АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 жовтня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003424 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 вересня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 1) 09 лютого 2006 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст.185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 188, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, 04 серпня 2008 року постановою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області ОСОБА_8 вважається засудженим за цим вироком за ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, 08 листопада 2010 року звільнений за відбуттям покарання, 2) 10 березня 2016 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяця,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого і кваліфікацію його дій, просить вирок суду змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши із мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рецидив злочинів, в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно врахував обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_8 обвинувачується у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно, тобто рецидив злочинів утворює одночасно й повторність, який передбачений у ч. 2 ст. 186 КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, у зв`язку з чим рецидив злочинів не можна ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 вересня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, покаранням, призначеним за цим вироком, поглинуто відбуте повністю покарання призначене вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 березня 2016 року, та остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 4 роки, стягнуто із ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 1 060 гривень.
За обставин, викладених у вироку, 06 жовтня 2013 року приблизно о 20 годині 20 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 17-А по пр. Комсомольському в м.Дніпродзержинську Дніпропетровської області, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_10 , в руках у якої був мобільний телефон, ОСОБА_8 підбіг до потерпілої, схопив останню за руку та за волосся, штовхнув її в спину, завдавши їй фізичного болю, тобто застосувавши насилля, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, а потім повторно, умисно, відкрито з корисливих мотивів, бажаючи незаконно заволодіти майном потерпілої, вирвав із руки останньої мобільний телефон «Samsung GT-C6712LKASEK», тобто відрито заволодів майном потерпілої, тим самим завдавши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1060 гривень., після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим на власний розсуд.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та просили задовольнити її, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Судом кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.
Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Під час апеляційного перегляду знайшло підтвердження доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного встановлення судом обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, - «рецидив злочинів».
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Оскільки ОСОБА_8 раніше судимий 09 лютого 2006 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, а також 10 березня 2016 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяця, та вчинив злочин за цим кримінальним провадженням грабіж за ознаками повторності, що включає в себе у цьому випадку і рецидив злочинів, а тому на підставі ч. 4 ст. 67 КК України з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочинів, у зв`язку з чим вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України підлягає зміні.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Під час апеляційного перегляду вироку обвинувачений ОСОБА_8 звернувся до суду з клопотанням про застосування до нього положень Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року.

Зазначив, що він вчинив злочин, який не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вину визнав повністю та щиро розкаявся, а також має на утриманні матір пенсійного віку.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про амністію у 2016 році» (набрав чинності 07 вересня 2017 року) питання про застосування амністії суд вирішує також за ініціативою обвинуваченого (підсудного) чи засудженого, їхніх захисників чи законних представників.

Згідно із ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні».

Відповідно до вимог п. "в" ч. 1 ст. 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні", амністію не може бути застосовано до особи, яка має дві і більше судимості за вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів.

Пунктом 8 частини 1 статті 89 Кримінального кодексу України передбачено, що такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше був судимий 09 лютого 2006 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 188, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, та вчинив тяжкий злочин 06 жовтня 2013 року до закінчення строку погашення судимості за попередні злочини, тобто до листопада 2016 року.

Крім того, ОСОБА_8 засуджений 10 березня 2016 року вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за знову вчинений тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці, що свідчить про наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 двох судимостей за вчинення тяжких злочинів.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне відмовити обвинуваченому ОСОБА_8 у задоволенні його клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році».

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, п. «а» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 вересня 2017 року задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочинів.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, що перебуває під вартою з моменту отримання копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4