Номер провадження: 11-кп/785/530/15
Номер справи місцевого суду: 494/1487/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.05.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю: прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Березівського району Одеської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 12.02.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нижній Новгород РФ, без громадянства, з середньо-технічною освітою, непрацюючого, неодруженого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 12 листопада 2007 року Березівським районним судом Одської області за ч. 3 ст. 185, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з випробувальним строком на 1 рік;

2) 3 грудня 2008 року Суворовським районним судом м. Одеса за ч.2 ст.186, 71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці, звільнений 12 жовтня 2012 року по відбуттю строку покарання;

3) 4 жовтня 2013 року Березівським районним содом Одеської області за ч.2 ст.125 КК України до 200 годин громадських робіт,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.125, ч.3 ст.185, ч.2 ст.389, ч.3 ст.185, ч.2 ст.125 та ч.1 ст.152 КК України та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

ВСТАНОВИЛА:
1 жовтня 2013 року о 23 годині 45 хвилин ОСОБА_7 , з метою таємного викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, прийшов до домоволодіння ОСОБА_9 , що розташоване по АДРЕСА_1 , де переліз через огорожу та, підійшовши до вхідних дверей будинку, витягнув скло з вікна цього будинку та проник у його приміщення, звідки викрав: DVD програвач сірого кольору, марки ВВК, вартістю 300 грн., декодер до телевізора чорного кольору, марки 4100C Digital Satellite Receiver, вартістю 600 грн. та тепловентилятор сірого кольору, марки De Longhi, вартістю 320 грн. Після чого ОСОБА_10 направився до домоволодіння по АДРЕСА_2 , де сховав вказані викрадені речі, всього на суму 1220 грн.

2 жовтня 2013 року, приблизно в 00.23 години, ОСОБА_10 , продовжуючи свій злочинний намір на викрадення чужого майна, знову, прийшовши до домоволодіння ОСОБА_11 , переліз через огорожу на подвір`я вказаного домоволодіння та шляхом зриву скоб, на яких тримався навісний замок, проник до приміщення літньої кухні, звідки викрав матеріальних цінностей на суму 1530 грн., завдавши потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 2750 грн.

10 листопада 2013 року, приблизно в 22 години, ОСОБА_10 , знаходячись на вул. Річна с. Чижове, зустрів ОСОБА_12 , який повертався додому, та на підставі виниклих неприязних відносин, умисно завдав останньому декілька ударів рукою в обличчя, чим заподіяв тілесні ушкодження.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №198-Е від 12 грудня 2013 року ОСОБА_12 завдано легких тілесних ушкоджень.

Вироком Березівського районного суду Одеської області від 4 жовтня 2013 року ОСОБА_10 визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст.125 КК України та засуджений до 200 годин громадських робіт. 12 листопада 2013 року його було поставлено на облік до Березівського РП Комінтернівського МРВ КВІ УДПтСУ в Одеській області та 21 листопада 2013 року видане йому направлення для відбування призначеного судом кримінального покарання у вигляді 200 годин громадських робіт до Заводівської сільської ради Березівського району Одеської області з роз`ясненням про порядок і умови відбування призначеного покарання, відповідальність за ухилення від відбування покарання, правові наслідки, про що він особисто поставив підпис про ознайомлення. Фактично ОСОБА_10 відпрацював лише 8 годин, але заяв про перенесення громадських робіт, окрім 11 грудня 2013 року, а також інших вагомих причин, по яким засуджений не відбував громадські роботи не встановлено, таким чином, ОСОБА_10 умисно ухилився від відбування покарання у вигляді громадських робіт.

21 грудня 2013 року, приблизно в 6.00 годин, ОСОБА_10 , повторно, з корисливих мотивів та з метою таємного викрадення чужого майна, прийшов до домоволодіння ОСОБА_13 , яке розташоване по АДРЕСА_3 , де шляхом вільного доступу, через незачинені вхідні двері домоволодіння, проник до середини приміщення, звідки таємно викрав матеріальних цінностей, завдавши потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 1200 грн.

2 лютого 2014 року, приблизно в 3:00 години, ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до ОСОБА_14 , яка мешкає по АДРЕСА_2 . В ході спілкування з нею у ОСОБА_10 виник умисел на її зґвалтування і насильницьке задоволення своєї статевої пристрасті. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на зґвалтування і насильницьке задоволення статевої пристрасті, знаходячись у будинку АДРЕСА_2 обвинувачений, використовуючи свою фізичну перевагу над ОСОБА_14 , застосував до неї фізичне насильство, та вчинив з нею насильницький статевий акт в природній формі.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на зґвалтування і насильницьке задоволення статевої пристрасті, діючи з єдиним умислом на насильницьке задоволення статевої пристрасті, тієї ж ночі, тобто 2 лютого 2014 року, приблизно в 3 години 40 хвилин, ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні кухні житлового будинку АДРЕСА_2 та використовуючи свою фізичну перевагу над ОСОБА_14 , застосував до неї фізичне насильство та вчинив з нею насильницький статевий акт в природній формі.

Згідно висновку судовомедичної (імунологічної) експертизи №124 від 20 лютого 2014 року, при дослідженні групової приналежності сперматозоїдів, виявлених на мазках і тампоні з піхвовим вмістом ОСОБА_14 , не виключається змішування піхвового вмісту потерпілої зі спермою ОСОБА_10 .

2 лютого 2014 року, приблизно в 3:00 години, у ОСОБА_10 , який продовжуючи свої злочинні дії в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в будинку АДРЕСА_4 , після вчинення насильницького статевого акту в природній формі з ОСОБА_14 , виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень останній. Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений принесеним з собою ножем, діючи умисно, наніс ОСОБА_14 удар цим ножем по шиї, спричинивши останній тілесне ушкодження.

Згідно висновку судовомедичної експертизи №23-Е від 17 лютого 2014 року у ОСОБА_14 виявлені легкі тілесні ушкодження.

Вироком Березівського районного суду Одеської області від 12.02.2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 125, ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 389, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 125 та ч. 1 ст. 152 КК України та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Не погоджуючись з даним вироком прокурором прокуратури Березівського району Одеської області ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_7 були подані апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Березівського районного суду Одеської області від 12.02.2015 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 125, ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 389, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 125 та ч. 1 ст. 152 КК України, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднати покарання у вигляді 200 годин громадських робіт, які перевести у покарання у вигляді 25 днів позбавлення волі і призначити йому остаточне покарання у вигляді 7 років 25 днів позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор аргументує неправильним застосуванням районним судом закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржуваний вирок переглянути, виключити з нього епізод по ч. 1 ст. 152 КК України та зменшити строк призначеного йому покарання, свої вимоги обвинувачений аргументує тим, що районний суд визнав його винним за ч. 1 ст. 152 КК України виходячи з припущень та домислів, та вважає, що його вина по вказаному епізоду доведена не була.

Заслухавши доповідь судді, промову прокурора, який підтримав апеляцію прокурора ОСОБА_8 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляції, дослідивши матеріали кримінальної справи та надавши підсудному останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляція обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, а апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається зі змісту ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Суд, керуючись законом, мотивує вирок доказами, розглянутими в судовому засіданні, та оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст.125, ч.3 ст.185, ч.2 ст.389, ч.3 ст.185, ч.2 ст.125 КК України, крім повного визнання обвинуваченим своєї провини, повністю підтверджується зібраними по справі та дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку та в апеляційній скарзі, в тому числі і обвинуваченим, не оскаржується.

Окрім повного визнання своєї вини, винність обвинуваченого ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.2 ст.125, ч.3 ст.185, ч.2 ст.389, ч.3 ст.185, ч.2 ст.125 КК України, повністю доведена і підтверджується зібраними по справі в порядку ст. ст. 84-86, 91-93 КПК України доказами, дослідження яких відповідно до ст. 349 КПК України за згодою учасників судового розгляду судом визнано недоцільним щодо тих обставин, які ніким не оспорюються і обмежено допитом обвинуваченого та дослідженням документів кримінального провадження що характеризують особу обвинуваченого.

При цьому районним судом з`ясовано правильність розуміння обвинуваченого обставин щодо недоцільності дослідження доказів, добровільність її позиції, та роз`яснено вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємні викрадення чужого майна (крадіжки), вчинені повторно, поєднані з проникненням у житло, за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, за ч.2 ст.389 КК України, як ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання.

Однак за ч.1 ст.152 КК України ОСОБА_7 винним себе не визнав та показав, як в районному так і в апеляційному суді, що він не вчиняв відносно ОСОБА_14 ніякого зґвалтування та насильницьких статевих зносин з нею, в той день 2 лютого 2014 року ОСОБА_7 статевих зносин з ОСОБА_14 не мав, проте до день цього у нього були статеві зносини з ОСОБА_14 за її згодою. 2 лютого 2014 року ОСОБА_14 він дійсно знаходився в помешканні ОСОБА_14 в будинку АДРЕСА_4 , ОСОБА_14 грубо висловлювалась в адресу родичів ОСОБА_7 , а тому він хотів її налякати та порізав шию, інших насильницьких дій він в той день до ОСОБА_14 не вчиняв.

Проте, винність ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.152 КК України підтверджується зібраними по справі і ретельно дослідженими у судовому засіданні районного суду доказами, а саме:

- показаннями у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_14 про те, що обвинувачений раніше приходив до її чоловіка, а 2 лютого 2014 року, в той час коли чоловік був на роботі, він прийшов у нетверезому стані, приблизно в 24 години, та відштовхнув її в коридорі, потім завів у кухню, після чого став чіплятися до неї, заламувати руки, та, закриваючи рота, поклав на ліжко та почав душити її, при цьому, розірвав халат й згвалтував її, потім порізав горло та бив по ребрам,

- показаннями у судовому засіданні районного суду свідка ОСОБА_15 про те, що їй дзвонив ОСОБА_16 у 6 годин ранку і сказав, що міліція знайшла ніж, а ОСОБА_10 сказав, що цим ножем він різав потерпілу,

- показаннями у судовому засіданні районного суду свідка ОСОБА_17 про те, що він 2 лютого 2014 року був на роботі. Йому подзвонив ОСОБА_10 і повідомив, що викликав швидку допомогу його дружині. Коли він приїхав до лікарні, то потерпіла була в крові і сказала, що її зґвалтував обвинувачений,

- показаннями у судовому засіданні районного суду свідка ОСОБА_18 про те, що коли вона прийшла 2 лютого 2014 року, приблизно в 4 години 20 хвилин, то побачила міліцію, а син їй пояснив, що невістку зґвалтували,

- показаннями у судовому засіданні свідків ОСОБА_19 і ОСОБА_20 про те, що вони бачили потерпілу з різаною шиєю, яка також говорила, що її душили.

- протоколами огляду місця події від 2 та 3 лютого 2014 року (т.1 а.с.154-157),

- протоколом огляду предмету від 5 лютого 2014 року (т.1 а.с.158-170),

- протоколом проведення слідчого експерименту з фототаблицями до нього від 12 лютого 2914 року (т.1 а.с.176-186),

- висновком експерта №23-Е від 17 лютого 2014 року, згідно (т.1 - а.с.187)

- актом судово-медичної дослідження №24 від 14 лютого 2014 року (т.1 - а.с.189),

- висновками експерта №45-Е від 25 лютого 2014 року, №131 від 6 березня 2014 року з ілюстративними таблицями, №124 від 20 лютого 2014 року, №126 від 14 березня 2014 року, №113 від 11 березня 2014 року, №100 від 25 березня 2014 року (т.1 а.с.190-210, 220-229),

- актом комісійної стаціонарної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи № 30 від 18 березня 2014 року (т.1 - а.с.211).

Невизнання обвинуваченим своєї вини в інкримінованому йому злочині проти статевої свободи особи колегія суддів розцінює як спробу увійти від кримінальної відповідальності за вчинене діяння та спосіб самозахисту, а тому приходить до висновку, що районним судом вірно кваліфіковані дії ОСОБА_21 за ч. 1 ст. 152 КК України, як зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства.

Проте, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив вищезазначені злочини після постановления обвинувального вироку Березівського районного суду від 04.10.2013, у зв`язку з чим при вирішенні питання про призначення покарання за сукупністю вироків районний суд був зобов`язаний застосувати положення ст. 71 КК України.

Однак, при ухваленні зазначеного вироку, ст. 71 КК України районним судом не застосована, крім того, районний суд необґрунтовано застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України відповідно до якої шляхом поглинення покарання, призначеного за вироком Березівського районного суду від 04.10.2013, остаточно визначив покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

Вироком Березівського районного суду від 04.10.2013 у ОСОБА_21 призначено покарання у вигляді 200 годин громадських робіт.

З матеріалів справи вбачається, що фактично ОСОБА_21 відпрацював лише 8 годин громадських робіт.

Районний суд у своєму вироку повинен був приєднати невідбуту ОСОБА_21 частину покарання у вигляді 192 годин громадських робіт, що становить 24 дні позбавлення волі.

Крім того, відповідно до пп. б п.1 ч. 1 ст. 72 КК України, одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.

Застосовуючи вказану норму, суд невірно перевів призначене за ч. 2 ст.389 КК України покарання у вигляді 3 років обмеження волі у покарання у вигляді 1 року 5 місяців позбавлення волі, оскільки 3 рокам обмеження волі відповідає 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

За таких обставин вирок Березівського районного суду Одеської області від 12.02.2015 року у кримінальному провадженні ОСОБА_7 підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 405, 407 ч. 1 п. 3, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Березівського району Одеської області ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Березівського районного суду Одеської області від 12.02.2015 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнати винним за ч.2 ст. 125, ч. 3 ст. 185, ст. 389. ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 125 та ч. 1 ст. 152 КК України, призначити йому покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у вигляді 2 років обмеження волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 389 КК України - 3 роки обмеження волі та за ч. 1 ст. 152 КК України - 5 років позбавлення волі. Відповідно до пп. б п.1 ч. 1 ст.72 КК України призначене покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у вигляді 2 років обмеження волі перевести в 1 рік позбавлення волі та покарання за ч.2 ст. 389 КК України у вигляді 3 років обмеження волі перевести в 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_22 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на 7 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України повністю приєднати покарання, призначене за вироком Березівського районного суду від 04.10.2013 у вигляді 192 годин громадських робі, які перевести на підставі п.п. г. п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України у покарання у вигляді 24 днів позбавлення волі та остаточно визначити покарання у вигляді 7 (сім) років 24 (двадцять чотири) дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)

З оригіналом згідно,
суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2