АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
У Х В А Л А
Іменем України

11 січня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

переглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційною скаргою представника ПП «ДЕН» адвоката ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2017 року,

за участю
представника ПП «ДЕН» адвоката ОСОБА_6 ,

у с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0002788 від 08.10.2016 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, було задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 про накладення арешту на майно та накладено арешт на грошові кошти, що обліковуються на банківських рахунках ПП «ДЕН» () № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 , відкритих у ПАТ «МАРФІН БАНК» (МФО 328168) та зупинено видаткові операції з коштами, які надійшли на зазначені рахунки і вже знаходяться на них, крім обов`язкових платежів до бюджету та виплати заробітних плат працівникам.

Згідно ухвали суду, слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість клопотання, та необхідність накладення арешту на вказане майно, з підстав, передбачених ст. 170 КПК України.

В апеляційній скарзі представник ПП «ДЕН» адвокат ОСОБА_5 вважає оскаржувану ухвалу незаконною та такою, що постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому просить скасувати Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва по справі №757/62872/17-к від 24.10.2017 р. та постановити нову, якою відмовити в задоволені клопотання прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 про арешт грошових коштів, що обліковуються на банківських рахунках ПП «ДЕН».

Мотивуючи свої доводи, викладені в апеляційній скарзі, апелянт вказує на те, що слідчий суддя неправомірно, в порушення вимог ст. 170 КПК України, застосував до ПП «ДЕН» такий засіб забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, оскільки досудове розслідування вказаного кримінального провадження проводиться протягом року, однак за весь цей час слідством не доведено наявність будь-яких порушень в досліджуваних господарських операціях між ПП «ДЕН» та ДТГО «Південно-Західна залізниця».

Додатково представник власника майна вказує на те, що ПП «ДЕН» веде активну діяльність починаючи з 2000 року в сфері надання послуг з професійного прибирання. На протязі 17 років підприємство здобувало визнання на ринку клінінгових послуг, формувало ділову репутацію серед Клієнтів. З кожним роком обсяги замовлення послуг у компанії збільшувалися, і як наслідок ПП «ДЕН» розширював чисельність співробітників та забезпечував робочими місцями.

Також, апелянт наголошує на тому, що підприємство здійснює господарську діяльність виключно в правовому полі, а весь розрахунок відбувається в безготівковій формі. Всі грошові кошти, які надходять на розрахунковий рахунок підприємства здобуті виключно в межах законної господарської діяльності.

У підприємства наявні активи, які використовуються під час надання послуг, зокрема миючі устаткування, автотранспортні засоби, які забезпечують постачання витратного матеріалу до місць надання послуг.

Також, апелянт зазначає про те, що а ні прокурор у клопотанні, а ні слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення відповідно ст. ст. 171, 173 КПК України, не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна як для ПП «ДЕН», так і для працівників цього підприємства.

Додатково представник власника майна вказує на те, що ПП «ДЕН» має тривалі діючі контракти по наданню послуг з професійного прибирання, за не належне виконання умов яких підприємство несе матеріальну відповідальність, а арешт рахунків паралізує роботу підприємства, унеможливлює подальше виконання взятих на себе договірних зобов`язань та ставить діяльність компанії під загрозу банкрутства

Одночасно, апелянтом заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 24.10.2017 р. В обґрунтування поважності причин пропуску встановленого законом строку на апеляційне оскарження представник власника майна вказує на те, що розгляд клопотання прокурора був здійснений без участі власника майна та його представника, копія оскаржуваної ухвали на адресу підприємства місцевим судом не направлялася, а про її існування ПП «ДЕН» стало відомо лише від працівників банку після фактичного арешту грошових коштів.

В судове засідання прокурор не з`явився, хоча про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений завчасно та належним чином, що дає суду апеляційної інстанції підстави розглядати справу у його відсутність.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши доповідь судді, доводи представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно частини третьої зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Враховуючи, що ухвалу від 24.10.2017 р. було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження має бути поновлений, оскільки він був пропущений з поважних причин.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. 94, ст. 132, ст. 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляючи ухвалу має зазначити перелік майна, яке підлягає арешту.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя та прокурор не дотрималися.

Як вбачається з наданих апеляційному суду матеріалів, управлінням з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0002788 від 08.10.2017 р., за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

В ході проведення досудового розслідування кримінального провадження органом досудового розслідування отримано та долучено до матеріалів кримінального провадження акт від 20.09.2016 № 05-21/111 ревізії фінансово-господарської діяльності ПАТ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» та його філій, складений Державною аудиторською службою України. За результатами проведення ревізії виявлено ряд зловживань та порушень. Так серед іншого встановлено, що структурні підрозділи ПАТ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ», а саме ДТГО «Південно-західна залізниця», уклали договори з ПП «ДЕН» () без проведення процедури тендерних закупівель.

На переконання органу досудового розслідування, матеріалами кримінального провадження встановлено, що до вчинення кримінального правопорушення мають відношення службові особи ПП «ДЕН», якими було укладено з структурними підрозділами ПАТ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» без участі у проведенні тендерних закупівель.

Відповідно до акту ревізії фінансово-господарської діяльності ПАТ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» від 20.09.2016 № 05-21/111 та його філій, складено Державною аудиторською службою України, службові особи структурних підрозділів ПАТ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ», відповідно до договорів з ПП «ДЕН», укладених в порушення норм законодавства, перерахували кошти на рахунки останнього на суму 3881 тис. грн. ПДВ, що є особливо великим розміром.

Крім того актом документальної позапланової виїзної перевірки ПП «Ден» з питань дотримання вимог податкового законодавства під час здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Еко Клін» та ПАТ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» від 20.09.2016 №229/26-15-14-04-05/31246688 встановлено порушення службовими особами ПП «Ден» п.44.1 ст.44, п. 198.1 ст.198 ПК України, що призвело до заниження податку на додану вартість яка підлягає сплаті до бюджету в сумі 3431 тис. грн. ПДВ

Актом перевірки встановлено, що ПП «Ден» залучено в якості субпідрядника ТОВ «Еко клін» для надання послуг ПАТ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» (прибирання у швидкісних поїздах «Hyundai», комплексне прибирання територій та приміщень ТПС Дарниця, прибирання у вагонах електропоїздів ЕКР-1)

Перевіркою не підтверджено реальність здійснення господарської операції між ТОВ «Еко клін» із ПП «Ден», які надавалися за договором субпідряда ПАТ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ», оскільки наданні ТОВ «Еко клін» послуги з прибирання потребують значного обсягу трудовитрат, особистої участі персоналу та не співвідносні з наявним трудовим ресурсом, а також рівнем їх оплати праці.

Як було встановлено стороною обвинувачення, у своїй діяльності ПП «ДЕН» (СДРПОУ 31246688) використовує банківські рахунки № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 та № НОМЕР_4 , які відкрито у ПАТ «МАРФІН БАНК» (МФО 328168).

24.10.2017 р. прокурор відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на грошові кошти, що містяться на банківських рахунках, ПП «ДЕН» () № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 та № НОМЕР_4 відкритих у ПАТ «МАРФІН БАНК» (МФО 328168) та зупинення видаткових операцій з коштами, які надійшли на зазначені рахунки і вже знаходяться на них, крім обов`язкових платежів до бюджету та виплати заробітних плат працівникам, посилаючись на те, що вказані грошові кошти, які знаходяться на рахунках ПП «ДЕН» (СДРПОУ 31246688) здобуті незаконним, злочинним шляхом і є знаряддям кримінального правопорушення та набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення та отриманні від структурних підрозділів ПАТ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ», а саме ДТГО «Південно-західна залізниця».

24.10.2017 р. ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва клопотання прокурора про накладення арешту на грошові кошти, що обліковуються на банківських рахунках ПП «ДЕН» () № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 , відкритих у ПАТ «МАРФІН БАНК» (МФО 328168) було задоволено.

Разом з тим, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва приходить до висновку про те, що дослідивши обставини кримінального провадження, слідчий суддя дійшов до помилкового висновку про необхідність в накладенні арешту на грошові кошти, що обліковуються на банківських рахунках ПП «ДЕН», які відкриті у ПАТ «МАРФІН БАНК».

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

При цьому слідчий суддя вказаної норми закону не дотримався, оскільки не дивлячись на те, що кримінальне провадження №0002788 зареєстроване ще 08.10.2017 року, повідомлення про підозру будь-кому, в тому числі й посадовим особам ПП «ДЕН» не вручалося, отже на час розгляду клопотання прокурора та накладення арешту на вказане майно у вказаному кримінальному провадженні №0002788 останні в статусі підозрюваних, обвинувачених не перебували, у зв`язку з чим у слідчого судді були відсутні правові підстави для накладення арешту на грошові кошти, що обліковуються на банківських рахунках ПП «ДЕН», які відкриті у ПАТ «МАРФІН БАНК».

Окрім цього, посилання слідчого судді на необхідність накладення арешту на вказане майно, з підстав, передбачених ст. 170 КПК України, як на мету накладення арешту на грошові кошти, що обліковуються на банківських рахунках ПП «ДЕН», які відкриті у ПАТ «МАРФІН БАНК», також не містить під собою правового підґрунтя, оскільки дане твердження належним чином необґрунтоване та невмотивоване, а є тільки звичайним посиланням на відповідні норми кримінального процесуального закону. Слідчим суддею не дано належну оцінку тому, що клопотання прокурора про арешт майна не відповідає вимогам ст. 171 КПК України.

Так, зокрема, посилаючись у клопотанні на те, що до вчинення кримінального правопорушення мають відношення службові особи ПП «ДЕН», якими було укладено з структурними підрозділами ПАТ «УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ» без участі у проведенні тендерних закупівель, прокурор повинен був зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку.

В свою чергу, у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Враховуючи викладене мотивування клопотання, прокурор в розумінні вимог ст. 132 КПК України не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення. Апеляційний суд наявності таких доказів не вбачає.

Як встановлено колегією суддів, надані матеріали клопотання не містять процесуальних документів, що підтверджують належність посадових осіб ПП «ДЕН» до категорії осіб, вказаних в ст. 170 КПК України, в якості власників майна.

Враховуючи зазначене, а також те, що за матеріалами, які додані до клопотання прокурора, відсутні докази, що грошові кошти, які знаходяться на розрахункових рахунках ПП «ДЕН», які відкриті у ПАТ «МАРФІН БАНК», мають ознаки речового доказу та відповідають критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України, то існування правової підстави для арешту грошових коштів на вказаних рахунках з метою забезпечення збереження речових доказів взагалі спростовується. До того ж, а ні з клопотання прокурора, а ні з ухвали слідчого судді не вбачається сума грошових коштів, яка знаходиться на перелічених рахунках.

Так, згідно норм Глави 10 та Глави 17 КПК України, правові підстави, з яких прокурором вноситься клопотання про накладення арешту та, відповідно, накладається арешт слідчим суддею, мають співвідноситися з обставинами кримінального провадження.

З урахуванням викладеного, а саме того, що за матеріалами клопотання неможливо чітко встановити тих обставин, яке відношення майно ПП «ДЕН» має до розслідуваного кримінального правопорушення, апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні прокурор не довів необхідності у накладенні арешту на майно ПП «ДЕН», що відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України мало стати підставою для відмови у задоволенні клопотання, однак безпідставно не було зроблено слідчим суддею.

Також колегія суддів звертає увагу, що ні прокурор в клопотанні, ні слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення відповідно ст. ст. 171, 173 КПК України, не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для ПП «ДЕН».

Враховуючи вищевикладене, на думку колегії суддів, висновки слідчого судді не відповідають вимогам закону та не ґрунтуються на матеріалах справи і тим самим є передчасними.

На підставі викладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду в частині вирішення питання про накладення арешту на грошові кошти, що обліковуються на банківських рахунках ПП «ДЕН», які відкриті у ПАТ «МАРФІН БАНК», ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна, а апеляційна скарга представника власника майна задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на грошові кошти, що обліковуються на банківських рахунках ПП «ДЕН», які відкриті у ПАТ «МАРФІН БАНК», як такого, що внесено з порушенням ст. 171 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна вказаної юридичної особи, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 117, 170-173, 309, 404, 405, 407 ч. 3 п. 2, 418 ч. 1, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва

п о с т а н о в и л а:

Поновити представнику ПП «ДЕН» адвокату ОСОБА_5 строк на апеляційне оскарження ухвалислідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2017 року.

Апеляційну скаргу представника ПП «ДЕН» адвоката ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0002788 від 08.10.2016 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, якою було задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 про накладення арешту на майно та накладено арешт на грошові кошти, що обліковуються на банківських рахунках ПП «ДЕН» () № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 , відкритих у ПАТ «МАРФІН БАНК» (МФО 328168) та зупинено видаткові операції з коштами, які надійшли на зазначені рахунки і вже знаходяться на них, крім обов`язкових платежів до бюджету та виплати заробітних плат працівникам скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 про накладення арешту на грошові кошти, що обліковуються на банківських рахунках ПП «ДЕН» () № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 , відкритих у ПАТ «МАРФІН БАНК» (МФО 328168) та зупинення видаткових операцій з коштами, які надійшли на зазначені рахунки і вже знаходяться на них, крім обов`язкових платежів до бюджету та виплати заробітних плат працівникам відмовити.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_8 ОСОБА_9 с і к