Справа № 414/551/17
Провадження № 11-кп/782/192/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши 26 вересня 2017 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 10 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рубіжне, Луганської області, громадянина України, не працюючого, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, раніше судимого: 04.07.2016 Рубіжанським міським судом Луганської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки з застосуванням ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 1 (один) рік, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
засуджено за ч. 1 ст. 309 КК Українидо покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1700 (одну тисячу сімсот) гривень.

На підставі ст. 72 КК України, вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 04 липня 2016 року відносно ОСОБА_7 ухвалено виконувати самостійно

ВСТАНОВИЛА
Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , в листопаді 2016 року, більш точної дати не встановлено, на сміттєзвалищі, що розташоване в с.Кудряшівка Кремінського району Луганської області зірвав два кущі дикорослої коноплі. У подальшому, ОСОБА_7 переніс зірвані кущі дикорослої коноплі за місцем свого мешкання: АДРЕСА_2 , де один кущ поставив сушитися у ванній кімнаті квартири, а з другого куща обірвав верхівки та листя, після чого вказане висушив, подрібнив і залишив зберігати, без мети збуту. 03 березня 2017 року працівниками поліції Кремінського ВП ГУНП в Луганській області під час проведення огляду за місцем мешкання ОСОБА_7 , виявлено поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою у перерахунку на суху речовину - 170,81 грама. Окрім того, виявлено та вилучено саморобний пристрій для вживання канабісу шляхом паління, який виготовлений з двох частин пластикових пляшок. З внутрішньої поверхні пляшки з відрізаною нижньою частиною виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою екстракту канабісу - 0,142 грама та на внутрішній поверхні пляшки, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, визначити масу якого не виявилося можливим через незначну кількість.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково, у виді 2 років 6 місяців років позбавлення волі, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 04.07.2016, та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. На думку прокурора, вчинення ОСОБА_7 під час іспитового строку нового злочину свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та про необхідність призначення більш суворого покарання, ніж штраф. Обвинувачений не працює, неодружений, неповнолітніх дітей не має, тобто є особою, яка не має легального заробітку та міцних соціальних зв`язків, що створює передумови для подальшої протиправної поведінки. Обставиною, що обтяжує покарання, відповідно ст. 67 КК України є рецидив злочинів. На переконання прокурора, встановлення судом обставини, що пом`якшує покарання, - активне сприяння у розкритті злочину, не підтверджено. Окрім цього, суд першої інстанції, необґрунтовано призначаючи покарання, не застосував вимоги ст. 71 КК України, оскільки приписами ч. 3 ст. 78 КК України встановлено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст. ст. 71, 72 КК України.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, який підтримав вимоги апеляційної скарги, пославшись на її доводи;

- обвинувачений та його захисник, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність вироку суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, обвинуваченого та захисника, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що вона частково підлягають задоволенню, з таких підстав.

У відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. На підставі п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України ці порушення є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

При апеляційному розгляді встановлено, що в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання.

При цьому долучені доповідні записки про те, що під час фіксації технічними засобами на комплексі звукозапису «Акорд» цього судового засідання в суді першої інстанції, даний комплекс вийшов з ладу, у зв`язку з чим немає можливості записати журнал судового засідання на носії інформації, по технічним причинам.

Окрім того, на технічному носії інформації відсутня частина фіксації судового провадження в суді першої інстанції проголошення вироку.

За таких обставин вирок суду підлягає безумовному скасуванню та призначенню нового розгляду у суді першої інстанції.

При цьому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Суд першої інстанції призначивши покарання у виді штрафу, яке є найменш суворим, що передбачено законом України про кримінальну відповідальність, належним чином своє рішення не мотивував.

При цьому колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про не застосування вимог ст. 71 КК України при призначенні покарання.

Відповідно до пункту 10 роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статті 75 КК України, та призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК України і визначити покарання за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Під час нового судового розгляду, суд при визнанні обвинувачення доведеним, повинен належно оцінити суспільну небезпечність вчиненого, відомості про особу винного, обставини які впливають на призначення покарання і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, передбаченому ч. 1 ст. 309 КК є таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Керуючись п. 6 ч. 1 ст. 407, п. 7 ч. 2 ст. 412, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 10 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу залишити без змін особисте зобов`язання.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3