АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 193/1616/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/610/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000859 за апеляційними скаргами прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 вересня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.115, ч.2 ст.15, п.п.9, 13 ч.2 ст.115, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, -
за участю:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі, яка була ним доповнена 16 листопада 2017 року, обвинувачений ОСОБА_6 , просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи доводи скарги обвинувачений, посилаючись на істотне порушення його прав та свобод. Звертає увагу на те, що під час судового розгляду не було переглянуто відеозапис слідчого експерименту за його участю, який підтверджує моральний тиск з боку слідчого та проігноровані усні клопотання з приводу огляду речових доказів, зокрема, не взято до уваги те, що на вилучених ножах не знайдено його відбитків пальців. Також, вважає порушенням те, що судом безпідставно взяті до уваги його первинні пояснення, під час яких він визнавав вину, та які були отримані слідством за відсутності захисника й шляхом морального і фізичного тиску на нього. Наголошує, що з провадження щодо нього зниклі медичні документи, а слідчій з цього приводу не зміг надати будь-яких пояснень. Окрім того, судом не прийнято до уваги, що свідок ОСОБА_9 постійно змінював свої пояснення, з метою оговорити його. Зауважує, що перебуває на лікуванні та проходить АРТ-терапію, препарати якої спотворюють його розумову діяльність та призводять до втрати мислення, про що він неодноразово наголошував, але судом цей факт до уваги прийнятий не був. Також, під час промови в судових дебатах, був перерваний захисник, коли намагався заявити клопотання, які б могли підтвердити факт його невинуватості.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації його дій,просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання: за ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років; за ч.2 ст.15, п.п.9,13 ч.2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 14 років; за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років.

В обґрунтування доводів скарги прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, звертає увагу, що призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд не в повній мірі врахував ступінь та характер суспільної небезпеки вчинених ним злочинів, які відпостіться до тяжких та особливо тяжких, направлених проти життя та здоров`я особи.

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 вересня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання: за ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років; за ч.2 ст.15, п.п.9, 13 ч.2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 11 років; за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави за проведення: судових дактилоскопічних експертиз 393,12 грн. та 368,28 грн.; судової трасологічної експертизи 368,28 грн.
Цим вироком вирішено долю речових доказів.
За обставин викладених у вироку, 28 грудня 2014 року, близько 16.00 год., ОСОБА_6 разом зі своєю знайомою ОСОБА_10 , приїхали з м. Кривого Рогу до знайомого ОСОБА_10 , - ОСОБА_9 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 .
Перебуваючи за вказаною адресою, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у залі розпивали спиртні напої. Під час вживання спиртних напоїв ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, близько 18.00 год., на ґрунті ревнощів, усвідомлюючи свої злочинні дії, діючи умисно, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, у вигляді смерті ОСОБА_11 , взяв зі столу кухонний ніж, та реалізовуючи злочинний умисел, направлений на вбивство, тримаючи у правій руці ніж, умисно наніс ОСОБА_11 удар ножем в область грудної клітини, в наслідок чого ОСОБА_11 отримав тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного поранення грудної клітини, з ушкодженням легені та серця, від яких помер на місці.
У подальшому, перебуваючи за вказаною адресою, після того, як скоїв умисне вбивство ОСОБА_11 , у ОСОБА_6 через вказані обставини виникла сварка з ОСОБА_9 . ОСОБА_6 , тримаючи в правій руці ніж та усвідомлюючи, що ОСОБА_9 є свідком вбивства ОСОБА_11 , продовжуючи свої злочинні дії, направленні на заподіяння смерті іншій людині, маючи прямий умисел на завдання смерті ОСОБА_9 , наніс два удари ножем у життєво-важливі органи, а саме в область шиї, чим спричинив тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_9 втратив свідомість, а ОСОБА_6 , усвідомлюючи тяжкість поранення, яке він завдав ОСОБА_9 , та вважаючи що виконав усі дії направленні на заподіяння смерті останньому, оставив ОСОБА_9 в залі, та побіг за ОСОБА_12 , яка в цей час зайшла до зали та побачила, що на кріслі сидить її син, ОСОБА_9 , у якого в області шиї була кров, а на підлозі лежить ОСОБА_11 , тобто стала свідком вчинення умисного вбивства.
ОСОБА_12 дістала мобільний телефон для виклику швидкої допомоги та попрямувала до своєї кімнати. Однак, ОСОБА_6 , 28.12.2014 року, близько 18.20 год., наздогнав ОСОБА_12 , та будучи впевненим що остання є свідком вбивства ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , маючи умисел на заподіяння їй смерті, з метою приховати раніше скоєні вбивства, повалив ОСОБА_12 на диван, обхвативши її голову лівою рукою за шию, нахиливши її голову вниз, тим самим не даючи можливості чинити опір, та наявним у нього ножем, умисно наніс їй чотири удари в область спини. Після чого ОСОБА_12 відхилилася і впала на спину, а ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на позбавлення життя ОСОБА_12 , тримаючи в правій руці ніж намагався нанести їй тілесні ушкодження в область грудної клітини, проте, потерпіла ОСОБА_12 схопила лівою рукою лезо ножа та відвела в сторону, від чого ніж зламався.
З метою доведення до кінця умислу, направленого на заподіяння смерті ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , обхвативши двома руками шию ОСОБА_12 , почав її душити, а коли остання перестала чинити опір та втратила свідомість, до кімнати забігла ОСОБА_10 , яка відтягла ОСОБА_6 від потерпілої ОСОБА_12 . Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 не зміг довести свій умисел направлений на завдання смерті потерпілій ОСОБА_12 до кінця за обставин, які від нього не залежали. В результаті протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_12 були завдані тілесні ушкодження у вигляді садна шиї та чотирьох непроникаючих сліпих колото-різаних поранень грудної клітини, які згідно висновку судово-медичної експертизи №203 від 26 січня 2015 року відносяться до легкого ступеня тяжкості тілесних ушкоджень.
Також, 28 грудня 2014 року, близько о 18.20 год., ОСОБА_6 , знаходячись за вказаною адресою, після того, як потерпіла ОСОБА_12 перестала чинити опір та втратила свідомість, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, скориставшись безпорадним станом потерпілої ОСОБА_12 , таємно викрав гроші у сумі 500 грн., які випали з правої руки потерпілої, підібравши гроші, та поклавши їх до своєї кишені. В результаті протиправних дій ОСОБА_6 , потерпілій ОСОБА_12 було завдано матеріальних збитків на вказану суму. Після чого, ОСОБА_6 , пішов до іншої кімнати, де на підлозі лежав вбитий ним потерпілий ОСОБА_11 . Скориставшись відсутністю свідків та очевидців, ОСОБА_6 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, обшукав одяг ОСОБА_11 , де знайшов мобільний телефон моделі Самсунг ЖТ-Е1080, який поклав до себе в кишеню куртки. В результаті противоправних дій обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілому ОСОБА_11 було завдано матеріальних збитків на суму 220 грн.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції, обвинувачений та його захисник, кожен окремо, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення. Доводи апеляційної скарги обвинуваченого підтримали та наполягали на її задоволенні, просили призначити новий розгляд в суді першої інстанціїчерез порушення права обвинуваченого на захист.

Прокурор апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, просив задовольнити, вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання, проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого заперечував.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.
Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Зазначена норма імплементована у національне законодавство України й міститься у статті 21 КПК.

Як витікає з положень ч.3 ст.31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачене довічне позбавлення волі, здійснюється колегіальним судом у складі трьох професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого судом присяжних. Саме до компетенції суду присяжних законодавець відніс розгляд особливо тяжких злочинів, за які передбачено найбільш суворий вид покарання довічне позбавлення волі, а також встановив інший, відмінний від загального, порядок роз`яснення обвинуваченому права на суд присяжних.

В правовій позиції, яку Верховний Суд України висловив в Постанові №5-262кс(15)16 від 24 листопада 2016 року зазначено, що право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права особи на захист і гарантоване як міжнародними стандартами, так і відповідним національним законодавством. Обвинувачений у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, повинен бути поінформований про таке право прокурором і судом у чітко визначені законом строки та в обсязі, необхідному й достатньому для його правильного розуміння, і мати безперешкодну можливість скористатись цим правом.

Відповідно до вимог ст.384 КПК України прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

В ході розгляду кримінального провадження вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 надійшов до суду 11 серпня 2016 року, після усунення прокурором недоліків відповідно до ухвали Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 липня 2016 року (том 3 а.п.149-150, т.5 а.п.1).

Згідно протоколу про інформування підозрюваного про можливість, особливості та правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних від 10 серпня 2016 року, прокурор роз`яснив обвинуваченому право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження щодо нього судом присяжних, і ця обставина засвідчена його особистим підписом (том 5 а.п.11-12).

В свою чергу суд першої інстанції, отримавши це провадження, при проведенні підготовчого судового засідання 16 серпня 2016 року, в порушення вимог ст.384 КПК України, не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_6 , можливість та особливості розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних, про що свідчить журнал судового засідання та його звукозапис (том 5 а.п.40-41).

Окрім того, судом не долучена до матеріалів кримінального провадження пам`ятка про права та обов`язки обвинуваченого у судовому засіданні, передбачені чинним КПК України, що була йому вручена. Мається тільки розписка про отримання ним вказаної пім ятки, тому у колегії суддів відсутня можливість перевірити, чи було роз`яснено обвинуваченому право на суд присяжних у врученій йому пам`ятці. (том 5 а.п.47).

В Постанові №5-111кс15 від 25 червня 2015 року Верховного Суду України зазначено, що інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.

Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України сформулювала висновок із приводу застосування статті 384 КПК, який, крім іншого, зводиться до того, що невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог статті 384 КПК є безумовною підставою для скасування судових рішень вищими судами.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, ухваливши вирок незаконним складом суду, допустив порушення прав обвинуваченого ОСОБА_6 на захист.

Окрім того, відповідно до ч.4 та ч.6 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Частиною 5 статті 27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно п.20 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

В матеріалах кримінального провадження знаходяться робочі копії ом пакт-дисків №LH3179UC14090009D1, LH3179UC14090005D5 NF LH3179UC14090007D3, на які здійснювався запис судового розгляду.

З журналу судового засідання видно, що у період з 12 вересня 2016 року по 29 травня 2017 року в суді відбувалось тринадцять судових засідань у складі колегії суддів, за участю секретаря, прокурора, обвинуваченого, його захисника та потерпілих, під час яких проводилось судове слідство, а саме допитувались учасники провадження, вирішувались їх клопотання та питання з приводу подовження строку тримання під вартою обвинуваченого, за результатами яких були постановлені та оголошені ухвали, але звукозаписи судових засідань за зазначений період на технічних носіях інформації відсутні (том 5 а.п.150-171).

З огляду на те, що в матеріалах провадження фактично відсутнітехнічні носії інформації, на яких зафіксовані судові засідання, що є обов`язковим, й тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії і отриманих внаслідок її вчинення результатів, колегія суддів приходить до висновку, що розгляд цього кримінального провадження було здійснено судом першої інстанції з порушенням вимог ч.4 ст.107 КПК України.
Згідно з п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції та судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Виходячи з викладеного, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які, згідно з п.1 ч.1 ст.415 КПК України, є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів поданих апеляційних скарг, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.
З урахуванням наведеного, апеляційні скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 вересня 2017 року задовольнити частково.

Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 вересня 2017 року скасувати.

Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою залишити до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції, але не більше ніж до 12 січня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4