АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
№ провадження 11-кп/781/85/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.02.2018 року м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 10 листопада 2017 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кіровоград, з повною загальною середньою освітою, безробітного, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 08.04.1998 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 3 ст. 81, ч.2 ст.140, ст. ст. 44, 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- 30.08.2000 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч.3 ст.140 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці з конфіскацією майна;

- 09.11.2004 року вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- 31.05.2010 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 125, ч.3 ст. 357, ч.1 ст. 309, ч.4 ст.70, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- 05.05.2011 року вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області за ч.3 ст.15, ч.1 ст.308, ч.2 ст.309, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільнений по відбуттю строку покарання;

- 06.12.2016 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці;

- 15.12.2016 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці,

визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки чотири місяці; за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки чотири місяці; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покаранням за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06.12.2016 року та за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15.12.2016 року, більш суворим покаранням, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки чотири місяці.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, поєднаного з проникненням в сховище та інше приміщення; незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 308 КК України.
Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , 10 вересня 2016 року, приблизно о 19.00 годині, з метою вчинення крадіжки, шляхом витягування віконного скла з приміщення сторожової споруди на території ставу, що розташований на території Обознівської сільської ради, Кіровоградського району, Кіровоградської області та має кадастровий номер земельної ділянки :02:000:7621, проник всередину приміщення, звідки повторно, таємно викрав електричну станцію торгової марки «Форте» моделі 3500, вартістю 5656,55 грн., підвісний двигун торгової марки «Раrsun» моделі Т2.6СВМS, потужністю 1,9 квт, вартістю 7820,15 грн., мобільний телефон марки «Nоkіа» моделі 6150, вартістю 65,55 грн.

Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, шляхом пошкодження навісного замку, проник до будки автомобіля ГАЗ 53, що перебував в неробочому стані та знаходився на території вище вказаного ставу, звідки таємно викрав шість поршнів до автомобіля «МАN» у зборі з поршнями кільцями та поршневими пальцями, вартістю 126,67 грн. за один поршень, загальною вартістю 760,02 грн.

З викраденим ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 14302 грн. 27 коп.

Крім того, 22 вересня 2016 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи по проспекту Соколівському в с. Соколівське, Кіровоградського району Кіровоградської області в одному із нежилих будинків помітив поліетиленовий пакет, з подрібненою речовиною рослинного походження, ззовні схожу на подрібненні рослини конопель та в цей час у нього виник умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту.

З цією метою, останній діючи умисно, повторно, будучи особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 308 КК України, вказаний поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження помістив собі до кишені, чим скоїв придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Цього ж дня, 22 вересня 2016 року, о 16 годині 20 хвилин, працівниками поліції, по проспекту Соколівському, 29 в с. Соколівське, Кіровоградського району Кіровоградської області, навпроти підприємства «Євробуд», було виявлено факт скоєння ОСОБА_7 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 178 КУпАП та проведено огляд особистих речей ОСОБА_7 , під час якого в правій кишені штанів було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно з висновком експерта № 761 від 30.09.2016 року, є особливо небезпечним засобом - канабісом (маріхуаною) маса якого, в перерахунку на висушену речовину, без урахування затрат на проведення експертизи становить 9,54 грама, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироками Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06 грудня 2016 року та від 15 грудня 2016 року, - визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

В обґрунтування своїх вимог наводить такі доводи.

Вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що суд першої інстанції, при визначенні обвинуваченому остаточного покарання, необґрунтовано застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

ОСОБА_7 вчинив тяжкий та середньої тяжкості злочини; раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності та у сфері обігу наркотичних засобів, на шлях виправлення не став, знову вчинив умисні злочини, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість.

Зауважує, що майнова шкода, завдана потерпілому кримінальним правопорушенням, не відшкодована; в судових дебатах потерпілий вимагав від суду якомога суворішого покарання для обвинуваченого, проте думка потерпілого не взята належним чином до уваги судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11 липня 2017 року приведено вироки Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06 грудня 2016 року та 15 грудня 2016 року у відповідність; та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком від 06 грудня 2016 року більш суворим за вироком від 15 грудня 2016 року, - визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.

Тобто, як вказує прокурор, суд першої інстанції, при визначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, «додав» лише один місяць позбавлення волі за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироками Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06 грудня 2016 року та від 15 грудня 2016 року, - визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, зваживши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки особою, яка подала апеляційну скаргу, не оспорюється фактичних обставин справи, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікація дій обвинуваченого, колегія суддів не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження та доказам у кримінальному провадженні, і вважає винуватість ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, поєднаного з проникненням в сховище та інше приміщення, незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 308 КК України доведеною, а кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України правильною.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, що відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується, обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання, - відсутність обставин, які обтяжують покарання, й призначив обвинуваченому покарання в межах санкції частин статей обвинувачення, у виді позбавлення волі, та із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, та визначено остаточне покарання ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироками Ленінського районного суду м. Кіровограда від 06 грудня 2016 року та від 15 грудня 2016 року, більш тяжким, призначеним оскаржуваним вироком.

З цим остаточно визначеним покаранням не погоджується прокурор, вважаючи його занадто м`яким.

Однак колегія суддів прийшла до переконання про необґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора та правильність призначеного обвинуваченому покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та положень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань; за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Крім того, згідно із п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних.

Вказані вимоги закону та рекомендації Пленуму Верховного Суду України судом першої інстанції дотримані.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції належним чином враховано обставини кримінального правопорушення, його тяжкість, особу обвинуваченого, обставини, які обтяжують та які пом`якшують покарання, про що мотивовано зазначено у вироку (аркуш провадження 4 том 2).

Тобто, судом першої інстанції належним чином враховано всі обставини, в тому числі й ті, на які посилається особа, яка подала апеляційну скаргу, зокрема, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, про що безпосередньо зазначено в оскаржуваному вироку.

А тому доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, - дійсності не відповідають.

Слід зауважити, прокурором слушно зазначається про те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий та середньої тяжкості злочини; раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності та у сфері обігу наркотичних засобів, на шлях виправлення не став, знову вчинив умисні злочини, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість майнова шкода, завдана потерпілому кримінальним правопорушенням, не відшкодована.

Разом із тим, слід зважати на таке.

Від кримінального правопорушення, по обом епізодам злочинного діяння, не настало тяжких та невідворотних наслідків, один із злочинів не є корисливим.

Також, обвинувачений як особа позитивно характеризується, одружений, не перебуває на обліках у психіатра та нарколога, а також щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину.

При цьому, обставини, які б обтяжували покарання обвинуваченому, - відсутні.

Прокурор також вважає, що суд першої інстанції, при визначенні обвинуваченому остаточного покарання, необґрунтовано застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим і при визначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, «додав» лише один місяць позбавлення волі за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України.

Однак, як зазначалося вище, судом першої інстанції враховано вимоги закону України про кримінальну відповідальність й рекомендаційні положення постанови Пленуму ВСУ, та належно взято до уваги, зокрема, крім даних про особу винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків.

Крім того, законом України про кримінальну відповідальність встановлено право суду, з урахуванням сукупності обставин конкретного кримінального провадження та з урахуванням особи обвинуваченого, обставин, які пом`якшують та які обтяжують покарання, призначити обвинуваченому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш тяжкого покарання більш тяжким; до такого висновку й прийшов суд першої інстанції у даному випадку.

З приводу доводів апеляційної скарги прокурора на те, що в судових дебатах потерпілий вимагав від суду якомога суворішого покарання для обвинуваченого, проте думка потерпілого не взята належним чином до уваги судом першої інстанції на вказане зауважується, що думка потерпілого прийнята судом першої інстанції до уваги, і це зазначено у вироку (аркуш провадження 3 том 2), проте така думка уособлено не є визначальною при призначенні обвинуваченому покарання, а враховується у сукупності з іншими обставинами, аналіз та юридичну оцінку яким надано вище.

Тож, доводи апеляційної скарги прокурора свого підтвердження не знайшли, а тому задоволенню не підлягають.
Відтак, враховуючи зазначене вище, з огляду на те, що доводи апеляційної скарги свого підтвердження не знайшли, колегія суддів залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 10 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4