Провадження № 11-кп/780/887/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 22 25.09.2017

УХВАЛА
Іменем України
25 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченої: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

потерпілої: ОСОБА_9 ,

представника потерпілих: ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0001623 за апеляційними скаргами захисника, потерпілих та їх представників вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 30 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та зареєстровану в АДРЕСА_1 , громадянку України, освіта вища, працюючу в ТОВ «ЕКО» диспетчером м. Київ просп. Науки, 8, проживаючу: АДРЕСА_2 , заміжню, в силу ст. 89 КК України не судиму,
визнанно винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч.1, 2, 3 ст. 190, ч. ч.1, 3 ,4 ст. 358 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст. 190 КК України штраф у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 680 грн.; за ч.2 ст. 190 КК України 2 (два) роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 190 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі, за ч.1 ст. 358 КК України у вигляді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 1020 грн.; за ч.3 ст. 358 КК України 3 (три) роки позбавлення волі, за ч.4 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 850 грн. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

Постановлено стягнути на користь: ФОП ОСОБА_12 50 000 грн. моральної шкоди , 43 041 грн. 88 коп. матеріальної шкоди, 6 333грн. 60 коп. витрат на правову допомогу, а всього 99 375 (дев`яносто дев`ять тисяч триста сімдесят п`ять) грн.. 48 коп.; ФОП ОСОБА_9 50 000 грн. моральної шкоди, 26 577 грн. 85 коп. матеріальної шкоди, 6 333 грн. 60 коп. витрат на правову допомогу, а всього 82 911 (вісімдесят дві тисячі дев`ятсот одинадцять) грн. 45 коп.; ТОВ «Еліон 2000» 205 779 грн. 37 коп. матеріальної шкоди та 6 333 грн. 60 коп. витрат на правову допомогу, а всього 212 112( двісті дванадцять тисяч сто дванадцять) грн. 97 коп.; ТОВ «Вальтер» 181 150 грн. матеріальної шкоди та 6 333 грн. 60коп., а всього 187 483 (сто вісімдесят сім тисяч чотириста вісімдесят три) грн. 60 коп.; стягнуто на користь держави 5 062 грн. 78 коп. (п`ять тисяч шістдесят дві) грн. 78 коп. витрат на проведення почеркознавчих та технічних експертиз. Цим же вироком вирішено питання про речові докази,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_7 , будучи представником фізичних осіб підприємців ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , головним бухгалтером ТОВ «Еліон-2000» та ТОВ «Вальтер» у період з 20 січня 2011 року по 27 червня 2013 року, отримуючи гроші за оренду приміщень, на сплату комунальних платежів, оренду рекламних площин, не вносила їх на розрахункові рахунки суб`єктів підприємницької діяльності та підприємств, які надавали комунальні послуги, а заволоділа ними та розпорядилася на власний розсуд.

Вона ж, у вказаний період, з корисливих мотивів, шляхом незаконних операцій з використанням електроно-обчислювальної техніки, використовуючи службовий комп`ютер через систему «клієнт-банк» із розрахункових рахунків ФОП ОСОБА_12 , ТОВ «Вальтер», без їх відома, перерахувала гроші на власний рахунок у ПАТ КБ «Приватбанк», якими в подальшому розпорядилася на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_7 було завдано матеріальної шкоди на суму 330 848,89 грн.

Крім того, ОСОБА_7 з метою заволодіння вказаними коштами, підробила квитанції про отримання грошей і їх перерахування та передала підроблені квитанції потерпілим.

В апеляційних скаргах:
- захисник просить вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 30 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити, застосувавши до обвинуваченої більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі. Вимоги обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним, а викладені в ньому висновки не зовсім відповідають фактичним обставинам справи та судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, внаслідок чого було прийнято необґрунтоване рішення, яке, на думку захисника, не відповідає фактичним обставинам страви та обвинуваченій призначено дуже тяжке покарання. Адвокат зазначає, що його підзахисна не зможе відшкодувати завдану нею шкоду, оскільки перебуватиме у місцях позбавлення волі. Окрім цього, він не може погодитися з кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч. ч. 1,2,3 ст. 190 КК України за всіма епізодами, що стосуються ТОВ «Еліон-2000», оскільки вона кошти вказаного товариства не вилучала та не могла вилучити, оскільки вони до товариства ще не надійшли. Також, на думку захисника, з оскаржуваного вироку можна зробити висновок, що дії ОСОБА_7 загалом кваліфіковані як продовжуваний злочин, проте, на його думку, це не є правильним, оскільки її дії являють собою багато окремих злочинів, на вчинення яких умисел кожен раз виникав окремо, на це вказує також рух коштів по картці обвинуваченої. Враховуючи всі обставини справи, на думку захисника, підстави для притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ст. 190 КК України по ряду пред`явлених їй епізодів, не має та в її діях відсутній склад вказаного кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, на його думку, апеляційний суд має перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 192 КК України та змінити обвинувачення щодо заподіяння майнової шкоди ТОВ «Еліон-2000». Окрім того, адвокат вважає, що судом першої інстанції безпідставно при призначенні покарання, не було враховано відшкодування потерпілим майнової шкоди в розмірі 72 000 грн. , у зв`язку з чим, на думку адвоката, судом першої інстанції незаконно було стягнуто з обвинуваченої на користь ФОП ОСОБА_12 всього 99 375 грн. 48 коп., на користь ФОП ОСОБА_13 всього 82 911 грн. 48 коп., на користь ТОВ «Еліон-2000» всього 212 112 грн. 97 коп., на користь ТОВ «Вальтер» всього 187 483 грн. 60 коп.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник просить вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 30 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції з стадії підготовчого судового засідання. Свою позицію обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції є незаконним, а викладені в ньому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, допущені істотні порушення кримінального процесуального закону та неповнота слідства, внаслідок чого було прийнято необґрунтоване рішення, яке не відповідає обставинам справи та призначено занадто суворе покарання. Окрім того вказує, що дії ОСОБА_7 , як можна зробити висновок з підозри та вироку суду першої інстанції, кваліфіковано як продовжуваний злочин та зазначає, що, на його думку, вказані діяння підпадають під діяння, передбачене ст. 192 КК України та звертає увагу, що досудовим слідством та під час судового розгляду по жодному з епізодів не було встановлено точний час, місце, спосіб вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень.

- директор ТОВ «Еліон-2000» в особі директора ОСОБА_9 та представник ОСОБА_10 просять скасувати вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 30 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 до покарання на строк 7 років; виключити із вироку вказівки на пом`якшуючі обставини, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; призначити судово-медичну експертизу, на вирішення якої поставити питання стану вагітності ОСОБА_7 ; задовольнити вимоги цивільного позову в частині стягнення інфляційних збитків на користь ТОВ «Еліон-2000» в сумі 60 470 грн. 13 коп. Вимоги обґрунтовують тим, що не оспорюючи встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, рішення суду не можна вважати законним та обґрунтованим, оскільки призначене судом покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої. Також представники ТОВ «Еліон-2000» не можуть погодитися із висновком суду першої інстанції про відмову у стягненні інфляційних витрат у зв`язку із недоведеністю. На думку потерпілих, встановлені у вироку пом`якшуючі обставини не знайшли свого підтвердження в ході досудового розслідування та судового розгляду, зокрема, щодо встановлення факту вагітності обвинуваченої. Апелянти вказують, що обвинувачена жодним чином не намагалася відшкодувати завдані нею збитки та вказівка на її щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, нічим не підтверджена

- директор ТОВ «Вальтер» ОСОБА_14 та представник ОСОБА_10 просять скасувати вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 30 листопада 2015 року в частині визнання пом`якшуючими обставинами щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочинів підсудною. Призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі; задовольнити вимоги цивільного позову в частині стягнення інфляційних збитків на користь ТОВ «Вальтер» в розмірі 48 750, 1 грн.; призначити у справі судово-медичну експертизу, на вирішення якої поставити питання стану вагітності ОСОБА_7 . Вимоги обґрунтовують тим, що не оспорюючи встановлених судом фактичних обставин, рішення суду не можна вважати законним та обґрунтованим, оскільки призначене судом покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої та представники ТОВ «Вальтер» не можуть погодитися із відмовою у стягненні інфляційних витрат, оскільки юридична особа понесла та продовжує нести збитки. На думку потерпілих, встановлені у вироку пом`якшуючі обставини не знайшли свого підтвердження в ході досудового розслідування та судового розгляду, зокрема, щодо встановлення факту вагітності обвинуваченої, проте вплинули на думку суду при призначенні покарання, яке є занадто м`яким. Апелянти вказують, що обвинувачена жодним чином не намагалася відшкодувати завдані нею збитки, а вказівка на її щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, нічим не підтверджена. Окрім того, вона намагалася ввести слідство в оману, стверджуючи про відшкодування ТОВ «Вальтер» коштів, а темою вагітності вона неодноразово спекулювала.

- ФОП ОСОБА_12 та його представник ОСОБА_10 просять скасувати вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 30 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 до покарання на строк 6 років; виключити із вироку вказівки на пом`якшуючі обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; призначити судово-медичну експертизу, на вирішення якої поставити питання стану вагітності ОСОБА_7 . Вимоги обґрунтовують тим, що не оспорюючи встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, рішення суду не можна вважати законним та обґрунтованим, оскільки призначене судом покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої та на думку потерпілого встановлені у вироку пом`якшуючі обставини не знайшли свого підтвердження в ході досудового розслідування та судового розгляду, зокрема, щодо встановлення факту вагітності обвинуваченої, у зв`язку з чим вказівка не це має бути виключена з вироку. Апелянти вказують, що обвинувачена жодним чином не намагалася відшкодувати завдані нею збитки та вказівка на її щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, нічим не підтверджена, а під час судового розгляду обвинувачена не тільки не розкаялася, а й намагалася виправдати свої злочини складним матеріальним становищем. Матеріальну шкоду вона жодним чином не намагалася відшкодувати та намагалася ввести суд в оману стосовно того, що виплатила йому 33 000 грн. Окрім того, обвинувачена знищила всю первинну бухгалтерську документацію за період її роботи бухгалтером у потерпілого, і потерпілий сам збирав докази привласнення його коштів.

В запереченнях на апеляційні скарги потерпілих захисник просить залишити їх без задоволення, а вирок суду першої інстанції змінити в бік пом`якшення , призначивши ОСОБА_7 покарання, не пов`язане з позбавленням волі. Позицію обґрунтовує тим, що міркування апелянтів про м`якість покарання, виключення пом`якшуючих покарання обставин та збільшення обсягу відшкодувань за їх цивільними позовами, є безпідставними, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через викладені ним в апеляційній скарзі обставини.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника потерпілі та їх представник просять в задоволенні апеляційної скарги захисника відмовити у зв`язку з безпідставністю та задовольнити їх апеляційні скарги. Вимоги обґрунтовують тим, що доводи апеляційної скарги захисника не можуть бути взяті судом до уваги, оскільки вони не відповідають вимогам закону та обставинам справи, а більшість фактів, викладених захисником, є відверто перекрученими, надуманими та такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. В першу чергу, на їх думку, це стосується перекваліфікації дій обвинуваченої на ч. 2 ст. 192 КК України, а вказівка на відшкодування їм шкоди взагалі не відповідає матеріалам провадження, а стягнення на їх користь матеріальної шкоди є цілком правомірною.

Заслухавши доповідача, думку захисника та обвинуваченої, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника в частині призначення нового розгляду в суді першої інстанції, в задоволенні апеляційних скарг потерпілих та їх представника відмовити; потерпілої ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційні скарги потерпілих та їх представника, у задоволенні апеляційної скарги захисника просила відмовити; представника потерпілих ОСОБА_10 , яка просила задовольнити апеляційні скарги потерпілих та їх представника, проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечувала; прокурора, який вважав вирок суду законним та заперечував проти задоволення всіх апеляційних скарг; дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Статтею 439 КПК України визначено, що після скасування ухвали судом касаційної інстанції суд апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими КПК України, в іншому складі суду. Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Статтю 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто , тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пунктом 3 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Під істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону України, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, розуміється такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіривши доводи апеляційних скарг та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Пунктом а) частини 3 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод передбачено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права як бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Згідно п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт, повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Статтею 190 КК України передбачена кримінальна відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою шахрайство.
Органом досудового розслідування дії обвинуваченої кваліфіковані за ч.ч.1, 2, 3 ст.190 КК України, з чим погодився і суд, однак формулювання пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення не містить усіх обов`язкових ознак шахрайства.
Зокрема, у вироку не зазначено де, коли та за яких обставин у обвинуваченої виник умисел на вчинення шахрайства; не вказано способу вчинення шахрайства / шляхом обману чи зловживання довірою/, отже не зазначено об`єктивної сторони вчинення злочинів, передбачених ч.ч.1, 2. 3 ст.190 КК України.

Також суд першої інстанції, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. ч. 1, 3 ст. 358 КК України за ознакою умисного підроблення іншого офіційного документу, у тому числі, повторно, жодної з цих ознак у формулюванні обвинувачення, яке визнав доведеним, не вказав, не встановивши об`єктивної сторони цих злочинів.
Оскільки, відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених ст. 337 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості розглянути доводи апеляційної скарги захисника в частині наявності в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ст. 192 КК України.
Вказані недоліки не можуть бути усунуті в ході апеляційного провадження, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 30 листопада 2015 року з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Що стосується апеляційних скарг потерпілих та їх представника, то зазначені в них вимоги про призначення більш суворого покарання ОСОБА_7 на даній стадії кримінального провадження вирішені бути не можуть у зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції та призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги захисника, потерпілих та їх представника задовольнити частково.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 30 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

С У Д Д І :

___________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4