АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/561/2018 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Головуючий в суді апел. інст. ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України

31 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2016 року, щодо обвинуваченого
ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, освіта середня, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, працюючого водієм у ПП « ОСОБА_9 », зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого: 16 травня 2016 року Оболонським районним судом міста Києва за ч.2 ст. 15. ч. 1 ст. 185. ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
потерпілої ОСОБА_12 ,
захисника ОСОБА_13 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Оболонського районного суду м. Києва від 16.05.2016 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки.
Покладено процесуальні обов`язки відповідно до п.п.2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Також, задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 та стягнуто з ОСОБА_8 50 861 грн. 17 коп. на відшкодування матеріальної шкоди, 10 000 грн. на відшкодування моральної шкоди та 1 250 грн. на відшкодування витрат на правову допомогу .

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин. Так, у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, а саме майна потерпілої ОСОБА_12 , яке зберігалось у приміщенні гаражу № НОМЕР_1 , розташованого на території гаражного кооперативу «Барвінок», що за адресою: місто Київ, провулок Квітневий, 1.
Реалізуючи свій злочинний умисел з метою полегшення вчинення злочину, 04 лютого 2016 року ОСОБА_8 взяв у потерпілої ОСОБА_12 ключі від гаражу № НОМЕР_1 , що за адресою: місто Київ, провулок Квітневий 1, ніби-то для того, щоб позичити у неї деякі будівельні матеріали, які зберігались у вказаному гаражі.
Продовжуючи реалізацію злочинного умислу та усвідомлюючи, фізичну неможливість вчинити злочин самостійно, оскільки винести все майно з приміщення гаражу одноособово неможливо через його велику кількість, великі габарити та велику вагу, ОСОБА_8 попросив свого знайомого ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , про допомогу у перенесенні, ніби-то його, майна з приміщення гаражу до салону автомобіля, тим самим ввівши його в оману, на що останній погодився.
05 лютого 2016 року приблизно о 22.00 год. ОСОБА_15 перебував біля приміщення гаражу № НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 , переконався, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає та за допомогою ключа, який раніше надала йому потерпіла ОСОБА_12 відчинив двері гаражу № НОМЕР_1 , тим самим проник в приміщення звідки повторно таємно викрав особисте майно потерпілої ОСОБА_12 , а саме:
§ сигналізатор «carp pro flash», вартістю 78 гривень 33 копійки;

§ сигналізатор «саrр рто Pulsar», вартістю 120 гривень 00 копійок;

§ 2 сигналізатори «Golden catch S 20», вартістю 340 гривень 00 копійок (за 2 штуки);

§ 4 батарейки крона 9 вольт «дюрасел», вартісно 298 гривень 68 копійок (за 4 штуки);

§ свінгер «сатр pro еurо-9», вартістю 56 гривень 67 копійок;

§ котушка «Salmon Diymond carp ranner (6950br)». вартістю 316 гривень 67 копійок;

§ котушка «Line Winder ЕР4000», вартістю 426 гривень 67 копійок;

§ род под «DAM ЕСО», вартістю 1233 гривень 33 копійки;

§ спінінг «flagman carp 3.6т М733360», вартістю 373 гривень 33 копійки;

§ спінінг «flagman carp 3.6m М733360», вартістю 373 гривень 33 копійки;

§ 2 спінінги «Salmo Diymond carp 3.6m 3039-360», вартістю 1086 гривень 66 копійок (за 2 штуки):

§ вудочка «Guangwei vilrificalion rod 500», вартісно 140 гривень 00 копійок;

§ вудочка «Guangwei vilrillcation rod 400, вартістю 93 гривень 33 копійки;

§ вудочка «Winner IGH carbon Advantage carbon ЇМ 6. 4m», вартістю 106 гривень 66 копійок;

§ спінінг телескопічний «ОКЬ`МА 2706», вартістю 270 гривень 00 копійок;

§ вудочка «Robinson 500ст», вартістю 260 гривень 00 копійок;

§ спінінг телескопічний «Winner Navigators 210cm.», вартістю 173 гривень 33 копійки;

§ вудочка «New hunter - В 500cm. 0401 500», вартістю 103 гривень 33 копійки;

§ чохол для спінінгів «EOS. fishing equipment 130cm.», вартістю 135 гривень 00 копійок;

§ рибацький «рюкзак zhibo 70л.», вартістю 510 гривень 00 копійок;

§ зимовий ящик «flagman fЗ1700», вартістю 446 гривень 66 копійок;

§ підсака трикутна 80 cm. «Winner», вартістю 333 гривень 33 копійки;

§ кукан на стальній основі «flagman» на 7 карабінів, вартістю 100 гривень 00 копійок;

§ грузила трикутні та круглі 5шт., вартістю 141 гривень 65 копійок (за 5 штук);

§ спінінг «Flagman Snatch 2.74m.». вартістю 650 гривень 00 копійок;

§ котушки «і-yon Smart carp 50». вартістю 83 гривень 33 копійки;

§ коробка «flagman», вартістю 180 гривень 00 копійок;

§ упаковка риболовного пластиліну «Pelorus Саrр» вагою 1 кг. з запахом шоколаду, вартісно 28 гривень 00 копійок;

§ упаковка приманки «фишка карп», вагою 1 кг., вартістю 29 гривень 00 копійок;

§ упаковка приманки «Fish dream кари», вагою 1 кг.. вартістю 29 гривень 00 копійок;

§ упаковка приманки «Fish dream гросс карп», вагою 1 кг., вартістю 29 гривень 00 копійок:

§ упаковка приманки «Fish dream карп» вагою 1 кг., вартістю 29 гривень 00 копійок;

§ палатка «Flagman Denver 4», вартістю 1 100 гривень 00 копійок;

§ стіл алюмінієвий, складний книжкою, «forrest» 90x60 см., вартістю 375 гривень 00 копійок:

§ стілець розкладний «DES-І I8F 34*30*34/60 см», вартістю 76 гривень 67 копійок;

§ стілець розкладний «DES-11933*25*30 см.», вартістю 50 гривень 00 копійок;

§ помпа (компресор) «іntех. Quick-fill. model АР 618», вартістю 225 гривень 00 копійок;

§ тринога «flagman» чавунна 1м., вартістю 93 гривень 33 копійки;

§ матрац надувний «іntех. classic bed 68755. 203* 183*20cm.», вартістю 275 гривень 00 копійок:

§ 2 подушки надувні «іntех. 68672. 43*28*9ст.», вартістю 50 гривень 00 копійок (за 2 штуки);

§ 2 спальні мішки «Hannah. fiker II», вартістю 1500 гривень 00 копійок (за 2 штуки);

§ портативний душ «Camp shower 201», вартістю 105 гривень 00 копійок;

§ чоботи резинові «Cerva Ginocchio UNI EN 347», вартістю 90 гривень 00 копійок;

§ термопод на три літри фірми «PANASONIC'», вартістю 780 гривень 00 копійок;

§ автокрісло дитяче «chicco universal 0-13», вартістю 876 гривень 67 копійок;

§ самокат дитячий «лунтик», вартістю 340 гривень 00 копійок;

§ 24 опори регульовачі Н-71, вартістю 255 гривень 36 копійок (за 24 штуки);

§ 2 сидіння з кришками для унітазів «ROCA NEXO. Soft-Close», вартістю 3101 гривень 68 копійок (за 2 штуки);

§ холодильник WHIRLPOOL BSNF 8101 ОХ., вартістю 10344 гривень 67 копійок;

§ мікрохвильова піч WHIRLPOOL AMV 140 IX, вартістю 3502 гривень 00 копійок;

§ духова шафа WHIRLPOOL АКР 222 IX, вартістю 5172 гривень 67 копійок;

§ варочна поверхня WHIRLPOOL ACM 756, вартістю 5695 гривень 33 копійки;

§ витяжка VENTOLUX SPACE 90 LUX, вартістю 8316 гривень 33 копійки;

§ посудомийна машина BOSH SPV43M10EV, вартістю 8176 гривень 67 копійок;

§ пральна машина HOTPOINT ARISTON AQS73D29, вартістю 9064 гривень 33 копійки; (вартість яких вказана згідно висновку експерта № 201 тв від 16 травня 2016 року);

§ 3 котушки «OKUMA Travenine bait feeder TRB», вартістю 1800 гривень 00 копійок (за 1 штуки):

§ волосінь діаметром 0,3 мм довжиною 330 метрів, вартістю 500 гривень 00 копійок.;

§ нитка 0.2 мм довжиною 330 метрів, вартістю 300 гривень 00 копійок;

§ котушка «Daiwa ABS. CrossFire І550Х». вартістю 400 гривень 00 копійок;

§ 3 алюмінієві змінні шпулі «OKUMA Travertine bailfceder TRB - 65», вартістю 900 гривень 00 копійок (за 3 ш туки);

§ вудочка «Discovery pole 4m. Brat Fishing extremely strong», вартістю 200 гривень 00 копійок;

§ вудка «Gelaxy MX500cm», вартістю 200 гривень 00 копійок;

§ оснастка для бойлів, вартістю 100 гривень 00 копійок;

§ садок рибацький «Fishing tackle condor» на 3 кільця. 40*110см., вартістю 170 гривень 00 копійок;

§ тубус пластиковий для поплавків, вартістю 50 гривень 00 копійок;

§ 9 поплавків по 5 грамів, вартістю 135 гривень 00 копійок (за 9 штук);

§ 2 пластикові коробки прозорі з силіконовими приманками, вартістю 400 гривень 00 копійок (за 2 штуки):

§ пластикова коробка подвійна з блешнями, вартістю 200 гривень 00 копійок;

§ ящик кейс подвійний «salmo» для карпових приманок, вартістю 600 гривень 00 копійок:

§ 5 підставок алюмінієвих під вудилища, вартістю 250 гривень 00 копійок (за 5 штук);

§ 5 підставок для вудилищ телескопічні, вартістю 250 гривень 00 копійок (за 5 штук);

§ налобний ліхтар «lexman», вартістю 250 гривень 00 копійок;

§ кантар з рулеткою для завішування та вимірювання риби «Rapala». вартістю 150 рішень 00 копійок;

§ лопата складна у чохлі, вартістю 100 гривень 00 копійок;

§ спальний мішок дитячій «Nordway. child sleeping bag. N2300. 140*75 cm.», вартістю 400 гривень 00 копійок:

§ крісло розкладне з підлокітниками «voyager» камуфляжне, вартістю 400 гривень 00 копійок:

§ крісло розкладне з підлокітниками «Forest», вартістю 300 гривень 00 копійок;

§ коримат туристичний 200*70* 1 см.. вартістю 80 гривень 00 копійок;

§ ватна ковдра 200* 160см. вартістю 200 гривень 00 копійок;

§ куртка чоловіча «Winlcr eomforl», вартістю 300 гривень 00 копійок;

§ комбінезон червоного кольору, жіночий, вартістю 380 гривень 00 копійок;

§ сумка-органайзер для машини, вартістю 150 гривень 00 копійок;

§ 2 каркаси на ліжка 200*80см. вартістю 500 гривень 00 копійок (за 2 штуки);

§ каркас для ліжка 200* 160см. вартістю 400 гривень 00 копійок;

§ 6 нарізаних дзеркал розмірами 715*380*4 мм (1.63 м2), вартістю 210 гривень 00 копійок ( 6 штук):

§ 5 відрізків, пофарбованого скла розмірами 685*369 мм ( 1.26 м2), вартістю 315 гривень 00 копійок (за 5 штук):

§ шафа для одягу в розібраному вигляді розмірами 2726*7200*600 мм, вартістю 68000 гривень 00 копійок (вартість яких вказана згідно протоколу допиту потерпілого від 24 березня 2016 року),

§ навісний замок з ключем, який матеріальної цінності для потерпілої не становить, яке завантажив до автомобіля «Мерседес Спрінтер» д.н.з. НОМЕР_2 .

Після вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_16 з викраденим майном на автомобілі «Мерседес Спрінтер» д.н.з. НОМЕР_2 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_12 , значну матеріальну шкоду на загальну суму 147 648 гривень 65 копійок, що в 214 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, на момент вчинення злочину.

Заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 , не погодившись з вироком суду, подав на нього апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 03.10.2016 стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок Оболонського районного суду м. Києва від 16.05.2016 року стосовно ОСОБА_8 , засудженого до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_8 та правильність кваліфікації дій останнього, зазначає, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ч. 4 ст. 70, ст. 72, ст. 75 КК України) та як наслідок невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Зокрема, прокурор вказує на те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та незаконно звільнив його від відбування покарання з випробуванням. Так, на думку прокурора поза увагою суду залишилось і фактично не було враховано під час призначення покарання, що обвинувачений вчинив злочин проти власності, який відноситься до категорії тяжких злочинів. Крім того, судом незаконно враховано запевнення обвинуваченого про не вчинення ним у майбутньому будь - яких кримінальних правопорушень. Вказане на думку прокурора не узгоджується з положеннями ст. 66 КК України та суперечить матеріалам справи, які беззаперечно свідчать про вчинення обвинуваченим повторно умисного злочину середньої тяжкості проти власності, за який він засуджений 16.05.2016 року вироком Оболонського районного суду м. Києва.
Крім того, прокурор вказує, що судом не враховано те, що обвинувачений не відшкодував потерпілій шкоду у повному обсязі, не дивлячись на те, що з часу скоєння злочину минуло більше року.
На підставі наведеного, прокурор вважає, що суд першої інстанції безпідставно застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 вимоги ст. 75 КК України.
Окрім того, прокурор посилається також і на порушення судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, вказує, що інкримінований злочин обвинувачений ОСОБА_8 вчинив до постановлення вироку Оболонського районного суду м. Києва від 16.05.2016 року, тому покарання за сукупністю злочинів необхідно було призначити згідно з вимогами ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України.
Зазначає, що відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.203 року " Про практику призначення судами кримінального покарання", застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань, що належить відбувати реально, та покарань, від відбування яких особу звільнено з випробуванням, не допускається. За таких обставин кожний вирок виконується самостійно.
Проте, це судом першої інстанції не було враховано, оскільки як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, після призначення реального покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, ігноруючи вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», незаконно визначив остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва від 16.05.2016 року із застосуванням ст. 75 КК України, хоча був зобов`язаний ухвалити рішення про самостійне виконання вироків.
Прокурор зазначає, що виправлення допущених помилок Подільського районного суду м. Києва, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого можливе лише шляхом ухвалення нового вироку апеляційним судом.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого, захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку потерпілої, яка висловлюючи бажання отримати стягнуті з обвинуваченого на її користь кошти, висловила прохання щодо залишення вироку суду першої інстанції без змін, а апеляційної скарги прокурора без задоволення, дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, заслухавши виступ учасників в судових дебатах, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції розглянув справу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, обмеживши обсяг доказів, які підлягають дослідженню щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України допитом обвинуваченого та дослідженням характеризуючих даних особи обвинуваченого.
За змістом ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції.
З аналізу ст. 349 КПК України можна виділити такі умови для проведення скороченого судового розгляду: 1) відсутність заперечень учасників судового розгляду щодо застосування спрощеної процедури; 2) погодження сторін із фактичними обставинами справи; 3) добровільність та істинність їхніх позицій; 4) переконаність суду в правильності розуміння сторонами обставин, що не оспорюють ся, і позбавлення права на апеляційне оскарження.
Відсутність заперечень розуміється як погодження сторін судового розгляду із недоцільністю дослідження доказів у провадженні через те, що ніхто не оспорює ці факти. Визнання фактичних обставин істинними означає сприйняття їх такими, що відповідають реальній дійсності й достатніми для доведення винуватості обвинуваченого. Суд зобов`язаний перевірити добровільність та істинність позиції сторін, які виявляються в особистісному волевиявленні на основі внутрішнього переконання й відсутності психічного або фізичного впливу на учасників судового процесу, а також розтлумачити наслідки застосування скороченого судового розгляду. Ці умови є обов`язковими, їх недотримання робить проведення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України незаконним.
Проте, суд першої інстанції цих вимог кримінального процесуального закону на думку колегії суддів не дотримався.
Розглядаючи кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, погодився із висунутим обвинуваченням, фактичні обставини вчиненого ним злочину та розмір цивільного позову не заперечував. Суд зазначив, що визнає недоцільним дослідження доказів по даному кримінальному провадженню за відсутності сумнівів у правильності розуміння їх змісту учасниками судового провадження та добровільності їх позицій.
Проте, з аудіозапису судового засідання за 03.10.2016 року вбачається, що після оголошення прокурором обвинувального акта, судом ОСОБА_8 було роз`яснено лише правову кваліфікацію кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується, зокрема, те, що він своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаними з проникненням у приміщення, вчиненими повторно, що завдали значної шкоди потерпілій, та які кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, чого ОСОБА_8 не заперечував .
Разом з тим, суд не з`ясував розуміння ОСОБА_8 фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, викладених в обвинувальному акті, що підтверджується показаннями обвинуваченого в суді першої інстанції, який надаючи показання по обставинах провадження, неодноразово плутався, не міг дати чіткі пояснення, в зв`язку з чим, судом оголошувалась в судовому засіданні перерва, і надавалась можливість пригадати обставини справи (Т.1, а.п.211). В подальшому ОСОБА_8 надавав показання, лише шляхом надання відповіді на поставлені йому судом запитання щодо фактичних обставин справи. Дані обставини викликають сумнів у добровільності та істинності позиції обвинуваченого.
Більш того, відповідаючи на запитання суду, обвинувачений зазначив інші обставини, ніж зазначені у вироку, зокрема, щодо часу, на який давались йому ключі потерпілою для вільного доступу до гаража, які відрізняються від обставин, викладених судом у судовому рішенні, і які мають значення для правильної кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки ч. 3 ст. 185 КК України передбачає саме незаконне проникнення до приміщення, а з тексту вироку незрозуміло яким же чином обвинувачений незаконно проник до приміщення, враховуючи, що з дозволу потерпілої мав ключі і ними відчинив двері гаража.
Отже, на переконання колегії суддів, аналіз даних журналу судового засідання та технічного запису перебігу судового засідання, спростовує висновок суду першої інстанції про недоцільність дослідження доказів щодо фактичних обставин вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, які викладені у формулюванні обвинувачення, оскільки з пояснень обвинуваченого не вбачається, що він правильно розумів зміст цих обставин, а відтак не свідчить про добровільність його позиції щодо обставин, викладених в обвинувальному акті.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, а тому вирок суду першої інстанції відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 та ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду в суді першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону дослідити обставини провадження і постановити законне та обґрунтоване судове рішення. І якщо при новому розгляді підтвердиться обсяг обвинувачення, за яким ОСОБА_8 визнано винуватим, і не буде встановлено інших пом`якшуючих покарання обставин, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.
На підставі викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, як така, що містила вимогу про скасування вироку.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 415, 418 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 03.10.2016 року щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала в касаційному порядку не підлягає оскарженню.

Судді:
__________ _____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4