АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №610/2488/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/1950/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
ВИРОК
Іменем України
17 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора області на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 14.06.2017р. відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Гусарівка, Балаклійського району, Харківської області, громадянин України, українець, з повною загальною середньою освітою, неодружений, непрацюючий, студент 3 курсу Української державної академії залізничного транспорту, раніше не судимий, мешкає в АДРЕСА_1 ,

та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Гусарівка, Балаклійського району, Харківської області, громадянин України, українець, неодружений, працюючий сервісним інженером ТОВ «УКРФАРМІНГ» м. Харкова, з базовою вищою освітою, раніше не судимий, мешкає в АДРЕСА_2 ,

засуджені за ч.2 ст.186 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі, кожний.

На підставі ст.75 КК України їх звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2(два) роки та покладанням обов`язків передбачених ст.76 КК України.
Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів у порядку передбаченому ст.100 КПК України.
Згідно вироку, 06.05.2016р. о 02год. 30хв. ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, рухаючись на пасажирському сидінні автомобіля марки «ВАЗ 21150 ЗНГ» р.н НОМЕР_1 на автодорозі Балаклія Гусарівка Балаклійського р-ну Харківської області, під керуванням ОСОБА_10 , який наздогнав та заблокував рух автомобіля марки «ГАЗ 3110» р.н. НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_11 .

Після чого ОСОБА_9 ступнею правої ноги розбив скло на дверях зі сторони водія автомобіля «ГАЗ 3110» та діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілих, ОСОБА_10 витягнув водія ОСОБА_11 назовні та, перебуваючи напроти нього, наніс декілька ударів кулаком правої руки в область лівого ока, спричинивши останньому тілесне ушкодження у вигляді гематоми лівого ока, яке за ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень.

Потім ОСОБА_10 наніс один удар кулаком правої руки в область обличчя пасажиру автомобіля «ГАЗ 3110» ОСОБА_12 , не спричинивши останньому тілесних ушкоджень, хоча завдав фізичного болю. Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 відкрито заволодів грошовими коштами у розмірі 600грн. у ОСОБА_12 ..

Далі, з метою заволодіння чужим майном ОСОБА_10 разом з ОСОБА_9 оглянув салон та багажне відділення автомобіля «ГАЗ 3110», усвідомлюючи, що вчинювані ними дії здійснювалися в умовах очевидності та мали відкритий для потерпілих характер, діючи з корисливих мотивів, незаконно заволоділи чотирма каністрами добрив «Гезагар 50 FW», об`ємом 5л. кожна, вартістю 2298грн. кожна, на суму 9192грн., однією каністрою добрива «МайсТер 62 WD», вагою 3кг, вартістю 23444грн, та полімерним пакетом з канцелярськими товарами, а саме 2 офісними зошитами, загальною вартістю 10грн. 60коп., ножицями канцелярськими марки «Skiper» - 35грн. 50коп., калькулятором «DM 1200V» - 77грн., ручкою з підставкою до неї 15грн., 3 масляними ручками марки «Aihao AY 801A» - 16грн. 05коп., 2 простими олівцями 7грн. 40коп., 2 канцелярськими зажимами 3грн. 80коп., накладними 9грн., металевою лінійкою довжиною 30см. 23грн. 70коп., цінниками торговими в кількості 6шт. 69грн., 2 пакунками скоб для стиплера марки «Skiper» - 11грн. 80коп., стаканом для ручок 20грн., промокашкою 3грн. 40коп., прозорою папкою для паперів формату А-4 6грн. 50коп., які перенесли до багажного відділення автомобіля марки «ВАЗ 21150 ЗНГ», чим заподіяли потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 33544грн. 75коп.
Заступник прокурора області у поданій апеляції не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію звертає увагу на невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого в наслідок м`якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в зв`язку з цим вирок суду скасувати та ухвалити новий яким призначити: теж саме покарання без застосування ст.75 КК України.
У письмових запереченнях захисник ОСОБА_7 звертає увагу на неточності у викладені фактичних обставин прокурором, а також наводить ряд аргументів з приводу поведінки, характеристики та інших даних його підзахисного, які разом з обставинами справи, за його переконанням, свідчать про правильність висновків районного суду щодо застосування ст.75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, з`ясувавши позицію обвинувачених та їх захисників, які заперечували з приводу апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вироку (т.1 а.с.247-249) фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати ці обставини.

Оскільки обвинувачені діючи умисно, відкрито викрали чуже майно (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці їх дії за ч.2 ст.186 КК України.

Звідси, колегія суддів перевіряючи вирок суду лише в частині призначення покарання виходить з того, що відповідно до ч.2 ст.416 КПК України посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю посилення покарання.

Як вбачається з ухвали Апеляційного суду Харківської області від 26.01.2017р. (т.1 а.с.119-122) попередній вирок суду скасовано з підстави істотного порушення вимог кримінального процесуального закону передбаченого п.5 ч.2 ст.412 КПК України проте у цьому рішенні зазначено, що при новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області.

Згідно попередньої апеляційної скарги прокурора (т.1 а.с.94-95) він посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та осіб обвинувачених в наслідок м`якості. Просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченим покарання за ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі, кожному.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку про можливість посилення покарання у даному випадку оскільки вважає, що прокурором дотримані вимоги ч.2 ст.416 КПК України.

Перевіряючи вирок суду в частині призначення покарання, колегія суддів виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Згідно ч.1 ст.75 КК України суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який, відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який ранішене судимий, вину свою визнав повністю, розкаявся у вчиненому, є студентом Української державної академії залізничного транспорту денної форми навчання, має постійне місце проживання в с. Гусарівка Балаклійського району Харківської області, де характеризується позитивно як особа, яка має дружні стосунки з односельчанами, з повагою ставиться до молодшого і старшого покоління, не схильний до вживання спиртних напоїв, на диспансерному обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, перебуває на обліку у сімейного лікаря з 2004 року, потребує періодичного лікування.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_10 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який, відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який ранішене судимий, вину свою визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, працює сервісним інженером ТОВ «УКРФАРМІНГ» м. Харкова, має постійне місце проживання, де характеризується як особа, яка має дружні стосунки з односельчанами, від яких скарг на нього не надходило, на диспансерному обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обом обвинуваченим, суд визнав щире каяття, а вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння обставиною, що обтяжує покарання кожного.

Разом з тим районний суд врахував, що обвинувачені повернули викрадене ними майно та добровільно відшкодували шкоду, направивши потерпілому ОСОБА_12 електронний переказ по 300грн. кожний.

На підставі вищенаведеного, суд першої інстанції, враховуючи також конкретні обставини вчинення злочину, справедливо на думку колегії суддів прийшов до висновку про необхідність призначення обом обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі в межах мінімальної санкції ч.2 ст.186 КК України, та звільнити їх від відбування покарання з випробуванням, оскільки виправлення обвинувачених можливе без відбування призначеного покарання.

Таке обґрунтування, застосування ст.75 КК України, колегія суддів вважає таким, що не відповідає вимогам процесуального закону, оскільки з роз`яснень п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» згідно яких рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Як випливає з вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання в повній мірі не врахував обставини вчинення обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 умисного тяжкого злочину, а саме зухвалість їх дій, яке полягало у тому, що кримінальне правопорушення скоєно у нічний час, за попередньою змовою, на автодорозі за межами населеного пункту, що лишало можливості потерпілих отримати будь-яку допомогу від сторонніх осіб.

Крім того, суд першої інстанції не приділив достатньої уваги тому, що вказаний злочин був скоєний в стані алкогольного сп`яніння, а потерпілі протягом судового розгляду жодного разу не виявили бажання засвідчити своє пробачення обвинувачених, що колегією суддів розцінюється як відсутність повного поновлення їх порушених прав.

Вищенаведені обставини негативно характеризують обох обвинуваченихі не дають підстав для висновку про можливість їх виправлення без реального відбування покарання.

Виходячи з цього, враховуючи зухвалість дій та наявність обставини, яка обтяжує покарання, колегія суддів вважає, що районний суд застосувавши положення ст.75 КК України до обвинувачених допустив застосування закону, який не підлягає застосуванню, що згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування рішення суду.

Таким чином, неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення свого вироку.

Разом з цим, обговорюючи розмір покарання, колегія суддів вважає, що воно справедливо визначено у мінімальних розмірах передбачених санкцією ч.2 ст.186 КК України виходячи з поведінки обвинувачених після вчиненого та враховуючи, що вони вперше притягуються до кримінальної відповідальності.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок в частині призначення покарання скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 14.06.2017р. відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий.

Призначити ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.186 КК України 4(чотири) роки позбавлення волі без застосування ст.75 КК України кожному.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обчислювати починаючи з дня його фактичного затримання для виконання цього вироку.

В іншій частині той же вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді