ч.2 ст. 187, ст. 69, ч. 3 ст. 85, ч. 3 ст. 357, ст. 70 КК України на 3 роки 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

24.07.2008 року звільнений у зв`язку з повним відбуттям строку призначеного покарання;

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 194, ч. 2 ст. 187 КК України,

щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця і жителя АДРЕСА_3 громадянина України, з базовою загальною освітою, одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 189 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 05 вересня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 виправданий за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, за недоведеністю його вини у вчиненні кримінальних правопорушень.

ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений:

- за ч. 2 ст. 189 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 194 КК України на 6 шість років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 6 років позбавлення волі.

Зараховано у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення за період з 11 червня 2015 року по 05 вересня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання з 11 червня 2015 року.

Міру запобіжного заходу тримання під вартою продовжено строком на 60 днів, до 04 листопада 2017 року.

ОСОБА_7 виправданий за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 України, за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений:

- за ч. 2 ст. 189 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 189 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 194 КК України на 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зараховано в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення за період з 12 червня 2015 року по 05 вересня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання з 12 червня 2015 року.

Міру запобіжного заходу тримання під вартою продовжено строком на 60 днів, до 04 листопада 2017 року.

ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за ч. 3 ст. 189 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, виконувати заходи, передбачені апробаційною програмою.

Обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбування покарання зарахований строк попереднього ув`язнення за період з 16 лютого 2016 року по 14 липня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_14 про відшкодування матеріальної шкоди в сумі 12 750, грн. залишений без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_14 15 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_14 15 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 4 776 грн. 30 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 4 776 грн. 30 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Процесуальні витрати за проведення вибухотехнічної експертизи в сумі 460 грн. 80 коп. віднесено на рахунок Держави.

Питання про долю речових доказів та документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачувалися в тому, що 11 червня 2015 року, близько 07 год. 30 хв., біля магазину «Глорія», по вул. Шевченка в м. Корюківка Чернігівської області, за попередньою змовою між собою, використовуючи ніж та погрожуючи насильством, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_15 , вимагали передачі останнім грошей в сумі 10 000 доларів США та відкрито заволоділи грошовими коштами в сумі 3 600 грн., гаманцем вартістю 700 грн., мобільним телефоном марки «Sigma X-treme DZ67», IMEI: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , вартістю 2000 грн., чоловічим портфелем вартістю 100 грн., що належать ОСОБА_15 , чим спричинили йому матеріальну шкоду на загальну суму 6 400 грн.

Виправдовуючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_15 за недоведеністю їх участі у вчиненні злочину, суд послався на показання потерпілого, надані під час судового розгляду. ОСОБА_15 суду заявив, що обвинувачені не є тими особами, що здійснили на нього напад. При впізнанні за фотографіями під час досудового розслідування у нього не було окулярів, а тому він не міг роздивитися риси обличчя. Грошові кошти він знайшов у себе в сейфі, а гаманець, портфель та телефон йому повернули того ж дня.

ОСОБА_6 обвинувачувався в незаконному зберіганні боєприпасу - оборонної гранати типу Ф-1, яку з 21 год. 20 хв. 11.06.2015 року по 00 год. 10 хв. 12.06.2015 року під час обшуку кв. АДРЕСА_4 , у ванній кімнаті, було виявлено та вилучено працівниками міліції.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, суд вказав, що житло, де була вилучена граната, обвинуваченому не належить, останній проживав у квартирі три дні і категорично заперечує належність йому боєприпасу, який вилучався після того, як його затримали працівники міліції.

Судом визнано доведеним обвинувачення, що 05 травня 2015 року, близько 00 год. 10 хв., ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , перебуваючи на дорозі біля знаку «Населений пункт Городня», що на в`їзді до м. Городня Чернігівської області, вимагали у ОСОБА_16 передачі їм грошових коштів та нанесли останньому удари в різні частини тіла, чим спричинили тілесні ушкодження у вигляді крововиливів сідниць, задніх бічних та верхніх внутрішніх поверхонь стегон, лівої поперекової ділянки, правої половини шиї, саден-крововиливів лівої тім`яно-потиличної ділянки голови, закритої травми лівого передпліччя, що включає в себе крововилив нижньої третини ліктьової поверхні лівого передпліччя та поперечний перелом нижньої третини лівої ліктьової кістки без зміщення, які згідно висновку експерта № 49 від 24.06.2015 року відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень за ознакою тривалого розладу здоров`я та заволоділи грошовими коштами в сумі 5 000 гривень, що належали ОСОБА_16

10 червня 2015 року, у вечірній час, ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , неодноразово телефонували з мобільного номеру НОМЕР_3 на мобільний номер НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_17 , і погрожуючи їй убивством та знищенням майна, вимагали передачі грошових коштів в сумі 500 000 грн.

11 червня 2015 року, близько 04 год., ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , біля будинку 21 по вул. Подвойського в м. Чернігові, шляхом закладення під автомобіль марки «Фіат-Добло», д.н.з. НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_14 , вибухового пристрою, спричинили вибух та пошкодили автомобіль,чим заподіяли потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 12 750 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду в частині визнання його винним за ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 194 КК України скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі ч. 3 ст. 284 КК України за відсутністю достатніх, належних та допустимих доказів для доведення його невинуватості.

Мотивує тим, що по епізоду з потерпілим ОСОБА_16 , станом на 06.05.2015 року, у процесуальних документах скрізь зазначено його прізвище, тоді як потерпілий до проведення слідчих дій, вказував на якогось чоловіка на ім`я ОСОБА_18 з м. Чернігова. Потерпілий був допитаний 07.05.2015 року, але і він під час допиту не називав прізвище ОСОБА_7 . Підозра про вчинення злочину була йому вручена лише 21.07.2015 року, не зважаючи на те, що станом на 12.06.2015 року він вже був затриманий та йому було оголошено підозру в іншому кримінальному провадженні.

Протокол огляду місця події, взагалі не вказує про його причетність до злочину, а є лише підтвердженням огляду місцевості.

Фотознімки, надані потерпілим зі слідами побоїв на тілі, не підпадають під визначення речові докази, не надавались судово-медичному експерту. На фото у потерпілого ОСОБА_16 є пара подряпин, інші фотографії без обличчя потерпілого з тілесними ушкодженнями та синцями невідомо кому належать.

На думку апелянта, 20 фотознімків, постанова про визнання фотознімків речовими доказами, протокол огляду місця події повинні були визнаватись не допустимими доказами, як такі, що одержані на порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Звертає увагу, що судово-медична експертиза визначення ступеня тяжкості заподіяних потерпілому ушкоджень проводилась через 47 днів після події кримінального правопорушення, без обов`язкового огляду потерпілого, без виписки медичної картки №1235, оригінал якої всупереч ст.ст. 92, 93 КПК України, не долучений до кримінального провадження.

Самої постанови слідчого про призначення судово-медичної експертизи в матеріалах кримінального провадження не було. Назване процесуальне рішення слідчого було долучене до матеріалів справи з грубим порушенням вимог ст. 290 КПК України.

Процедура проведення впізнання його особи за фотознімками 16.06.2015 року була здійснена на порушення вимог ст. 228 КПК України, оскільки на час її проведення він був затриманий і слідчому нічого не заважало провести його безпосереднє впізнання. Опис ознак, за якими потерпілий упізнав його та ОСОБА_8 по фото не співпадають з ознаками їх зовнішності. Протоколи пред`явлення фотознімків для впізнання свідкам ОСОБА_19 та ОСОБА_20 містять виправлення, що також робить їх не допустимими доказами у справі. При цьому, ці протоколи не підтверджують факт події злочину.

Пояснення потерпілого ОСОБА_16 під час судового засідання суперечать пред`явленим стороною обвинувачення доказам та показанням свідків. Протокол слідчого експерименту, взагалі не несе в собі доказового змісту. Окрім цього, як стверджує потерпілий, він передав ОСОБА_7 та двом невідомим особам 5000 грн., але не ставить питання про їх повернення, так само як не вимагає відшкодування затрат на лікування протягом 13 днів, не надав жодного документу, який би це підтверджував.

Звертає увагу на відсутність у справі документів, які б свідчили про проведення слідчих дій з приводу встановлення належності телефонного номеру НОМЕР_6 ОСОБА_7 , отже складена начальником СКР Городнянського РВ довідка є недопустимим доказом.

Наголошує на тому, що його затримання проводилось з грубим порушенням норм КПК України, супроводжувалось штучним створенням доказів, спотворенням дійсних фактів.

Фактично обшук по АДРЕСА_5 був проведений без ухвали слідчого судді, час зазначений у протоколі, не відповідає дійсному часу проведення слідчої дії, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_21 та вказує на недопустимість цього доказу разом з постановою від 13.06.2015 року про визнання речовими доказами, вилучених речей та предметів.

Апелянт наголошує, що його не повідомили про обмеження його конституційних прав. Ухвала про проведення негласних слідчих дій була долучена до матеріалів справи з ініціативи суду, на порушенням вимог ст. 290 КПК України, а прокурором не було наведено поважних причин її несвоєчасного надання.

Дані, отримані в результаті проведення негласних слідчих дій є не допустимими доказами, як такі, що були одержанні внаслідок грубого порушення норм чинного законодавства. Його прослуховування проводилося до постановлення ухвали слідчим суддею. Крім того, станом на 21 год. 21 хв. 12 червня 2015 року, коли розпочався запис розмови в умовах ІТТ, він перебував на АДРЕСА_6 , в іншому місці, отже голос на запису фізично не може належати йому.

Його клопотання про призначення та проведення фоноскопічної експертизи навіть не розглядалось судом.

Вилучені під час обшуків у квартирах по АДРЕСА_7 телефони з сім картками не були визнані речовими доказами, постанови про це відсутні у матеріалах справи, що само по собі виключає проведення перевірки на цих носіях.

Висновок вибухотехнічної експертизи також вважає недопустимим доказом, оскільки він містить багато розбіжностей та суперечностей, постанова про призначення експертизи була долучена до справи з порушенням вимог КПК України, пакування об`єктів, наданих експерту для дослідження, містить безліч неточностей та невідповідностей.

Сама потерпіла ОСОБА_14 у судовому засіданні не підтвердила, що саме ОСОБА_7 дзвонив їй, погрожував та вимагав гроші, а її показання в частині, що він приїздив до них додому напередодні, нічим не підтверджуються.

У судовому засіданні встановлено, що зміст реєстру матеріалів до обвинувального акту не відповідає фактично наявним в матеріалах справи документам. Значна кількість матеріалів була відсутня на стадії відкриття матеріалів стороні захисту, що порушує принцип змагальності сторін, у зв`язку з чим, усі документи які сторона обвинувачення надала безпосередньо суду, повинні бути визнані неналежними та не допустими доказами.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_9 в поданих ними апеляційних скаргах просять вирок суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 189 та ч. 2 ст. 194 КК України скасувати, а кримінальне провадження закрити за недоведеністю обвинувачення у вчиненні злочину, мотивуючи тим, що сторона обвинувачення не довела, що саме ОСОБА_6 телефонував потерпілій ОСОБА_14 та вимагав передачі коштів. Не встановлена належність номера саме обвинуваченому, з якого телефонували потерпілій та пред`являли вимогу передачі коштів. Потерпілій ОСОБА_14 , згідно її пояснень, телефонував ОСОБА_22 із ОСОБА_23 , якому вона повинна була передати 500 тис. грн., інакше він підірве її та дитину.

Звертають увагу на те, що під час обшуку в квартирі АДРЕСА_4 було вилучено пакет з написом «Седам», всередині якого знаходився порізаний папір, який ніхто не визнавав речовими доказами. При цьому, жодної фіксації виготовлення «кукли» грошей для вручення зловмисникам не проводилось, як не було зафіксовано і факт передачі їх потерпілій, а тому неможливо встановити чи саме той пакет з нарізаним папером, який залишила у під`їзді потерпіла, був вилучений під час проведення обшуку.

Висновок експерта № 533 щодо вилучених мобільних телефонів та сім карток містить значні суперечності в тій частині, в якому ж саме телефоні знаходилась карта мобільного оператора Лайф № НОМЕР_7 , оскільки спочатку йде вказівка, що дана картка встановлена в мобільний телефон «Самсунг», а далі за текстом, ця ж сім картка вже знаходиться у мобільному телефоні «Номі». До того ж, згідно переліку питань, що були поставлені перед експертом, на вирішення не ставилося жодного питання щодо дослідження сім карток, а експерт не має права вийти за межі поставлених перед ним питань.

Даний висновок складений експертами НДЕКЦ при УМВС України в Чернігівській області, які входять до одного й того самого відомства, що й слідчий, який призначив експертизу, та яку очолює один керівник, що ставить під сумнів висновки експерта та його неупередженість.

Не належним доказом вважають впізнання ОСОБА_6 потерпілою лише за голосом. Наголошують на тому, що у справі відсутні будь-які докази того, що телефон з сім карткою «Київстар» належав йому та він користувався цим телефоном, оскільки обшук проводився за відсутності ОСОБА_6 .

Відповідно до показань ОСОБА_8 та ОСОБА_24 вночі 11.06.2015 року ОСОБА_6 знаходився у них вдома і нікуди не виходив. Отже, доводи обвинувачення про те, що ОСОБА_6 перебував за 900 метрів до місця вибуху автомобіля потерпілої, спростовуються показаннями свідків.

Ухвали апеляційного суду від 12.06.2015 та 13.06.2015 року не були відкриті стороні захисту, долучені до матеріалів справи на порушення вимог ст. 290 КПК України, а тому не можуть бути визнані належними та допустимими доказами, як і протоколи про результати аудіо -, відео контролю місця від 17.06.2015 року та стенограми до них.

Також, обвинувачений ОСОБА_6 ,на порушення вимог ст. 253 КПК України, у встановленому законом порядку не був повідомлений про обмеження своїх конституційних прав, а саме про проведення відносно нього негласних (розшукових) слідчих дій.

Протокол про результати спостереження за місцем від 26.06.2015 року за квартирою АДРЕСА_4 , не є однозначним доказом, оскільки з наданих фотокарток неможливо встановити ні адреси, за якою вони зроблені, ні дати, ні часу їх фіксації, а також не можна встановити, що потерпіла ОСОБА_25 поклала якийсь пакет саме під квартиру АДРЕСА_8 . В той же час свідок ОСОБА_26 пояснювала, що пакет знаходився біля вхідних дверей до під`їзду будинку, а потерпіла вказувала, що пакет поклала на батарею.

Отже, оскільки зібрані по справі докази прямо не вказують на скоєння ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, за які він засуджений, містять сумніви щодо доведеності його вини, а інших стороною обвинувачення не надано, а ті що надані, отримані з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, повинні бути визнані недопустимими доказами, а обвинувачення недоведеним поза розумним сумнівом.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 скасувати за м`якістю призначеного покарання та через неправильне застосування кримінального закону, ухвалити новий вирок, яким визнати його винним за ч. 3 ст.189 КК України і призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити, зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення за період з 11.06.2015 року по 20.06.2017 року, ОСОБА_7 зарахувати у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 12.06.2015 року по 20.06.2017 року.

Доводи апеляційної скарги прокурора аргументовані тим, що обвинувачений ОСОБА_8 під час судового розгляду вину у вчиненні злочину не визнав, не розкаявся, заходів для добровільного відшкодування заподіяної шкоди потерпілому не вжив, суспільну небезпечність скоєного не усвідомив.

Вчинений ним злочин відноситься до категорії тяжких, становить підвищену суспільну небезпечність так як одночасно посягає на життя, здоров`я потерпілого та його майно.

Звільняючи ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України суд у резолютивній частині вироку не вказав про те, що обвинувачений звільняється від відбування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Покладаючи на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України суд вказав на необхідність виконання ОСОБА_8 заходів, передбачених пробаційною програмою, в той час, як положення ст. 76 КК України, в редакції Закону №1492-VIII від 07.09.2016 року, в частині застосування пробаційних програм, набирають чинності тільки з 01 січня 2018 року.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, відповідно до якої строк попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, були змінені Законом України №2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності з 20 червня 2017 року. Відповідно з 21 червня 2017 року зарахування терміну попереднього ув`язнення в строк відбування покарання проводиться день за день, на що суд не звернув уваги та необґрунтовано провів таке зарахування по день ухвалення вироку судом.

Потерпілі апеляційних скарг не подавали, на засідання суду апеляційної інстанції не прибули, про день і час проведення судового засідання їм направлені завчасно повідомлення.

Заслухавши доповідача, захисника адвоката ОСОБА_9 та його підзахисного ОСОБА_6 , які просили про скасування вироку суду за закриття кримінального провадження за недоведеністю обвинувачення у вчиненні злочину, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які також просили скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження, прокурора ОСОБА_12 , яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, заперечувала проти аргументів сторони захисту, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_11 , які погодились з апеляційною скаргою прокурора частково, перевіривши матеріали кримінального провадження, та доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково, апеляційній скарги обвинувачених та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вимаганні чужого майна, коштів у потерпілого ОСОБА_16 , вчиненому за попередньою змовою групою осіб, із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, а ОСОБА_7 додатково за ознакою повторності, як особою, що має непогашені судимості за вчинення злочинів проти власності, відповідають фактичним обставинам справи, зібраним та перевіреним під час судового засідання доказам.

Потерпілий ОСОБА_16 був присутнім під час судового засідання, допитувався судом, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих свідчень, підтвердив, що у квітні 2015 року йому зателефонував обвинувачений ОСОБА_7 , якого він раніше не знав, відрекомендувався ОСОБА_18 із ОСОБА_27 , називав його по імені та наполягав на зустрічі. Перша зустріч відбулася на в`їзді до м. Городня, потерпілий сів в автомобіль «Мерседес» чорного кольору, його підвезли в сторону дому, дорогою ОСОБА_7 попередив ОСОБА_16 , що він повинен платити їм по 100 доларів кожного місяця, а цієї зустрічі повинен дати йому на бензин 300 грн., що він і зробив.

Після цього потерпілий поміняв номер мобільного телефону, проте знайомі по м. Городня, передавали йому вітання від ОСОБА_18 з погрозами різного змісту.

04 травня 2015 року близького 24 години, коли потерпілий ОСОБА_16 перебував в гостях, до нього приїхали ОСОБА_28 , ОСОБА_29 і ОСОБА_30 , яких він знав, та під приводом поговорити, відвезли його на в`їзд до м. Гордня, куди згодом під`їхали ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та дівчина ОСОБА_31 . Після від`їду ОСОБА_28 , ОСОБА_29 і ОСОБА_32 , обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_8 дістали з багажника автомобіля біти та стали бити його, завдаючи ударів по спині та ногах. Потерпілому вдалося вирватись та втекти, його наздогнав ОСОБА_8 , привів до ОСОБА_7 , де його двічі ударили по ногах, заштовхали в автомобіль і під погрозою фізичної розправи, вимагали різні суми грошей.

На дорозі до м. Щорс ( тепер м. Сновськ) ОСОБА_7 зупинив автомобіль, удвох з ОСОБА_8 витягли потерпілого з автомобіля та продовжили побиття битками, завдаючи ударів по ногах, спині та голові.

Потерпілий ОСОБА_16 через побиття та погрози застосування більш тяжкого насильства запропонував 5 тисяч грн., які взяв у своєї бабусі та передав особисто ОСОБА_7 , після чого його відпустили.

Сліди побоїв на тілі потерпілого ОСОБА_16 були сфотографовані, він звернувся із заявою, на той час до міліції, та за медичною допомогою до лікарні.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 , що фотографії зі слідами тілесних ушкоджень, надані потерпілим не є належними доказами, не відповідають дійсності.

В матеріалах справи, в томі 2 на а. с. 38-44, є протокол огляду місця події від 16.06. 2015 року, а фактично протокол добровільної передачі фотографій слідчому в його службовому кабінеті. Усі фотографії, надані потерпілим, кольорового зображення, з нанесеною автоматично датою фотозйомки та часом. Кожна наступна фотографія є продовженням попередньої, фіксація тілесних ушкоджень на фото проведена із застосуванням лінійки, що дозволяє об`єктивно судити про розмір тілесних ушкоджень, локалізацію та їх характер та не викликає сумнівів в достовірності.

За правилами ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення мала право збирати докази шляхом отримання їх від фізичних осіб потерпілого у кримінальному провадженні.

Доказами, відповідно до ст. 84 КПК України, є фактичні данні, на підставі яких слідчий, прокурор або суд встановлюють наявність чи відсутність фактів чи обставин, що мають значення до кримінального провадження.

У даному кримінальному провадженні кольорові фотографії з нанесенням дати та часу фотозйомки, підтверджують наявність та характер тілесних ушкоджень, виявлених на тілі потерпілого ОСОБА_16 , який наполягає, що його побили обвинувачені ОСОБА_7 з ОСОБА_8 , вимагаючи від нього передачі коштів.

Заподіяння середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень потерпілому розцінюється як насильство небезпечне для життя та здоров`я.

Критикуючи висновок судово-медичного експерта № 49 від 24.06. 2015 року, як недопустимий доказ, через те, що експерт не оглядав потерпілого ОСОБА_16 , обвинувачений ОСОБА_7 не звернув уваги, що від побиття потерпілого 04 травня 2015 року до проведення експертизи 24 червня 2015 року, минув місяць і два тижні. За цей час синці та подряпини загоїлись, а тому експертом для об`єктивності визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, були використані відомості з медичної карти стаціонарного хворого ОСОБА_16 , який перебував на лікуванні в хірургічному відділенні Городнянської центральної районної лікарні протягом 13 днів.

Судово-медичні данні вказують на те, що у потерпілого ОСОБА_16 , 1990 року народження, увесь комплекс середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень міг виникнути в короткий проміжок часу з 05 до 06 травня 2015 року, від ударів битою по спині, ногах, голові, потилиці, попереку, лівій руці і не міг утворитися внаслідок самоушкодження чи при падінні з висоти власного зросту( том 2 а. с. 46-47).

Висновок експерта був зроблений на підставі постанови слідчого Городнянського РВ УМВС ст. лейтенанта міліції ОСОБА_33 , містить усі необхідні описи, аналіз та висновки, і відсутні будь-які правові підстави визнавати його недопустимим доказом, як вважає обвинувачений ОСОБА_7 .

Крім того, судом першої інстанції допитувався судово-медичний експерт ОСОБА_34 , який відповів на усі питання щодо порядку проведення експертизи та підстав її проведення.

Постанова слідчого про призначення судово-медичної експертизи від 12.06.1015 року відкривалась обвинуваченим та їх захисникам при виконанні вимог ст. 290 КПК України, що підтверджується записом реєстру процесуальних рішень під номером 6 ( том 1 а. с. 13).

Потерпілий ОСОБА_16 бачився з обвинуваченим ОСОБА_7 двічі, перший раз, коли останній змусив його віддати 300 грн. на бензин, вдруге, коли ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 били його битками, заштовхували в автомобіль, знову били та вимагали передачі грошей.

Підстав сумніватися, що потерпілий ОСОБА_16 обмовляє обвинувачених чи міг помилитися та переплутати їх з іншими людьми, не вбачається.

Висновки спеціалістів, які перевіряли з`єднання з телефону потерпілого з іншими абонентами, вказують на те, що обвинувачений ОСОБА_7 перебував у м. Городня Чернігівської області в період з 20 години 04 травня 2015 року до 04 години 05 травня 2015 року, звідки на зв`язок виходив 63 рази. Контактував по мобільному телефону з ОСОБА_28 , ОСОБА_35 та Ступаком, які шляхом обману привезли потерпілого на місце, куди прибули ОСОБА_7 з ОСОБА_8 ( том 2 а. с. 66-68).

Аргументи обвинуваченого ОСОБА_7 про наявність в первинних документах слідства його прізвища, як навмисного створення доказової бази обвинувачення, є необґрунтованими. Потерпілий ОСОБА_16 дійсно не знав раніше ОСОБА_7 , проте останнього знали ОСОБА_28 , ОСОБА_30 та ОСОБА_29 , які обманом забрали потерпілого з гостей та доставили до місця зустрічі з ОСОБА_7 .

Показання потерпілого ОСОБА_16 про обставини його побиття та вимагання грошей ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , висновки судово-медичної експертизи про характер та ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, висновки спеціалістів, які за номерами мобільного телефону визначали місце перебування абонента та зв`язок з іншими абонентами, спростовують доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про недоведеність його вини у вчиненні злочину.

Вимагання коштів у потерпілої ОСОБА_14 подібне по способу вчинення злочину щодо потерпілого ОСОБА_16 .

Як убачається з показань потерпілої ОСОБА_14 наданих під час судового засідання, 10 червня 2015 року їй на телефон подзвонив чоловік, який відрекомендувався ОСОБА_36 із ОСОБА_23 та заявив, що вона заборгувала йому 500 тисяч гривень, які повинна передати людям, яким він скаже, про місце зустрічі повідомить пізніше. Якщо вона відмовитися передати суму підірве її та дитину. Пропозиція потерпілої про зустріч була відкинута, після чого вона з сімє`ю переїхала до батьків чоловіка. В цей же день чоловіку зателефонував ОСОБА_7 , з яким чоловік підтримував дружні стосунки і який знав про наявність у їхньої сім`ї грошей, попросив позичити 200 грн. та уточнив адресу, куди приїхати за грошима.

Обвинувачений ОСОБА_7 приїхав за позикою о 2 годині ночі 11 червня 2015 року, розмовляв з її чоловіком на подвір`ї, з`ясовував місце перебування дружини та дитини. Цієї ночі, о 4 годині 11 червня 2015 року автомобіль вибухнув під вікном будинку. На ранок зателефонував чоловік, який у грубій формі попередив, що вона дострибалась і наступного разу вибухівка полетить до неї у вікно, а тому вона повинна передати 500 тис. грн.

Потерпіла ОСОБА_14 на таксі їздила по місту, виконуючи вказівку вимагателів, які остаточно наказали їй приїхати до будинку по вул. Комсомольська, що біля банку «Демарк» у м. Чернігові, зайти в перший під`їзд та покласти пакунок з грошима на батарею, що вона і зробила, поклавши у пакет замість коштів, нарізані папірці «куклу». Після виходу з будинку їй зателефонував той самий чоловік та повідомив, що її дитині кінець, згодом потерпілій стало відомо, що вимагателів затримали. Серед них виявився товариш чоловіка ОСОБА_7 , якому чоловік скаржився, що позичали 500 тис. грн., насилу повернули борг, через подачу позову до суду та виконання судового рішення.

Відповідно до протоколів про результати аудіо-, відео контролю місця та стенограм до них видно, що ОСОБА_7 телефонує ОСОБА_6 , з яким обговорюють свій задум про одержання від потерпілої 500 тисяч, що від зробленого ними будуть усі вражені. Також ОСОБА_7 під час розмови з невідомим, розповідає, що надав номер телефону потерпілої Балакші ОСОБА_6 , якому розповів як саме потрібно діяти і розмовляти, необхідно вимагати передачі грошей, інакше вони почнуть підривати. ОСОБА_7 телефонує ОСОБА_6 та надає вказівки як краще забрати гроші, переживає, щоб обвинувачений ОСОБА_8 , не дізнався правди (том 3 а. с. 12-32).

Дружина обвинуваченого ОСОБА_8 свідок ОСОБА_37 пояснювала, що пакет з під`їзду будинку, де вони проживають, її попросив забрати ОСОБА_6 , вона в квартирі передала пакет. Про його вміст їй нічого невідомо.

Під час обшуку квартири ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_3 був виявлений пакет з написом «Седам», з нарізаними смугами паперу по розміру як купюри гривні та вилучений телефон Номі з сім-картою оператора мобільного зв`язку Лайф № НОМЕР_8 ( том 2 а. с. 83-90).

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про відсутність протоколу про вручення потерпілій «кукли», а відповідно пакет зі смужками паперу, схожими на грошові купюри, вилучений з квартири ОСОБА_8 , не має доказового значення, не можуть прийматися до уваги.

Потерпіла здогадалася, хто є одним із вимагателів коштів, залишалося з`ясувати іншу особу, яка їй телефонувала та висловлювала погрози. Наявними коштами ОСОБА_14 не стала ризикувати, а сама виготовила папірці, які в пакеті привезла на місце, визначене вимагателями.

Згідно диспозиції ст. 189 КК України вимагання вважається закінченим злочином з моменту пред`явлення вимог, пов`язаних з погрозою. А тому, передача коштів чи папірців під погрозою вбивства, на кваліфікацію злочину не впливає.

Висновки експертизи № 553 від 23.07.2015 року вказують на те, що у вилученому під час обшуку телефоні Номі є телефонний номер потерпілої ОСОБА_14 , на який телефонували 11.06.2015 року о 19.58 та 19.59 годині. На цей номер телефону ОСОБА_14 відправляла два смс повідомлення. Саме в цей час потерпіла розмовляла з вимагателя коштів та намагалася уникнути застосування до неї сили.

Заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 , що телефон, йому не належить, і він по ньому не здійснював погроз потерпілій, спростовуються зібраними доказами, показаннями потерпілої, аудіо записами прослуханих розмов по мобільному телефону.

Під час огляду місцевості біля подвір`я, куди переїхала потерпіла ОСОБА_14 разом з чоловіком та дитиною, переховуючись від погроз, 11.06.2015 року о 05 годині 30 хвилин, були виявлені пошкодження на автомобілі « Фіат Добло» д. н. з НОМЕР_5 , який належить потерпілій ОСОБА_14 , та залишки вибухового пристрою ( том 2 а. с. 77-82).

Відсутність категоричного висновку вибухотехнічної експертизи, що уламки, вилучені під час огляду місця події злочину 11.06 2015 року по вул. Подвойського, 21 м. Чернігова, ймовірно є залишками осколкової ручної гранати типу РГД-5 та фрагментами підривника УЗРГМ-2, не виключають винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в умисному пошкодженні чужого майна шляхом вибуху.

Незадовго до вибуху ОСОБА_7 перебував на подвір`ї та біля будинку, де стався вибух, а судячи по запису його телефонних розмов, за позикою грошей він прибув до потерпілих, щоб з`ясувати їх місце перебування та підкласти вибуховий пристрій.

Експертом проводились порівняння конструктивних, розмірних характеристик, наданих на експертизу об`єктів, з конструктивними та розмірними характеристиками уламків гранати РГД та підривника після вибуху( том 6 а. с. 207-209).Висновок такої експертизи не може бути категоричним, оскільки під час вибуху і вибуховий пристрій, і майно, знищуються, залишаються лише уламки.

Аналіз показань потерпілої ОСОБА_14 , знайомство ОСОБА_7 з її сім`єю та обізнаність про наявність великої суми коштів, аудіо записи розмов ОСОБА_7 , вказівки ОСОБА_6 свідку ОСОБА_38 , виявлення пакету з нарізаними смужками, схожими на грошові купюри вказують на те, що вимагання чужого майна вчинене повторно, поєднане з погрозою вбивства та знищення майна потерпілої ОСОБА_14 вчинили ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 .

Акцентуючи увагу про недопустимість доказів, зібраних стороною обвинувачення, сторона захисту посилається на висновки Верховного Суду України, викладені в постанові від 16 березня 2017 року, які є обов`язковими для суду першої та апеляційних інстанцій під час розгляду кримінальних проваджень.

Протоколи та результати аудіо - відеоконтролю місця, постанова слідчого про проведення негласної слідчої дії, ухвали про дозвіл на тимчасовий доступ до охоронюваної законом таємниці (прослуховування телефонних розмов) та результати, відкривалися стороні захисту за виключенням ухвал слідчих суддів апеляційного суду Чернігівської області від 12 та 13 червня 2015 року за номера 805 та 806, які були розсекречені та надані стороні захисту під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Процесуальні рішення слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій, доказового значення не мають. Їх розсекречення та відкриття на стадії судового розгляду в суді першої інстанції, дозволило стороні захисту ознайомитися з ними та переконатися в законності проведення оперативно-розшукових заходів та їх результатів, які були відкриті при виконанні вимог ст. 290 КПК України і жодним чином не порушили балансу у кримінальному процесі.

Критика апелянтами проведення обшуку житла обвинуваченого ОСОБА_8 через те, що під час обшуку не був присутній обвинувачений ОСОБА_6 , який проживав у квартирі декілька днів, не знецінює процесуальної дії та її результатів.

Обшук житла проводився 11 червня 2015 року в присутності власника житла, понятих, за участю спеціаліста, з оглядом та фотографуванням місця вилучення та самих речей, як речових доказів ( том 2 а. с. 83-90).

Відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України, слідчий має право до постановлення ухвали слідчого судді, увійти до житла у невідкладних випадках, до яких віднесений випадок переслідування осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, як у даному кримінальному провадженні.

Наступного дня після проведення обшуку слідчий суддя Деснянського районного суду м. Чернігова ОСОБА_39 розглянув клопотання про проведення обшуку та постановив ухвалу від 12.06. 2015 року про задоволення клопотання, визнавши обшук правомірним, а вилучені речі під час обшуку речовими доказами по справі, що виходячи зі змісту ч. 7 ст. 236 КПК України, не вимагає додаткового рішення про визнання вилучених під час обшуку речей речовими доказами та накладення арешту.

За загальним правилом, речові докази зберігаються до набрання вироком законної сили або до закінчення строку оскарження постанови чи ухвали про закриття кримінального провадження.

Обшук квартири обвинуваченого ОСОБА_7 також проводився невідкладно, з наступним погодженням його слідчим суддею Деснянського районного суду м. Чернігова ОСОБА_40 , яким 13 червня 2015 року була постановлена ухвала.

Заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 , що на аудіо записах, підслуханих з дозволу суду розмов, голос йому не належить, є безпідставними. Запис розмов ОСОБА_7 здійснювався під час перебування його під вартою, де коло осіб обмежене та відоме. Записи цих розмов разом з іншими зібраними стороною обвинувачення доказами поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинах.

Прохання прокурора про посилення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 також задоволенню не підлягає.

Призначаючи покарання, за правилами ст. 65 КК України, суд повинен призначити його у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин у співучасті з ОСОБА_7 . Раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має родину, де вагітна дружина очікує народження дитини. Потерпілий ОСОБА_16 позовів про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, не заявляв. Не визнавши провину в суді першої інстанції, фактично погодився з обвинуваченням, не подавши апеляційної скарги.

З урахуванням поведінки обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 під час розгляду даного кримінального провадження, позиція ОСОБА_8 є вимушеною, що свідчить про його меншу суспільну небезпечність як особи, яка має позитивні соціальні зв`язки та схильності та зможе виправитися без застосування реального покарання, в умовах контролю за його поведінкою.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні шляхом виключення обвинуваченому ОСОБА_8 додаткової міри покарання у виді конфіскації майна, яка за правилами ст. 77 КК України, не застосовується при засудженні особи із звільненням від відбування покарання з випробуванням.

Покладаючи на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України суд вказав на необхідність виконання ОСОБА_8 заходів, передбачених пробаційною програмою, в той час, як положення ст. 76 КК України, в редакції Закону №1492-VIII від 07.09.2016 року, не звернувши уваги, що закон в частині застосування пробаційних програм, набирає чинності тільки з 01 січня 2018 року. Отже виконання обов`язку, за законом, який не набув чинності, підлягає виключенню з вироку суду.

Стаття 72 КК України визначає правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, в який зараховується час тримання особи під вартою як запобіжний захід.

Обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 був обраний запобіжний захід у виді взяття під варту, який на відміну від продовженого злочину, обмежений часовими рамками, кожного разу суд перевіряв наявність ризиків та підстав для продовження терміну дії запобіжного заходу.

Зараховуючи термін перебування під вартою в подвійному розмірі по день ухвалення вироку, суд першої інстанції, не звернув уваги, що Закон України №838-VIII від 26.11.2015 року з 21 червня 2017 року був змінений у зв`язку з набранням чинності Законом України №2046-VIII від 18.05.2017 року, який опублікований був 20 червня 2017 року.

Саме положеннях ст. 4 та ч. 4 ст. 5 КК України про чинність кримінального закону у часі та його зворотну дію, виключають застосування подвійного зарахування терміну попереднього ув`язнення в строк відбування покарання.

Частина 5 ст. 72 КК України зазначає, що до попереднього ув`язнення включається строк тримання під вартою, як запобіжний захід.

Тримання під вартою обмежене часовими рамками, а тому, відсутні правові підстави проводити зарахування запобіжного заходу за Законом, який втратив свою чинність.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 408, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 05 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 змінити в частині проведення строку зарахування терміну попереднього ув`язнення, а щодо ОСОБА_8 - в частині призначення додаткового покарання та покладення обов`язків.

Засудженому ОСОБА_6 зарахувати в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 11.06.2015 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 21.06.2017 року по 05.09.2017 року зарахування проводити один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Засудженому ОСОБА_7 зарахувати в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 12.06.2015 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 21.06.2017 року по 05.09.2017 року зарахування проводити один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_8 при засудженні за ч. 3 ст. 189 КК України виключити застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна та обов`язок виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

В решті цей же вирок щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а для засуджених, які перебувають під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_41 ОСОБА_42 ОСОБА_43