Справа № 359/1859/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/864/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 40 04.10.2017

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 жовтня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23 травня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Горлівки Донецької області, громадянку України, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму.

визнано винною за ч.2 ст.309, ч.2 ст.305 КК України та призначено покарання:

за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст.305 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі, без конфіскації майна;

На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим до відбування призначено 5 (п`ять) років розбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України, звільнено від основного покарання у виді позбавлення волі та призначено іспитовий строк тривалістю 3 ( три) роки.

У відповідності до вимог ч.1 п.1,2 ст.76 КК України, покладено на засуджену обов`язки.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави України 1319 гривень 52 копійки витрат на залучення експерта.

Внесену під час досудового розслідування заставу в сумі 128000 ( сто двадцять вісім) тисяч гривень повернуто ОСОБА_8

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів по справі, -

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком, 09 січня 2017 року громадянка України ОСОБА_7 , маючи намір придбати наркотичний засіб - кокаїн, обіг якого обмежено, без мети збуту, приїхала до станції метро «Осокорки», що у місті Києві, де на ринку між станцією метро «Осокорки» та ТРЦ «Аркадія» за грошову винагороду у розмірі 360 доларів США придбала у невстановленої досудовим розслідуванням особи наркотичний засіб - кокаїн, обіг якого обмежено масою 1,692 грам, що є великим розміром, після чого за допомогою послуг таксі здійснила перевезення придбаного нею наркотичного засобу - кокаїну, обіг якого обмежено, у великому розмірі від ТРЦ «Аркадія» до будинку за адресою: м. Київ, вул. Березняківська, 1-, в якому ОСОБА_7 проживає.

10 січня 2017 року за допомогою послуги таксі ОСОБА_7 здійснила перевезення наркотичного засобу - кокаїну, обіг якого обмежено, у великому розмірі, від будинку за адресою: м. Київ, вул.. Березняківська, 26 до терміналу «Д» аеропорту «Бориспіль». Того ж дня, у зоні ретельного огляду багажу та ручної поклажі залу «Приліт» терміналу «Д» ДПМА Бориспіль» в ході здійснення митного контролю ОСОБА_7 робітниками Київської митниці ДФС України, у останньої виявлено полімерний пакет типа «блискавка» з порошкоподібною речовиною білого кольору, який у свою чергу був обгорнутий гумою з латексу та поміщений у резинку для волосся з текстильних матеріалів білого кольору прошитої нитками білого кольору, яка на момент проведення митного контролю обгортала волосся голови ОСОБА_7 . Згідно висновку експерта УНДІСТСЕ СБ України № 23/5 11 січня 2017 року, надана на дослідження порошкоподібна речовина містить у своєму складі наркотичний засіб - кокаїн, загальною масою 1,692 грам, який згідно до Списку №1 Таблиці №2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів затвердженого постановою Кабінету вів України від 06.05.2000 року №770, відноситься до наркотичних засобів, яких обмежено, у великому розмірі. Крім того, з моменту придбання ОСОБА_7 09 січня 2017 року наркотичного засобу - кокаїну, обіг якого обмежено, у великому розмірі, до моменту виявлення 10 січня 2017 року робітниками Київської митниці ДФС України у ОСОБА_7 наркотичного засобу - кокаїну, обіг якого обмежено, у великому розмірі, остання здійснювала його зберігання у власних речах та при собі.

10.01.2017 р. громадянка України ОСОБА_7 , з метою відліту до м. Тель-Авів, Держава Ізраїль, приблизно о 08 год. 30 хв. прибула до міжнародного аеропорту «Бориспіль», термінал «Д». З метою посадки на авіарейс авіакомпанії Ель Аль», рейс №2652, сполученням Бориспіль - Тель-Авів, ОСОБА_7 в зоні митного контролю залу «Відліт» терміналу «Д» ДПМА «Бориспіль» для свого перетину митного кордону України обрала прохід позначений символами зеленого кольору - «зелений коридор», тим самим своїми діями заявила митному органу про відсутність у неї товарів (предметів), переміщення яких через митний кордон України обмежено, заборонено або які підлягають обов`язковому митному декларуванню. При цьому, при перетині митного кордону України, ОСОБА_9 перемістила з приховуванням від митного контролю, а саме в полімерному пакеті типа «блискавка», який у свою чергу був обгорнутий гумою з латексу та поміщений у резинку для волосся з текстильних матеріалів білого кольору, прошитою нитками білого кольору, яка обгортала волосся голови ОСОБА_7 , наркотичний засіб - кокаїн, загальною масою 1,692 грам, який відповідно до Списку №1 Таблиці №2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770, відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, у великому розмірі.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23 травня 2017 року скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.2 ст.305 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна та за ч.2 ст.309 КК України до 3х років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В решті вирок залишити без змін.
Прокурор вважає, що судом першої інстанції безпідставно застосовані положення ст.75 КК України, оскільки судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що вчинені обвинуваченою злочини пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, які завдають шкоду здоров`ю та благополуччю людей.

Так, обвинувачена перемістила через митний кордон України з приховуванням від митного контролю наркотичний засіб - кокаїн, загальною масою 1,692 грами, який відповідно до списку № 1 Таблиці № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 за № 770 відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, у великому розмірі. Тобто, своїми умисними діями вчинила контрабанду наркотичного засобу, обіг якого обмежено, у великому розмірі.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити;

обвинувачену та її захисника, які проти апеляційної скарги прокурора заперечували та просили відмовити в її задоволенні;

вивчивши матеріали справи, дослідивши характеризуючі обвинувачену матеріали, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинувачену з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених процесуальним законом.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Вирок суду першої інстанції в частині фактичних обставин справи, кваліфікації злочинів та доведеності вини ОСОБА_7 , прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні нею злочинів, передбачених ч.2 ст.305, ч.2 ст.309 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими і не оскаржуються учасниками судового провадження.

Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до положень ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу або перейти до іншого, більш м`якого основного виду покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Так, призначаючи обвинуваченій покарання за ч.2 ст.305 КК України з застосуванням положень ст.69 КК України у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна, суд першої інстанції врахував наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину , а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, ІНФОРМАЦІЯ_2 , те, що вона разом стоїть на обліку внутрішньо переміщеної особи з зони АТО, сприяла розкриттю іншого злочину у сфері незаконного обороту наркотичних засобів. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. З даними висновками суду погоджується і колегія суддів.

Також колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно призначив обвинуваченій ОСОБА_7 остаточне покарання за ч.2 ст.309, ч.2 ст.305, ст.69 з застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покаранням у виді позбавлення волі за своїм розміром відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі винної, внаслідок помірної суворості, є необхідним і достатнім для її виправлення, запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України

Суд першої інстанції, врахувавши тяжкість вчинених злочинів, дані про особу винної, визнав за можливе звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Колегія суддів визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченої ОСОБА_7 положення ст.75 КК України та звільнив її від відбування призначеного їй покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановлення іспитового строку тривалістю 3 роки.

Так, відповідно до положень ст.75 КК України якщо суд крім випадків за засудження за корупційний злочин при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Пунктом 2 абзацу у Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, тощо.

Згідно ухваленого судом першої інстанції вироку, ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні злочинів, лише один з яких відповідно до положень ч.4 ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких.

На думку колегії суддів, звільняючи обвинувачену від відбування покарання з встановленням іспитового строку, суд першої інстанції навів у вироку належні мотиви прийнятого рішення, зазначив які саме дії обвинуваченої сприяли розкриттю злочину, вказав в чому полягало її щире каяття та активне сприяння розкриттю іншого злочину у сфері незаконного обороту наркотичних засобів.

Колегія суддів вважає, що наведені обставини, в тому числі і з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання, можуть свідчити про можливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 без реального відбування покарання. Суд першої інстанції за передбачених законом підстав застосував положення ст.75 КК України та звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку, таке покарання забезпечить її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

Отже, на переконання колегії суддів, прийняте судом першої інстанції рішення про можливість виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства та призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України мотивовано належним чином, а тому викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність є безпідставними.

За наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із реальним його відбуванням, оскільки апеляційна скарга прокурора не містить належного обґрунтування та переконливих доводів щодо незаконності вироку суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, покарання необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових злочинів, а тому не вбачає підстав для його скасування, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 23 травня 2017 року, щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :
(підпис)(підпис)(підпис)