АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 184/1021/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/18/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 лютого 2018 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000335, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21 квітня 2017 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , який народився у 1998 році вересні місяці 27 дня у м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
ОСОБА_8 , який народився у ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -
за участю:
прокурора ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації їх дій, та не оспорюючи призначене покарання ОСОБА_7 , просить вирок скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_8 і ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21 червня 2017 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
В обґрунтування доводів скарги, прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Звертає увагу, що ОСОБА_8 засуджений вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21 червня 2017 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання виді арешту строком на 5 місяців, на момент ухвалення оскаржуваного вироку невідбута частина покарання за цим вироком складає 1 місяць 22 дні арешту. Злочин, за який ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив 19 квітня 2017 року, тобто до постановлення вироку у попередньому провадженні. Прокурор зазначає, що не прийнявши до уваги цей факт, суд призначив ОСОБА_8 покарання, за сукупністю злочинів, та безпідставно звільнив його від відбування покарання з випробуванням, порушивши тим самим вимоги ч.4 ст.70 КК України.
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2017 року:
- ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 4 дні;
- ОСОБА_8 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, із застосуванням положень ч.4 ст.70, ст. 72 КК України, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21 червня 2017 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць. На підставі положень ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Цим вироком вирішено долю речових доказів.
За обставин викладених у вироку, 19 квітня 2017 року близько 21-30 години ОСОБА_10 знаходився у дворі будинку АДРЕСА_3 , де зустрів раніше знайомого йому ОСОБА_8 , який запропонував таємно викрасти камеру зовнішнього спостереження, належну TOB «Проктер енд Гембл Україна». На вказану пропозицію ОСОБА_10 погодився, тим самим вступив у попередню змову, направлену на таємне викрадення чужого майна. В той же день о 22-00 годин, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_8 підійшли до паркану TOB «Проктер енд Гембл Україна», розташованого за адресою: вул. Уральська, 1а в м. Покров, де ОСОБА_8 розташувався біля паркану та спостерігав за оточенням, а ОСОБА_10 , виліз на паркан та зірвав з бетонної опори камеру зовнішнього спостереження «Hikvision DS-2CD2042WD-I». Після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_8 з викраденим майном з місця злочину зникли та в подальшому розпорядились ним на власний розсуд, чим завдали TOB «Проктер енд Гембл Україна» матеріальний збиток на загальну суму 9911,00 грн.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції, прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання відповідно до вимог апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_8 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок просив залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла до такого висновку.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , правильність кваліфікації їх дій за ч.2 ст.185 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченими в суді першої інстанції, на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 сторонами провадження не оскаржується.

Разом з цим, доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є слушними.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до положень ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Згідно з ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Окрім того, зі змісту ч.1 ст.75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку вказані вимоги закону належним чином не виконав.
Так, з вироку видно, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд вказав на ступень тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, на відсутність обставин, що обтяжують покарання, а обставинами, що пом`якшують покарання, визнав щире каяття та повне визнання вини.
Разом з цим, при визначенні остаточного покарання ОСОБА_8 , за правилами, зазначеними в ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, суд не навів переконливих доводів та обставин, які є підставою для застосування до нього положень ст.ст.75, 76 КК України.
Поза увагою суду залишилось те, що обвинуваченим вчинено злочин, який, згідно зі ст.12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості та належним чином не враховано особу обвинуваченого.
Так, судом фактично не взято до уваги те, що обвинувачений раніше судимий та вчинив злочин, за який його засуджено цимвироком, під час невідбутого строку покарання за попереднім вироком, та дійшов помилкового висновку щодо можливості виправлення ОСОБА_8 й запобігання новим злочинам без відбування покарання.

Окрім того, застосувавши до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст.75 КК України, щодо остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, та звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, суд не врахував, що за попереднім вироком обвинувачениймає не відбуту частину покарання у виді арешту. При цьому, судом не взято до уваги те, що призначене покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.
В контексті наведеного колегія суддів вважає, що застосування щодо обвинуваченого вимог ст.75 КК України в цьому випадку є незаконним, неправильним і несправедливим, а доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та явної несправедливості призначеного ОСОБА_8 покарання, заслуговують на увагу.
Згідно з п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Отже, виходячи з викладеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку згідно ст.409 КПК України, та ухвалити новий вирок, на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття у вчиненому повне визнання вини.
Окрім того, колегія суддів приймає до уваги той факт, що обвинувачений, маючи непогашені судимості, знову вчинив умисний корисливий злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, за що й засуджений цим вироком.
Разом з цим, з урахуванням повного визнання вини обвинуваченим, щирого каяття, відшкодування шкоди потерпілому, що визнаються обставинами, які пом`якшують покарання у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає можливим його виправлення з призначенням більш м`якого покарання, ніж запропоновано прокурором.
Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_8 повинно бути призначене покарання у розмірі, наближеному до мінімального, передбаченого санкцією інкримінованого злочину, у виді арешту, з визначенням остаточного покарання, із застосуванням положень ч.4 ст.70, ст.72 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

При цьому, підстав для застосування до ОСОБА_8 положень ст.ст.69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , з ухваленням нового вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 25 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного покарання ОСОБА_8 скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту строком на 5 (п`ять) місяців.
На підставі вимог ч.4 ст.70КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21 червня 20117 року, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його фактичного затримання.
Зарахувати ОСОБА_8 , на підставі ст.72 КК України, в строк покарання відбуте ним покарання за попереднім вироком у виді арешту строком 3 місяці 8 днів за період з 03 травня 2017 року по 11 серпня 2017 року.

В решті вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - залишити без змін.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок може бути оскаржений до Кримінального касаційного Суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, якийтримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4