Справа № 739/1302/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/1057/2017
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 листопада 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000181 від 13 травня 2017 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_7 на вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 6 вересня 2017 року, по обвинуваченню ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Новгород-Сіверський Чернігівської області, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 24 квітня 2002 року Новгород-Сіверським районним судом Чернігівської області за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 140, ст. 208 Кримінального кодексу України (далі КК України) (1960 р.), 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 12 квітня 2006 року Новгород-Сіверським районним судом Чернігівської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, постановою Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 24 вересня 2007 року іспитовий строк скасовано, направлено для відбування покарання в місця позбавлення волі;

- 29 серпня 2011 року Новгород-Сіверським районним судом Чернігівської області за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України із застосуванням статей 70, 71 КК України до 4 років 5 місяців позбавлення волі, 24 січня 2014 року звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково на строк 11 місяців 2 дні;

- 25 травня 2017 року Новгород-Сіверським районним судом Чернігівської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Новгород-Сіверський Чернігівської області, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

- 24 квітня 2002 року Новгород-Сіверським районним судом Чернігівської області за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 81, ч. 3 ст. 140 КК України (1960 р.), ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 25 грудня 2006 року Новгород-Сіверським районним судом Чернігівської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України із застосування ст. 69 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 10 вересня 2010 року Новгород-Сіверським районним судом Чернігівської області за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК України із застосуванням статей 70, 71 КК України до 3 років 13 днів позбавлення волі;

- 18 березня 2014 року Новгород-Сіверським районним судом Чернігівської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;

- 25 квітня 2014 року Новгород-Сіверським районним судом Чернігівської області за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, 17 листопада 2016 року звільнений умовно-достроково з місць позбавлення волі ухвалою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 09 листопада 2016 року на невідбуту частину покарання 1 рік 3 місяці,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новгород -Сіверського районного суду Чернігівської області від 06 вересня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6(шість) місяців;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_8 за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 25 травня 2017 року у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 1 (один) місяць.

Строк відбування ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі визначено рахувати з моменту його затримання, тобто з 14 липня 2017 року за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, а запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, залишено без змін.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_9 за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 25 квітня 2014 року у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 3 (три) місяці та призначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.

Строк відбування ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі визначено рахувати з моменту його затримання, з 14 липня 2017 року за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, а запобіжний захід, у вигляді тримання під вартою, залишено без змін.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду заступником прокурора прокуратури Чернігівської області була подана апеляційна скарга в якій він просить вирок суду змінити та виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 «рецидив злочинів».

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинувачених та доведеності їх вини, звертає увагу на те, що місцевим судом при кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_8 за ч. 2,3 ст. 185 КК України та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України судом помилково було враховано кваліфікуючу ознаку - повторність вчинення злочину (рецидив злочину), як обставину, що обтяжує покарання, оскільки відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 19 постанови Пленуму ВСУ від 04.06.2010 року №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність та рецидив злочинів та їх правові наслідки», та ч. 4 ст. 67 КК України, вказують на те, що в разі, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 09 травня 2017 року, близько 20 год. 00 хв., переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, знаходячись біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: Чернігівська область, м. Новгород-Сіверський, вул. Князя Ігоря, 2, таємно викрав належний ОСОБА_10 велосипед марки ARDIS Retro 28 «Либідь», темно-зеленого кольору, вартістю 861 грн. 56 коп., завдавши ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.

12 травня 2017 року, ОСОБА_8 близько 09 год. 00 хв., переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , таємно викрав належний ОСОБА_11 велосипед марки «Аіст», моделі 113-322, синього кольору, вартістю 600 грн. 00 коп., чим завдав потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на вказану суму.

23 червня 2017 року, ОСОБА_8 приблизно о 20 год. 30 хв. переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, знаходячись поряд з будинком АДРЕСА_5 , таємно викрав належний ОСОБА_12 велосипед марки «Салют», червоного кольору, вартістю 800 грн. 00 коп., чим завдав потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 23 червня 2017 року, приблизно о 23 год. 00 хв., повторно, діючи за попередньою змовою групою осіб, реалізуючи спільний злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинили крадіжку кутової шліфувальної машини марки «Sparky» моделі МВА 2500 PV (AVR), потужністю 2500 Вт, з господарства потерпілої ОСОБА_13 , розташованого за адресою: АДРЕСА_6 .

При цьому, ОСОБА_8 , забезпечуючи безпеку вчинення злочинних дій ОСОБА_9 , з метою сповіщення у разі появи сторонніх осіб, залишився чекати біля господарства ОСОБА_13 , а ОСОБА_9 переліз через загороджувальний паркан до двору господарства, знайшов біля вхідних дверей до житлового будинку кутову шліфувальну машину марки «Sparky» моделі МВА 2500 PV (AVR), потужністю 2500 Вт, вартістю 840 грн. 00 коп. Вказане майно ОСОБА_9 передав через паркан ОСОБА_8 та в подальшому вони розпорядилися викраденим майном на власний розсуд. Своїми умисними діями, направленими на викрадення чужого майна, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спричинили потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 840 грн. 00 коп.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити вимоги, викладені в поданій апеляційній скарзі, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України, в яких вони обвинувачуються, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку. В цій частині, а також обґрунтованість виду та міри призначеного обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання у вироку не оскаржується.

Що стосується доводів прокурора про те, що при призначенні покарання судом першої інстанції безпідставно визнано обставиною, що його обтяжує рецидив злочинів, то вони є слушними.

Так, з мотивувальної частини вироку суду слідує, що при призначенні покарання:

- ОСОБА_8 судом першої інстанції враховано, ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, особу винного, який раніше неодноразово був притягнутий до адміністративної відповідальності, чисельну кількість разів був судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, не працюючий, з задовільним станом здоров`я, обставини, що пом`якшують покарання активне сприяння розкриттю злочинів та обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів;

- ОСОБА_9 місцевим судом враховано, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до тяжких злочинів, особу винного, який раніше неодноразово судимий, притягувався до адміністративної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо, не працюючий, з задовільним станом здоров`я, обставини, що пом`якшують покарання активне сприяння розкриттю злочинів та обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Як вбачається з вищевикладеного, судом першої інстанції визнано в якості обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів, при цьому, дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч.2, 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, а також як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до сховища, а дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до сховища.

З диспозиції ч. 2, 3 ст. 185 КК України, яка передбачає можливість настання кримінальної відповідальності за крадіжку, вчинену повторно або за попередньою змовою групою осіб, чи поєднану з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдала значної шкоди потерпілому слідує, що повторність охоплюється поняттям «рецидив злочинів», що є кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України.

Однак, судом не враховані положення ч. 4 ст. 67 КК України, згідно з якими, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Таким чином, місцевим судом помилково визнано як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, оскільки в даному випадку дана обставина є кваліфікуючою ознакою кримінальних правопорушень, інкримінованих обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Тому, з урахуванням викладеного, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку суду посилання на наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 рецидив злочинів.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 6 вересня 2017 року, по обвинуваченню ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 рецидив злочинів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4