Номер провадження: 11-кп/785/340/17
Номер справи місцевого суду: 523/5181/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.11.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі матеріали кримінального провадження №0000999 від 09.02.2015 року за апеляційною скаргою прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 14.06.2016 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, українця, громадянина України, з середньою освітою, працюючого оператором в ТОВ «Юпітер 2003», не одруженого, не маючого дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 04.11.2008 року Суворовським районним судом м. Одеси за ст.ст. 358 ч.2, 358 ч.3, 70 ч.4 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 (два) роки. Постановою Суворовського районного суду м. Одеси від 22.03.2010 року на підставі ч.2 ст.78 КК України звільнення від відбування покарання з випробувальним терміном замінено на відбуття покарання призначеного вироком суду,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, -

встановив:
оскаржуваним вироком суду обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначене покарання у виді штрафу у розмірі 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 1700 (одна тисяча сімсот) гривень. На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання, призначене ОСОБА_8 вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 04.11.2008 року за ст.ст. 358 ч.2, 358 ч.4, 70 ч.4 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 (два) роки, яке було змінене постановою Суворовського районного суду м. Одеси від 22.03.2010 року виконується самостійно.
Вироком суду з обвинуваченого ОСОБА_8 стягнуто на користь держави процесуальні витрати у сумі 1277,64 грв., пов`язані з проведенням судових експертиз. Виконання вироку в частині стягнення процесуальних витрат покладено на Одеську місцеву прокуратуру №2.
Згідно з оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним за те, що, він, на початку серпня 2014 року, знаходячись на вул. Суворовська в м. Одесі незаконно придбав наркотичний засіб зірвав кущ коноплі, який став незаконно зберігати для подальшого особистого вживання без мети збуту. 22.12.2014 року, в період часу з 19:10 21:00 год., під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , а саме в будинку АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено два пакетики з речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору. Відповідно до висновку експертизи №1740 від 13.02.2015 року надана на експертизу речовина рослинного походження відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого заборонено канабіс, масою по сухому залишку 8,94гр. та 0,88гр.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, та із застосуванням ч.1 ст.71 КК України приєднати не відбуту частину за вироком Суворівського районного суду м. Одеси від 04.11.2008 року за ст.ст. 358 ч.2, 358 ч.3, 70 ч.4 КК України, та призначити йому остаточне покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, не оспорюючи встановлені судом обставини та кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення, прокурор зазначає, що при постановленні вироку судом не було враховано, що ОСОБА_8 скоїв злочин після ухвалення попереднього вироку суду, покарання за яким не відбув.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як зазначено у п.3 ч.1 ст.409 КПК України, однією з підстав скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції - є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час апеляційного перегляду вироку районного суду були встановлені істотні порушення вимог КПК України, які тягнуть за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст.1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями ст.ст. 59, 63 Конституції України, та є однією з основних засад судочинства, передбачених ст. 129 Основного Закону.

Крім того, однією із основних засад кримінального провадження, згідно до п.13 ч.1 ст.7 КПК України, є забезпечення права на захист. Значення цієї засади відображено у ч.2 ст.20 цього Кодексу, яка передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Забезпечення права людини на захист від обвинувачення у вчиненні злочину закріплено у ст. 11 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року та у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997року.

Згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-1V від 23.02.2006року, зі змінами, внесеними згідно із Законами №3135-V1 від 15.03.2011року та №5463-V1 від 16.10.2012року, остаточне рішення ЄСПЛ у справі проти України, яким визнано порушення Конвенції про захист прав і основоположних свобод, є обов`язковим для виконання Україною відповідно до ст. 46 Конвенції.

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», №29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Відповідно до ст.54 КПК України відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на стадії судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 19.08.2015 року (а.с.23) уклав договір про надання правової допомоги з адвокатом ОСОБА_10 , який приймав участь на начальній стадії судового розгляду.
Разом з цим, в судовому засіданні 03.02.2016 року, не з`ясувавши причини ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси обвинуваченому було призначено захисника з центру надання безоплатної правової допомоги - адвоката ОСОБА_7 .
Разом з цим, як свідчать журнал судового засідання та аудіо-запис фіксації судового процесу, клопотання про відмову від адвоката ОСОБА_10 обвинувачений фактично не заявляв.

Крім того, в порушення ч.2 ст.54 КПК України суд не надав можливість обвинуваченому для конфіденційного спілкування із захисником ОСОБА_10 , та здійснив заміну захисника без участі цього захисника. Вказані обставини підтвердили апеляційному суду обвинувачений та захисник ОСОБА_7 .
Таким чином, районний суд не забезпечив в повній мірі права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист та кваліфіковану юридичну допомогу, яке є найважливішим принципом міжнародного права та КПК України

Такі дії районного суду не відповідають вимогам кримінального процесуального кодексу України та суперечать практиці Європейського суду з прав людини, яка підлягає обов`язковому застосуванню під час судового провадження.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, повага до людської гідності та забезпечення права на захист.

З огляду на вимоги ст.ст. 2, 7, 9 КПК України, з урахуванням невиконання вимог кримінального процесу в частині забезпечення обвинуваченого права на захист при розгляді справи та невжиття заходів районним судом щодо перевірки заяв обвинуваченого про застосування до нього недозволених методів досудового розслідування та насильства, апеляційний суд вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.

Встановлені апеляційним судом порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав обвинуваченого та недотримання визначеної законом процедури судочинства, свідчать про неналежний розгляд обвинувального акту відносно ОСОБА_8 по суті, що унеможливлювало ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, та у відповідності до положень ч.1 ст.412 КПК України визнаються апеляційним судом істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку.

Водночас згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України, що регламентовано положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
З огляду на вищенаведене та практику Європейського суду з прав людини, враховуючи те, що встановлені апеляційним судом порушення не можуть бути усунені в порядку апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок районного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду необхідно вирішити поставленні перед ним питання з дотриманням норм процесуального законодавства, та з урахуванням доводів обвинуваченого, які викладені в його апеляційній скарзі, прийняти законне та обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.
Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог ст.314 КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені при апеляційному розгляді та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог КПК України, провести підготовче провадження у відповідності до вимог Глави 27 Розділу IV КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону в частині призначення покарання, підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 24.04.2015 року в кримінальному провадженні №0000999 від 09.02.2015 року відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч.1 ст.309 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту в кримінальному провадженні №0000999 від 09.02.2015 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК Україні, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4