Справа №469/611/17 18.04.2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 квітня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретарів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5

Обвинувачений: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Калабатине, Березанського району, Миколаївської області, українець, громадянин України, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 09.03.2016р. Жовтневим районним судом Миколаївської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 3 роки 2 місяці, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_7
потерпілий: ОСОБА_8
обвинувачений: ОСОБА_6
_________________________________________________________________
Провадження 11-кп/784/110/18 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ст. 185 ч.3 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_1
Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
Просить вирок суду змінити, пом`якшити йому покарання.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 20.07.2017р. ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Відповідно до ст. 71 КК України ОСОБА_6 остаточно призначено покарання шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 09 березня 2016 року у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Постановлено початок відбуття строку покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту його затримання, тобто з 16 квітня 2017р.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 в строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 16.04.2017 року по 20.06.2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції станом на теперішній час, зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк тримання під вартою в період з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи обвинуваченого.
Стверджує, що 14.04.2017 року о 20 годині він зателефонував своєму брату ОСОБА_8 та домовився з ним про зустріч у нього вдома.
Вказує, що в цей же день він прийшов до потерпілого додому. Вони поговорили про стан здоров`я їх бабусі. Після чого ОСОБА_8 позичив йому гроші.
Зазначає, що потім він з потерпілим пішли до бара випити пива.
Наголошує на тому, що гроші в сумі 4 400 грн., які ОСОБА_8 йому позичив залишились у потерпілого вдома.
Стверджує, що потерпілий пішов додому, а він ще залишився в барі.
Зазначає, що прийшов до брата додому біля 4 години ранку 15.04.2017р. Вказує, що до будинку зайшов вільно та побачив, що його брат спить. Після чого намагався його розбудити, але ОСОБА_8 не прокидався. Вказує, що потім він взяв гроші, які йому позичив потерпілий та пішов на зупинку автобуса.
Зазначає, що має малолітню дитину від цивільного шлюбу, у зв`язку з чим не може відбувати покарання.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_6 будучи раніше судимим, 15.04.2017 року приблизно 05:00 год., точного часу в ході проведення досудового слідства по кримінальному провадженню встановити не надалось можливим, маючи умисел на заволодіння чужим майном та оберненням його на свою користь, розуміючи протиправність своїх дій, таємно, умисно, протиправно, повторно, з корисливих мотивів, через незачинені вхідні двері, проник до середини будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_8 .
В подальшому реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном та оберненням його на свою користь, ОСОБА_10 скоїв крадіжку мобільного телефону «Bravis А503 Joy» Dual Sim білого кольору, вартістю 2050 грн., грошових кошті в сумі 4400 грн., піни для гоління «Cool men» об`ємом 250 мл., вартістю 45 грн., гель-шампуня «Cool men» об`ємом 400 мл., вартістю 35 грн., туалетної води марки «Darzov impression ultimate blue», вартістю 189,75 грн.
Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_10 , з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 , матеріального збитку на загальну суму 6719 грн. 75 коп.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини .
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав вирок законним і обґрунтованим, а призначене обвинуваченому покарання справедливим, пояснення обвинуваченого на підтримку апеляційної скарга, потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, провівши на підставі ст. 404 ч. 3 КПК України часткове повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.
Із змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 вбачається, що він не згоден з кваліфікацією його дій за ч.3 ст. 185 КК України.
Як вбачається з показань обвинуваченого ОСОБА_6 наданих в судовому засіданні апеляційної інстанцій, 15.04.2017 року він прийшов у гості до свого двоюрідного брата ОСОБА_8 , який проживає в АДРЕСА_2 . Разом вони пішли в бар, а потім брат пішов до себе додому, а він залишився в барі. Зазначив, що потерпілий запрошував його до себе додому. Через деякий час він повернувся до будинку брата. Стверджував, що двері будинку були відчинені і він вільно зайшов до нього. Вказав, що в той час, коли він зайшов до будинку брата умислу на викрадення майна в нього не було. Також, пояснив, що зайшовши до будинку побачив, що ОСОБА_8 спить, після чого намагався його розбудити, але він не прокидався. Потім він взяв гроші з будинку потерпілого та пішов на автовокзал. Зазначив, що ці гроші він хотів позичити у потерпілого на лікування бабусі, але не встиг домовитись про це з потерпілим. Стверджував, що гроші планував повернути ОСОБА_8 .
Як видно з матеріалів провадження обвинувачений давав різні та суперечливі показання в суді першої та апеляційної інстанцій.
Так, в суді першої інстанції обвинувачений наголошував на тому, що після того як він не міг розбудити потерпілого, розізлився та вирішив забрати у нього гроші, телефон та деякі речі.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 пояснив, що взяв у будинку потерпілого лише гроші, які планував у нього позичити.
В апеляційній скарзі обвинувачений вказує про те, що потерпілий позичив йому гроші в сумі 4 400 грн. на лікування бабусі. Зазначив, що ці гроші він залишив у будинку ОСОБА_8 , а потім їх забрав.
Отже, такі різні показання обвинуваченого вказують на змогу останнього уникнути відповідальності за вчинене.
Показання обвинуваченого спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_8 , який в суді апеляційної інстанції пояснив, що в АДРЕСА_2 проживає разом з матір`ю.
Пояснив, що 14.04.2017р. його мати перебувала у лікарні. В цей день ввечері до нього додому прийшов ОСОБА_12 , який представився іншим прізвищем (яким саме він не пам`ятає) та сказав, що він його родич. Хоча, згодом він з`ясував у своєї матері, що обвинувачений не є його родичем. Вказав, що в цей день він отримав заробітну плату в сумі 4 480 грн. Пояснив, що 80 грн. поклав до гаманця, а решту залишив вдома. Вказав, що ОСОБА_6 бачив місце, де він поклав гроші. Потім вони з обвинуваченим пішли в бар, де випили пива. Вказує, що ОСОБА_6 позичити гроші в нього не просив.
Потерпілий вказав, що додому він пішов біля 24 години, а ОСОБА_6 залишився у барі. Пояснив, що він запитав у обвинуваченого про те, коли він збирається їхати з пгт. Березанка на, що останній відповів, що зараз і збирається їхати. Зазначив, що не хотів, щоб ОСОБА_6 приходив до нього додому, оскільки вхідні двері в його будинку не закривались (був зламаний замок). Стверджував, що обвинуваченого до себе додому він не запрошував.
Також пояснив, що коли зранку 15.04.2017р. він прокинувся, то виявив відсутність коштів в сумі 4 400 грн., мобільного телефону та деяких інших речей.
З огляду на наведене, Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, вірно встановивши фактичні обставини кримінального правопорушення, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, як вчинення крадіжки, поєднаної з проникненням у житло.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 65 - 67 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, що відноситься до тяжкого злочину, особи обвинуваченого, який неодноразово судимий, в тому числі за вчинення аналогічних злочинів, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, веде аморальний спосіб життя.
Також, судом першої інстанції врахована обставина, що пом`якшує покарання - щире каяття.
Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки , що є мінімальним розміром передбаченим санкцією ч.3 ст. 185 КК України.
Окрім того, судом першої інстанції ОСОБА_6 обґрунтовано призначено покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст.71 КК України.
Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції визнав лише одну обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття.
Враховуючи характер і ступінь підвищеної суспільної небезпечності вчиненого обвинуваченим злочину, особу обвинуваченого, який не працює, постійних доходів немає, характеризується негативно, раніше судимий, злочин вчинив протягом іспитового строку, Апеляційний суд не вбачає підстав для визнання обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , з числа визначених ст. 66 КК України, а також і інших підстав.
Посилання апелянта на наявність малолітньої дитина, як ні підставу для пом`якшення покарання не є слушними, оскільки зазначене не втримало обвинуваченого від вчинення злочину.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003р. (зі змінами) у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначити покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
У висновку Березанського РС з питань пробації, викладеному у досудовій доповіді (а.п.45) зазначено, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливо та не становить високої небезпеки для суспільства.
Однак, як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_6 злочин вчинив в період іспитового строку, а тому звільнити його від відбування покарання з випробуванням є не можливим.
З огляду на наведене, Апеляційний суд вважає, що покарання призначене судом першої інстанції за оскаржуваним вироком, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 .
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення у матеріалах провадження не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого не вбачається.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, Апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 20 липня 2017р. відносно ОСОБА_6 - без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді: