Справа №577/7/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/445/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 жовтня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 20 березня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий 17.12.2015р. за ст.ст.185 ч.3, 75, 104 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, -

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.189, ч.2 ст.185 КК України,-

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України не судимий,-

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.189, ч.2 ст.185 КК України,-

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець та мешканець АДРЕСА_3 , раніше не судимий,-

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України,-

з участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА :
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 20 березня 2017 року, в якій він просить вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, м`якістю призначеного покарання та ухвалити новий вирок, за яким вважати ОСОБА_8 засудженим: за ч.2 ст.185 КК України - до 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.189 КК України - до 3 років позбавлення волі.

За ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду від 17 грудня 2015 року у виді 2 років позбавлення волі і остаточно визначити до відбування 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Даним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у пред`явленому йому обвинуваченні за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.189, ч.2 ст.185 КК України з призначенням покарання: за ч.2 ст.189 КК України із застосуванням ст.69 КК України - 3 роки обмеження волі; за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки обмеження волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 3 років обмеження волі. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_8 за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Конотопського міськрайонного суду від 17 грудня 2015 у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі і призначено остаточне до відбування покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винним за ч.2 ст.189, ч.2 ст.185 КК України та ОСОБА_12 визнано винним за ч.2 ст.189 КК України.

В обґрунтування своїх вимог перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації дій обвинувачених, доведеності вини, зазначає, що призначена судом міра покарання ОСОБА_8 не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що судом безпідставно застосовано при призначенні ОСОБА_8 покарання вимоги ст.69 КК України, необ`єктивність суду в оцінці даних, які характеризують особу обвинуваченого та обставин, які пом`якшують покарання.

При цьому посилається на те, що судом безпідставно визнано пом`якшуючими покарання ОСОБА_8 такі обставини, як щире каяття і добровільне відшкодування заподіяних збитків, а також не враховано ту обставину, що при вимаганні майна у потерпілого ОСОБА_13 , вчиненого ОСОБА_8 за попередньою змовою з іншими особами, саме ОСОБА_8 відібрав у потерпілого мобільний телефон, який за його ініціативою був закладений у ломбард, а в подальшому потерпілий передав грошові кошти в сумі 150грн. саме ОСОБА_8 , тобто ініціатива такої передачі виходила від нього в більшій ступені, ніж від інших осіб.

Крім того, вказує на неправильне визначення остаточного покарання ОСОБА_8 за ст.71 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду не оскаржували.

За вироком суду ОСОБА_8 , будучи особою, раніше судимою за скоєння злочину, передбаченого ст.185 КК України, 07 листопада 2016 року близько 19 год.15 хв., перебуваючи у приміщенні кафе «3Д», розташованому за адресою: м. Конотоп, вул. Успенсько-Троїцька, 87, помітив на одному зі столиків портативну приставку марки «SONY» РSP 3008 РВ, серійний номер S 01-0043502-0, і, користуючись відсутністю власника та сторонніх осіб, повторно таємно викрав вказану портативну приставку, що належить ОСОБА_14 , після чого залишив місце скоєння злочину, а пізніше викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 17 листопада 2016 року близько 03 год. ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вступили в попередню злочинну змову з метою особистого збагачення за рахунок вимагання передачі грошових коштів у ОСОБА_13 , шляхом його залякування. Реалізуючи вказаний спільний злочинний корисливий умисел, вони прибули до кімнати гуртожитку АДРЕСА_4 , у якій мешкає ОСОБА_13 , де, користуючись власною фізичною перевагою, а також тим, що останній знаходився в кімнаті сам та не міг чинити їм активний опір, стали вимагати у нього передачі грошей в сумі 150 грн. під приводом наявності у нього неіснуючого боргу, при цьому, погрожувати застосуванням до нього фізичного насильства, а саме побиттям. Однак, дізнавшись, що на момент вимоги останній не мав при собі вказаної суми коштів, вказані особи з метою доведення спільного злочинного умислу до кінця, разом із ОСОБА_13 вийшли з приміщення гуртожитку, де ОСОБА_8 відібрав з рук ОСОБА_13 належний йому мобільний телефон марки «Nomi I507 Spark» вартістю 1899 грн., при цьому продовжуючи вимагати від нього передачі грошей як умову повернення даного мобільного телефону.

У подальшому цього ж дня ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , використовуючи паспорт ОСОБА_10 , заклали вказаний телефон до ПТ «Ломбард Свіжа копійка», який розташований в м. Конотоп по пр. Миру, 10, а отримані кошти в розмірі 500 грн. розподілили між собою та витратили на власні потреби.

17 листопада 2016 року близько 15 год. ОСОБА_13 , усвідомлюючи реальність погроз і вимог з боку ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , побоюючись їх виконання, а також бажаючи повернути відібраний у нього мобільний телефон, прибув до приміщення спортивної контори «Фаворит», розташованої за адресою: м. Конотоп, вул. Клубна, 89, де передав ОСОБА_15 гроші в сумі 150 грн., які від нього вимагали. Останній, отримавши вказану суму, розпорядився нею на власний розсуд.

Крім того, 11 грудня 2016 року о 04 год. 41 хв. ОСОБА_9 разом зі своїм знайомим ОСОБА_16 , перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «АТБ-маркет», розташованому за адресою: м. Конотоп, вул. Вирівська, 52А, повторно шляхом вільного доступу таємно викрав одну пляшку лікеру «Jagermeister» об`ємом 0,5 л, вартістю 182,7 грн., спричинивши ТОВ «АТБ-маркет» майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, 11 грудня 2016 року о 06 год. 19 хв. ОСОБА_9 з цього ж магазину повторно шляхом вільного доступу викрав одну пляшку лікеру «Jagermeister» об`ємом 0,5 л, вартістю 182,7 грн., спричинивши ТОВ «АТБ-маркет» майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, 11 грудня 2016 року о 06 год. 52 хв. ОСОБА_9 перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «АТБ-маркет», розташованому за адресою: м. Конотоп, площа Конотопських Дивізій, 23, повторно шляхом вільного доступу викрав одну пляшку коньяку «Hennessy VS» об`ємом 0,5 л, вартістю 550,45 грн., спричинивши ТОВ «АТБ-маркет» майнову шкоду на вказану суму.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечував проти доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.189, ч.2 ст.185 КК України, а ОСОБА_10 за ч.2 ст.189 КК України за обставин, викладених у вироку, колегією суддів не перевіряється, оскільки фактичні обставини провадження, встановлені судом першої інстанції, апелянтом не оскаржуються, як не оскаржується і кваліфікація їх дій.

За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 за ч.2 ст.189, ч.2 ст. 185 КК України, а ОСОБА_10 за ч.2 ст.189 КК України кваліфіковані правильно.

Крім того, в апеляційній скарзі не оскаржується вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_9 і ОСОБА_12 .

Даний вирок суду оскаржується лише в частині призначеного покарання ОСОБА_8 .

Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України щодо загальних засад призначення покарання.

Так, судом було вірно враховані дані про особу винного та його ставлення до скоєного, обставини вчинених ним кримінальних правопорушень та їх тяжкість. Обставиною, що пом`якшує покарання суд вірно вказав повне визнання вини, щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, молодий вік обвинуваченого, добровільне відшкодування шкоди.

Відповідно до вимог ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.

Прийнявши рішення щодо застосування ст.69 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_15 за ч.2 ст.189, суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, які, на думку колегії суддів, давали суду першої інстанції підстави застосувати при призначенні основного покарання вимоги ст.69 КК України та перейти до більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ч.2 ст.189 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, то колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції відповідно до ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_8 за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком у виді 3 років обмеження волі (за правилами ст.72 КК України відповідає 1 року 6 місяцям позбавлення волі), частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Конотопського міськрайонного суду від 17 грудня 2015 у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі і призначено до відбування остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, тоді як остаточне покарання за такого розрахунку повинно дорівнювати 3 рокам 7 місяцям позбавлення волі.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок суду у разі, якщо його зміна не погіршує становища обвинуваченого.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст.376,404,405,407,408,413,418,419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 20 березня 2017 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.189 КК України до призначеного судом покарання, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді 3 років обмеження волі; за ч.2 ст. 185 КК України до призначеного судом покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 3 років обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Конотопського міськрайонного суду від 17 грудня 2015 у виді 2 років позбавлення волі і призначити остаточно до відбування покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для засудженого, який утримається під вартою в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5