АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/69/18 Справа № 207/4023/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

адвоката ОСОБА_10 ,

обвинуваченої ОСОБА_11 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_12 та обвинуваченої ОСОБА_11 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 березня 2017 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_11 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 , в м. Здолбунів Рівненської області Україна, громадянку України, з середньо спеціальною освітою, розлучену, неповнолітніх дітей не маючу, раніше судиму: 18.02.2016 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, мешкаючу без реєстрації у АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років 4 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначеним покаранням поглинуто покарання, призначене за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 18.02.2016 року та остаточно за сукупністю злочинів, призначено ОСОБА_11 до відбування покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.

За обвинуваченням у вчиненні відносно потерпілої ОСОБА_13 відкритого викрадення чужого майна (грабіж), з застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вчиненого повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_11 , - виправдано.

ОСОБА_11 визнано винною та засуджено за те, що будучи особою, котра 20.07.2015 року вчинила відкрите викрадення чужого майна, у зв`язку з чим її засуджено у кримінальному провадженні № 0001448 вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 186 КК України від 18.02.2016 року, повторно, приблизно о 23 годині 30 хвилин 22.07.2015 року, маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись біля будинку № 97 по пр. Леніна в м. Дніпродзержинську, підійшла до раніше незнайомої їй ОСОБА_14 та, застосовуючи насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, зірвала з її вух дві золоті сережки, 583 проби, загальною вагою 2,48 г, вартістью 2030,00 грн., та з місця скоєння злочину з викраденим майном зникла, викраденим розпорядилась на власний розсуд.

По епізоду обвинувачення від 27.07.2015 року, де ОСОБА_11 було інкриміновано те, що діючи повторно, приблизно о 21.00 годині 27.07.2015 року, маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись в під`їзді будинку АДРЕСА_2 , вона, застосовуючи насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я до ОСОБА_13 зірвала з її вух дві золоті сережки, 585 проби, вагою 4 г., загальною вартістю 3270 грн., та з лівої руки висмикнула гаманець, з грошовими коштами в сумі 307,00 грн., - її було виправдано.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок в частині виправдання ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 186 КК України по епізоду від 27.07.2015 року скасувати. В частині призначеного ОСОБА_11 покарання через його м`якість, також скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винною у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України та призначити їй покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України призначеним покаранням поглинути покарання, призначене вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18.02.2016 року, остаточно призначивши покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Посилається на те, що висновки суду по епізоду від 27.07.2015 року не відповідають фактичним обставинам справи та містять істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що суд необґрунтовано дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення 27.07.2015 року відносно ОСОБА_13 .. Не погоджується з даним висновком, який суд обґрунтував тим, що відповідно до протоколу впізнання потерпіла ОСОБА_13 не впізнала обвинувачену, котра вчинила проти неї злочин, в судовому засіданні перебувала в стані алкогольного сп`яніння, поводила себе неадекватно. На думку прокурора, суд безпідставно не прийняв до уваги, що в ході допиту слідчим потерпіла поясняла, що саме обвинуваченою ОСОБА_11 було вчинено 27.07.2015 року злочин відносно неї.

Вважає, що судом було визнано недоцільним допит свідка ОСОБА_15 , остільки останній міг би підтвердити те, що ОСОБА_11 намагалась за допомогою даного свідка продати золоті вироби. Вважає, що залишилось нез`ясовним питання чи надавалось обвинуваченою свідкові опис вказаних виробів.

Вважає, що судом безпідставно враховано при призначенні покарання як пом`якшуючу обставину: часткове визнання вини та каяття у скоєному, оскільки каяття має бути дієвим. Крім того, на її думку, судом не враховано, що обвинувачена перебуває на обліку у лікаря нарколога, судима за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, вчинила правопорушення відносно особи похилого віку, що є обтяжуючою обставиною.

Обвинувачена в своїй скарзі просить зарахувати на підставі ч.5 ст.72 КК України, в строк відбуття покарання, період попереднього ув`язнення та час знаходження в слідчому ізоляторі з 04 серпня 2015 року по день набрання вироком законної сили.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену та захисника, які підтримали апеляційну скаргу останньої, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без змін; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, апеляційну скаргу обвинуваченої прохала залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, дослідивши окремі матеріали, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Висновки суду про винність ОСОБА_11 у вчиненні скоєного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України щодо потерпілої ОСОБА_14 , відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються сукупністю розглянутих в судовому засіданні доказами, ніким не оспорюються, а тому колегією суддів не перевіряються.
Висновки суду про невинуватість ОСОБА_11 у вчиненні скоєного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України щодо потерпілої ОСОБА_13 , відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються сукупністю розглянутих в судовому засіданні доказами, та є правильними.
Доводи прокурора про винність ОСОБА_11 у скоєному епізоді від 27.07.2015 року щодо потерпілої ОСОБА_13 , про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи спростовані:
-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 15.08.2017 року, з якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_13 не впізнала у обвинуваченій особу, котра вчинила відносно неї злочин. У судовому засіданні в суді першої інстанції потерпіла перебувала у стані сп`яніння, поводилась неадекватно і не змогла достовірно описати особу, що вчинила злочин, впізнати у ній обвинувачену і взагалі дати покази щодо обставин вчинення злочину, пояснювала, що злочин відносно неї вчинили у під`їзді будинку дівчина і парубок, яких вона пригощала пивом. Тобто саме потерпілою не підтверджено те, що саме ОСОБА_11 скоїла на неї напад.

-поясненнями свідка ОСОБА_16 , - сусідки ОСОБА_13 встановлено, що в один із днів у липні 2015 року остання в нічний час, стукала до неї у двері і голосно кричала, що її пограбували та зірвали сережки, але хто це зробив свідок не бачила і потерпіла про це не говорила. ОСОБА_16 також пояснила, що ОСОБА_13 зловживала спиртним, та неодноразово кричала у дворі, що її грабують.

Як вбачається з матеріалів провадження, в ході досудового слідства викрадені у потерпілої ОСОБА_13 сережки, не було знайдено. Згідно свідоцтва про смерть потерпіла ОСОБА_13 померла.

В ході досудового слідства та в районному суді ОСОБА_11 категорично заперечувала свою причетність до нападу на ОСОБА_13 , вказуючи, що даний епізод їй інкриміновано безпідставно.

Будь-яких об`єктивних даних про те, що ОСОБА_11 напала на ОСОБА_13 та відкрито заволоділа її сережками, районним судом. незважаючи на прийняті в судовому засіданні заходи, не встановлено.

Тому, колегія суддів приходить до висновку, що в суді 1 інстанції ОСОБА_11 , за обвинуваченням у вчиненні відносно ОСОБА_13 відкритого викрадення чужого майна, з застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вчиненого повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,- було обгрунтовано виправдано, остільки не були встановлені достатні докази для доведеності винуватості ОСОБА_11 у скоєному та вичерпані можливості їх отримати.

За клопотанням прокурора було допитано в суді апеляційної інстанції свідка ОСОБА_16 , яка пояснила, що її сусідка ОСОБА_13 прохала викликати поліцію, оскільки коли вона сиділа на лавочці до неї підійшла молода пара та викрала золоті сережки, які їй подарувала донька. Але ОСОБА_13 не говорила їй, хто саме скоїв відкрите викрадення сережок, та не називала прізвище ОСОБА_11 , не вказувала на особу, що напала на потерпілу.

Крім неї, в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_15 пояснив, що 27.07.2015 року обвинувачена телефонувала йому і пропонувала купити сережки, але хто є їх власником, чи вона, чи якась інша особа, вона не говорила. Він також пояснив, що йому особисто невідомо, чи скоювала ОСОБА_11 , напад на потерпілу ОСОБА_13 .

З цього приводу ОСОБА_11 пояснила, що з ОСОБА_15 у неї напружені стосунки, вказала на те, що він робить собі ін`єкції наркотичними засобами.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що достатніх, належних та допустимих доказів, які б свідчили про скоєння обвинуваченою відкритого заволодіння майном ОСОБА_13 , районним судом не було встановлено та не надано таких доказів прокурором і апеляційному суду.

Як видно з вироку своє рішення про виправдання обвинуваченої за даним епізодом, районним судом належно вмотивовано, та обгунтовано.

В зв`язку з вищенаведеним, доводи прокурора про необґрунтованість виправдання ОСОБА_11 за вказаним епізодом щодо ОСОБА_13 , - є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Колегією суддів також перевірені і доводи прокурора про не відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості, та з цього приводу зазначає.
Зі змісту закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 50 КК України, вбачається, що покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів. При призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Як видно з вироку, призначаючи ОСОБА_11 покарання, суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого, ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченої, вказавши, що раніше судима. згідно довідки медичного закладу перебуває на обліку у лікаря- нарколога з 2014 року, за місцем проживання характеризується задовільно. Суд також врахував, що потерпілій ОСОБА_14 повернено викрадене.

Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав часткове визнання своєї вини обвинуваченою та каяття у скоєному.

Обставиною, що обтяжує вину, суд визнав вчинення злочину відносно особи похилого віку.

Тобто суд фактично врахував ті обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі прокурора.
В апеляційному суді ОСОБА_11 винною себе у скоєному епізоді щодо ОСОБА_14 визнала повністю, щиро розкаялась. Як видно з матеріалів справи, потерпіла до неї претензій не має. Сумніву, в щирому каятті ОСОБА_11 , у колегії суддів немає.

Посилання прокурора на те, що районний суд необґрунтовано врахував в якості обставини, що пом`якшує покарання, часткове визнання своєї вини обвинуваченою та каяття у скоєному, остільки вона не визнала себе винною у скоєнні епізоду заволодіння майном щодо ОСОБА_13 , задоволенню не підлягають, адже судом ОСОБА_11 за даним епізодом, як вказано вище, обґрунтовано виправдано.
Тому, на думку колегії суддів, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_11 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, ззастосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, - 4 роки 4 місяці позбавлення волі
За своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_11 і попередження вчинення нею нових злочинів, та відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.
Отже апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, остільки вирок суду є належно обґрунтованим, вмотивованим та законним.
Доводи ОСОБА_11 про необхідність зарахування їй одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 04 серпня 2015 року по 13 лютого 2018 року включно, підлягають задоволенню частково, оскільки лише до 20 червня 2017 року діяли вимоги Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 № 838-VIII, щодо зарахування одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Тому колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч.5 ст.72 КК України, задовольнити вимоги апеляційної скарги обвинуваченої частково та зарахувати їй в строк відбування покарання період з 29 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Період з 04.08.2015 року по 28.03.2017 року їй зараховано районним судом.
Остільки на теперішній час, з врахуванням строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі за період з 04.08.2015 року по 20.06.2017 року, а з 21.06.2017 року до дня постановлення даної ухвали, вона фактично відбула призначене покарання у вигляді 4 років 4 місяців позбавлення волі, то її необхідно звільнити в залі суду, негайно.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 420, КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_12 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 березня 2017 року, щодо ОСОБА_11 залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_11 в строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 29 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_11 з-під варти в залі суду, негайно, у зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4