Дата документу Справа № 314/14/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 314/14/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/270/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 лютого 2018 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «ВУВП» № 11),
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 10 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Михайло-Лукашеве Вільнянського району Запорізької області, громадянин України, який має повну загальну середню освіту, не одружений, не працюючий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 1 вересня 2005 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. 1 березня 2006 року вирок переглянутий, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
2) 18 вересня 2006 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 289, ст. 71 КК України до остаточного покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі; 17 лютого 2011 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 3 дні;
3) 29 квітня 2013 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений 22 січня 2016 року по відбуттю строку покарання,
визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч.2 ст. 185 КК України та його засуджено:

- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладанням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, щ він 25 листопада 2016 року, приблизно о 14.00 годині, проникнувши на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно заволодів транспортним засобом скутером «Мустанг», чорного кольору, модель 50 ат-8, вартістю 4000 гривень, який відкотив на вулицю Нову, до будинку АДРЕСА_4 , де залишив на тимчасове зберігання з метою подальшого продажу, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.
Крім того в кінці травня 2017 року, в денний час доби, ОСОБА_7 , знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_5 , таємно, повторно викрав велосипед «Україна», вартістю 800 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Так, судом встановлено, що ОСОБА_7 є раніше судимою особою за вчинення тяжких, в тому числі аналогічних, злочинів, обвинувачений офіційно не працевлаштований, не одружений, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, також судом встановлені обставини, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання, а саме рецидив злочинів та вчинення злочину відносно особи похилого віку.
Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, вирок суду просила скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, вислухавши обвинуваченого який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 , в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.
При призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст. 65-67 КК України, врахував тяжкість вчинених злочинів, які відносяться відповідно ст. 12 КК України до категорії тяжких та середньої тяжкості злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово був судимий за вчинення умисних, в том числі і аналогічних злочинів, за місцем проживання характеризується задовільно, не одружений, на обліку в спеціалізованих медичних закладах не перебуває. Суд встановив та обґрунтовано врахував в якості обставин, які обтяжують покарання засудженому рецидив вчинених злочинів, оскільки раніше він був судимий крім іншого за вчинення умисного злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, а також вчинення злочину у відношенні особи похилого віку.
Також суд першої інстанції врахував і щиросердне каяття, повне визнання вини та часткове відшкодування шкоди в якості обставин, які обтяжують покарання.
З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку, що суд прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі в мінімальних межах цього покарання, визначених у санкції ч. 2 ст. 289 КК України та застосування принципу поглинання цим покарання менш суворого покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
Проте, застосування судом ст. 75 КК України є необґрунтованим та таким, що суперечить вимогам закону.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

При цьому, мотивуючи рішення в частині, що стосується безпосередньо звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, суд послався лише на тяжкість та обставини вчинення кримінального правопорушення та думку прокурора, який просив призначити покарання без ізоляції від суспільства.

З такими висновками колегія суддів погодитись не може з огляду на наступне.

У відповідності до ст. 75 КК України, якщо суд крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Статті 65, 75 КК України не пов`язують рішення суду при призначення особі покарання з думкою прокурора.

Угода про примирення та визнання винуватості, якою узгоджено призначене покарання із звільненням від його відбування з випробуванням в матеріалах провадження відсутня.

Таким чином в даному провадженні суд повинен був враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого та інші істотні для справи дані.

Оскільки наведені вище вимоги закону судом першої інстанції не дотриманні, вирок суду у відповідності до ст. 409 КПК України в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, із постановленням нового вироку апеляційним судом.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує, що вчинив він умисний корисливий злочини середньої тяжкості та тяжкий злочин, раніше неодноразово був засуджений за вчинення тяжких, в тому числі корисливих злочинів, він неодноразово звільнявся від відбування призначеного покарання як з випробуванням, так і умовно-достроково, вчинив нові злочини невдовзі після звільнення з місць позбавлення волі. Зазначене свідчить про те, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, тому колегія суддів вважає можливим залишити остаточне покарання, призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції у вигляді 5 років позбавлення волі, однак з його реальним відбуванням.
Таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 10 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без
конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той же строк з дня вручення йому копії вироку.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4