Провадження № 11-кп/782/440/17
ВИРОК
іменем України
11 січня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
прокурора - ОСОБА_5
обвинуваченого - ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку
апеляційну скаргу першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7
на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 24.10.2017 року, яким засуджений
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Димитрів Донецької області, громадянин України, з неповною середньою освітою, раніше судимий:
30.05.2016 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ст.190 ч.2 КК України до покарання у виді штрафу у сумі 850 гривень;
12.07.2016 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ст.ст.185 ч.3, 190 ч.2, 70 ч.1 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
27.04.2017 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ст.185 ч.3 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі,
не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючий за адресою: АДРЕСА_2
за ст.190 ч.2 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 27.04.2017 року, яким його засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислено з дня затримання ОСОБА_6 у зв`язку з відбуванням покарання за попереднім вироком.
Стягнено з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведену судово-товарознавчу експертизу в розмірі 395 гривень 48 коп. на користь держави.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 17.05.2017 року, приблизно о 12 годині, знаходячись біля корпусу училища № 98 за адресою: Луганська область, м.Сєвєродонецьк, вул.Маяковського, 18, зустрів раніше знайому ОСОБА_8 , під час спілкування з якою побачив мобільний телефон марки «Аlcatel Оnе Тouch» модель «4009D», який належав її бабусі ОСОБА_9 . В цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману, реалізуючи який, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, шляхом обману, попросив у ОСОБА_8 здійснити дзвінок з вищевказаного мобільного телефону.
ОСОБА_8 надала ОСОБА_6 мобільний телефон для здійснення дзвінка. Скориставшись довірою, останній відійшов від вказаного місця нібито для здійснення дзвінка та в подальшому з місця скоєння злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 725 гривень 40 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити за ст.190 ч.2 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 27.04.2017 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, взявши під варту в залі суду.
З мотивувальної частини вироку виключити обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочину.
Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину та правильності кваліфікації його протиправних дій, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
В порушення вказаних вимог матеріального закону, суд першої інстанції неправильно врахував при призначенні ОСОБА_6 покарання в якості обставини, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
При призначенні покарання, суд не взяв до уваги, що ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, менш ніж за місяць після звільнення за останнім вироком повторно вчинив злочин проти власності, тобто продовжив злочинну діяльність, що свідчить про стійкість його злочинних намірів, небажання стати на шлях виправлення та необхідність призначення більш суворого покарання.
Таким чином, призначене ОСОБА_6 покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Крім того, у вироку не зазначено початок строку відбування покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали судового провадження і доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Винність обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, при обставинах викладених у вироку, повністю доведена сукупністю зібраних по справі доказів, яким суд дав належну оцінку.
Дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ст.190 ч.2 КК України, як незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно.
Доказанність вини і правильність кваліфікації дій не заперечується і в апеляційній скарзі.
Згідно п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
В порушення вказаних вимог матеріального закону, суд першої інстанції неправильно врахував при призначенні ОСОБА_6 покарання в якості обставини, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
При призначенні покарання, в порушення вимог ст.65 КК України, суд першої інстанції в неповній мірі врахував, що ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, менш ніж за місяць після засудження за останнім вироком, повторно вчинив злочин проти власності, тобто продовжив злочинну діяльність, що свідчить про стійкість його злочинних намірів, небажання стати на шлях виправлення та призначив покарання, яке не є достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів та за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, що відповідно до ст.ст.409 ч.2, 414 КПК України є підставою для скасування вироку.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність застосування до ОСОБА_6 більш суворого покарання, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України.
При призначенні покарання, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу ОСОБА_6 , який не занятий суспільно корисною працею, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, менш ніж за місяць після засудження за останнім вироком повторно вчинив злочин проти власності, обставини, які пом`якшують покарання, щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Остаточне покарання колегія суддів призначає на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, оскільки обвинувачений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 24 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_6 за ст.190 ч.2 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 за ст.190 ч.2 КК України покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 ч.1 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 27.04.2017 року у виді 2 років позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 11 січня 2018 року.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На вирок можуть бути подані касаційні скарги учасниками судового провадження безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий
Судді: