АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 184/642/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/461/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 12 грудня 2017 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 09 червня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000154 за яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-02.12.2015 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт
обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.3ст. 187 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_8
захисники обвинуваченого ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційних скаргах:
Обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції відносно нього скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Прокурор у кримінальному провадженні, не оскаржуючи висновків суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.3 ст. 187 КК України та правової кваліфікації його дій, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 187 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна

За обставин встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 09 червня 2017 року, обвинувачений ОСОБА_8 26.02.2017 року, маючи при собі заздалегідь підготовлені рукавички, шапку -«балаклаву» та кухонний ніж, з метою заволодіння чужим майном, о 20 годині 20 хвилин прибув до будинку АДРЕСА_2 , де мешкають ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

В той же день та час, знаходячись там же ОСОБА_8 , вдягнувши рукавички та шапку - «балаклаву», а також взявши в праву руку кухонний ніж, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, з корисливих мотивів, протиправно, через незачинені вхідні двері, проник до житлового будинку АДРЕСА_2 . Пройшовши коридор і зайшовши до прохідної кімнати у зазначеному будинку, ОСОБА_8 побачив ОСОБА_10 . Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, діючи навмисно, ОСОБА_8 , з метою заволодіння чужим майном, демонструючи потерпілій ніж, тим самим погрожуючи негайним застосуванням насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, висловив вимогу віддати йому наявні у будинку гроші, тим самим вчинив напад на потерпілу ОСОБА_10 .

У вказаній обстановці потерпіла ОСОБА_10 реально сприйняла погрози своєму життю та здоров`ю з боку ОСОБА_8 і, побоюючись застосування насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, почала кричати, чим привернула увагу свого сина ОСОБА_11 .

В цей же день та час, із сусідньої кімнати зазначеного будинку, почувши крик матері, вийшов ОСОБА_11 , який побачив обвинуваченого та став його штовхати до виходу із будинку з метою припинення його злочинних дій, а також намагався зняти з нього «балаклаву», щоб побачити його обличчя.

Під час штовханини ОСОБА_8 та ОСОБА_11 перемістились до коридору, де потерпілий почув окрик матері щодо наявності у обвинуваченого ножа у руці. Потерпілий ОСОБА_11 схопив наявний в руках у ОСОБА_8 кухонний ніж та зламав його, при цьому отримав тілесне ушкодження у вигляді різаної рани 3-го пальця лівої кісті.

Після цього, ОСОБА_11 зміг виштовхати обвинуваченого ОСОБА_8 на вулицю, де останній вирвався та побіг в напрямку огорожі, де в подальшому був затриманий потерпілим ОСОБА_11 та іншими особами, які прибули на місце вчинення злочину, за викликом потерпілої ОСОБА_10 , та утримувався зазначеними особами до прибуття співробітників поліції.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано органами досудового розслідування за ч.3 ст.187 КК України, за ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло з чим і погодився суд першої інстанції.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України і призначено йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.72 КК України невідбуте покарання, призначене ОСОБА_8 вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2015 року у виді 100 годин громадських робіт перевести в 12 днів позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати до покарання призначеного ОСОБА_8 за цим вироком, не відбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2015 року у виді 10 днів позбавлення волі, і остаточно визначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком 7 років 10 днів з конфіскацією всього належного йому майна.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня його фактичного затримання та взяття під варту, а саме з 27 лютого 2017 року.
Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення відбутий ним у межах цього кримінального провадження, з 27.02.2017 року по 09.06.2017 року включно із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України.
Питання з речовими доказами вирішено.
Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення судової експертизи по даній справі у розмірі 703, 68 грн.
В обгрунтування вимог апеляційних скарг:
Обвинувачений ОСОБА_6 не погоджуючись із кваліфікацією дій уу вчиненні яких він обвинувачується, вважає, що його дій потрібно кваліфікувати за ст. 185 КК України, а не за ч.3 ст. 187 КК України. Так, судом першої інстанції не були враховані його пояснення стосовно того, що він не мав умислу вчиняти будь-які фізичні дії щодо потерпілих, оскільки був впевнений що вдома їх не повинно було бути, а балаклаву на обличчя одягнув, так як допускав що в будинку можуть бути люди. Вже після того як він потрапив у будинок і побачив потерпілу він відмовився від своїх намірів щодо крадіжки майна та хотів покинути будинок, але з`явився син потерпілої і між ними зав`язалася бійка. Крім того, як на доказ його провини суд першої інстанції послався на покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які не були безпосередньо очевидцями подій і прийшли вже після того як їх викликали потерпілі. Також, під час проведення його впізнання в поліції він суттєво відрізнявся від інших осіб, присутніх при даній процесуальній дії, оскільки мав на обличчі сліди тілесних ушкоджень, а також брудний одяг, що на думку апелянта є недопустимим доказом його провини, а також зазначена слідча дія проводилася вночі і прізвища всіх понятих у всіх протоколах впізнання є однаковими. Крім того, матеріали провадження не містять доказів того, що вилучений ніж в будинку потерпілих належить саме йому.

Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 зазначає, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 давав суду свідчення, в яких частково визнавав себе винним, та вважав що його дії потрібно кваліфікувати за ст. 186 КК України, а також під час судового засідання ним порушувалося питання про зміну кваліфікації в частині замаху на злочин. Так, як зазначає апелянт, обвинувачений дійсно підтвердив факт, що він 26.02.2017 року мав намір проникнути до житла невідомих йому осіб з метою задоволення їх майном. Крім того, як зазначав обвинувачений, побачивши потерпілу він не нападав на неї з ножем та не залякував, а навпаки відмовився від своїх намірів, але в цей час з`явився її син з яким у нього і зав`язалася штовханина. Даним поясненням обвинуваченого судом першої інстанції оцінки надано не було та не зазначив мотивів з яких дані свідчення обвинуваченого не було судом взято до уваги. Крім того, покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 на які суд першої інстанції послався як на доказ винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України на думку апелянта взагалі не можуть бути взяті судом як докази, оскільки вказані особи не є свідками в розумінні ст. 65 КПК України та з`явилися вже після самої події і не могли бути свідками проникнення обвинуваченого до будинку, спілкування його з потерпілими та взаємної поведінки потерплого та обвинуваченого. Крім того, така слідча дія як впізнання особи, яка проведена з порушеннями норм КПК України, а саме фотографії осіб, які пред`являлися для впізнання в усіх протоколах розташовані в одній і тій же послідовності і підозрювана особа також знаходилася під одним і тим же номером в усіх протоколах впізнання. Особа підозрюваного суттєво відрізняється від інших осіб, оскільки одягнена в більш теплий тип одягу на якому містяться плями крові, а також його обличчя має забої та синці. В протоколах впізнання зазначені в якості понятих одні і ті самі особи ОСОБА_18 та ОСОБА_19 та всі процедури впізнання проводилися у нічний час, після затримання обвинуваченого у період з 00.40 по 01.50 год., що на думку захисника дає підстави визнати цей доказ недопустимим. Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції як на доказ підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину послався на повідомлення про підозру, висновок експерта щодо ножа, знайденого на місці події та постанов слідчого про визнання ножа речовим доказом, повідомленням про зміну раніше повідомленої підозри, але не наводить, які саме факти підтверджують або спростовують дані докази, не надає їм оцінки та не визначає доказової сили. Крім того, протокол про проведення слідчого експерименту складений з істотним порушенням чинного процесуального законодавства. оскільки в ньому зазначено, що була проведена відеофіксація на цифрову камеру, але не зазначено марки вказаної камери, її моделі, електронного носія на який здійснювався запис, а також до протоколу додано копію диску, що на думку апелянта є неприпустимим і є підстави вважати, що даний доказ є недопустимим і таким, що не може бути покладеним в основу вироку суду.

Прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 187 КК України, не в повній мірі врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, який є тяжким злочином, не належно оцінив фактично встановлені в судовому засідання обставини поведінки обвинуваченого після вчинення злочину, не в достатній мірі врахував обтяжуючу обставину рецидив злочину та призначив, на думку апелянта, занадто м`яке покарання обвинуваченому ОСОБА_8 . Крім того, на думку апелянта, суд не було враховано, що після затримання обвинувачений висловлював погрози фізичної розправи на адресу потерпілих, що на думку апелянта, викликає сумніви у щирості його каяття обвинуваченого, яке суд визнав пом`якшуючою його покарання обставиною. Призначаючи покарання обвинуваченому з урахуванням обтяжуючої обставини, як рецидив злочину , суд першої інстанції не в повній мірі врахував таку обставину та призначив покарання. яке на думку апелянта, не є достатнім для його покарання та виправлення.

При апеляційному розгляді кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 захисник ОСОБА_7 , кожен окремо підтримали апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , та захисника ОСОБА_7 , просили їх задовольнити, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити; прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 вважав необґрунтованими та такими,що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами апеляційного розгляду подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки провадження до апеляційного розгляду колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягають, а вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, подія кримінального правопорушення, кримінальна відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 187 КК України, та вина обвинуваченого ОСОБА_8 у його вчиненні знайшли своє повне підтвердження в сукупності доказів, які в ході судового розгляду належним чином перевірено, в тому числі, з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, і яким судом була надана належна оцінку у вироку відповідно до вимог ст. 374 КПК України.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме відсутності у останнього умислу на вчинення розбою, поєднаного з проникнення у житло спростовуються як матеріалами провадження, так і поясненнями самого обвинуваченого, потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , а тому задоволенню не підлягають.
Так, допитаний судом першої інстанції та в судовому засіданні при розгляді провадження судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що він 26.02.2017 року у вечірній час, перестрибнув через огорожу домоволодіння потерпілих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 зайшов до їх будинку де побачив потерпілу ОСОБА_10 та зрозумів, що помилився будинком, оскільки мав намір викрасти майно з іншого будинку. У цей час до кімнати зайшов другий потерпілий - ОСОБА_11 та схопив його і виштовхав на вулицю, де він, ОСОБА_22 , намагаючись втекти, побіг в напрямку огорожі, де в подальшому був затриманий потерпілим ОСОБА_11 . Зазначив, що ніж він із собою не брав та потерпілим ножем не погрожував і тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 не завдавав. На обличчі він мав одягнену балаклаву, оскільки не хотів, щоб бачили його обличчя.
Крім того, відповідно до пояснень потерпілої ОСОБА_10 наданих останньою під час розгляду провадження судом першої інстанції, 26.02.2017 року вона перебувала у будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , Приблизно о 20:30 год. вона почула як вхідні двері відкрилися і в кімнату, де вона знаходилась, зайшов обвинувачений, на якому були одягнуті рукавиці, балаклава, а в правій руці він тримав кухонний ніж. Піднявши руку з ножем вгору, обвинувачений сказав, що це пограбування і вимагав її віддати гроші. Вона почала кричати, намагаючись привернути увагу сина, який перебував у сусідній кімнаті. Коли прибіг син ОСОБА_11 , між ним та обвинуваченим почалась штовханина, під час якої вони перемістились до коридору і вона попередила сина про те, що у обвинуваченого в руці ніж. Після того син схопився рукою за ніж намагаючись його відібрати з рук обвинуваченого, внаслідок чого зламав його навпіл, а потім зірвав балаклаву з обличчя обвинуваченого. Обвинувачений тікав до воріт, але син його наздогнав і затримав.
Аналогічні показання суду першої інстанції дав потерпілий ОСОБА_21 , при цьому зазначив, що 26.02.2017 року о 20:30 год. він був вдома разом зі своєю матрію., яка була в іншій кімнаті. Згодом він почув, що хтось зайшов до будинку, а потім почув крик матері та побачив обвинуваченого ОСОБА_8 , на обличчі якого була вдягнута балаклава, а на руках рукавиці. Між ними почалася штавхонина, при цьому він намагався зняти з обвинуваченого балаклаву, під час штовханини вони перемістились до коридору. Ножа він одразу не помітив, але почув від матері крик, що у обвинуваченого в руках ніж. Після чого, він лівою рукою схопився за лезо ножа і почав його виривати у обвинуваченого, але під час цього його зломив навпіл і поранився, а після цього зірвав балаклаву з обличчя обвинуваченого, який намагався втекти, але він його наздогнав і затримав.
Аналогічні пояснення потерпілих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 надавали під час проведення слідчого експерименту 27.02.2017 року ( т.2 а.с. 96-101) тому на їх пояснення суд першої інстанції обґрунтовано послався як на докази винуватості обвинуваченого ,оскільки пояснення потерпілих є логічними, послідовними, не мають розбіжностей і узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження

Висновком судово-медичної експертизи №23/4.5-192 від 11.04.2017 року підтверджується що клинок та руків`я з фрагментом клинка, вилучені 26.02.2017 року в ході огляду місця події не відносяться до холодної зброї та є частинами кухонного ножа, що має пряме господарсько-побутове призначення (т.2, а.с. 107-109);

А висновком експерта №191від 12.04.2017 року підтверджується факт отримання потерпілим ОСОБА_23 , які утворилися від дії гострого предмету, маючого ріжучі або колюче-ріжучі властивості і давність спричинення тілесного ушкодження відповідає 26.02.2017 р. (т.2, а.с. 119-120).

Між тим і сам ОСОБА_8 в своїх поясненнях фактично не заперечує що скоїв злочин, але вважає, що його дії неправильно кваліфіковано судом з урахуванням його наміру на скоєння таємної крадіжки чужого майна.

Але його дії, які передували проникненню його до будинку потерпілих для начеб-то скоєння крадіжки спростовують доводи як обвинуваченого так і його захисника, оскільки той факт, що обвинувачений взяв з собою балаклаву, ніж, печатки свідчать як раз про те, що його намір був направлений на скоєння розбійного нападу. Навіть з пояснень обвинуваченого де він зазначав, що балаклаву взяв на той випадок якщо в будинку будуть люди, і при цьому проник в будинок він у балаклаві вбачається його намір на вчинення розбійних дій відносно потерпілих.

А доводи обвинуваченого та захисника в яких зазначено, що ОСОБА_8 відмовився від свого наміру на вчинення злочину, коли побачив потерпілу ОСОБА_20 в будинку останньої, спростовуються вищезазначеними поясненнями потерпілих в яких вони підтверджували той факт, що ОСОБА_8 у балаклаві, тримаючи в руці ніж і вимагав віддати гроші.

При цьому, колегія суддів звертає вагу апелянтів, що такий злочин, як розбій вважається закінченим з моменту нападу, тобто з моменту застосування насильства незалежно від того чи вдалося винному заволодіти майном, чи ні, як зазначено в Постанові Пленуму ВСУ №10 «Про судову практику у справах проти власності».

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК україни дослідив та оцінив докази по п кримінальному провадженню, та зробив обґрунтований висновок про винуватість ОСОБА_8 у розбійному нападі і дії останнього вірно кваліфіковано за ч.3 ст. 187 КК України за кваліфікуючими ознаками як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло, а доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника слід вважати необґрунтованими.

Що стосується доводів викладених в апеляції обвинуваченого та його захисника щодо визнання недопустимим доказом протоколів впізнання обвинуваченого потерпілими та свідками, то ці доводи слід вважати необґрунтованими, оскільки зазначені процесуальні дії проведені з дотриманням ст. 228 КПК України і порушень які б впливали на допустимість цього доказу не мають.

Вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону, під час збирання і закріплення доказів у провадженні, на які посилається захисник у своїй апеляції та які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у кримінальному провадженні докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності.

Таким чином, судом вірно встановлені фактичні обставини кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченим і його висновки про доведеність вини ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення за обставин, вказаних у вироку, на думку колегії суддів, є законними та обґрунтованими.
Разом з тим, аналізуючи апеляційну скаргу прокурора, щодо невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченим, внаслідок йогом якості колегія суддів виходить з наступного.
Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції у повній мірі врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, з урахуванням думки потерпілих призначив покарання. яке колегія суддів також вважає необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують цих висновків суду першої інстанції, оскільки обставини зазначені в апеляційній скарзі прокурора були враховані судом першої інстанції і їм було надано належну оцінку.

З огляду на зазначене апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника задоволенню не підлягають.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 09 червня 2017 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000154 за яким ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4