АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 649/304/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/965/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 cт.191, ч.1 ст.366 КК України
У Х В А Л А
іменем України
11 грудня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000092за апеляційною скаргою прокурора на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 26 грудня 2016 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України, і виправдано за відсутністю складу кримінальних правопорушень.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:
Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він, будучи фізичною особою - підприємцем, який діє на підставі свідоцтва про Державну реєстрацію НОМЕР_1 , виданого виконавчим комітетом Херсонської міської ради 17.10.2005 року та маючи у своєму підпорядкуванні 2 найманих працівників, тобто являючись службовою особою юридичної особи приватного права, який наділений функціями адміністративно-господарського та організаційно-розпорядчого характеру, у період грудня 2015 року з корисливою метою привласнення бюджетних коштів районного бюджету Великолепетиської районної ради Херсонської області, шляхом зловживання своїм службовим становищем, скоїв кримінальні правопорушення за наступних обставин.
Так, ОСОБА_9 з указаною корисливою метою в смт. Велика Лепетиха Великолепетиського району Херсонської області уклав договір підряду №3 від 24.12.2015 року з Комунальним закладом «Великолепетиський районний Будинок культури» Великолепетиської районної ради Херсонської області в особі директора ОСОБА_10 на виконання капітального ремонту мережі електропостачання Комунального закладу «Великолепетиський районний Будинок культури», розташованого по вул. Щорса 5, у смт. Велика Лепетиха Великолепетиського району Херсонської області, зі строком виконання робіт грудень 2015 року. У подальшому, з указаною корисливою метою реалізації свого наміру, ОСОБА_9 умисно вчинив службове підроблення офіційних документів, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а саме: у грудні 2015 року в смт. Велика Лепетиха Великолепетиського району Херсонської області в офіційний документ - акт б/н приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року, який підписано сторонами в грудні 2015 року без числа, типової форми №КБ-2в, на суму 215 452,00 гривень, до якого вніс завідомо неправдиві відомості про об`єми виконаних робіт. Вартість невиконаних робіт станом на 14.01.2016 року на момент огляду об`єктів правоохоронними органами разом із залученим будівельно-технічним експертом, по вказаним актам з урахуванням заробітної плати працівникам та експлуатації механізмів склала 119 241,92 гривень, а саме не було виконано роботи: установка щитів освітлення групових масою вище 3 кг до 6 кг у готовій ніші або на стіні в кількості 1 штуки вартістю 126,49 гривень; монтаж ввідно-розподільних пристроїв у кількості 1 штуки вартістю 336,95 гривень; установка вимикачів та перемикачів пакетних 2-х та 3-х полюсних на струм до 25 А в кількості 100 шт. вартістю 4954,15 гривень; установка вимикачів та перемикачів пакетних 2-х та 3-х полюсних на струм вище 25А до 100А в кількості 100 шт. вартістю 6868,80 гривень; установка штепсельних розеток 1-місцевих ІР20 не утопленого типу при відкритій проводці в кількості 100 шт. вартістю 292,36 гривень; установка штепсельних розеток 1-місцевих ІР20 не утопленого типу при відкритій проводці в кількості 100 шт. вартістю 492,36 гривень; установка вимикачів не утопленого типу при відкритій проводці в кількості 100 шт. вартістю 492,36 гривень; монтаж сигнальних ліхтарів з написом «вхід», «вихід», «в`їзд» в кількості 100 шт. вартістю 3821,98 гривень; монтаж світильників для люмінесцентних ламп, що встановлюються на штирях до 4 ламп у кількості 100 шт. вартістю 7201,08 гривень; монтаж світильників для люмінесцентних ламп, що встановлюються на штирях до 2 ламп у кількості 100 шт. вартістю 7068,85 гривень; монтаж світильників або театральних прожекторів потужністю до 1 кВт у кількості 60 шт. вартістю 326,03 гривень; Далі, він видав указані завідомо неправдиві документи до Комунального закладу «Великолепетиський районний Будинок культури» Великолепетиської районної ради Херсонської області та Державної казначейської служби у Великолепетиському районі Херсонської області, які в подальшому було прийнято на облік і оплачено всього на суму 119 241,92 гривень. Таким чином, ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що вищенаведені роботи по «Капітальному ремонту мережі електропостачання Комунального закладу «Великолепетиський районний Будинок культури» по вулиці Щорса 5 в смт. В. Лепетиха Великолепетиського району Херсонської області, невиконані, умисно, з корисливою метою заволодіння бюджетними коштами, зловживаючи своїм службовим становищем, подав указані документи, які містять за відомо неправдиві відомості, до оплати, у результаті чого йому було безпідставно перераховано 119 241,92 гривень, чим нанесено матеріальну шкоду місцевому бюджету Великолепетиського району Херсонської області на цю суму невиконаних робіт по капітальному ремонту.
В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_9 у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що судом порушено права потерпілого. Згідно постанови слідчого від 30.03.2016 року у даному кримінальному провадженні залучено представником юридичної особи, яка є потерпілою, ОСОБА_11 - працівника Великолепетиської районної державної адміністрації. Між тим, у ході судового розгляду судом без винесення будь-якого процесуального рішення 22.11.2016р., 08.12.2016р., 20.12.2016р. та 23.12.2016р. замість відсутнього потерпілого була присутня за незрозумілою довіреністю ОСОБА_12 ..

При визначенні обсягу та порядку доказів, що підлягають дослідженню, стороною обвинувачення було заявлено у якості свідка ОСОБА_13 , якого не було допитано під час судового розгляду. Всі свідки у справі допитані з порушенням вимог ч.2 ст. 352 КПК України, які головуючим були приведені до присяги, яка не відповідає вказаній нормі процесуального закону. Поверхове дослідження доказів фактично перешкодило суду ухвалити обґрунтоване та мотивоване судове рішення. Судом не враховано, що відповідно до акту б/н прийнятих робіт за грудень 2015 року зазначена заробітна плата робочих, не зайнятих обслуговуванням машин у сумі 33471грн., зарплата в експлуатації машин - 904 грн., заробітна плата у складі загальновиробничих витрат - 2226 грн.. Крім того, судом безпідставно не враховано, що ФОП ОСОБА_9 є фактично співучасником службового злочину, а саме іншої сторони договору підряду - директора Комунального закладу «Великолепетиський районний Будинок культури» ОСОБА_10 , яку ухвалою Великолепетиського районного суду Херсонської області від 11.11.2016 року було визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, щодо службової недбалості з бюджетними кошами, виплаченими ФОП ОСОБА_9 при прийманні виконаних робіт, та звільнено від кримінальності у зв`язку з дійовим каяттям. Також суд необґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 14.01.2016 року, так як будинок культури, у якому проводився огляд, належить громаді і є публічним загально відвідуваним місцем. При цьому суд не прийняв до уваги те, що ухвалою слідчого судді Великолепетиського суду ОСОБА_14 від 22.01.2016 року проведену слідчу дію (огляд місця події) було визнано законною і відповідно у задоволенні скарги відмовлено. Зазначає, що суд безпідставно визнав недопустимим доказом висновок судової будівельно-технічної експертизи № 2, оскільки експерту не забороняється проводити вимірювання, дослідження тощо, що і було виконано експертом ОСОБА_15 , результати яких зафіксовано у протоколі, ніякі матеріали у цьому випадку не збирались. Вважає, що надані захисником документи і висновок експертизи, є недопустимими доказами, оскільки експертом ОСОБА_16 допущені грубі порушення нормативних актів, де у висновку експерта №28/2016 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи відсутні відомості про надані матеріали справи, у тому числі вид (назва) матеріалів (документів) та кількість аркушів та чіткі записи щодо назви документів з датами періодів їх виконання, що вимагає п.4.14 «Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 27.07.2015 за №1350/5, далі - Інструкція) про призначення та проведення судових експертиз; відсутні відомості щодо повернення документальних матеріалів, які були надані на дослідження експерту, що вимагає п.4.12 абзац 3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз; відсутні відомості щодо вимірювальних інструментів, які використовувались судовим експертом під час проведення дослідження, які повинні пройти перевірку відповідно до законодавства України, згідно п.9 Інструкції про особливості здійснення судової експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах. Стверджує, що за результатами проведеного дослідження 13.05.2016 року судовим експертом ОСОБА_16 , приховані роботи фактично не визначались, а були визначені лише за документами - згідно наданого захисником акту огляду прихованих робіт від 27.12.2015 року, який не зазначений у розділі наданих документів цієї експертизи в її вступній частині. У висновку експерта ОСОБА_16 має місце самостійний вибір вихідних даних та з`ясування ним питань, що стосуються права. У даному випадку це є порушенням п.2.3 абзац 3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та р.11 п.4 підпункту 3 Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, а саме: протокол огляду 14.01.2016 року є вичерпним обсягом виконаних електромонтажних робіт до акту б/н виконаних робіт за грудень 2015 року ФОП ОСОБА_9 .. Висновок експерта №28/2016 є неповним, дослідження проведено з аналізом правових дій слідчого та вибірковістю наданих на дослідження експерту документальних матеріалів, висновки отримані за результатами проведених досліджень не достатньо обґрунтованими і по формі складання та змісту не відповідають вимогам нормативно-правових актів, зокрема Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України. Всі надані захисником документи були відомі під час досудового розслідування, так як датовані 25-28.12.2015 року, не були видані стороні обвинувачення під час відкриття матеріалів у порушення ч. 6, 7 ст. 289 КІІК України. Судово-будівельна експертиза проведена 19.05.2016 року, тоді як обвинувальний акт зареєстрований у суді 10.05.2016 року і ухвалою суду від 13.05.2016 року призначено підготовче судове засідання. Указані матеріали було надано стороні обвинувачення тільки 29.08.2016 року під час судового засідання. Таким чином, у порушення вимог ст. 242, 332 КПК України експертиза проводилась за заявою захисника - а не суду, і додаткова експертиза при суперечності висновків експертів - не призначалась. Указує, що роботи виконані ТОВ «Таврійська енергетична компанія», та надані стороною захисту, проводились вже в січні-лютому 2016 року та вони тільки підтверджують невиконання робіт у грудні 2015 року ОСОБА_9 і підтверджують, що акти виконаних - приймання робіт за грудень 2015 року фіктивні. У відповідності до бюджетного законодавства України, всі не передбачені договором роботи з використання бюджетних коштів, а також витрачені на це кошти проводяться за рахунок підрядника. Вказані роботи не приймались і не задокументовані сторонами договору підряду №3 від 24.12.2015 року ОСОБА_17 . Перелічені документи послідовно відображають процес від початку робіт, які передували укладенню договорів на ремонт системи освітлення з визначенням конкретного переліку обладнання та робіт, їх вартості до моменту привласнення ФОП ОСОБА_9 коштів за роботу, зазначену в актах виконаних робіт за грудень 2015 року, частина з яких фактично не виконувалась. Просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, та призначити йому за ч. 2 ст. 191 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, на строк 2 роки 6 місяців; за ч. 1 ст. 366 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації і повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Стягнути з ОСОБА_9 судові витрати на проведення судової будівельно-технічної експертизи в сумі 4500 гривень.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора та просила їх задовольнити, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» із змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993р., № 12 від 03.12.1997р., № 6 від 30.05.2008р., - у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.

Виправдовуючи ОСОБА_9 за ч.2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, суд першої інстанції послався на те, що пред`явлене йому обвинувачення в привласнені чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем; внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів,не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні.

При цьому суд не зазначив, які саме докази він визнав допустимими та достатніми на підтвердження свого висновку, і не навів переконливих суджень на спростування висновку органу досудового розслідування про вчинення ОСОБА_9 інкримінованих вище злочинів.

Як убачається зі змісту вироку та матеріалів справи, судом не дотримані вимоги кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у справі.

Суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються.

Виклавши у вироку докази обвинувачення та захисту, суд першої інстанції обмежився лише їх перерахуванням і вибірковою оцінкою та посиланням на те, що стороною обвинувачення не надано належних, допустимих та достатніх доказів винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих злочинів, частину з яких визнав недопустимими, і з цих підстав дійшов висновку, що вони не можуть бути прийняті до уваги на підтвердження винуватості ОСОБА_9 ..
З такими висновками суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні погодитись не можна, оскільки вони зроблені без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності і достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та вплинули на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Обґрунтовуючи свій висновок про відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочинів, передбачених ч.2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України, суд першої інстанції взяв за основу показання обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що у грудні 2015 року він як фізична особа підприємець за договором, як підрядчик, виконав всі роботи по відновлювання електропроводки у концертному залі Великолепетиського районного будинку культури. У період виконання договору найманих працівників не мав. Акт виконаних робіт виготовляв особисто, як підрядник. За виконані роботи йому були перераховані кошти.

При цьому суд зазначив, що ФОПОСОБА_9 не є суб`єктом інкримінованих злочинів, оскільки не є службовою особою, так як не має найманих працівників, що виключає можливість здійснювати ним організаційно-розпорядчих функцій. У грудні 2015 року під час здійснення робіт за договором підряду №3 від 24.12.2016 року у нього не перебувало майно Комунального закладу «Великолепетиський районний Будинок культури», яким він міг розпоряджатися чи керувати, що також виключає можливість здійснювати ним адміністративно господарських функцій.
Також суд визнав недопустимими доказами: протокол огляду місця події від 14.01.2016 року за участю спеціаліста ОСОБА_15 та висновок судової будівельно-технічної експертизи експерта ОСОБА_15 , оскільки вони отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Відкидаючи ці докази обвинувачення, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їх сукупності, у тому числі тим, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо обставин події, винності чи невинності обвинуваченого у висунутому обвинуваченні, достовірності чи недостовірності, допустимості чи недопустимості, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази та відкинув інші, зокрема, дані протоколу огляду місця події від 14.01.2016 року та висновок судової будівельно-технічної експертизи № 2 від 12.02.2016 року про фактичне виконання робіт на суму 11 485 грн., а не 215 452 грн. згідно акту б/н прийнятих робіт за грудень 2015 року, виготовленого підрядником ОСОБА_9 , який підтвердила експерт ОСОБА_15 в судовому засіданні, і ці фактичні дані вказують на причетність обвинуваченого до привласнені чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, яким суд не дав однозначної оцінки в їх сукупності.
Колегія суддів зауважує, що мотиви, з яких суд першої інстанції визнав зазначені вище докази недопустимими, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.
Так, огляд місця події від 14.01.2016 року за участю спеціаліста ОСОБА_15 , а саме концертної зали Великолепетиського районного будинку культури, проведено з дотриманням вимог ст. 237 КПК України, який є комунальним закладом, і не є володінням особи, а тому не потребує отримання згоди особи та звернення до слідчого судді для отримання дозволу на проведення такого огляду, як на це послався суд та вказав, що огляд будинку культури проведено з порушенням вимог ст. 223, 233 КПК України, тоді як такий огляд здійснюється за правилами цього Кодексу, передбаченими для огляду житла чи іншого володіння особи.
Посилання суду на те, що експерт ОСОБА_15 як спеціаліст брала участь у проведенні огляду місця, а тому відповідно до ст. 79 КПК України не має права брати участь у цьому кримінальному проваджені як експерт, також не ґрунтуються на законі.
Згідно із ст. 79 КПК України попередня участь експерта у цьому кримінальному провадженні як спеціаліста не може бути підставою для відводу.
Отже, висновок суду про недопустимість зазначених доказів обвинувачення, позбавлений підстав та є помилковим.
Надаючи перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_9 про його невинуватість у вчиненні злочинів в обсязі висунутого обвинувачення, суд у вироку не навів переконливих мотивів, з яких він визнав ці показання обвинуваченого достовірними та якими доказами вони підтверджуються.
При цьому суд не звернув уваги на те, що вони суперечать зібраним та дослідженим у справі доказам, зокрема, показанням самого обвинуваченого ОСОБА_9 та даним виготовленого ним акту б/н прийнятих робіт за грудень 2015 року, які ставлять під сумнів висновок суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_9 у привласнені чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та службовому підробленні.
Передусім, судом однобічно та поверхово досліджені та не отримали належної оцінки докази обвинувачення, зокрема, дані акту б/н прийнятих робіт за грудень 2015 року, який виготовляв особисто ОСОБА_9 , як підрядник, де зазначена заробітна плата робочих, незайнятих обслуговуванням машин у сумі 33471грн., зарплата в експлуатації машин - 904 грн., заробітна плата у складі загальновиробничих витрат - 2226 грн., які не підтверджують показання обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що при виконанні робіт він не мав найманих працівників, на що суд взагалі не звернув уваги і не дав цьому факту належної оцінки в сукупності з іншими доказами.

Свідок ОСОБА_18 (завгоспу Великолепетиського ПТУ № 22) показав, що в грудні 2015 року та січні 2016 року за наказом директора він видав три ліжка для працівників, які здійснювали ремонт у будинку культури.

Свідок ОСОБА_19 (директор Великолепетиського ПТУ № 22) показав, що він за проханням начальника відділу культури ОСОБА_20 наказав завгоспу виділити 4 ліжка будинку культури для працівників, які будуть ремонтувати електрообладнання.

Свідок ОСОБА_20 (начальника відділу культури) показала, що в грудні 2015 року та січні 2016 року в будинку культури бригада працівників проводила ремонт електропроводки концертного залу, згідно договору з підрядником ОСОБА_9 ..

Свідок ОСОБА_10 показала, що в грудні 2015 року в будинку культури працівники проводили ремонтні роботи, згідно договору з підрядником ОСОБА_9 ..

Свідки ОСОБА_21 (директор ТОВ «Таврійська енергетична компанія»), ОСОБА_22 (начальник лабораторії ТОВ «Таврійська енергетична компанія»), ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 (працівники компанії), ОСОБА_26 (електрик МНФ «Автоматика») показали, що в грудні 2015 року та січні 2016 року працювали у будинку культури, де усували недоліки у електропроводці після робіт, що були виконані ОСОБА_9 ..

Відкидаючи ці докази обвинувачення, які судом фактично не були поставлені під сумнів, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їх сукупності, у тому числі тим, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо даних, які стосуються доказуваних обставин, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази та відкинув інші, зокрема, дані акту б/н прийнятих робіт за грудень 2015 року, який виготовляв особисто ОСОБА_9 , як підрядник, показання зазначених вище свідків, з яких випливає, що ОСОБА_9 мав найманих працівників під час виконання робіт, яким не дав однозначної оцінки в їх сукупності, а лише формального перерахував їх у вироку, та не вказав, які саме обставини ними підтверджуються чи спростовуються. Тобто, ці докази фактично були проігноровані судом, що є незрозумілим, та прийняв до уваги лише версію обставин події сторони захисту, яка є суперечливою та сумнівною.

Суд взагалі не звернув уваги на те, що наведені докази обвинувачення не підтверджують позиції захисту обвинуваченого ОСОБА_9 про його невинуватість у привласнені чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та службовому підробленні.
Отже, у вироку не наведено переконливих та конкретних обґрунтувань і мотивів, з яких суд відкинув зазначені вище докази сторони обвинувачення.
За таких обставин, висновок суду про те, що докази обвинувачення не можуть бути прийняті до уваги та не відповідають іншим зібраним у справі доказам, не можна визнати правильним.

Зазначені обставини залишилися поза увагою суду та не отримали належної оцінки у вироку, які були проігноровані судом при прийнятті рішення по суті, тобто судом не були досліджені обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, чим було допущено неповноту судового розгляду.

Також колегія суддів підкреслює, що суд першої інстанції у вироку обмежився лише перерахуванням доказів сторін обвинувачення та захисту, їх вибірковою оцінкою, не вказав, які саме обставини ними підтверджуються чи спростовуються, не навів конкретні фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, які містяться в показаннях свідків, висновку експертизи.

Незважаючи на наявність суперечливих фактичних даних щодо обставин події, наданих сторонами обвинувачення та захисту, зокрема, даних, які містяться у висновку судової будівельно-технічної експертизи № 2 від 12.02.2016 року про фактичне виконання робіт на суму 11 485 грн., наданого стороною обвинувачення, та у висновку судової будівельно-технічної експертизи № 28/2016 від 19.05.2016 року про виконання робіт на загальну суму 219 489 грн., наданого стороною захисту, які мають значення для правильного вирішення справи, суд ці суперечності не усунув та не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставив під сумнів невинність виправданого, що є недопустимим.

Тобто, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів сторін обвинувачення та захисту, викладені у вироку, не містять точних та категоричних суджень, які ставлять під сумнів його висновки з приводу належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора. Тому висновок суду про те, що висновок судової будівельно-технічної експертизи № 28/2016 від 19.05.2017 року є належним та допустимим доказом, є сумнівним і його не можна визнати обґрунтованим.

Отже, висновок суду про виправдання ОСОБА_9 за відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч.2 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України, є передчасним та не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності і достатності, що є порушенням вимог ст. 370, ч.3 ст. 374 КПК України.

Враховуючи те, що допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення, є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, вирок щодо ОСОБА_9 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому суд апеляційної інстанції не вправі ухвалити новий вирок, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурором, оскільки мають бути застосовані правила ч. 1, 2 ст. 412, п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, тобто вирок щодо ОСОБА_9 має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
З огляду на викладене вище, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст. 404, 407, 409, 410, 411, ч.1, 2 ст. 412, ст. 413, п.1 ч.1 ст. 415, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 26 грудня 2016 року щодо ОСОБА_9 - скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому самому суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 12 грудня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 11 грудня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2