АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 663/36/14-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/917/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст.190, ч. 1 ст. 364 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2017 колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого суддівОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

при секретарі:ОСОБА_5
за участю прокурора адвоката: обвинуваченого: ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Херсоні кримінальне провадження за апеляційною представника потерпілого ОСОБА_9 на ухвалу Скадовського районного суду Херсонської області від 26 травня 2016 року про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дзорагюх Мартунинського району Вірменської РСР, громадянин України, раніше не судимого , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
За цією ухвалою ОСОБА_8 звільнений від кримінальної відповідальності за ст.ст. 190 ч.1, 364 ч.1 КК України на підставі ст. 48 КК України у зв`язку зі зміною обстановки.
Кримінальне провадження щодо нього закрито.
Судом вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Як видно із ухвали суду органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він на підставі наказу голови Державної виконавчої служби України від 04.09.2012 №602/к обіймаючи посаду начальника відділу Державної виконавчої служби Скадовського районного управління юстиції Херсонської області (далі ВДВС Скадовського РУЮ), яка відповідно до ст.25 Закону України «Про державну службу» відноситься до шостої категорії посад державних службовців, відповідно до наказу першого заступника голови Державної виконавчої служби України №212/л від 19.03.2013 будучи державним службовцем 11 рангу, згідно із ст.4 Закону України «Про державну виконавчу службу», будучи представником влади, уповноваженим здійснювати примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу, у порядку, передбаченому законом, вимоги якого щодо виконання рішень згідно із ст.5 Закону України «Про виконавче провадження» обов`язкові для всіх органів, організацій, посадових осіб, фізичних і юридичних осіб на території України, відповідно до ст.ст.16, 39, 47, 48, 49, 82, 83 Закону України «Про виконавче провадження», посадової інструкції начальника ВДВС Скадовського РУЮ, затвердженої начальником Скадовського РУЮ та п.п.1-4 Положення про ВДВС Скадовського РУЮ, затвердженого наказом начальника Скадовського РУЮ від 18.05.2009 №56/02-01, уповноваженим, зокрема: очолювати Відділ, здійснювати керівництво його діяльністю, організовувати роботу Відділу; вносити начальнику Головного управління юстиції у Херсонській області подання щодо призначення на посади та звільнення з посад державних виконавців та інших працівників Відділу; вносити начальнику Головного управління юстиції у Херсонській області пропозиції щодо заохочення і притягнення до дисциплінарної відповідальності державних виконавців та інших працівників Відділу; забезпечувати і контролювати дотримання працівниками Відділу виконавської та трудової дисципліни; розподіляти обов`язки між працівниками Відділу та розробляти їх посадові інструкції; давати обов`язкові для виконання доручення працівникам Відділу; розглядати скарги на дії (бездіяльність) державних виконавців; виконувати рішення і здійснювати інші дії відповідно до Закону України «Про виконавче провадження»; вирішувати питання про відвід державного виконавця; здійснювати контроль за своєчасністю, правильністю і повнотою виконання рішень на підставі виконавчих документів, якими відповідно до п.2 ч.2 ст.17 Закону України «Про державну виконавчу службу» є ухвали і рішення судів у цивільних справах, державними виконавцями, і таким чином постійно здійснюючи функції представника влади та обіймаючи в органі державної влади, посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, тобто відповідно до Примітки 1 до ст.364 КК України, будучи службовою особою, вчинив умисні корисливі злочини при наступних обставинах.
Так, ОСОБА_8 у період з 16 до 20 вересня 2013 року, у денний час, перебуваючи на своєму робочому місці в службовому кабінеті, в будівлі ВДВС Скадовського РУЮ за адресою: м. Скадовськ, вул. Комунарів, 123, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою протиправного заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , шляхом обману, достовірно знаючи, що ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 24.07.2013 у справі №22-ц/791/2335/13 скасовано рішення Скадовського районного суду від 09.04.2012 щодо тимчасового обмеження ОСОБА_9 , який є боржником у виконавчому провадженні №23384751 про примусове стягнення боргу на суму 85 355 грн. 55 коп. на користь ОСОБА_10 за виконавчим листом, виданим Скадовським районним судом 27.04.2010 у справі №2-177/10, у праві виїзду за межі України, в усній формі дав заступнику начальника ВДВС Скадовського РУЮ ОСОБА_11 обов`язкове для виконання доручення повідомити ОСОБА_9 завідомо неправдиву інформацію, що виїзд за межі України для нього можливий лише з дозволу органів державної виконавчої служби і цей дозвіл може бути надано лише за умови передачі йому грошової винагороди в розмірі 300 доларів США, приховавши від ОСОБА_9 , що за наявності ухвали апеляційного суду про скасування судового рішення щодо тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України відповідно до ст.14 ЦПК України жодна установа чи службова особа не вправі чинити йому будь-яких перешкод у виїзді за межі України і вирішення питання про надання дозволу на виїзд за межі України не є компетенцією органів державної виконавчої служби.
ОСОБА_11 , виконуючи вказане доручення, того ж дня, у вечірній час, під час зустрічі в одному з кафе у м. Скадовську повідомив зазначену неправдиву інформацію ОСОБА_9 і коли той погодився, повідомив ОСОБА_8 про його згоду надати зазначену грошову винагороду, проте 25.09.2013 разом із ОСОБА_9 звернулись із заявами до УМВС України в Херсонській області, повідомивши про вищевказані неправомірні дії ОСОБА_8 . Останній, продовжуючи реалізацію вищевказаного умислу, 01.10.2013 близько 09.20 год. і близько 11.30 год., перебуваючи на своєму робочому місці, в будівлі ВДВС Скадовського РУЮ за вищевказаною адресою, вимагав виконання ОСОБА_11 вищевказаного доручення, зазначивши про відсутність підстав для зменшення розміру грошової винагороди, яку ОСОБА_9 необхідно передати йому через ОСОБА_11 за вирішення зазначеного питання, і близько 16.45 год., дізнавшись від нього, що той одержав від ОСОБА_9 обумовлену суму коштів і готовий їх передати йому, продовжуючи реалізацію свого вищевказаного умислу, остаточно переконуючи ОСОБА_9 у наявності у нього повноважень щодо вирішення питання про надання дозволу на виїзд за межі України надав ОСОБА_11 в усній формі обов`язкове для виконання доручення підготувати лист про направлення до Адміністрації Державної прикордонної служби вищевказаної ухвали апеляційного суду від імені державного виконавця, яким здійснюються виконавчі дії у вищевказаному виконавчому провадженні.
ОСОБА_11 , на виконання вказаного доручення, цього ж дня близько 17.00 год., на своєму робочому місці, в кабінеті №4 в будівлі ВДВС Скадовського РУЮ за вищевказаною адресою виготовив цей лист, надав його ОСОБА_8 та за його вказівкою надав на підпис зазначеному державному виконавцю, який, не будучи обізнаним про вищеописані дії ОСОБА_8 , цього ж дня, близько 17.15 год. у службовому кабінеті №3 ВДВС Скадовського РУЮ підписав цей лист і вручив його ОСОБА_9
02.10.2013 близько 09.00 год., знаходячись на своєму робочому місці, в службовому кабінеті в будівлі ВДВС Скадовського РУЮ за адресою: м. Скадовськ, вул. Комунарів, 123, ОСОБА_8 , доводячи до кінця реалізацію вищевказаного умислу, одержав від ОСОБА_11 передані ним грошові кошти ОСОБА_9 в сумі 300 доларів США, що за курсом Національного банку України на 02.10.2013 складає 2 397,90 грн., які той поклав у відоме ОСОБА_8 місце, і обернув їх на свою користь, заподіявши ОСОБА_9 матеріальні збитки на вищезазначену суму.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.1 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), а також за ч.1 ст.364 КК України як зловживання владою і службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотної шкоди охоронюваним законом інтересам окремих громадян та державним інтересам.
Звільняючи ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності суд послався на те, ОСОБА_8 вперше притягується до відповідальності за злочини в ідеальній сукупності невеликої тяжкості, має на утриманні неповнолітню дитину, з 25.11.2015 року звільнений із займаної посади відділу державної виконавчої служби, в сфері діяльності якого вчинив інкриміновані йому злочини , не працює з 2014 року та хворіє на тяжку онкологічну хворобу, а тому вчинені ним діяння втратили суспільну небезпечність внаслідок зміни обстановки.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_9 просить ухвалу суду скасувати та ухвалити відносно ОСОБА_8 вирок, яким визнати його винним у скоєнні злочинів, передбачених ст. 190 ч 1, ст. 364 ч 1 КК і призначити відповідно санкції покарання.
Апелянт зазначає, що суд звільнив обвинуваченого від кримінальної відповідальності без визначених законом підстав, оскільки будь-яких обставин, що свідчать про зменшення його суспільної небезпечності не встановлено.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника , які заперечували проти задоволення скарги та заявили клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги представника потерпілого частково, перевіривши матеріали провадження, доводи апеляційної скарги колегія суддів приходить до такого висновку

Відповідно до вимог ст. 48 КК України особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час розслідування або розгляду справи в суді внаслідок зміни обстановки це діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Застосування даних норм законодавства можливе лише за наявності двох обов`язкових умов - вчинення злочину вперше і цей злочин є невеликої або середньої тяжкості. Ці дві обставини є передумовами, які у поєднанні з іншими даними, можуть свідчити про втрату суспільної небезпечності діянням або особою внаслідок зміни обстановки.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки " № 7 від 04 червня 2010 року, однією з умов звільнення від кримінальної відповідальності з передбачених у ст. 48 КК України, є вчинення особою злочину вперше. Тому особу, в діях якої вбачається повторність, реальна сукупність чи рецидив злочинів, не можна звільнити від кримінальної відповідальності на підставі цієї статті.

При вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд під судового розгляду справи повинен переконатися що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, а також що наявні умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності передбачені КК. Тільки після цього можна постановити у визначеному КПК порядку відповідне судове рішення.

Разом із тим, суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався, не виклав свої власні висновки щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні, в оскаржуваній ухвалі не зазначено відношення обвинуваченого до скоєння інкримінованого йому діяння

Особу можна визнати такою, що перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнала таких змін, що унеможливлюють вчинення нею нового злочину.

Проте суд не навів переконливих доводів що обстановка змінилася настільки, що Мінаясн перестав бути суспільно небезпечною особою, і що ця зміна унеможливлює вчинення ним нового злочину, а не тотожного чи однорідного злочину, як зазначив суд в ухвалі.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону слід визнати істотними, які перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване рішення, оскаржувана ухвала не відповідає вимогам ст. 370, 372 КПК України .

Враховуючи, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до ч.1 ст. 412, ст. 370, 372 КПК України є підставою для скасування оскаржуваної ухвали , а тому із наведених вище підстав та виходячи із повноважень суду апеляційної інстанції визначених ст.407 КПК за результатами перегляду ухвали суду першої інстанції , відсутності клопотання учасників судового розгляду про повторне дослідження доказів, та підстав, з яких суд апеляційної інстанції переглядаючи судове рішення має право ухвалити свій вирок, як про те ставить вимогу апелянт, судова колегія позбавлена процесуальної можливості постановити своє рішення за результатами апеляційного розгляду , а тому слід призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

З тих же самих підстав колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розглянути по суті клопотання захисника про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України.

Під час нового розгляду суд першої інстанції повинен усунути зазначені вище порушення вимог кримінального процесуального закону, повно і всебічно перевірити доводи як сторони захисту так і сторони обвинувачення, розглянути клопотання обвинуваченого про звільнення від кримінальної відповідальності відповідно вимог закону та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу Скадовського районного суду Херсонської області від «26» травня 2016 року, про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Копія вірна, ухвала набирає законної сили 28.11.2017 року

Суддя: ОСОБА_2