АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1299/2017 Категорія КК: ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження № 0015042 за апеляційними скаргами заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 14 березня 2017 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, українки, з середньою освітою, тимчасово не працюючої, не одруженої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- 03.03.2016 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.,

обвинуваченої вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України,-

за участю прокурора: ОСОБА_10

захисника: ОСОБА_11

обвинуваченої: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 14 березня 2017 року ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 1 року 6 днів позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік та покладено на неї обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_9 31 жовтня 2016 року приблизно о 14 год. 40 хв., перебуваючи в магазині «Ашан», що розташований в ТРЦ «Скай Мол» за адресою м. Київ, пр-т Ватутіна, 2-т, підійшла до стелажів з товарами та розглядаючи їх вирішила викрасти шкарпетки, шнурки, коректор для брів, каблучки, браслети, вітражні фарби, що належать ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет».

Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_9 з корисливих спонукань, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає та усвідомлюючи, що діє таємно, заховала собі в рукав курточки, в яку була одягнена майно, а саме: напівшкарпетки в кількості 3 штук, загальною вартістю 48,75 гривень, фарби вітражні, вартістю 87,59 гривень, коректор для брів в кількості 3 шт., загальною вартістю 161,64 гривень, браслет чоловічий, в кількості 3 шт., загальною вартістю 161,14 гривень, каблучка чоловіча, вартістю 37,50 гривень, каблучка жіноча, вартістю 63,38 гривень, шнурки пласкі, вартістю 7,58 гривень.

В подальшому ОСОБА_9 не сплативши за вищевказаний товар намагалась покинути приміщення магазину, а викраденим розпорядитись на власний розсуд, але виконавши всі дії, які вона вважала за необхідне для вчинення викрадення чужого майна, свій злочинний намір до кінця довести не змогла з причин, що не залежали від її волі, так як безпосередньо на виході з приміщення магазину була затриманий працівником охорони.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з незастосуванням закону, який мав бути застосований. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України за правилами ст. 71, 72 КК України.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що в резолютивній частині вироку не визначене остаточне покарання за правилами ст. ст. 71, 72 КК України.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, остаточне покарання ОСОБА_9 визначити шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03.03.2016 з урахуванням ухвали Деснянського районного суду м. Києва від 21.09.2016 у виді 1 року 6 днів позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 зазначає, що ОСОБА_9 судима 03.03.2016 Деснянським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 21.09.2016 штраф змінено на громадські роботи на строк 50 годин, вирок не виконано. Дані обставини свідчать про явне небажання обвинуваченої ставати на шлях виправлення і наполегливе прагнення вести злочинний спосіб життя. Приймаючи помилкове рішення про можливість звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання, суд першої інстанції посилається на наявність пом`якшуючої покарання обставини - щирого каяття, об`єктивне існування якої не підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Вважає, що викрита та затримана на місці вчинення злочину непрацююча обвинувачена, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість (вирок не виконано), шляхом визнання своєї вини, намагається уникнути справедливого покарання за вчинений злочин проти власності.

Ігноруючи положення закону України про кримінальну відповідальність та роз`яснення вищого суду, суд першої інстанції ухвалив помилкове рішення про застосування до обвинуваченої інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням. Місцевий суд не зміг навести належного обґрунтування на користь припущення про можливість виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства, адже такі дані серед матеріалів провадження відсутні.

Тільки реальне відбування призначеного покарання взмозі забезпечити досягнення цілей, визначених у ст. 65 КК України.

Водночас, з викладених у вироку відомостей про вчинення злочину за наявності невідбутого покарання за попереднім вироком, вбачаються підстави для застосування положень ст. 71, 72 КК України та призначення остаточного покарання за сукупністю вироків. Однак зазначені норми закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції також проігноровано.

Внаслідок таких помилок обвинуваченій призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 , захисник обвинуваченої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 просить відмовити у задоволенні апеляційних скарг, як необґрунтованих.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних скарг, заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_10 , який підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити, обвинувачену ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченої, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, з наступних підстав.

Фактичні обставини провадження, кваліфікація дій обвинуваченої та її винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст. ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як передбачено ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, і призначенні їй покарання дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону ст. ст. 50, 65, 75 КК України, ст. 370 КПК України.

Правильно встановивши фактичні обставини справи та дані про особу обвинуваченої, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 94 КПК України неналежно оцінив сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного судового рішення.

Так, судом першої інстанції недостатньо враховано ту обставину, що ОСОБА_9 ухилялась від відбування покарання за попереднім вироком суду та вчинила новий умисний злочин.

Доводи апеляційних скарг про необхідність призначення ОСОБА_9 при розгляді справи в суді першої інстанції покарання на підставі положень ст. 71, 72 КК України є обґрунтованими, оскільки судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку вказані вимоги дотримані та зазначено, що до покарання за оскаржуваним вироком відповідно до ст. 71 КК України необхідно приєднати невідбуте покарання у виді 850 грн штрафу за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03.03.2016 р., замінене ухвалою того ж суду від 21.09.2016 року на громадські роботи на строк 50 годин, що згідно ст. 72 КК України відповідає 6 дням позбавлення волі, проте, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , в резолютивній частині вироку не визначене остаточне покарання за правилами ст. ст. 71, 72 КК України.

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 в цій частині є обґрунтованими, але при апеляційному розгляді встановлено, що на день розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції ОСОБА_9 повністю відбула покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03.03.2016 за ч. 1 ст. 309 КК України, що підтверджується довідкою Дніпровського районного сектору Київського міського відділу з питань пробації № 3/8085 від 27.11.2017 р., у зв`язку з чим відпали підстави для застосування апеляційним судом ст. ст. 71, 72 КК України.

Покарання, призначене ОСОБА_9 вироком суду першої інстанції за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 днів позбавлення волі зі звільненням від його відбування на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, враховуючи конкретні фактичні обставини справи, тяжкість злочину, який є незакінченим, особу обвинуваченої, яка повністю визнала вину, позитивно характеризується, працює, розкаялась у вчиненому, відсутність завданої злочином шкоди, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України та є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої без відбування покарання і попередження нових злочинів.

За таких обставин передбачені законом підстави для зміни чи скасування вироку при апеляційному розгляді не встановлені, в зв`язку з чим апеляційні скарги задоволенню не підлягають, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 14 березня 2017 року щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді:

__________________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4