Номер провадження: 11-кп/785/721/18
Номер справи місцевого суду: 503/538/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.04.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Кодимського районного суду Одеської області від 20.04.2017 року по кримінальному провадженню №0000697 від 19.02.2015 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Загнітків, Кодимського району, Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 409 КК України та засуджено до 2-х (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 (один) рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації,

встановив:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 409 КК України, - відмову від несення обов`язків військової служби, за наступних обставин.

ОСОБА_8 , являючись військовозобов`язаним, призваним 17.05.2014 року ІНФОРМАЦІЯ_2 у відповідності з вимогами ч. 8 ст. 4, ч. 1 ст. 5, статей 10, 11 та ч. 3 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію» від 01.10.1993 року №3542-ХІІ, ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII та Указу виконуючого обов`язки Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 року на військову службу у зв`язку з мобілізацією та зарахованим наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (місце розташування: АДРЕСА_2 ) №4 від 17.05. 2014 року до списків особового складу вказаної військової частини на посаду номера обслуги 1-го відділення охорони 3-го взводу охорони 2 роти охорони, будучи придатним для проходження військової служби, в порушення вимог статей 11, 16, 37, 49, 127 та 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 14.09.2014 року в місці дислокації військової частини польова пошта НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , з метою ухилення від несення обов`язків військової служби, відкрито, не вживаючи обману, відмовився відбути разом з особовим складом зазначеної військової частини до зони проведення антитерористичної операції на Сході України (м. Маріуполь Донецької області), тим самим відмовився від несення обов`язків військової служби у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 , тобто від виконання покладених на нього обов`язків мобілізованого військовослужбовця, припинивши подальше виконання обов`язків військової служби.

В подальшому 22 та 29 вересня 2014 року ОСОБА_8 в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 , який розташований в АДРЕСА_3 , відкрито письмово підтвердив свою відмову від несення обов`язків військової служби та не з`явився у розташування військовій частині польова пошта НОМЕР_1 , остаточно припинивши їх виконання.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 409 КК України, у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, суд не взяв до уваги докази про невинуватість обвинуваченого в інкримінованому йому діянні, а висновки суду про обов`язковість виконання військовослужбовцями наказу командира військової частини НОМЕР_1 про передислокацію особового складу військової частини до зони проведення АТО не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Також в апеляції зазначено, що суд не взяв до уваги докази, які б могли істотно вплинути на висновки суду про невинуватість обвинуваченого, а саме показання свідка ОСОБА_9 , який показав, що всі військовослужбовці військової частини НОМЕР_1 вибували до зони проведення АТО добровольцями, про що писали відповідні рапорти, на що не погодився ОСОБА_8 , а письмовий порядок надання військовослужбовцем згоди на виконання наказу командира не передбачений жодним статутом Збройних Сил України. Крім того, захисник вказує на те, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 409 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, виступи захисника та обвинуваченого, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити оскаржуваний вирок без змін, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг на вирок суду, апеляційний суд доходить таких висновків.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Статтею 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час розгляду справи по суті не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог Закону та Конвенції.

Відповідно до ст.32 КПК України, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення.
Згідно з диспозицією ч. 2 ст. 409 КК України, відмова від несення обов`язків військової служби з об`єктивної сторони характеризується тим, що військовослужбовець відкрито, не вдаючись до обману, усно, письмово чи в інший спосіб виражає своє небажання нести військову службу або виконувати окремі її обов`язки і фактично припиняє їх виконання.

Така відмова можлива у двох формах:

- у формі відкритої заяви про небажання нести військову службу з подальшим фактичним припиненням виконання обов`язків за нею; при цьому сама лише така заява, якою б категоричною вона не була, не може розглядатися як відмова від несення обов`язків військової служби, якщо вона не супроводжується фактичним припиненням їх виконання;

- у формі явного, фактичного припинення виконання обов`язків військової служби, хоча б це не супроводжувалося відповідною заявою (військовослужбовець демонстративно не виконує своїх обов`язків, ігнорує вимоги командира нести службу).

За формою об`єктивної сторони інкримінований органом досудового розслідування ОСОБА_8 злочин є продовжуваним, оскільки згідно із зазначеними в обвинувальному акті фактичними обставинами кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, об`єктивна сторона складається із низки тотожних злочинних дій, що спрямовані на досягнення єдиної мети і які становлять у своїй сукупності єдиний злочин: спочатку невибуття із особовим складом військової частини польова пошта НОМЕР_1 у нове місце дислокації, потім відкрита письмова відмова від несення обов`язків військової служби у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 , вчинена ним 22.09.2014 року та 29.09.2014 року у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 , який розташований в АДРЕСА_3 , а потім нез`явлення у розташування військової частини польова пошта НОМЕР_1 , що свідчило про остаточне одностороннє припинення ним виконання обов`язку з несення військової служби.

З формулювання обвинувачення викладеного в обвинувальному акті та у вироку суду вбачається, що місцем вчинення даного продовжуваного злочину є місце закінчення його вчинення та настання суспільно-небезпечних наслідків (в даному випадку - для суспільних відносин з визначеного законом порядку несення військової служби), тобто дислокація військової частини польової пошти НОМЕР_1 , куди згідно з обвинувальним актом ОСОБА_8 не прибув для несення військової служби та де, відповідно, настали суспільно-небезпечні наслідки.

З огляду на зазначені обставини, апеляційний суд вважає, що дане кримінальне провадження підлягало розгляду місцевим судом за місцем завершення кримінального правопорушення та настання його суспільно-небезпечних наслідків, а саме - судом, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться дислокація військової частини НОМЕР_1 .

Незважаючи на це, органом досудового розслідування обвинувальний акт з порушенням правил територіальної підсудності був направлений до Кодимського районного суду Одеської області, який не звернув уваги на зазначену обставину, не прийняв відповідного процесуального рішення згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.34 КПК України, натомість прийняв до розгляду обвинувальний акт, провів судовий розгляд та постановив за наслідком такого розгляду обвинувальний вирок.

Крім того, апеляційним судом при перевірці доводів апеляційних скарг встановлено, що висунуте ОСОБА_8 обвинувачення є неконкретним, що перешкоджало суду прийняти законне і обґрунтоване рішення за наслідками судового розгляду справи.
Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Статтею 291 КПК України, передбачені вимоги яким повинен відповідати обвинувальний акт та можливість повернення його прокурору у разі його невідповідності вимогам передбачених цією статтею.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); дату та місце його складення та затвердження.
Апеляційний суд звертає увагу, що формулювання обвинувачення має містити дані щодо події кримінального правопорушення із зазначенням часу, місця, форми вини і мотивів, способу вчинення, наслідків та інших даних, на підставі яких, відповідно до диспозиції певної статті Кримінального кодексу України можна встановити в діях обвинуваченого склад кримінального правопорушення, з урахуванням, у тому числі, кваліфікуючих ознак.

Разом з цим, в порушення вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт ОСОБА_8 містить формулювання обвинувачення, яке є неконкретним, що є перешкодою для судового розгляду кримінального провадження по суті. Зокрема, у обвинувальному акті фактично викладено зміст повідомленої ОСОБА_8 підозри, що свідчить про те, що обвинувачення йому фактично не висунуто.

Крім того, з викладені у обвинувальному акті фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та формулювання обвинувачення містять істотні відмінності.

Так, зі змісту обвинувального акту вбачається, що прокурором встановлено вчинення низки злочинних дій, направлених на відмову від несення обов`язкової військової служби: спочатку невибуття із особовим складом військової частини польова пошта НОМЕР_1 у нове місце дислокації, потім відкрита письмова відмова від несення обов`язків військової служби у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 , вчинена ним 22.09.2014 року та 29.09.2014 року у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 , який розташований в АДРЕСА_3 , а потім нез`явлення у розташування військової частини польова пошта НОМЕР_1 , що свідчило про остаточне одностороннє припинення ним виконання обов`язку з несення військової служби (т.1 ас. 225-226).

Разом з цим, долученими до матеріалів кримінального провадження доказами підтверджується написання ОСОБА_8 пояснення на ім`я Начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 пояснень від 22.09.2014 року про небажання проходити військову службу в зоні проведення АТО, а також написання на ім`я Начальника Кодимського РВК рапорту від 29.09.2014 року про відмову від проходження військової служби в зоні проведення АТО та бажання проходити військову службу на території Одеської області та м. Одеси (т.1, а.с.230-232).

Вищевикладені істотні суперечності між вказаними у обвинувальному акті обставинами кримінального правопорушення та у формулюванні обвинувачення, позбавляють можливості суд розглянути кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення згідно з вимогами ст.337 КПК України, вирішити питання щодо наявності чи відсутності в діях ОСОБА_8 ознак складу кримінального правопорушення, а саме - його об`єктивної сторони, та постановити за наслідком судового розгляду законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Крім того, в оскаржуваному вироку зазначено, що ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, яке містить інші ознаки об`єктивної сторони складу злочину, а ніж викладені в обвинувальному акті, а саме: відкрита усна відмова від проходження військової служби у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 з особовим складом зазначеної військової частини у зоні проведення антитерористичної операції на Сході України (м. Маріуполь Донецької області), вчинена ним 14.09.2014 року в місці дислокації військової частини польова пошта НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , та дві відкриті письмові відмови від несення обов`язків військової служби у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 , вчинені ним 22.09.2014 року та 29.09.2014 року у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 , який розташований в АДРЕСА_3 , (т.2, а.с. 36-37).

Вищевикладені обставини є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Згідно зч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Пункт 2 ч.2 ст.412 КПК України відносить до таких порушень, в тому числі, ухвалення судового рішення незаконним складом суду.
Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
З огляду на викладене та з урахуванням положень ст.ст. 7, 9 КПК України, колегія суддів, не вдаючись в обговорення інших доводів апеляційної скарги, вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України, зокрема в порушення вимог щодо територіальної підсудності та вказане порушення, з урахуванням положень статей 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвим, та у відповідності з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягне за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок - скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 428, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Кодимського районного суду Одеської області від 20.04.2017 року - задовольнити частково.

Вирок Кодимського районного суду Одеської області від 20.04.2017 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч.2 ст.409 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4