Справа № 138/3358/16-к
Провадження №11-кп/772/1195/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 вересня 2017 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000565 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 13.07.2017, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого 08.02.2016 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком 4 роки з іспитовим терміном 1 рік 6 місяців; 09 лютого 2017 року Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 289 КК України до позбавлення волі строком шість років;
-за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 6 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 09.02.2017 призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 9 місяців з конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України вирок Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 08.02.2016 виконувати самостійно.
Вирішено долю судових витрат та речових доказів
в с т а н о в и л а:
обвинувачений ОСОБА_7 17 червня 2016 року приблизно о 18 годині 40 хвилин на прохання ОСОБА_9 , який представився як " ОСОБА_10 " та попросив зустріти посилку з м. Вінниця і передати йому шляхом перекидання через паркан Могилів-Подільської виправної колонії УДПтС України у Вінницькій області (№114), прибув до Могилів-Подільського автовокзалу, що розташований по вул. Пушкінська,41 в м. Могилів-Подільський Вінницької області, де від невстановленої слідством особи, отримав посилку з рейсового автобуса сполученням "Вінниця-Могилів-Подільський". Отримавши дану посилку по дорозі до свого домоволодіння ОСОБА_7 її відкрив і побачив, що в середині разом з іншими речами знаходився невеликий чорний мішечок чорного кольору, в середині якого була мілко подріблена речовина рослинного походження. Усвідомлючи, що дана речовина являється наркотичним засобом, ОСОБА_7 залишив вказаний пакунок у квартирі номер шість по АДРЕСА_2 , де проживав на той час. У подальшому, 19 червня 2016 року приблизно о 14 годині, з метою незаконного збуту наркотичного засобу ОСОБА_9 , який відбував покарання у ВК АДРЕСА_3 , прибув до виправної колонії і знаходячись поряд з лівою стороною паркану охоронюваної зони колонії, зв`язався по телефону з ОСОБА_9 , який керував його діями. За вказівкою останнього, за допомогою ізоляційної гумової стрічки до пакунку з наркотичним засобом прикріпив сім-карту мобільного оператора "Київстар" і камінець, з метою забезпечення дальності польоту та намагався перекинути на територію охоронюваної зони ВК №114, але був помічений працівниками колонії, які наказали йому залишитись на місці. Зрозумівши, що його помітили працівники колонії, ОСОБА_7 викинув пакунок з наркотичною речовиною на територію земельної ділянки сусіднього домоволодіння, що знаходиться по АДРЕСА_4 та намагався зникнути з місця події, але був затриманий працівниками колонії.
Згідно висновку судового експерта № 863 від 29.06.2016 надана на дослідження подріблена речовина рослинного походження зеленого кольору вагою 24,75 гр. є наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить призначене покарання пом`якшити, оскільки на думку обвинуваченого, суд не врахував як пом`якшуючі обставини те, що він щиро кається та активно сприяв розкриттю злочинів.
Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та за вироком Могплів - Подільського міськрайоного суду від 09.02.2017 призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 9 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 08.02.2016, у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна. В решті вирок залишити без змін.
На думку прокурора судом не застосовані правила ст. 71 КК України, тобто не призначено остаточне покарання за сукупністю вироків та не може бути застосовано додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки злочин вчинено не з корисливих мотивів.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його адвоката, які просили пом`якшити обвинуваченому призначене покарання, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, а прокурора - задовольнити та скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, ухваливши свій вирок.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 307 КК України не оскаржується.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 59 КК України, крім іншого, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Однак, якщо санкцією відповідної статті КК передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, але злочин вчинено не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання не може бути застосовано.
Як вбачається з матеріалів справи, ні досудовим слідством, ні під час судового розгляду наявність у ОСОБА_7 корисливого мотиву при незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні з метою збуту наркотичного засобу не встановлено, а тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна, навіть за умови, що воно передбачено санкцією цієї статті як обов`язкове, є безпідставним.
Вищевказане узгоджується із правовою позицією Верховного Суду України (справа № 5-15кс11), рішення якого згідно зі ст. 458 КПК України є обов`язковими для всіх судів України.
Таким чином, судом застосовано кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, та ОСОБА_7 призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, що суперечить положенням ст. 59 КК України.
Поряд із цим, судом не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме положення ст. 71 КК України щодо призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків.
Так, установлено, що ОСОБА_7 раніше двічі судимий: вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 08.02.2016 за ч. ч. 1, 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік 6 місяців, а також вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 09.02.2017 за ч. 1 ст. 289 КК України на 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України попередній вирок Могилів- Подільського міськрайонного суду від 08.02.2016 допущено до самостійного виконання.
Таким чином, відносно ОСОБА_7 фактично існує два вироки, за одним з яких від 08.02.2016 його звільнено від відбування покарання з випробуванням, а за іншим від 09.02.2017 - призначено покарання у виді позбавлення волі, яке необхідно відбувати реально.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком, він вчинив у період з 17 по 19 червня 2016 року, тобто під час іспитового строку, встановленого вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 08.02.2016.
Відповідно до п. 10. постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України.
Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України.
Проте, Шаргородський районний суд на зазначені вимоги кримінального закону не звернув увагу та безпідставно відніс вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду від 08.02.2016 до самостійного виконання, а не призначив ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків.
Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 59, 65, 71, 78 КК України) потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості, що також є підставою для скасування рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку на підставі ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України
Відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
За даних обставин вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого.
Обставиною, що обтяжує покарання є рецидив злочину. Обставинами, що пом`якшують покарання є щире каяття та сприяння розкриттю злочину.
Враховуючи, що ОСОБА_7 раніше двічі судимий підстав для задоволення його апеляційної скарги немає.
Зважаючи на викладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 13.07.2017, щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком 6 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та за вироком Могплів - Подільського міськрайоного суду від 09.02.2017 призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 9 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 08.02.2016, у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.
В решті вирок залишити без змін.
Зарахувати, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання ОСОБА_7 перебування його в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді даного кримінального провадження - з 24.06.2017 по 25.09.2017, з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,
Даний вирок може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4