Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/120/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.03.2018 м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький матеріали об`єднаних кримінальних проваджень № 0000174 від 15.04.2017 року та 0000266 від 06.06.2017 року та об`єднане кримінальне провадження №0000291 від 21.06.2017 рокуза апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 на вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 13.11.2017 року яким,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м.Благовіщенське Кіровоградської області, не працюючого, маючого неповну середню освіту, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , маючого на утриманні малолітню дитину: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , згідно ст.89 КК України такий що немає судимості
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, ч.1 ст.156 та ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.156 КК України у вигляді 5 (п"яти) років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.186 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - призначено за сукупністю злочинів покарання у вигляді 5 (п"яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання звільнено, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, таємного викрадення чужого майна (крадіжку) поєднане із проникненням у приміщення, відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, вчинив розпусні дії щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, за наступних обставин:
14.04.2017 року близько 19 год. ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, переслідуючи мету особистого збагачення та усвідомлюючи протиправність своїх дій, прийшовши до примішення колишньої лазні, яке розташоване по АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_11 , впевнившись у відсутності сторонніх осіб, через наявний наскрізний отвір у стіні незаконно проник всередину, звідки таємно викрав: металеву трубу водяного опалення довжиною 6м та діаметром 80мм вартістю 264 грн. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 264 грн. 00 коп.
Крім того, 05.06.2017 року близько 23 год. 30 хв. ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, користуючись темною порою доби, прийшов до домоволодіння в АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_12 . Переконавшись у відсутності сторонніх осіб, він пройшов на город вказаного домоволодіння, де таємно викрав:
- 4 спінінга марки «CROCODILEА 180» вартістю 137,40 грн. за один, разом із котушками марки «COBRA СВ640» вартістю 63 грн. за одну котушку;
- вудку довжиною 4 метри вартістю 57 грн. разом із котушкою .марки «XuanQiM 200 1п с» вартістю 33 грн.;
- вудку довжиною 6 метрів вартістю 78 грн. разом із котушкою марки «COBRA СВ640» вартістю 63 грн., які находилися під деревом на городі, та належать ОСОБА_13 .
Заволодівши вище вказаними речами ОСОБА_8 з місця події зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1032,60 грн. Викраденим ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 21.06.2017 року близько 12 год. ОСОБА_8 , під час розпиття спиртних напоїв у кафе «24» що розташоване поблизу центрального ринку в м.Благовіщенське довів неповнолітню ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 до стану алкогольного сп`яніння. Усвідомлюючи протиправність своїх дій, спрямованих на вчинення розпусних дій, відносно ОСОБА_14 яка не досягла 16-річного віку, достовірно знаючи про її вік, та перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_8 з метою доведення свого злочинного умислу до кінця повів ОСОБА_14 до парку, який розташований в центральній частині м.Благовіщенське. У подальшому ОСОБА_8 , взявши за руку ОСОБА_14 , завів її до безлюдної частини парку, де роздягнувся таким чином, що оголив свої статеві органи та оголив статеві органи ОСОБА_14 знявши спідню білизну. Потім ОСОБА_8 усвідомлюючи що ОСОБА_14 є неповнолітньою, та побачивши що в останньої проходить менструальний цикл, відмовився вступати з нею в статеві зносини. Натомість ОСОБА_8 почав своїми руками торкатись статевих органів ОСОБА_14 .
Відповідно до висновку експерта №52 від 07.07.2017 року на тілі ОСОБА_14 , мають місце тілесні ушкодження у вигляді свіжого розриву дівочої пліви. Дані тілесні ушкодження відповідають вказаному в постанові часу та утворились в наслідок введення в статеві органи тупого твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею яким може бути і половий член.
Вище вказані тілесні ушкодження мають ознаки легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров`я. Статевої зрілості неповнолітня ОСОБА_14 досягла.
Крім того, ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом на заволодіння чужим майном, перебуваючи у парку м.Благовіщенське Кіровоградської області, та скориставшись безпорадним станом ОСОБА_14 , а саме, що вона знаходилась в стані алкогольного сп`яніння та не могла керувати своїми діями, відкрито викрав мобільний телефон марки "Fly FF178" належний останній, вартістю 343 грн. 20 коп. в якому знаходився стартовий пакет оператора мобільного зв`язку Київ Стар вартістю 25 грн. на загальну суму 368 грн. 20 коп. заподіявши таким чином ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму, після чого із викраденим з місця події зник та розпорядився на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду заступником прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 було подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Ульяновського районного суду від 13.11.2017 стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями норм кримінального процесуального законодавства та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалу Ульяновського районного суду від 17.11.2017 щодо виправлення описки скасувати у зв`язку з істотними порушеннями норм кримінального процесуального законодавства.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. З ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 156 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, поклавши на нього обов`язки передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.
У решті вирок залишити без змін.
Не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеності вини, вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону, який не підлягав застосуванню, та незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Вказує, що попри встановлені фактичні обставини кримінального провадження та висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України, судом І інстанції при ухваленні вироку у резолютивній його частині ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 186 КК України, що є неприпустимим.
Відповідно до ст.ст. 409, 412, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовними підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог діючого законодавства суд І інстанції вирішує обвинувачення по суті та призначає покарання лише окремим видом судового рішення, тобто лише вироком.
Натомість, у супереч вищевказаним вимогам кримінального процесуального законодавства Ульяновським районним судом постановлено ухвалу від 17.11.2017 щодо виправлення описки, якою окрім іншого, ОСОБА_8 визнано винним за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено останньому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Зокрема, передбачені у ст. 379 КПК України можливості виправлення описок та арифметичних помилок, у будь-якому разі не стосуються вирішення обвинувачення по суті, тобто визнання особи винною за іншою частиною статті Особливої частини Кримінального Кодексу України.
Також, відповідно до резолютивної частини ухвали Ульяновського районного суду від 17.11.2017 дана ухвала є невід`ємною частиною вироку Ульяновського районного суду від 13.11.2017 у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 .
Аналіз приписів глави 29 Кримінального процесуального кодексу України свідчить, що судові рішення у формі вироку та ухвали є самостійними видами судових рішень, що призначені для вирішення окремих процесуальних питань, мають різне процесуальне значення у кримінальному провадженні та не можуть бути невід`ємними частинами один одного.
Отже, відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України вищевказана ухвала Ульяновського районного суду від 17.11.2017 підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням норм кримінального процесуального законодавства.
Відповідно до ст.ст. 409, 412, 413 КПК України істотні порушення норм кримінального процесуального законодавства та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є безумовною підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідача, прокурора у кримінальному провадженні, який повністю підтримав свою апеляційну скаргу, захисника-адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Статтею 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Даних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
Апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи прокурора про те, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції ухвалений з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та взагалі не відповідає вимогам ст.374 КПК України.
Відповідно до ч.3 ст. 374 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
В порушення ч.3 ст.370 КПК України, суд першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного вироку не надав належної оцінки доказам, дослідженим під час судового розгляду, що призвело до ухвалення невмотивованого рішення суду.
Так, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції зазначив, що обвинувачений ОСОБА_8 визнав свою провину у вчиненні злочину за зазначеними обставинами, однак не розкрив суть показань ОСОБА_8 про мотиви скоєння злочинів, засоби його вчинення, час припинення злочинної діяльності.
Більш того, суд першої інстанції в мотивувальні частині вироку формально послався на покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які були допитані в ході судового розгляду та дослідженими в ході судового розгляду матеріалами справи, однак взагалі не розкрив їхньої суті, не надав оцінки чи ці докази підтверджують винуватість ОСОБА_8 чи спростовують його вину у інкримінованому злочині. У вироку також взагалі не зазначено покази потерпілої ОСОБА_14 , які є основою в обвинуваченні ОСОБА_26 за ч.1 ст.156 КК України, що є грубим порушення вимог законодавства.
Окрім того, прокурором в апеляційній скарзі вірно зазначено, що попри встановлені фактичні обставини кримінального провадження та висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України, судом І інстанції при ухваленні вироку, у резолютивній його частині, ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.186 КК України, що є неприпустимим. Та всупереч вимогам кримінального процесуального законодавства Ульяновським районним судом постановлено ухвалу від 17.11.2017 щодо виправлення описки, якою окрім іншого ОСОБА_8 визнано винним за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено останньому покарання у виді 4 років позбавлення волі. Зокрема, передбачені у ст. 379 КПК України можливості виправлення описок та арифметичних помилок, у будь-якому разі не стосуються вирішення обвинувачення по суті, тобто визнання особи винною за іншою частиною статті Особливої частини Кримінального Кодексу України, оскільки відповідно до вимог діючого законодавства суд І інстанції вирішує обвинувачення по суті та призначає покарання лише окремим видом судового рішення, тобто лише вироком.
З огляду на вищевикладене та відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Нормами чинного кримінального процесуального закону не врегульовано питання, як повинен діяти суд апеляційної інстанції у випадку, коли вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.374 КПК України.
Через допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК України під час ухвалення оскаржуваного вироку, апеляційний суд позбавлений можливості переглянути його та ухвалити своє рішення, оскільки, як було вже зазначено, судом першої інстанції не встановлено обставини кримінального провадження та не зроблено висновки щодо них.
Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.
За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що єдиним можливим рішенням, у даному випадку, є скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
З огляду на вищенаведене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, як така що містить вимоги про скасування вироку.
Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись положень статей 2, 7 КПК України та вимог Розділу ІV КПК України та з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора, необхідно повно всесторонньо та об`єктивно розглянути кримінальне провадження та постановити законне обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, яке буде відповідати вимогам глави 29 КПК України.
Керуючись статтями 376,404,405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 17.11.2017 року про виправлення описки у вироку Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 13 листопада 2017 року скасувати.
Вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 13 листопада 2017 року, по кримінальному провадженню, щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.156, ч.2 ст.186 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_8 в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді (підписи):
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2