Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/230/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.04.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участі секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора Новгородківського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 , у кримінальному провадженні № 0000339на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 26 січня 2018, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дзержинськ Донецької області, громадянина України, українця, маючого базову загальну середню освіту, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , фактично відбуваючого покарання, раніше судимого:
- 19.06.1996 року Дзержинським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 cт. 140, ст. 86-1, ст. 89, ст. 42 КК України до у виді 10 років позбавлення волі;
- 26.12.2006 року Дзержинським міськрайонним судом Донецької області за ч. 3 cт. 185, ч. 2 cт. 194, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі;
- 12.12.2012 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 cт. 122, ч. 2 cт. 185, ч. 3 cт. 185, ч. 2 cт. 190, ч. 3 ст. 357, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;
- 17.09.2013 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ст. 391, ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі;
- 28.04.2015 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ст. 391 КК України до покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Згідно ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду м. Вінниця від 28 квітня 2015 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком п`ять років і шість місяців. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 04 липня 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Мелітополь Запорізької області, громадянку України, українку, маючої професійно-технічну освіту, не працюючої, розлученої, маючої на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75,76 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо вона протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину та покладено певні обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
Вказаним вироком також вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки; ОСОБА_11 визнано винуватою та засуджено за заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, за наступних обставин, при наступних обставинах.

16.12.2014 року ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами держателів платіжних карт шляхом несанкціонованого їх списання через системи оn-line платежів. Розуміючи, що для досягнення свого злочинного умислу йому потрібні спільники на роль яких підшукав ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , який в свою чергу до даної протиправної діяльності залучив ОСОБА_13 .. В результаті, будучи об`єднаними єдиним умислом, між ними були розподілені злочинні функції наступним чином: собі ОСОБА_7 відвів роль здійснювати телефонні дзвінки потенційним потерпілим та в шахрайський спосіб довідуватись в них реквізити банківських карток відкритих на їх ім`я; ОСОБА_12 доручено підшукати особу, яка б мала доступ до мережі Інтернет та могла здійснити операції по переказу коштів в системі оn-line платежів iPay.ua. В свою чергу ОСОБА_12 , через ОСОБА_14 , підшукав ОСОБА_15 , якого не ставив до відома про дійсність своїх злочинних намірів; Переведення грошових коштів здобутих злочинним шляхом у готівку відводилось ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , які відповідно вказівкам ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , повинні будуть здійснити відповідні операції з зазначеними коштами.
Так, діючи у відповідності до узгодженої всіма учасниками злочинної змови плану 16.12.2014 року о 8 год. 50 хв. ОСОБА_7 зателефонував на мобільний телефон НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_16 та представившись працівником служби безпеки ПАТ КБ «ПриватБанк», тим самим повідомив неправдиву інформацію, яку потерпілий сприйняв за дійсну. В подальшому ОСОБА_7 зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_16 отримав відомості, щодо реквізитів банківської картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , а саме строку дії карти, CVV код, після цього, вказані реквізити повідомив ОСОБА_17 , а той в свою чергу став консультувати ОСОБА_15 , який в цей час знаходився за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_3 та користувався комп`ютерною технікою підключеною до мережі Інтернет (провайдер ТОВ «Воля-Кабель»). Останній чітко діючи за вказівкою ОСОБА_17 здійснив доступ до web-ресурсу iPay.ua, де заповнив поля для проведення транзакцій реквізитами вказаними йому ОСОБА_17 . В результаті чого, на номер мобільного телефону ОСОБА_16 з банківського номеру НОМЕР_3 надійшли «смс» повідомлення з восьмизначними одноразовими паролями. Будучи введеним в оману ОСОБА_16 продиктував їх ОСОБА_7 , а він в свою чергу ОСОБА_17 , той відповідно ОСОБА_15 . Останній не будучи обізнаним про факт неправомірного зняття коштів фактично здійснив транзакції про їх списання з карткового рахунку потерпілого ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 на картковий рахунок № НОМЕР_4 ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , здійснивши дві операції: о 9 год. 11 хв. на суму 2905 грн. та о 9 год. 15 хв. на суму 2905 грн. Також, на картковий рахунок № НОМЕР_5 ОСОБА_13 , здійснивши дві операції: о 9 год. 26 хв. на суму 2905 грн. та 9 год. 29 хв. на суму 1205 грн. Також, одна операція по поповненню мобільного номеру НОМЕР_6 на суму 298 грн. 08 коп. В подальшому вказані грошові кошти було знято готівкою ОСОБА_10 в банкоматі за адресою АДРЕСА_4 та ОСОБА_13 в банкоматі за адресою м.Вінниця вул. Козицького 51, якими вони розпорядились відповідно до вказівок ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , а також на власний розсуд. ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 завдали своїми умисними протиправними діями потерпілому ОСОБА_16 , матеріальної шкоди на загальну суму 10 218 грн. 08 коп.
В апеляційній скарзі з доповненнями та змінами прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції, визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.190 КК України, і призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком більш суворим призначеного за даним вироком, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 04.07.2015 по 20.06.2017 з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 по день набрання вироком законної сили - 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягає застосуванню.

В обґрунтування вимог зазначив, що ОСОБА_7 судимий вироком Вінницького міського суду від 28.04.2015року. Злочин, за яким засуджений даним вироком обвинувачений вчинив 16.12.2014 року, тобто до постановлення вироку у першій справі. За таких обставин судом неправильно застосовано положення ст. 71 КК України.

Таким чином, судом першої інстанції застосовано закон, який не підлягає застосуванню, що у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 413 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того вказав, що судом помилково зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 04.07.2015 по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, оскільки Законом України № 2046-VІІІ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017, який набрав чинності із 21.06.2017, редакціяч. 5 ст.72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього увязнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього увязнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.
Враховуючи викладене, ОСОБА_7 слід зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, який необхідно рахувати з 04.07.2015 по 20.06.2017 включно. З 21.06.2017 по день набрання вироком законної сили слід зараховувати 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , подала до суду заперечення, в яких просила апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

В обґрунтування вимог вказала, що доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах закону.
Редакція ч. 5 ст. 72 КК України, сформульована в Законі України № 2046-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення»від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21.06.2017 року, погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки внаслідок застосування цього Закону фактичний строк перебування ОСОБА_7 в місцях несвободи збільшується, а тому не може бути застосована до нього.
В постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13 березня 2018 року у справі № 440/853/17 провадження № 51-722км/17 сформульований висновок щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК України: у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 83 8-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України № 2046-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, яким погіршуватиметься становище цієї особи.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану змінену апеляційну скаргу, та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які не заперечували проти вимог апеляції прокурора щодо застосування положень ч.4 ст. 70 КК України, а в іншій частині в задоволені апеляції прокурора просили відмовити, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання, з таких підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та кваліфікації їх дій за ч. 3 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені доказами, ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких за згодою учасників судового провадження, було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України.

Порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішення судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_7 та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 190 КК України кримінального правопорушення, не перевіряються відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно матеріалів справи вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.04.2015 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 391 КК України та призначено покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі. Злочин, за яким обвинувачений засуджений оскаржуваним вироком, ОСОБА_7 вчинив 16.12.2014 року, тобто до постановлення вироку від 28.04.2015 року, а тому при призначенні покарання необхідно застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім того, відповідно до Закону України «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року та частини 5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція частини 5 статті 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирок щодо ОСОБА_7 був постановлений судом першої інстанції 26 січня 2018 року, тобто вже після набрання із 21.06.2017 року чинності вказаного вище Закону України № 2046-VIII.
Враховуючи зазначені вимоги Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року та вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає, що у строк відбування покарання ОСОБА_7 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 04.07.2015 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в свою чергу буде також відповідати вимогам ч.2 ст. 5 КК України.
Враховуючи також те, що відносно ОСОБА_7 був постановлений вирок судом першої інстанції 26 січня 2018 року, тобто вже після набрання із 21.06.2017 року чинності вказаного вище Закону України № 2046-VIII, колегія суддів вважає, що у строк відбування покарання обвинуваченому слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 03.04.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Зазначені допущені судом першої інстанції порушення вимог КПК України, є безумовною підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 26 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.04.2015 року більш суворим призначеним за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04 липня 2015 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 03.04.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді - підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2