Дата документу Справа № 335/8945/16-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/146/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/8945/16-к Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.301 ч.4 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002450, за апеляційною скаргою процесуального прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2017 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, проживає у АДРЕСА_1 , одруженого, працюючого слюсарем-ремонтувальником промислового обладнання ПАТ «Мотор Січ», раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 301 КК України,

в с т а н о в и л а:
вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 301 та ч. 4 ст. 301 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочинів.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що, маючи умисел на розповсюдження порнографічних предметів, в порушення ст. 1 Закону України «Про захист суспільної моралі», знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , скориставшись власним персональним комп`ютером, який був підключений до всесвітньої мережі Інтернет та мав безпосередній доступ до неї, попередньо встановивши програмне забезпечення, а саме комп`ютерну програму «аMule», 08.03.2016 року, скориставшись нею для розповсюдження необмеженій кількості осіб 1 файлу, який згідно висновку експерта № 49-КТ від 19.05.2016 року, містить відеозображення з участю оголених чоловіків та жінок, який згідно висновку експерта № 131 від 01.06.2016 року є аудіовізуальним твором порнографічного характеру.

Також ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що, маючи умисел на розповсюдження порнографічних предметів, що містять дитячу порнографію, в порушення ст. 1 Закону України «Про захист суспільної моралі», знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , скориставшись власним персональним комп`ютером, який був підключений до всесвітньої мережі Інтернет та мав безпосередній доступ до неї, попередньо встановивши програмне забезпечення, а саме комп`ютерну програму «аMule», в період часу з 08.03.2016 року по 22.04.2016 року, скориставшись нею для розповсюдження необмеженій кількості осіб 98 файлів, які згідно висновку експерта № 49-КТ від 19.05.2016 року, містять відеозображення з участю оголених чоловіків, жінок та дітей, 63 з яких, згідно висновку експерта № 131 від 01.06.2016 року є аудіовізуальними творами з дитячою порнографією, які мають показ оголених дітей жіночої та чоловічої статі (або осіб, що виглядають як діти, згідно фізіологічним показникам при візуальному аналізі зображення) задіяних у реальній або змодельованій відверто-сексуальній поведінці, статевих актів з ними, демонстрації різних збочень з дітьми (або особами, що виглядають як діти) та показу статевих органів дітей (або осіб, що виглядають як діти) в сексуальних цілях.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ст. 301 ч. 1 КК України як розповсюдження творів порнографічного характеру, та за ст. 301 ч. 4 КК України як розповсюдження творів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію.

Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено наявності в діях ОСОБА_7 складу злочинів, передбачених ст. 301 ч. 1 та ст. 301 ч. 4 КК України, у зв`язку з чим виправдав останнього.

В апеляційній скарзі, разом з доповненнями до неї, процесуальний прокурор вважає вирок суду незаконним, невмотивованим, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що у ході судового розгляду стороною обвинувачення було заявлено клопотання про зміну обвинувачення, однак, судом було неправомірно відмовлено в його задоволенні. Крім того, судом упереджено та неправомірно взяті до уваги одні докази та необґрунтовано спростовані інші. Судом неправомірно були зняті питання сторони обвинувачення під час допиту експерта ОСОБА_9 та відмовлено у задоволенні клопотання про призначення комп`ютерно-технічної експертизи з питань, які були зняті судом під час допиту зазначеного експерта. Таким чином, суд не з`ясував усіх обставин, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, не вичерпав усі можливі способи для встановлення об`єктивної істини по справі. Натомість, судом показання обвинуваченого ОСОБА_7 , які є надуманими та в процесі судового розгляду нічим не підтверджені, не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать іншим доказам, наданим стороною обвинувачення, використані як основний аргумент визнання його невинуватим у вчиненні інкримінованих злочинів. Висновки суду, що надані докази стороною обвинувачення є недопустимими та суперечать нормам закону, є безпідставними. Також є невідповідності у журналах судових засідань фактичним обставинам під час проведення судових засідань 01.02.2017 року, 06.03.2017 року та 09.03.2017 року. Так, у журналі судового засідання від 01.02.2017 року час 15:00 зазначено, що ОСОБА_7 вину визнає повністю, що суперечить фактичним обставинам, викладеним у вироку від 26.04.2017 року. Також, у журналі судового засідання від 06.03.2017 року час 16:18 зазначено, що на запитання суду щодо можливості закінчення судового слідства прокурор відповів згодою з проханням відкласти розгляд справи для підготовки до судових дебатів, проте не зазначено, що прокурор у судовому засіданні заперечував проти закінчення судового слідства. Крім того, у журналі судового засідання від 09.03.2017 року зазначено, що прокурор просить час для пред`явлення додаткового обвинувачення, що не відповідає дійсності, оскільки прокурор наголошував про необхідність зміни обвинувачення.

Враховуючи викладене, просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги, вважали вирок законним і обґрунтованими; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга процесуального прокурора не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою суд у вироку зазначає формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На переконання колегії суддів, вказані вимоги судом першої інстанції були дотримані.

Так, на підтвердження вини ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 301 КК України, сторона обвинувачення посилалась на покази свідка - експерта НДЕКЦ МВС України в Запорізькій області ОСОБА_9 , а також на письмові докази:

- протокол обшуку від 22.04.2016 року, з диском з записом з обшуку, висновком експерта № 49-кт від 19.05.2016 року з додатками, у тому числі, диск долучений до вказаної експертизи експертами НДЕКЦ МВС України в Запорізькій області;

- висновок експерта № 131 від 01.06.2016 року з додатками, які були виділені з кримінального провадження № 0001490 в окреме провадження № 0002450 за фактом вчинення невстановленою особою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України.

Кримінальний процесуальний закон (ст. 92 КПК України) покладає на сторону обвинувачення обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.

З огляду на ту обставину, що ухвала слідчого судді на проведення обшуку, в ході якого було вилучені планшет, ноутбук та системний блок комп`ютера, на жорсткому диску якого знаходилась програма «еMule» та скачані файли, була винесена в рамках іншого кримінального провадження, та під час обшуку, який проводився понад дві години, під час якого, згідно з протоколом, здійснювалась відеофіксація процесуальної дії. Натомість, на відеофайлі було зафіксовано менше десяти хвилин обшуку, а отже суд правомірно поставив під сумнів дотримання стороною обвинувачення встановленого КПК України порядку щодо збирання та отримання доказів у кримінальному провадженні.
Мотиви вказаного рішення у вироку викладені детально і повно, в тому числі, і щодо постанови про виділення матеріалів кримінального провадження (яка була винесена всупереч вимогам ч. 3 ст. 217 КПК України).

Покази обвинуваченого ОСОБА_7 суд визнав такими, що підтверджують його невинуватість щодо умисного розповсюдження порнографічних предметів.

З показів допитаного в судовому засіданні експерта також не випливало, що ОСОБА_7 умисно розповсюджував файли з аудіовізуальними творами порнографічного характеру.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Суд, проаналізувавши усі докази на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими у процесі судового розгляду й оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом і оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності і взаємозв`язку, прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не було доведено наявності прямого умислу на розповсюдження творів порнографічного характеру, не доведено вчинення активних дій для розповсюдження творів порнографічного характеру, а також не доведено передання саме предметів вказаних злочинів, тобто не було доведено, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 був наявний склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 301 КК України, тому останній підлягав виправданню на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Зі вказаними висновками суду першої інстанції повністю погоджується колегія суддів.

Так, апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом у разі, якщо вона містить посилання на те, в чому полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції. Лише за об`єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку. В апеляційній скарзі прокурор ще раз цитує докази та доводи із обвинувального акта, яким надана правова оцінка судом, формально виражає незгоду із вироком суду, і не спростовує об`єктивними даними висновки місцевого суду.

Доводи прокурора на предмет процесуальних порушень, щодо не надання останньому можливості для зміни обвинувачення, в порядку ст. 338 КПК України, є необґрунтованими. Стороні обвинувачення надавалася можливість реалізувати вказане право, однак прокурор їм не скористався, більш того, всіляко зловживав своїми процесуальними правами. Судом через поведінку прокурора неодноразово відкладалися і переносилися судові засідання, задовольнялися клопотання про можливість ознайомлення з матеріалами провадження для зміни обвинувачення, однак прокурор його не змінив, після чого підтримав первинне обвинувачення, а потім знов вирішив його змінювати. Таким чином, судом, з урахуванням вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводився стосовно особи, якій було висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, складеного та затвердженого 29.07.2016 року. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що внаслідок дій прокурора, порушувалась така базова засада кримінального провадження як розумні строки. Відтак, доводи апелянта в цій частині колегія суддів вважає безпідставними.

Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що суд упереджено та неправомірно взяв до уваги одні докази та необґрунтовано відкинув інші, адже підстави для визнання ряду доказів недопустимими суд у вироку зазначив, і вони є вмотивованими.

Твердження апелянта, що судом знімалися його питання експерту є неспроможними, оскільки з журналу судового засідання від 01.02.2017 року (а.п. 157) випливає протилежне.

На переконання колегії суддів, клопотання про призначення додаткової комп`ютерно-технічної експертизи судом було обґрунтовано залишено без задоволення з підстав, вказаних в ухвалі суду від 06.03.2017 року. В апеляційній скарзі прокурор не висвітлює і належним чином не мотивує позицію щодо незаконності цієї ухвали, а лише формально зазначає, що суд відмовив у задоволенні клопотання неправомірно. Однак, зі вказаними доводами апелянта колегія суддів погодитись не може, з огляду на їх необґрунтованість.

Приймаючи до уваги вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що виправдувальний вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим. Порушень кримінального й кримінального процесуального законодавства, що тягнуть скасування вироку, при апеляційному розгляді справи, не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу процесуального прокурора залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4