АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1204/17 Справа № 206/6272/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2017 року щодо, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, одруженого, інваліда 3 групи, не працюючого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, маючого на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_10 , 2002 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 08.01.2015 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України, до штрафу в розмірі 850 грн.;

- 08.06.2016 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України, до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений, з випробувальним терміном 2 роки;

- 05.07.2016 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі;

визнано винним та засуджено на підставі угоди за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного ОСОБА_7 за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2016 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 24.08.2016 року приблизно о 16 годині 50 хвилин, знаходячись біля металевих труб тепломережі, розташованих біля буд. № 8 по вул. Роторній в м. Дніпро, виявив два прозорих сліп - пакета. Після цього, оглянувши їх, виявив, що в одному з них знаходиться кристалізована речовина жовтого кольору, яка за своїми ознаками візуально схожа на психотропну речовину «метамфетамин», а в іншому сліп-пакеті знаходились пластикові ємкості, одна з яких була заповнена рідиною коричневого кольору, за своїми ознаками схожа на наркотичний засіб «опій», а друга заповнена прозорою рідиною. В цей час ОСОБА_7 , керуючись раптово виниклим умислом, спрямованим на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин, без мети збуту, не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення дій з наркотичними засобами та психотропними речовинами, незаконно, повторно придбав шляхом привласнення знайденого вказані два сліп - пакета та почав зберігати при собі.

У той же день, 24.08.2016 року приблизно о 17 годині 15 хвилин у ОСОБА_7 в ході проведення огляду працівниками поліції було виявлено два сліп-пакета.

Згідно із висновком експерта надана на експертизу кристалічна речовина кольору наближеного до «БЕЖ 18.0-14/4» масою 0,9080 г, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса метамфетаміну складає 0,4823г., що перевищує невеликі розміри наркотичних речовин; отриманні в результаті змиву в`язких речовин з внутрішніх поверхонь пробірок Епіндорфа, рідини масами 8,5813г та 6,1958г, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг яких заборонений концентрат із макової соломи (опій екстракційний), маса якого в перерахунку на суху речовину відповідно складає 1,1224г та 0,5911г, що перевищує невеликі розміри наркотичних речовин.

01.03.2017 року між прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_7 на підставі ст.ст. 468, 469, 472, 473, 474 КПК України було укладено угоду про визнання винуватості.

Згідно даної угоди обвинувачений ОСОБА_7 та прокурор дійшли згоди щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, а також відносно покарання, яке повинен понести ОСОБА_7 у вигляді 3 років позбавлення волі. Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, після постановлення вироку, але до повного його відбуття. Тому на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, було узгоджено: частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2016 року - 2 місяці позбавлення волі та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор, в своїй апеляційній скарзі, просить скасувати оскаржуване рішення суду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження, направити до суду першої інстанції для судового провадження у загальному порядку.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вважає, що вирок суду є незаконним через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть обов`язкове скасування судового рішення із подальшим направленням матеріалів кримінального провадження на новий судовий розгляд, оскільки суд першої інстанції, затверджуючи угоду під час судового провадження та призначаючи узгоджену сторонами міру покарання за сукупністю вироків, не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 вчинив злочин не тільки в період невідбутої частини покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05.07.2016, а ще й в період іспитового строку за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08.06.2016. Посилається, що суд не перевірив угоду у цьому провадженні на відповідність вимогам КПК України, не відмовив у затвердженні такої угоди, не виконав вимоги ч. 7 ст. 474 КПК України, а затвердивши дану угоду, ухвалив незаконний вирок, який не відповідає вимогам ч. 3 ст. 475 КПК України та підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 407 КПК України до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити в повному обсязі, думку адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які зазначили, що вимоги прокурора не ґрунтуються на нормах діючого кримінального процесуального законодавства, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Доводи заступника прокурора Дніпропетровської області про істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Зі статті 475 КПК України вбачається, що суд, якщо переконається в тому що угода може бути затверджена, ухвалює вирок, яким затверджує угоду і призначає узгоджену сторонами міру покарання.

При цьому, вирок на підставі угоди повинен відповідати загальним вимогам до обвинувальних вироків з урахуванням особливостей, передбачених ч.3 ст. 475 КПК України.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду провадження відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Згідно вимог п.3 ч.1 ст.409, ст.412 КПК України підставою для скасування вироку суду є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яким є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до статті 413 КК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Так, п. 1 ч. 7 ст. 474 КПК України закріплено обов`язок суду перед ухваленням рішення про затвердження угоди про визнання винуватості перевірити угоду на відповідність вимогам цього Кодексу або закону, та у разі якщо умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу, або закону; умови угоди порушують права та свободи чи інтереси сторін або інших осіб, - відмовити в затвердженні угоди.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 01 березня 2017 року між прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_7 на підставі ст.ст. 468, 469, 472, 473, 474 КПК України укладено угоду про визнання винуватості, яка підписана сторонами. Згідно угоди ОСОБА_7 , визнав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та було домовлено про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

Затверджуючи угоду суд першої інстанції не врахував наступне.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий, вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08.06.2016 року засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України, від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки, та вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05.07.2016 року засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. Злочин за цим вироком ОСОБА_7 вчинив 24.08.2016 року.

Тобто, новий злочин обвинувачений вчинив як в період іспитового строку, встановленого вироком суду від 08.06.2016 року, так і в період невідбутої частини покарання за вироком суду від 05.07.2016 року.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбуття основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після оголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Однак суд першої інстанції, затверджуючи угоду під час судового провадження та призначаючи узгоджену сторонами міру покарання за сукупністю вироків, не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 вчинив злочин не тільки в період невідбутої частини покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05.07.2016, а ще й в період іспитового строку за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08.06.2016 року.

Враховуючи положення ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.

Відповідно до ст. 71 КК України, у випадку, коли підозрюваний чи обвинувачений у період відбування покарання за вчинене кримінальне правопорушення вчинив інше кримінальне правопорушення, у провадженні якого у подальшому укладено угоду, суд, переконавшись, що угода може бути затверджена, ухвалює вирок, яким затверджує угоду, призначає узгоджену сторонами міру покарання, а остаточне покарання визначає самостійно, керуючись правилами статей 71,72 КК України.

У зв`язку із вищевикладеним, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не перевірив угоду у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 на відповідність вимогам КПК України, не відмовив в її затвердженні, а затвердивши ухвалив незаконний вирок, який не відповідає вимогам ч.3 ст. 475 КПК України і підлягає скасуванню, з направленням кримінального провадження до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку, відповідно до вимог п.1 ч.2 ст.407 КПК України.

Обговорюючи питання щодо продовження ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину і наявність ризиків того, що він може переховуватись від суду, розуміючи наслідки кримінального покарання, яке йому загрожує. Тому, вважає за необхідне продовжити термін тримання ОСОБА_7 під вартою.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України скасувати, направити кримінальне провадження до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 , у вигляді тримання під вартою, продовжити до 19 жовтня 2017 року.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4