АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-кп/791/17/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 190 ч. 2, 3, 4 КК України
ВИРОК
09 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
обвинуваченої: ОСОБА_7
захисника обвинуваченої: адвоката ОСОБА_8
потерпілих: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21
представника потерпілої ОСОБА_20 адвоката ОСОБА_22
обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ст. 190 ч. 2, 3, 4 КК України, -
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано невинуватою та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 190 КК України за епізодами відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ; у обвинуваченні за ч.3 ст. 190 КК України за епізодами відносно ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 та у обвинуваченні за ч.4 ст. 190 КК України за епізодами відносно ОСОБА_18 та ОСОБА_23 .
Визнано ОСОБА_7 винною та призначено покарання за ч.2 ст. 190 КК України у вигляді трьох (3) років позбавлення волі, за ч.3 ст. 190 КК України у вигляді чотирьох (4) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточно покарання у вигляді чотирьох (4) років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Цивільні позови ОСОБА_9 та ОСОБА_24 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь: ОСОБА_9 340 190 грн., ОСОБА_24 50 160 грн.
В задоволенні цивільних позовів заявлених потерпілими: ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_23 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , ОСОБА_21 відмовлено за необґрунтованістю. Запобіжний захід обраний відносно ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили залишено без змін. Вирішено питання про судові витрати та речові докази.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за те, що вона 16.09.2014 року у денний час доби (більш точний час не встановлено), знаходячись за місцем проживання ОСОБА_9 , а саме за адресою: АДРЕСА_3 , керуючись корисливим мотивом та переслідуючи єдиний прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, яка виникла в результаті неодноразового отримання в борг грошей у ОСОБА_9 та своєчасного їх повернення останній, достовірно знаючи про наявність у ОСОБА_9 великої суми грошових коштів, попрохала та отримала від останньої у борг для придбання автомобіля кошти в сумі 3000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 16.09.2014 року складає 38 940 грн. (із розрахунку 1 долар США 12,98 грн.); 02.10.2014 року у денний час доби (більш точний час не встановлено), знаходячись за місцем проживання ОСОБА_9 , отримала від останньої у борг для придбання автомобіля кошти в сумі 2000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 02.10.2014 року складає 25 900 грн. (із розрахунку 1 долар США 12,95 грн.); 27.10.2014 року у денний час доби (більш точний час не встановлено), знаходячись за місцем проживання ОСОБА_9 , отримала від останньої у борг для придбання автомобіля кошти в сумі 3000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 27.10.2014 року складає 38 850 грн. (із розрахунку 1 долар США 12, 95 грн.); 29.12.2014 року у денний час доби (більш точний час не встановлено), знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , отримала від ОСОБА_9 у борг для придбання нерухомого майна, а саме квартири, кошти в сумі 5000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 29.12.2014 року складає 78 800 грн. (із розрахунку 1 долар США 15, 76 грн.); 06.01.2015 року у денний час доби (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , отримала від ОСОБА_9 у борг для придбання нерухомого майна, а саме квартири, кошти в сумі 10 000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 06.01.2015 року складає 157 700 грн. (із розрахунку 1 долар США 15, 77 грн.), не маючи при цьому намірів щодо покупки транспортного засобу та квартири, а також повернення вказаних коштів. Внаслідок вказаних дій ОСОБА_7 спричинила потерпілій ОСОБА_9 матеріальні збитки у великому розмірі на загальну суму 340190 грн.
Також вона, 04.02.2015 року у денний час доби (більш точний час не встановлено), знаходячись біля відділення ПАТ «Укргазбанк», розташованого за адресою: м. Херсон, вул. Перекопська, 21, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, яка виникла в результаті неодноразового отримання в борг грошей у ОСОБА_24 та своєчасного їх повернення останньому, попрохала та отримала від ОСОБА_24 у борг для погашення заборгованості по кредиту кошти в сумі 3000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 04.02.2015 року складає 50 160 грн. (із розрахунку 1 долар США 16,72 грн.), не маючи при цьому намірів щодо повернення вказаних коштів, у результаті чого спричинила потерпілому ОСОБА_24 матеріальні збитки в сумі 50 160 грн.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалась у незаконному заволодінні шляхом зловживання довірою майном потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_23 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , ОСОБА_21 за ч. 2, 3, 4 ст. 190 КК України.
Суд, на підставі досліджених доказів: показань потерпілих та свідків прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за вказаними епізодами не доведено і підставою для її виправдання в цій частині, в порядку п.1 ч.1 ст. 373 КПК України вказав на недоведення того, що ці кримінальні правопорушення вчинено, а в частині обвинувачення за епізодом відносно ОСОБА_21 підставою для виправдання ОСОБА_7 в порядку п.3 ч.1 ст. 373 КПК України визнав недоведеним, що в діяннях обвинуваченої є склад кримінального правопорушення, передбачений ч.3 ст. 190 КК України.
Суд визнав недопустимим доказами показання потерпілих та свідків за епізодами обвинувачення щодо потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_23 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , ОСОБА_21 в силу ст.85 КПК України, оскільки потерпілі та свідки обвинувачення в ході судового розгляду лише зазначали суду про обставини вчинення кримінального правопорушення відносно майна потерпілих, але не надали суду належних та допустимих доказів, якими б підтверджували факт отримання ОСОБА_7 від них грошових коштів.
Крім того, відповідно до рішення Дніпровського районного суду м. Херсона від 10.11.2015 року в цивільній справі №666/5436/15-ц за позовом ОСОБА_21 до ОСОБА_7 про стягнення боргу, судом встановлено наявність між сторонами цивільно-правових відносин, що унеможливлює притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності.
Крім того, як вказав суд, 23.07.2015 року слідчим СВ Дніпровського РВ ХМУ УМВС України в Херсонській області за заявами ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , за фактом заволодіння шляхом шахрайства грошовими коштами слідчим було прийнято рішення про закриття вказаних кримінальних проваджень на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, які на час постановлення вироку не скасовані. Зазначені обставини, як вказав суд унеможливлювали, проведення досудового розслідування за повторно поданими заявами потерпілих, до скасування вищезазначених постанов про закриття кримінальних проваджень, що узгоджується з положеннями п. 6 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки подані потерпілими заяви стосувались одних і тих же обставин.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в частині визнання ОСОБА_7 винуватою у вчиненні злочинів передбачених ч.2, ч.3 ст. 190 КК України та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 190 КК України епізодом відносно ОСОБА_24 та ч. 3 ст. 190 КК України за епізодом відносно ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю її вини та виправдати. В обґрунтування своїх доводів, зазначає, що між ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_24 мали місце цивільно-правові зобов`язання, які випливали з договорів позики, про укладення яких свідчать письмові розписки. Крім того, в показаннях потерпілої ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 містяться суперечності. Також, прокурором не доведено, що обвинувачена ОСОБА_7 мала умисел на заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_24 у розмірі 3 тисячі доларів США, оскільки, згідно, показань ОСОБА_24 він передавав кошти у гривневій одиниці, при цьому сума коштів складала близько 50 тисяч гривень. Крім того, свідок ОСОБА_28 також підтвердив, що потерпілий ОСОБА_24 передав гроші обвинуваченій у гривнях, проте сума яка передавалась йому не відома.
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_20 просить вирок скасувати у зв`язку з неповнотою судового слідства та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити новий вирок в частині незаконного заволодіння її майном та визнати ОСОБА_7 винною і призначити покарання за ч. 3 ст. 190 КК України у виді восьми років позбавлення волі. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_7 , відкинувши її показання як потерпілої без наведення відповідних мотивів.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_19 просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та собі обвинуваченої внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України три роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 190 КК України шість років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 190 КК України десять років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді десяти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна. Цивільний позов задовольнити у повному обсязі. В обґрунтування своїх доводів потерпілий ОСОБА_19 зазначає, що на протязі тривалого часу був знайомий з ОСОБА_7 та знаходився з нею у тісних дружних відносинах та обвинувачена повністю користувалась його довірою та довірою його близьких. Так використовуючи цю довіру обвинувачена в черговий раз, а саме 13.02.2015 року позичила у потерпілого 7500 тис. доларів США та 1000 доларів США у його дружини потерпілої ОСОБА_14 , та зобов`язувалась повернути ці кошти 17.02.2015 року, проте в обумовлений час гроші не повернула. На підтвердження того, що ОСОБА_7 саме шляхом обману та зловживання довірою отримувала кошти від потерпілого ОСОБА_19 та інших потерпілих є, на думку апелянта, те, що обвинувачена називала різноманітні причини для отримання коштів, які були вигаданими тільки для того, щоб спонукати чергового потерпілого до передачі їй чергової суми коштів.
В апеляційній скарзі потерпілої ОСОБА_14 викладені аналогічні доводи тим, що зазначені в апеляційній скарзі потерпілого ОСОБА_19 та висунуті аналогічні апеляційні вимоги.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, решту апеляційних вимог не визнали, прокурора, потерпілих, які підтримали апеляційні скарги сторони обвинувачення, апеляційну скаргу захисника просили відхилити, вивчивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг та поданих на них заперечень, повторно дослідивши докази у справі колегія суддів, приходить до наступного.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 190 КК України щодо потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_24 ґрунтується на досліджених судом у відповідності до вимог КПК доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку.
Зокрема суд, обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілої ОСОБА_9 , про те, що вона мала з ОСОБА_7 довірливі стосунки, неодноразово позичала їй кошти на різні потреби. Протягом періоду з вересня 2014 по січень 2015 року передавала обвинуваченій, яка просила в неї грошові кошти під різними приводами (для придбання автомобіля, квартири) грошові кошти на загальну суму 23 000 доларів США, однак ОСОБА_7 обманула її з приводу повернення коштів, зникла та припинила спілкування.
Суд дав належну оцінку вказаним доказам у сукупності і прийшов до правильного висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні шахрайства відносно ОСОБА_9 .
Вказані показання узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_28 про те, що 04.02.2015 року він був присутнім при передачі ОСОБА_24 обвинуваченій 3000 доларів США, про що остання написала розписку; а також розпискою ОСОБА_7 04.02.15 про отримання від ОСОБА_24 у борг 3000 доларів США зі строком повернення до 10.02.15.
Доводи сторони захисту щодо недоведеності належними та допустимими доказами причетності обвинуваченої до вчинення даних кримінальних правопорушень як в частині умислу на неповернення грошових коштів так і способу заволодіння ними, а саме шляхом зловживання довірою потерпілих, яка виникла у останніх в результаті неодноразового отримання до цього, від них обвинуваченою в борг грошей та своєчасне їх повернення, судом обґрунтовано визнано непереконливим, оскільки поведінка ОСОБА_7 , яка скорилась довірою потерпілих, яка ґрунтувалась на особистому знайомстві та попередньої добросовісної поведінці обвинуваченої, та отримання від них грошових коштів під різними приводами для задоволення особистих потреб за схожим сценарієм, її подальша поведінка, яка виразилась у припиненні спілкуванні з потерпілими як тільки останні почали вимагати повернути гроші, переховуванні від них, свідчать про заволодіння нею грошовими коштами шахрайським способом.
З цими висновками погоджується й колегія суддів.
Таким чином, апеляційні доводи захисника про незаконність вироку в цій частині, які обґрунтовані наявністю між обвинуваченою та потерпілими ОСОБА_9 , ОСОБА_24 цивільно-правових зобов`язань, колегія суддів не приймає до уваги і вважає їх як спосіб захисту від обвинувачення з метою уникнення кримінальної відповідальності, тому апеляційна скарга захисника про закриття кримінального провадження за ч. 2, 3 ст. 190 КК України за відсутності в діях ОСОБА_7 складу вказаних злочинів, задоволенню не підлягає.
При призначенні ОСОБА_7 покарання за вказаними епізодами суд в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини їх вчинення, наслідки, дані про особу обвинуваченої, яка посередньо характеризується за місцем проживання, має батька - ОСОБА_32 1949 року народження, який є інвалідом другої групи, врахував ставлення ОСОБА_7 до вчинених кримінальних правопорушень яке, не побудовано на критичній оцінці її протиправних дій та готовності нести відповідальність за вчинене і дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченій покарання в межах санкцій ч.ч. 2, 3 ст. 190 КК України за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, оскільки виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових злочинів неможливо без ізоляції від суспільства.
Разом з цим, відповідно до ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Суд допустив порушення вказаних вимог закону, не дав належної юридичної оцінки показанням потерпілих та свідків, а також доказам, на які вони посилались в судовому засіданні, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
В порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, повторно допитавши потерпілих ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , свідків ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , дослідивши письмові докази, звукопис показань потерпілих ОСОБА_24 , ОСОБА_23 , колегія суддів встановила, що ОСОБА_7 винна в тому, що вона:
1) 26.12.2014 року, діючи повторно, у денний час, знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_5 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, яка виникла в результаті неодноразового отримання в борг грошей у ОСОБА_21 та своєчасного їх повернення останній, достовірно знаючи про наявність у ОСОБА_21 великої суми грошових коштів, попрохала та отримала від неї у борг для передачі невстановленому досудовим розслідуванням знайомому під відсотки кошти в сумі 5 000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 26.12.2014 року складає 78 800 гривень (із розрахунку 1 долар США 15, 76 гривень), а також 05.02.2015 року у денний час доби (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_5 , отримала від ОСОБА_21 у борг для передачі невстановленому досудовим розслідуванням знайомому під відсотки кошти в сумі 10 000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 05.02.2015 року складає 179 900 гривень (із розрахунку 1 долар США 17, 99 гривень), не маючи при цьому намірів щодо повернення вказаних коштів.
Внаслідок вказаних дій ОСОБА_7 спричинила потерпілій ОСОБА_21 матеріальні збитки у великому розмірі на загальну суму 258 700 гривень.
2) 10.12.2014 року, ОСОБА_7 діючи повторно, у денний час доби, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_20 , а саме за адресою: АДРЕСА_6 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, яка виникла в результаті неодноразового отримання в борг грошей у ОСОБА_20 та своєчасного їх повернення останній, достовірно знаючи про наявність у ОСОБА_20 великої суми грошових коштів, попрохала та отримала від неї у борг для передачі невстановленому досудовим розслідуванням знайомому на розвиток бізнесу кошти в сумі 5 000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 10.12.2014 року складає 78 200 гривень (із розрахунку 1 долар США 15, 64 гривень), а також 17.01.2015 року у денний час доби, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_20 за вищевказаною адресою, отримала від останньої у борг на власні потреби кошти в сумі 6 000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 17.01.2015 року складає 95 220 гривень (із розрахунку 1 долар США 15, 87 гривень), не маючи при цьому намірів щодо повернення вказаних коштів.
Внаслідок вказаних дій ОСОБА_7 спричинила потерпілій ОСОБА_20 матеріальні збитки у великому розмірі на загальну суму 173 420 гривень.
3) 25.11.2014 року ОСОБА_7 , діючи повторно, у денний час доби перебуваючи у салоні власного автомобіля «Фіат», державний номер НОМЕР_1 , знаходячись неподалік Державної податкової інспекції м.Херсона, розташованої за адресою: м. Херсон, вул. І.Кулика, 143-а, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, яка виникла в результаті неодноразового отримання в борг грошей у ОСОБА_10 та своєчасного їх повернення останньому, попрохала та отримала від ОСОБА_10 у борг на власні потреби кошти в сумі 130 000 гривень, не маючи при цьому намірів щодо повернення вказаних коштів, у результаті чого спричинила потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки в сумі 130 000 гривень.
4) У середині грудня 2014 року, ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись біля відділення ПАТ «Укргазбанк», розташованого за адресою: м. Херсон, вул. Перекопська, 21, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи єдиний прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, яка виникла в результаті неодноразового отримання в борг грошей у ОСОБА_11 та своєчасного їх повернення останньому, достовірно знаючи про наявність у останнього грошових коштів, отримала від ОСОБА_11 у борг для придбання нерухомого майна, а саме квартири, кошти в сумі 34 000 гривень, а також в середині грудня 2014 року (більш точні дата та час досудовим розслідуванням не встановлено), знаходячись біля відділення ПАТ «Укргазбанк», розташованого за адресою: м. Херсон, вул. Перекопська, 21, отримала від ОСОБА_11 у борг для придбання нерухомого майна, а саме квартири, кошти в сумі 29 000 гривень, не маючи при цьому намірів щодо покупки квартири та повернення вказаних коштів.
Внаслідок вказаних дій ОСОБА_7 спричинила потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 63 000 гривень.
5) 15.01.2015 року, ОСОБА_7 у денний час доби діючи повторно, знаходячись біля будинку ОСОБА_17 , розташованого за адресою: АДРЕСА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи єдиний прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом обману, який виразився у повідомленні ОСОБА_17 неправдивих відомостей відносно власних можливостей щодо легкого заробітку на обміні національної валюти на долари США, достовірно знаючи про наявність у останньої грошових коштів, отримала від неї для обміну кошти в сумі 2 000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 15.01.2015 року складає 31 540 гривень (із розрахунку 1 долар США 15, 77 гривень), а також у кінці січня на початку лютого 2015 року , знаходячись за місцем проживання ОСОБА_17 за вищевказаною адресою, отримала від останньої у борг для погашення заборгованості в касі банку, в якому працює, кошти в сумі 4 000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 30.01.2015 року складає 64 600 гривень (із розрахунку 1 долар США 16, 15 гривень), повернувши з них лише 8 000 гривень.
Внаслідок вказаних дій ОСОБА_7 спричинила потерпілій ОСОБА_17 матеріальні збитки на загальну суму 88 140 гривень.
6) 18-19 січня 2015 року ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись біля відділення ПАТ «Укргазбанк», розташованого за адресою: м. Херсон, вул. Перекопська, 21, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом обману, який виразився у повідомленні своїй знайомій ОСОБА_12 неправдивих відомостей відносно власних можливостей щодо вигідного обміну національної валюти на долари США, отримала від останньої кошти в сумі 16 500 гривень для придбання 1 000 доларів США, не маючи при цьому намірів щодо повернення вказаних коштів, у результаті чого спричинила потерпілій ОСОБА_12 матеріальні збитки в сумі 16 500 гривень.
7) 30.01.2015 року у денний час доби ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись біля кафе «Цеппелін», розташованого за адресою: м. Херсон, вул. 21 Січня, 27, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, яка виникла в результаті виконання ОСОБА_7 взятого на себе попереднього зобов`язання щодо вигідного обміну національної валюти на долари США, тим самим завіривши свою знайому ОСОБА_13 у власних можливостях щодо такого обміну, отримала від останньої кошти в сумі 60 700 гривень для придбання 3100 доларів США, не маючи при цьому намірів щодо повернення вказаних коштів, у результаті чого спричинила потерпілій ОСОБА_13 матеріальні збитки в сумі 60 700 гривень.
8) У середині лютого 2015 року ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись поблизу ПАТ «Укргазбанк», розташованого за адресою: м. Херсон, вул. Перекопська, 21, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, яка виникла в результаті виконання ОСОБА_7 взятого на себе попереднього зобов`язання щодо вигідного обміну національної валюти на долари США з відсотками, тим самим завіривши свого знайомого ОСОБА_18 у власних можливостях щодо такого обміну, отримала від останнього кошти в сумі 20 000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 10.02.2015 року складає 496 800 гривень (із розрахунку 1 долар США 24, 84 гривень), не маючи при цьому намірів щодо повернення вказаних коштів, у результаті чого спричинила ОСОБА_18 матеріальні збитки на вказану суму, що більш ніж у 600 разів перевищує розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, який станом на 2015 рік, відповідно до закону України «Про Державний бюджет України на 2015 рік» становить 609 гривень, що є особливо великим розміром.
9) 13.02.2015 року у денний час доби ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись поблизу Херсонської філії ПАТ «Укртелеком», розташованої за адресою: м. Херсон, вул. Бєлінського, 9, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, яка виникла в результаті неодноразового отримання в борг грошей у ОСОБА_14 та її чоловіка ОСОБА_19 та своєчасного їх повернення останнім, попрохала та отримала від ОСОБА_14 у борг на власні потреби кошти в сумі 1 000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 13.02.2015 року складає 25 910 гривень (із розрахунку 1 долар США 25, 91 гривень), не маючи при цьому намірів щодо повернення вказаних коштів, у результаті чого спричинила потерпілій ОСОБА_14 матеріальні збитки в сумі 25 910 гривень.
10) 13.02.2015 року у денний час доби ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись поблизу Херсонської філії ПАТ «Укртелеком», розташованої за адресою: м. Херсон, вул. Бєлінського, 9, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи прямий умисел, на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, яка виникла в результаті неодноразового отримання у борг грошей у ОСОБА_19 та своєчасного їх повернення останньому, попрохала та отримала від ОСОБА_19 у борг, у зв`язку з необхідністю термінового повернення грошей до каси банку «Укргазбанк», в якому вона працювала, кошти в сумі 7 500 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 13.02.2015 року складає 194 325 гривень (із розрахунку 1 долар США 25, 91 гривень), не маючи при цьому намірів щодо повернення вказаних коштів, у результаті чого спричинила потерпілому ОСОБА_19 матеріальні збитки в сумі 194 325 гривень, що більш ніж у 250 разів перевищує розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, який станом на 2015 рік, відповідно до закону України «Про Державний бюджет України на 2015 рік» становить 609 гривень, що є великим розміром.
11) 13.02.2015 року у денний час доби ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись у тамбурі квартири АДРЕСА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, яка виникла в результаті неодноразового отримання у борг грошей у ОСОБА_15 та його дружини ОСОБА_38 та своєчасного їх повернення останнім, попрохала та отримала від ОСОБА_38 у борг на власні потреби кошти, які належать ОСОБА_15 , в сумі 2 000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 13.02.2015 складає 55 520 гривень (із розрахунку 1 долар США 27, 76 гривень), не маючи при цьому намірів щодо повернення вказаних коштів, у результаті чого спричинила потерпілому ОСОБА_15 матеріальні збитки в сумі 55 520 гривень.
12) В середині лютого 2015 року ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись поблизу магазину «Чух-Чух», розташованого за адресою: м. Херсон, вул. Бєлінського, 7, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, яка виразилась у підтриманні протягом тривалого часу довірливих дружніх відносин, попрохала та отримала від ОСОБА_16 у борг на власні потреби кошти в сумі 10 000 гривень, не маючи при цьому намірів щодо повернення вказаних коштів, у результаті чого спричинила потерпілій ОСОБА_16 матеріальні збитки в сумі 10 000 гривень.
Суд апеляційної інстанції кваліфікує дії ОСОБА_7 :
-за ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно за епізодами відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_39 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,
-за ч. 3 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, у великих розмірах за епізодами відносно ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 ;
- та за ч. 4 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, в особливо великих розмірах за епізодом відносно ОСОБА_18 .
Вина ОСОБА_7 у вчиненні вказаних злочинів підтверджується показаннями потерпілих та свідків, даними в суді першої та апеляційної інстанції, зокрема:
-показаннями потерпілої ОСОБА_21 про те, що близько 3 років була знайома з обвинуваченою та мала з нею довірливі стосунки. ОСОБА_7 неодноразово запозичувала у неї грошові кошти та повертала їх. 26.12.2014 вона передала у борг обвинуваченій з терміном його повернення один місяць для передачі знайомому під відсотки кошти в сумі 5000 доларів США, а також 05.02.2015, знаходячись за тією ж адресою передала для тих же цілей обвинуваченій у борг кошти в сумі 10 000 доларів США, з терміном повернення через два тижні. Письмово ці зобов`язання обвинуваченою не оформлялись. Коли настав строк повернення грошей, обвинувачена стала уникати спілкування, спочатку в телефонних розмовах обіцяла повернути гроші не раніше продажу будинку, який належить її батькові, згодом взагалі перестала відповідати на дзвінки. До теперішнього часу гроші не повернуто;
-показаннями потерпілої ОСОБА_20 про те, що знайома з обвинуваченою з дитинства, мали тривалі дружні стосунки, ОСОБА_7 є хрещеною матір`ю її дитини. хрестила її дитину, вона дуже любила її та повністю довіряла. 10.12.2014 передала обвинуваченій у борг для передачі знайомому на розвиток бізнесу кошти в сумі 5000 доларів США, а також 17.01.2015 передала у борг обвинуваченій для задоволення власних потреб кошти в сумі 6000 доларів США. Письмово зобов`язання обвинуваченою не оформлялось, оскільки їхні стосунки будувались на довірі. Однак гроші ОСОБА_7 в обумовлений строк не повернула, спочатку обіцяла повернути, а потім перестала відповідати на її телефонні дзвінки, та стала уникати її. До цього часу гроші не повернуто;
-показаннями свідка ОСОБА_33 , який зазначив про те, що ОСОБА_20 є його донькою, а ОСОБА_7 хресною матір`ю його онучки. Зі слів його доньки йому відомо , що остання декілька разів передавала у борг обвинуваченій грошові кошти. А саме: 10.12.14- 5000 доларів США та 17.01.15- 6000 доларів для потреб знайомого обвинуваченої, який займається виробництвом меблів. Гроші так і не повернуті;
-показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який показав, що був знайомий з ОСОБА_7 , мали дружні довірливі стосунки. 25.11.14 він, на прохання ОСОБА_7 передав їй 130000 грн., які остання зобов`язалась повернути до кінця 2014 року. На його неодноразові звернення до обвинуваченої, остання спочатку обіцяла повернути гроші після реалізації будинку який належить її батьку, однак згодом припинила спілкування. До теперішнього часу грошові кошти не повернуто;
-показаннями свідків ОСОБА_34 та ОСОБА_35 , які показали, що потерпіла ОСОБА_17 є їм відповідно матір`ю та дружиною, перебувала з ОСОБА_7 в дружніх стосунках тривалий час, довіряла їй. Зі слів ОСОБА_17 дізнались про те, що вона на початку 2015 року передала ОСОБА_7 кошти для обміну валюти та для погашення недостачі в касі банку, де працювала ОСОБА_7 , однак ОСОБА_7 більшу частину коштів не повернула;
-показаннями потерпілої ОСОБА_39 про те, що разом з чоловіком ОСОБА_19 перебували з ОСОБА_7 у дружніх стосунках. 13.02.2015 на прохання ОСОБА_7 вона передала їй у борг для задоволення власних потреб грошові кошти у розмірі 3500 доларів США, однак в обумовлений між ними термін обвинувачена не повернула їй кошти;
-показаннями потерпілого ОСОБА_19 про те, між ним, його дружиною ОСОБА_39 та ОСОБА_7 склались дружні стосунки, остання орендувала в нього квартиру. ОСОБА_7 часто брала у них в борг грошові кошти, на лікування її матері, які завжди повертала. 13.02.2015 на прохання ОСОБА_7 він передав у борг обвинуваченій грошові кошти в сумі 5000 доларів США ,за умови повернення нею 17.02.2015 року суми, що дорівнювала 7500 доларів США. Письмово вказані зобов`язання між ними оформлено не було. Вказані гроші обвинувачені були потрібні для термінового повернення боргу до каси ПАТ «Укргазбанк», в якому вона працювала. В квітні 2015 року, на його запитання про повернення боргу , обвинувачена обіцяла повернути грошові кошти пізніше, потім стала уникати спілкування, а гроші до теперішнього часу не повернула;
-показаннями потерпілого ОСОБА_15 про те, що між його родиною та ОСОБА_7 існували дружні, довірливі стосунки. 13.02.2015 року його дружина ОСОБА_38 передала ОСОБА_7 на її порхання у борг належні йому кошти в сумі 2000 доларів США. Письмово вказані зобов`язання не оформлювались, однак ОСОБА_7 не повернула гроші, стала уникати зустрічей;
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Колегія суддів уважає, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції не дотримався вимог ч. 1 ст. 94 КПК України, оскільки не оцінив належним чином показання потерпілих та свідків з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, що і призвело до постановлення незаконного і необґрунтованого вироку.
Проаналізувавши докази, зібрані на досудовому розслідуванні, показання вказаних осіб в суді першої інстанції та апеляційної інстанції, оцінивши їх у сукупності з іншими доказами, колегія суддів уважає їх належними і допустимими та такими, що підтверджують винуватість ОСОБА_7 у незаконному заволодінні грошовими коштами потерпілих шляхом зловживання довірою, в тому числі у великих та особливо великих розмірах.
Висновки суду про недостовірність цих показань колегія суддів вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не навів переконливих мотивів для визнання цих доказів недопустимими.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за вказаними епізодами суд послався на те, що показання потерпілих та свідків є неналежними доказами, оскільки не підтверджують існування самої події кримінальних правопорушень або інших обставин, які мають значення для справи. Крім того, потерпілі та свідки обвинувачення в ході судового розгляду лише зазначали про обставини вчинення кримінального правопорушення відносно майна потерпілих, але не надали суду належних та допустимих доказів якім підтверджували факт отримання ОСОБА_7 від них грошових коштів.
При цьому, при оцінці показань свідків обвинувачення, суд першої інстанції виходив також з того, що вони є близькими особами до потерпілих, а отже заінтересованими у справі, тому їх показання, як і показання потерпілих щодо факту отримання обвинуваченою грошових коштів, мають бути підтвердженими іншими належними та допустимими доказами. Проте таких доказів не надано.
Колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції та доводами апеляційної скарги захисника про існування між сторонами цивільно-правових зобов`язань, виходячи з наступного.
Різниця шахрайства від порушення цивільно-правового зобов`язання, в разі укладення наприклад, договору позики, полягає у тому, що в обвинуваченого при шахрайстві відсутній намір виконати договірні зобов`язання.
При цьому, необхідною умовою для притягнення до кримінальної відповідальності є очевидна відсутність у боржника наміру виконувати свої грошові зобов`язання. Тобто умисел повинен з`явитися у боржника саме до моменту фактичного передачі майна. Таким чином, злочин часто має вигляд законної угоди і основною проблемою при вирішенні питання про наявність або відсутність в діях обвинуваченого складу шахрайства є юридична оцінка доказів прямого умислу в особи на заволодіння чужим майном.
При цьому, суду необхідно врахувати такі моменти:
-обман і зловживання довірою при шахрайстві як способи розкрадання чужого майна або придбання право на чуже майно повинні існувати вже в момент отримання майна;
-необхідно, щоб вже в цей момент винна особа мала умисел безоплатно заволодіти чужим майном (правом на майно) і не виконувати прийнятих за договором зобов`язань (передати річ, повернути борг, виконати доручення, повернути грошову суму, отриману за кредитним договором і т.д.).
Якщо шахрайство (190 КК України) зовні виражається в приватно - правовому договорі, необхідно, що б шахрай в момент укладання угоди і заволодіння майном або придбання права на нього не мав наміру здійснити послугу чи іншим чином забезпечити зобов`язання.
Про наявність умислу, спрямованого на розкрадання, можуть свідчити, зокрема, явна відсутність у особи реальної фінансової можливості виконати зобов`язання або необхідної ліцензії на здійснення діяльності, спрямованої на виконання його зобов`язань за договором, використання особою фіктивних статутних документів, тощо.
Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого: для заволодіння чужим майном чи правом на нього винний використовує особливі довірчі стосунки, які склалися між ним та власником чи володільцем майна. Такі стосунки можуть виникати внаслідок особистого знайомства, родинних або дружніх зв`язків, рекомендацій інших осіб, зовнішньої обстановки, цивільно-правових або трудових відносин, соціального статусу винного чи інших осіб тощо.
Як шахрайство, вчинене шляхом зловживання довірою, слід розглядати отримання кредиту, попередньої оплати за товари чи виконання робіт (авансу), укладення договору позики, тощо без наміру повернути отримані кошти чи інші матеріальні цінності, виконати відповідну роботу, повернути борг чи отримані у користування речі.
Таким чином, як шахрайство, вчинене шляхом обману, так і шахрайство, вчинене шляхом зловживання довірою обов`язково мають в собі такий елемент як небажання особи повертати отримане майно (права на майно) або іншим чином відшкодовувати завдану потерпілому майнову шкоду попри усні чи письмові зобов`язання.
Потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , ОСОБА_40 в суді як першої, так і апеляційної інстанції зазначали про те, що з обвинуваченою ОСОБА_7 мали довірливі, дружні відносини, засновані на раніше укладених цивільно-правових угодах, зобов`язання за якими ОСОБА_7 виконувала, родстві, кумовсті, робочих стосунках під час спільної роботи у банку, тощо, що й зумовило позичання ними значних сум грошей ОСОБА_7 без відповідних розписок на різноманітні потреби останньої.
Відкидаючи ці показання як неналежні докази з підстав непідтвердження цих показань письмовими розписками про отримання грошей, суд визнав недоведеним факт отримання обвинуваченою коштів від вказаних осіб.
При цьому, відкинувши показання потерпілих в цій частині через те, що вони «не підтверджуються об`єктивними доказами», суд не послався на вимоги закону у відповідності до яких таке «підтвердження» вимагається. При цьому не було враховано, що показання потерпілого, у відповідності до положень глави 4 КПК України, є самостійним джерелом доказів і потребують не «підтвердження об`єктивними доказами», а оцінці у сукупності з іншими.
Суд не навів переконливих мотивів, з яких критично оцінив ретельні та послідовні показання кожного з потерпілих щодо стосунків, які їх пов`язували із ОСОБА_7 та обставин, за яких неправомірними діями останньої їм було заподіяно майнову шкоду.
Суд першої інстанції не навів жодної підстави, з якої він визнав ці показання неправдивими або недостовірними, тобто такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Зокрема суд не встановив мотивів, з яких потерпілі були б заінтересовані в обмові ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, адже переважна більшість потерпілих мала з ОСОБА_7 міцні, дружні стосунки, які тривали багато років, а решта мала з нею триваючі ділові стосунки, засновані на різноманітних угодах, умови яких протягом тривалого періоду часу влаштовували обидві сторони.
Судом не надано оцінки поведінці самої ОСОБА_7 , яка характеризує наявність в її діях всіх складових об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 190 КК, зокрема тому, що обвинувачена позичала від потерпілих гроші під різними приводами та для різних потреб, необхідність в яких та факт їх задоволення в судовому засіданні було спростовано, свідчить про те, що ще в момент заволодіння коштами вона не мала наміру їх повернути.
Крім того, ОСОБА_7 в суді жодним чином не пояснила мотивів з яких вона не вживала навіть мінімальних заходів щодо повернення коштів потерпілих.
Позичаючи кошти від ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та ОСОБА_21 , ОСОБА_7 розповідала потерпілим про необхідність погашення нею недостачі в касі банку, де вона працювала.
При цьому, як вбачається з відповіді ПАТ «Укргазбанк», яка досліджена судом апеляційної інстанції (том 3 а.п. 46), начальник юридичного відділу, яким являлась обвинувачена не є матеріально відповідальною особою та не має доступу до каси банку, більш того, ніякої недостачі в касах відділення не було.
У потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_11 обвинувачена позичала гроші з метою придбання квартири у моряка, в якого її винаймала. До потерпілої ОСОБА_9 навіть приходила святкувати покупку нерухомості.
Однак в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_19 якому й належала вказана квартира спростував ці обставини, тобто ОСОБА_7 заздалегідь вигадала неправдивий привід, з метою виманити гроші у потерпілих, що повністю виключає цивільно-правовий характер вказаних відносин, які не передбачають обману і будують на взаємовигідних, правових умовах.
Потерпілим ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 ОСОБА_7 пояснювала, що не може повернути гроші потерпілим через те, що її обікрали на значну суму коштів, однак факт крадіжки ніде нею зафіксований не був.
Виманювання коштів у потерпілих на значні суми під вигаданими приводами, прохання ОСОБА_7 до потерпілих, з якими перебувала у дружніх стосунках знайомити її з новими людьми для запозичення коштів, велика кількість епізодів злочинної діяльності, вчинених протягом 2014-2015 років одним і тим же способом, подальша поведінка обвинуваченої, яка виражалась в уникненні спілкування з потерпілими, навіть самими близькими друзями, неповернення отриманих від потерпілих коштів, навіть у мізерних розмірах, свідчать про відсутність у ОСОБА_7 наміру на виконання взятих на себе обіцянок ще в момент отримання цих коштів.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за епізодом відносно ОСОБА_21 суд зазначив про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, оскільки відповідно до рішення Дніпровського районного суду м. Херсона від 10.11.2015 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_21 до ОСОБА_7 про стягнення боргу, суд стягнув на користь ОСОБА_21 частину суми, яку вона позичала ОСОБА_7 .
Крім того, поза увагою суду залишився той факт, що загалом ОСОБА_21 передала ОСОБА_7 15 000 доларів США.
Разом з цим, суд припустився юридичної помилки, хибно розтлумачивши норму ст. 61 Конституції України, відповідно до якої ніхто не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Той факт, що маючи боргову розписку, ОСОБА_21 у свій час звернулась до суду із позовом про стягнення суми боргу з ОСОБА_7 , не свідчить про відсутність в діях ОСОБА_7 ознак шахрайства при заволодінні цими коштами, виходячи з її мотиву, умислу, способу вчинення злочину, оскільки зазначені грошові кошти були передані потерпілою внаслідок вчинення обвинуваченою шахрайських дій.
Колегія суддів також не погоджується з висновками суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 за епізодами відносно потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 з підстав закриття слідчим кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР 23.07.2015 року на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КПК, які в подальшому не були скасовані, а тому на думку суду, повторне звернення з такими ж самим заявами унеможливлює проведення досудового розслідування.
Так, ст. 284 КПК містить вичерпний перелік підстав для закриття кримінального провадження.
При цьому така підстава, як проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні за фактами, по яким приймалось рішення слідчим в іншому провадженні не передбачена.
Рішення про закриття вказаних проваджень прийнято слідчим СВ Дніпровського РВ ХМУ УМВС в Херсонській області.
Відповідно до ч. 4 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор, зобов`язані прийняти та зареєструвати заяву про злочин та розпочати досудове розслідування. Відповдіно до ч. 4 ст. 218 КПК на початку досудового розслідування слідчий перевіряє наявність вже розпочатих досудових розслідувань щодо того ж кримінального правопорушення. У разі якщо буде встановлено, що іншим слідчим органу досудового розслідування або слідчим іншого органу досудового розслідування розпочато кримінальне провадження щодо того ж кримінального правопорушення, слідчий передає слідчому, який здійснює досудове розслідування, наявні в нього матеріали та відомості, повідомляє про це прокурора, потерпілого або заявника та вносить відповідні відомості до ЄРДР,
Системний аналіз вказаних положень КПК свідчить про те, що мова в них йде лише про ті провадження, у яких досудове розслідування триває, а не яким прийнято рішення про їх закриття. При цьому, вимогу про скасування постанов про закриття в інших кримінальних провадженнях за одними й тими самими обставинами КПК не містив.
Отже, досудове розслідування по заявам потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 (том 4 а.п. 181, 183) від 12.11. та 13.11.2015 року правомірно розпочато Головним управлінням НП в Херсонській області, тому протилежні доводи суду першої інстанції, колегія суддів вважає безпідставними.
Таким чином, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині виправдання за ст. 190 ч.2, 190 ч. 3, 190 ч. 4 КК України за епізодами обвинувачення відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_39 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 із ухваленням нового вироку в цій частині, яким суд апеляційної інстанції встановлює доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаних злочинів.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині виправдання ОСОБА_7 за епізодом обвинувачення відносно ОСОБА_23 , колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.
Апеляційний суд неодноразово викликав потерпілу ОСОБА_23 в судове засідання, однак остання жодного разу не з`явилась, востаннє повідомила прокурору про відмову від явки до суду та своє небажання приймати участь в судовому розгляді.
Враховуючи, що обвинувачення ОСОБА_7 за цим епізодом будується переважно на показаннях потерпілої ОСОБА_23 , які суд апеляційної інстанції невзмозі перевірити безпосередньо через відмову потерпілої від явки до суду, колегія суддів розцінює вказану поведінку потерпілої, яка не оскаржувала вирок в цій частині, як згоду з судовим рішенням суду першої інстанції та втрату інтересу до справи, тому вважає, що апеляційні вимоги прокурора в цій частині задоволенню не підлягають.
При призначенні ОСОБА_7 покарання за вказаними злочинами колегія суддів враховує тяжкість вчинених злочинів, відомості про її особу, яка раніше не судима, за місцем проживання характеризується посередньо, має батька-інваліда 2 групи, відсутність обставин, що б пом`якшували або обтяжувати покарання, посткримінальну поведінку обвинуваченої, яка на стадії апеляційного розгляду відшкодувала заподіяну злочином матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_24 (том 5 а.п. 55), решті потерпілим заподіяну злочинами матеріальну шкоду не відшкодувала, у вчиненому не розкаялася, і вважає за необхідне призначити покарання в межах санкцій ч. 2, 3, 4 ст. 190 КК України за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, оскільки її виправлення та попередження вчинення нових злочинів неможливо без ізоляції від суспільства.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 та ОСОБА_21 (із доповненням том 4 а.п. 123) задовольнити повністю.
Цивільні позови із доповненнями потерпілих ОСОБА_41 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 (том 4 а.п. 92, 117, 119) задовольнити частково в частині відшкодування заподіяної злочинами матеріальної шкоди на суми відповідно 299550 грн., 27213 грн. та 204000 грн. в повному обсязі, в частині відшкодування моральної шкоди частково.
При визначенні розміру відшкодування моральної шкоди, колегія суддів враховує обставини, за яких потерпілим було завдано матеріальної шкоди, період часу, протягом якого вони змушені захищати свої права в правоохоронних та судових органах, що супроводжувалося душевними стражданнями та в сукупності спричинило вимушені зміни у їхньому житті.
Виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, колегія суддів вважає за необхідне визначити кожному з потерпілих, які заявили в цій частині позовні вимоги, відшкодування моральної шкоди у розмірі по 10 000 грн.
З наведених підстав, апеляційні вимоги прокурора та потерпілих підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, ст. 417, п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги прокурора, потерпілих ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 11.04.2017 року щодо ОСОБА_7 в частині виправдання її за ч. 2, 3, 4 ст. 190 КК України за епізодами обвинувачення відносно потерпілих ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України і призначити їй покарання:
-за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки,
-за ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
-за ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, що належить ОСОБА_7 на праві власності.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначити ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, що належить ОСОБА_7 на праві власності.
Строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання в порядку виконання вироку апеляційного суду.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_39 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 задовольнити.
Стягнути з ОСОБА_7 в рахунок відшкодування заподіяної злочинами матеріальної шкоди:
-на користь потерпілої ОСОБА_12 16 500 грн.,
-на користь потерпілого ОСОБА_10 130 00 грн.,
-на користь потерпілої ОСОБА_13 67700 грн.,
-на користь потерпілого ОСОБА_15 55 520 грн.,
-на користь потерпілої ОСОБА_16 10 000 грн.,
-на користь потерпілого ОСОБА_18 496800 грн.,
-на користь потерпілої ОСОБА_17 88 140 грн.,
-на користь потерпілого ОСОБА_11 63 000 грн.,
-на користь потерпілої ОСОБА_21 331 607, 50 грн.
Цивільні позови (із доповненнями) потерпілих ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_14 в рахунок відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди 27213 грн., моральної шкоди 10000 грн., всього 37213 грн., на користь потерпілого ОСОБА_19 в рахунок відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди 204000 грн., моральної шкоди 10000 грн., всього 214 000 грн., на користь потерпілої ОСОБА_20 в рахунок відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди 299550 грн., моральної шкоди 10000 грн., всього 309550 грн., в решті позовних вимог відмовити.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженій та прокурору.
Судді три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2