АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 635/8559/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/739/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Хуліганство
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
3 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному проваджені, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 24 жовтня 2017 року у відношенні ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, з вищою освітою, одруженого, непрацюючого, відповідно ст. 89 КК України є особою, що не має судимості, проживаючому за адресою: АДРЕСА_1 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_9 засуджений за ч.4 ст.296 КК України 3 років позбавлення волі.
Згідно вироку, ОСОБА_9 21.09.2010 року, приблизно о 23 год. 30 хв., прийшов до домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де, проявляючи явну неповагу до суспільства, почав дзвонити у домофон вказаного домоволодіння та вимагав вийти на вулицю проживаючого у вказаному домоволодінні ОСОБА_10 . Після того, як ОСОБА_10 вийшов із домоволодіння на вулицю, ОСОБА_9 , використовуючи дріб`язковий привід, а саме повернення ОСОБА_10 повістки, вчинив з ним сварку, під час якої, принижуючи його честь та гідність, висловлювався на його адресу нецензурною лайкою.
Не реагуючи на зауваження ОСОБА_10 припинити свої хуліганські дії та перестати його ображати, ОСОБА_9 , діючи умисно, з особливою зухвалістю, застосовуючи заздалегідь заготовлений предмет для нанесення тілесних ушкоджень, а саме зареєстрований на його ім`я травматичний пістолет марки «ПМ-Т» № НОМЕР_1 , якій він тримав за рукоятку у руці, наніс вказаною рукою обважненою затиснутим у ній травматичним пістолетом боковий горизонтальний удар у голову ОСОБА_10 зліва-направо, від якого той втратив свідомість та впав на землю. Внаслідок завданого удару ОСОБА_10 отримав, згідно висновку експерта № 230 від 05.12.2013 р. закриту черепно-мозкову травму, забій м`яких тканин лівої половини голови, струс головного мозку, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Продовжуючи свої хуліганські дії, вперто не бажаючи їх припиняти, ОСОБА_9 діючи з особливою зухвалістю навів на лежачого на землі ОСОБА_10 , який прийшов до тями, вищевказаний травматичний пістолет і принижуючи його честь та гідність почав погрожувати пострілом з пістолету.
Після цього, ОСОБА_10 , розуміючи неможливість припинення хуліганських дій, вимушений був забігти у свій двір та зачинити хвіртку.
Але і на цьому ОСОБА_9 не припинив свої активні дії та продовжив висловлюватися нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_10 .
Хуліганські дії ОСОБА_9 не припинялись біля 10 хвилин, супроводжувалися особливою зухвалістю, у громадському місці, з мотивів явної неповаги до суспільства, на очах у сторонніх громадян, в результаті чого ним за допомогою заздалегідь заготовленого предмета (пістолету) були нанесені тілесні ушкодження ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі прокурорпросить вирок суду першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.4 ст.296 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок із застосуванням більш суворого покарання, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.4 ст.296 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі. В обґрунтування посилається на те, що приймаючи рішення про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд не в повній мірі врахував той факт, що обвинувачений грубо порушуючи громадський порядок використовуючи незначний привід у публічному місці (на вулиці) у нічний час заподіяв заздалегідь заготовленим предметом травматичним пістолетом потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, забій м`яких тканин лівої половини голови, струс головного мозку, шляхом удару рукою, обваженою затисненим пістолетом, та вперто не бажаючи припиняти свої хуліганські дії, продовжував діяти з особливою зухвалістю, використовуючи ненормативну лексику, навів на лежачого на землі ОСОБА_10 , який перебував у безпорадному стані, вищевказаний травматичний пістолет і принижуючи його честь та гідність почав погрожувати пострілом з пістолету, що свідчить про неповагу до самого потерпілого та оточуючих людей, людської гідності, байдужого ставлення до законів і правил поведінки. Тим самим, потерпілому ОСОБА_10 було заподіяно значну фізичну та моральну шкоду, тривалий час проходив лікування в медичних закладах міста Харкова та Харківської області. Крім того, суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував той факт, що обвинувачений свою вину як в ході досудового слідства так і під час судового розгляду повністю заперечував, не розкаявся, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за злочин проти безпеки руху та експлуатації транспорту, хоча судимість погашена, офіційно не працює, вчинив тяжкий злочин, внаслідок якого потерпілому була заподіяна матеріальна та моральна шкода, яку обвинувачений не відшкодував, за місцем проживання характеризується посередньо.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості та вичерпанням можливості їх отримати. Також просить відмовити у задоволенні цивільного позову в повному обсязі та стягнення витрат на експертизу. В обґрунтування посилається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; відсутність суб`єктивної та об`єктивної сторін і відсутність основного безпосереднього об`єкту. Вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (п.3 ч.1 ст.409 КПК України), що призвело до помилкового висновку суду, щодо наявності в його діях усіх ознак об`єктивної сторони злочину передбаченого ч.4 ст.296 КК України. Також посилається на те, що суд першої інстанції обґрунтовуючи вирок послався на недопустимі докази.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції у відношенні ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості та вичерпанням можливості їх отримати. Також просить відмовити у задоволенні цивільного позову в повному обсязі та стягнення витрат на експертизу. В обґрунтування посилається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; відсутність суб`єктивної та об`єктивної сторін і відсутність основного безпосереднього об`єкту. Вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (п.3 ч.1 ст.409 КПК України), що призвело до помилкового висновку суду, щодо наявності в діях ОСОБА_9 усіх ознак об`єктивної сторони злочину передбаченого ч.4 ст.296 КК України. Також посилається на те, що суд першої інстанції обґрунтовуючи вирок послався на недопустимі докази.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості та вичерпанням можливості їх отримати. Також просить відмовити у задоволенні цивільного позову в повному обсязі та стягнення витрат на експертизу. В обґрунтування посилається на те, що судом прийняті докази, отримані органом досудового розслідування з порушенням строків проведення досудового розслідування як за нормами КПК України (1960 р.) так і нормами КПК України (2012 р.). Судом першої інстанції неправильно кваліфіковані дії ОСОБА_9 . Висновок суду з приводу того, що правопорушення здійснено у громадському місці та об`єктом посягання став громадський порядок не відповідає обставинам справи. Пояснення свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , викладені у протоколі відтворення обстановки та обставин подій за участю цих осіб є суперечливими, а тому є неналежними. Показання ОСОБА_10 не відповідають дійсним обставинам справи та встановленими експертними висновками пошкодженням, оскільки тілесні ушкодження у потерпілого не могли утворитись за обставин його довільного падіння на тверду поверхню з висоти власного зросту. Також вказує на те, що суд безпідставно вийшов за межі обвинувачення, а саме дійшов висновку про наявність в діях обвинуваченого обтяжуючої обставини передбаченої п.6 ч.1 ст.67 КК України. Судом першої інстанції порушено право обвинуваченого на захист, оскільки протягом судового розгляду потерпілий збільшив суму позовних вимог. Водночас зазначив, про те, що судом був обмежений виступ захисника у судових дебатах.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені та заперечував проти апеляцій обвинуваченого та його захисників, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляції та заперечували проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 286 КК України.

Не погоджуючись із висновками суду, та, не визнавши себе винним, обвинувачений в суді заперечував свою причетність до вчинення злочину. Стверджував він і про наявність довготриваючих неприязних стосунків з потерпілим, що підтвердили в суді також свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а потерпілий ОСОБА_10 відмовився від надання пояснень в цій частині.

Колегія суддів звертає увагу, що дана версія обвинуваченого не перевірялась ані органами досудового слідства, ані судом. Колегія суддів вважає, що при таких обставинах залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а тому в цій частині заслуговують на увагу доводи апеляцій сторони захисту.

Крім того, як вбачається із журналу судового засідання та технічного запису судом не досліджувався зміст документів, що містяться в справі, а лише оголошувалась їх наявність, що підтверджується звукозаписом і про що свідчить тривалість такого дослідження письмових матеріалів справи в двох томах під час судового засідання 26.09.2017 року (відповідно до журналу з 15 год 13 хвилин до 15 год 23 хвилин) ( а.с.143 т.1). Тим самим судом порушено принцип безпосередності дослідження доказів та положення ст. 358 КПК України про дослідження документів.

Незважаючи на це, суд визнав доведеними фактичні обставини справи, викладені в обвинувальному акті та на обґрунтування вироку послався на зазначені письмові докази.

Згідно з положеннями ст.. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Необхідною передумовою цього є оцінка доказів. Пунктом 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року звертається увага судів , що в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях.

В мотивувальній частині оскаржуваного вироку відсутні висновки суду щодо оцінки письмових доказів, а лише наведено їх перелік. З урахуванням цього колегія суддів дійшла висновку, що судове рішення є невмотивованим, а судом недотримані вимоги ст. 370 КПК України, чим порушено право обвинуваченого на захист.

Допустимість доказів є не тільки гарантією їх достовірності, а й забезпечує дотримання прав учасників процесу в ході дослідження доказів, в т.ч. права обвинуваченого на захист . Стороною захисту ОСОБА_14 під час судового розгляду подавалось клопотання про визнання недопустимими доказів, які були отримані при проведенні слідчих дій після збігу встановлених строків розслідування. Право на спростування такого клопотання за законом надається стороні обвинувачення, в розпорядженні якої знаходяться всі матеріали кримінального провадження, що містять перелік процесуальних дій та процесуальних рішень. Перевірка допустимості заявлених захистом ОСОБА_14 доказів вимагала здійснення судом перевірки шляхом дослідження матеріалів провадження, допиту певних осіб, які б підтверджували чи спростовували належність процесуального порядку та належність суб`єкту отримання таких доказів. Як вбачається із журналу судового засідання та зафіксовано на технічному носії в судовому засіданні 26.09.2017 року, заперечуючи по суті заявленого клопотання, прокурор на звернення сторони захисту не надав для дослідження матеріалів кримінального провадження. Судом також залишено без задоволення такі клопотання та дослідження матеріалів кримінального провадження в цій частині не проведено.

Тим самим грубо порушено право обвинуваченого на захист та право на справедливий судовий розгляд, який відповідає стандартам справедливості у значенні пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що дає підстави вважати цілком обґрунтованими в цій частині доводи апеляцій сторони захисту.

Практика ЄСПЛ при вирішенні питання про дотримання права на захист виходить із того «… чи була заявникові надана можливість оспорювати достовірність доказів та заперечувати проти їх використання… а також якість доказів, включаючи те, чи викликають обставини, за яких вони були отримані, сумніви щодо їхньої надійності або точності …» (Case Of Allan V. The United Kingdom, Алан проти Об`єднаного Королівства, §43).
Наведена вище неповнота судового розгляду та допущені судом порушення процесуального закону позбавили його можливості правильно і повно з`ясувати всі обставини , які мають істотне значення по справі, а все це могло вплинути на правильність висновків про винуватість чи невинуватість обвинуваченого та правильність застосування кримінального закону.

Встановлені колегією суддів обставини є підставами для скасування судового рішення відповідно до п. 1, п. 2 ч.1 ст. 409 КПК України.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.13,15,16 ч.1 ст.7 КПК України право на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів.

З метою забезпечення саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_14 в суді першої інстанції. Таким чином задоволенню підлягають вимоги всіх апеляційних скарг лише в частині скасування вироку.

Відповідно до встановлених процесуальним законом правил, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційних скарг сторони захисту та прокурора про винуватість, кваліфікацію дій та призначене покарання обвинуваченому. Питання правильності застосування кримінального закону та визначення міри покарання обвинуваченому необхідно вирішити суду при новому розгляді справи згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом.

У зв`язку зі скасуванням вироку колегія суддів вважає за необхідне змінити раніше обраний вироком суду запобіжний захід щодо ОСОБА_14 у вигляді тримання під вартою на більш м`який запобіжний заход. З урахуванням наявних у матеріалах кримінального провадження даних про оголошення в розшук ОСОБА_14 ( а.с. 93-95 т.1), колегія суддів вважає, що ризики невиконання ним процесуальних обов`язків тривають, а тому доцільно обрати йому раніше обраний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту на строк до 31.05.2018 року, заборонивши йому залишати місце свого проживання з 23 години 30 хвилин до 6 години 00 хвилин наступної доби .

Керуючись: ст.ст.7, 404, 405, 407, ст. 412, 415, 418 ,419, ч.2 ст. 376 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Харківського районного суду Харківської області від 24 жовтня 2017 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вигляді тримання під вартою змінити на раніше обраний у виді домашнього арешту на строк до 31.05.2018 року, заборонивши йому залишати місце проживання у АДРЕСА_1 з 23 годин 30 хвилин до 6 години 00 хвилин наступної доби, у зв`язку з чим звільнити його з під варти в залі суду негайно.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий-
Судді -