Провадження № 11-кп/795/126/2017
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 травня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

при апеляційному розгляді у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріалів кримінального провадження, зареєстрованих в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №12.014.270.010.002.947, за апеляційними скаргами потерпілої та прокурора на вирок Деснянського районного суду м.Чернігова від 11 жовтня 2016 року, постановлений щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 ,

законних представників

обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

потерпілої ОСОБА_14 ,

представника потерпілої ОСОБА_15 ,

представника ЧВП ГУНП

в Чернігівській області ОСОБА_16 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и в:

Цим вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано невинуватими та виправдано за ч. 2 ст. 121 КК України у зв`язку з відсутністю в їх діянні складу кримінального правопорушення.

У задоволенні позову потерпілої ОСОБА_14 до ОСОБА_6 і ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди відмовлено.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України.

На вирок місцевого суду потерпіла подала апеляційну скаргу в якій просить його скасувати та ухвалити новий, визнати винуватими та засудити ОСОБА_7 і ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК України, призначивши їм покарання в межах санкції статті передбаченої за вчинення вказаного злочину. Вважає, що вищевказаний вирок є незаконним, так як ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку з неповнотою судового розгляду. Так, суд першої інстанції поставився до показань свідка ОСОБА_17 критично, бо він пояснив, що « ОСОБА_18 наніс лежачому на асфальті ОСОБА_19 удари в голову, а ОСОБА_6 удари по тулубу, спостерігаючи за цим з відстані 20 метрів». А згідно дослідженого у суді протоколі проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_17 , той надав, на думку суду, суперечливі свідчення, що «лежачого на асфальті ОСОБА_19 , били ногами двоє хлопців по голові і це він спостерігав неподалік від будинку АДРЕСА_3 », як зазначено в обвинувальному акті. При цьому суд прийшов до висновку, що ОСОБА_20 безпосередньо був на самому місті вчинення злочину, а не спостерігав за ним на відстані 20 метрів. Однак слідчий експеримент проходив 06 серпня 2014 року, тобто через півтора місяця після вказаних в обвинувальному акті подій. Тому ОСОБА_17 міг більш детальніше описати події, які відбувалися 21.06.2014 року, а допит його у суді був вже після сплину майже року після згаданих подій. Окрім того не зрозуміло яким чином суд першої інстанції вираховував відстані та поняття «неподалік та поблизу» і прийшов до висновку, що 20 метрів, виходячи з викладеного у вироку, це далеко, а перебування на місці це «поблизу» місця скоєння кримінального правопорушення. Вважає, що суд перекрутив показання свідка ОСОБА_21 , яка дійсно була разом з ОСОБА_17 , але не дивилась в сторону, де били потерпілого і вже після того як останній крикнув та побіг вперед, тільки тоді вона побачила хлопців які тікали. Крім цього суд вказує, що у ОСОБА_17 була зацікавленість у наданні саме таких свідчень відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , оскільки у нього вини к конфлікт не задовго до описаних подій з ОСОБА_19 , що підтвердила свідок ОСОБА_21 .. Однак свідок ОСОБА_21 вказувала і на той факт, що ОСОБА_17 не міг завдати таких тілесних ушкоджень ОСОБА_19 від яких наступила смерть останнього, тим більше, що потерпілий після вказаних подій встав та пішов в сторону вул. Шевченко сам, без сторонньої допомоги і жодних тілесних ушкоджень на ньому не було, що підтверджують і свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 .. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно поставився критично і до протоколу пред`явлення особи для впізнання, згідно якого ОСОБА_17 , знаходячись у нетверезому стані впізнав ОСОБА_6 та ОСОБА_7 як осіб, які наносили тілесні ушкодження потерпілому і слідчим вказаний факт не спростовано. Це начебто підтвердив свідок ОСОБА_13 та статист ОСОБА_25 .. Суд проаналізував показання свідка ОСОБА_21 та поставився до них критично, оскільки вони мають суттєві протиріччя та змінювались під час досудового розслідування в частині причетності до скоєного обвинуваченими. Тобто суд взяв до уваги ті свідчення, які виправдовують обвинувачених, але поставився до них критично в частині підтвердження причетності до побиття потерпілого. Окремо звертає увагу на те, що суд першої інстанції визнав належним та допустимим доказом диск з відеозаписом перевірки показів свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_17 , який надала сторона захисту в порушення вимог ч. 1 ст. 86, ч. 2 ст. 84, ч. 11 ст. 290, ст. 361 КПК України. Не можна погодитись з тим, що суд аналізуючи покази свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , ОСОБА_26 та ОСОБА_23 прийшов до висновку, що вони під час допитів не намагались якимось чином спотворити обставини події та допомогти обвинуваченим уникнути відповідальності, а суперечності в їх показах обумовлені їх віком. У показах вищезгаданих свідків, проведених слідчих експериментах наявні досить значні суперечності, які аж ніяк не можна списати на їх вік та сприйняття. Також в свою чергу судово-медичні експертизи, які проводились під час досудового розслідування та судового слідства, допити експертів у суді підтверджують той факт, що як мінімум тілесні ушкодження, які призвели до смерті ОСОБА_19 утворились внаслідок падіння з прискоренням на площину з переважаючою поверхнею, що в свою чергу свідчить принаймні на удар або сильний поштовх перед падінням. Також необґрунтовано не допустимим доказом суд визнав і матеріали результатів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, де є відомості стосовно причетності ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_19 від яких той помер, а саме розмови про те, що вони дійсно били потерпілого. Окрім того, по справі призначались та були проведені комісійні судово-медичні експертизи № 179 від 02.09.2014 та № 3/2016 від 06.05.2016, які досліджувались в судовому засіданні і мають ряд суперечностей щодо часу, кількості, механізму та обставин спричинення ОСОБА_19 тілесних ушкоджень. Але не було задоволено клопотання сторони обвинувачення про допит в якості свідка хірурга ОСОБА_27 , який проводив оперативне втручання ОСОБА_19 та вносив відповідні дані до протоколу операції і який крім іншого зазначав, що його жорстоко побили. Вже після того як були зібрані всі можливі на той час матеріали та свідчення, потрібно було б провести повторну комісійну судово-медичну експертизу, про проведення якої клопотала сторона обвинувачення і в якій судом було відмовлено. В той же час, ухвалюючи вирок, суд посилається на висновок саме комісійної судово-медичної експертизи № 3/2016 від 06.05.2016, беручи її до уваги в тій частині, яка виправдовує обвинувачених і не обгрунтовуючи чому не бере до уваги інший висновок судово-медичної експертизи № 179 від 02.09.2014 року, де зазначені частково протилежні висновки. Хоча обидві комісійні експертизи вказують, що травмуючих впливів в область голови було не менше двох.

На вирок місцевого суду прокурор також подав апеляційну скаргу в якій просить його скасувати і ухвалити новий, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнати винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. На підставі ч. 3 ст. 404 КПК дослідити докази, а саме:

- ухвали апеляційного суду Чернігівської області №№ 800, 803 від 17.07.2014 про надання дозволу на проведення НСРД щодо обвинувачених, постановивши ухвалу про надання таких доказів стороною обвинувачення;

- доручення слідчого про проведення НСРД щодо обвинувачених №№ 5/5656т, 5/5659т від 17.07.2014, постановивши ухвалу про надання таких доказів стороною обвинувачення.

Дослідити матеріали кримінального провадження в повному обсязі та допитати свідків і обвинувачених. Зазначає, що суддя ОСОБА_1 раніше брав участь у кримінальному провадженні по цьому ж самому обвинуваченню відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .. Так, ухвалою судді Деснянського районного суду ОСОБА_1 від 18.12.2014 року було повернуто прокурору обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні у зв`язку з порушенням, на думку судді, презумпції невинуватості. За апеляційною скаргою прокурора 02.02.2015 року ухвалою апеляційного суду Чернігівської області вказана ухвала судді районного суду була скасована. Однак, після скасування ухвали суду першої інстанції кримінальне провадження знову розподіляється на суддю ОСОБА_1 , якому згідно ч. 2 ст. 76 КПК України прямо заборонено приймати участь в тому самому провадженні, в якому його рішення вже скасовано. Суддя, знаючи про такі обставини, в порушення ст. 80 КПК України, не заявив самовідвід, а продовжив розглядати справу. Згідно ч. 10 ст. 31 КПК України, кримінальне провадження щодо розгляду стосовно неповнолітньої особи обвинувального акта здійснюється суддею, уповноваженим згідно із Законом України «Про судоустрій і статус суддів» на здійснення кримінального провадження стосовно неповнолітніх. Також, на технічних носіях, які містяться в матеріалах кримінального провадження, не зафіксоване судове засідання, яке відбулося 07.09.2016 року. Хоча в журналі судового засідання наявні данні про його початок, проведення процесуальних дій та закінчення судового засідання за вказаний день. У судовому засіданні були досліджені 2 висновки комісійних судово-медичних експертиз № 179 від 02.09.2014 та № 3/2016 від 06.05.2016, які мають суттєві розбіжності щодо часу, кількості, механізму та обставин тілесних ушкоджень потерпілим. У звязку з цим прокурором заявлялося клопотання про виклик в судове засідання лікаря нейрохірурга, який проводив оперативне втручання потерпілому ОСОБА_19 та вносив данні до протоколу операції для допиту. Також стороною обвинувачення заявлялося клопотання про призначення комісійної судово-медичної експертизи експертам ДУ «Головне бюро судово-медичної експертизи Міністерства охорони здоров`я України». Окрім того, суд не відреагував на покази свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , хоча вони мали суттєві розбіжності між собою та раніше наданими. Покази лікаря швидкої допомоги, свідка ОСОБА_17 , взагалі не взято до уваги. Не взято до уваги вагомий доказ відеозапис, зроблений з камери відеоспостереження буд. АДРЕСА_4 . Покази свідка ОСОБА_28 суд також не прийняв до уваги, хоча вони повинні були істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинувачених. Суд критично віднісся до слідчого експерименту від 13.09.2014, проведеного з ОСОБА_21 , та наданим нею показам в судовому засіданні, зробивши упереджений і необ`єктивний висновок про те, що вона мала стосунки з ОСОБА_17 .. Суд безпідставно визнав недопустимим один з основних доказів - протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 16.09.2016, в додатках яких зафіксовані розмови обвинувачених. Зі змісту вироку вбачається, що суд поклав в основу виправдання висновок спеціаліста з судово-медичної практики від 25.11.2014 року, хоча згідно ст. 71 КПК України, спеціаліст не має статусу експерта, а може залучатися лише для надання технічної допомоги під час слідчих дій. У свою чергу, суд вказаний висновок визнає допустимим доказом, незважаючи на наявність у провадженні 2 висновків судово-медичних експертиз. Спеціаліст не попереджувався про кримінальну відповідальність за ст. 384 КПК України, але на підставі цього доказу призначалася комісійна судово-медична експертиза. Суд у вироку приходить до висновку, що в діях ОСОБА_7 вбачаються ознаки злочину, передбаченого ст. 119 КК України, однак він не досяг віку кримінальної відповідальності за вказаний злочин, тому суд не може здійснити перекваліфікацію його дій. Тобто суд, визначаючи доведеним факт вбивства ОСОБА_7 потерпілого ОСОБА_19 через необережність, не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч. 2 ст. 97 КК України і не призначив йому примусові заходи виховного характеру.

Як встановив суд І інстанції, органами досудового слідства ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачуються в тому, що 21 червня 2014 року, приблизно, в 18 год. 30 хв., ОСОБА_6 , знаходячись поблизу буд. АДРЕСА_3 , в ході конфлікту, що виник на грунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, разом з ОСОБА_7 , умисно штовхнув ОСОБА_19 , від чого той впав на спину, вдарившись головою об асфальтну поверхню. Після цього ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи спільно, з метою нанесення тілесних ушкоджень, умисно нанесли не менше двох ударів ногами в область правої лобної та скроневої ділянки голови ОСОБА_19 , чим спричинили останньому тілесні ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми. Від отриманих тілесних ушкоджень, які у своїй сукупності відносяться до категорії тяжких, ОСОБА_19 помер.

Заслухавши доповідача, прохання прокурора та потерпілої задовольнити їхні апеляційні скарги, прохання обвинувачених та їх захисників відхилити вищевказані апеляційні скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

Посилання в апеляційних скаргах сторони обвинувачення на суттєві порушення місцевим судом кримінального процесуального закону із-за неповноти судового розгляду і невідповідності висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження колегія суддів вважає слушними.

Так, дійсно у відповідності до п. 2.3.43. Положення про автоматизовану систему документообігу суду судові справи, що надійшли із судів апеляційної або касаційної інстанцій після скасування ухвал, які перешкоджають подальшому розгляду судової справи (крім ухвал про закриття, припинення провадження), а також ухвал, які не перешкоджають подальшому розгляду судової справи, передаються раніше визначеному у судовій справі головуючому судді (судді-доповідачу), ухвалу яких скасовано чи у провадженні яких перебувала або перебуває судова справа.

Але це підзаконний акт. У той же час, згідно ч. 2 ст. 76 Кримінального процесуального кодексу України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

На протязі розгляду даного провадження в місцевому суді, яке є провадженням щодо неповнолітніх обвинувачених, головуючий суддя ОСОБА_1 певний час не був ювенальним суддею, що позбавляло його права розглядати цю справу.

Адже, у відповідності до ч.ч. 3, 4 статті 18 Закону України Про судоустрій і статус суддів, у місцевих загальних судах та апеляційних судах діє спеціалізація суддів із здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх. Судді (суддя), уповноважені здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх, обираються з числа суддів відповідного суду зборами суддів цього суду на строк не більше трьох років і можуть бути переобрані повторно.

Також є слушним посилання прокурора і на відсутність в матеріалах провадження диску з фіксацією звукозапису судового засідання 07.09.2016 р., що є безумовним порушенням п. 7 ч. 2 ст. 412 Кримінального процесуального кодексу України.

Висновки місцевого суду не відповідають фактичним обставинам справи, зокрема, в тій частині, що на відео видно як іде потерпілий, за ним - обвинувачені, наявність наступного конфлікту між ними ніхто не оспорює, а отримані потерпілим тілесні ушкодження позбавляли його можливості самостійно пересуватися. В той же час місцевий суд допускає припущення про отримання тілесних ушкоджень потерпілим до конфлікту з обвинуваченими. А судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях.

За таких обставин вирок місцевого суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора і потерпілої задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 11 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4