Справа № 367/9395/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/322/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 24 21.03.2017

УХВАЛА
іменем України
21 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0002700 за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 29 грудня 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Збриж Чемеровецького району Хмельницької області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 10 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170000 грн., з конфіскацією грального обладнання.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, на початку вересня 2013 року (точний час досудовим розслідуванням не встановлений) ОСОБА_7 з метою незаконного збагачення вирішив зайнятись господарською діяльністю у сфері грального бізнесу, який з 25.06.2009 року Законом України «Про заборону грального бізнесу в України» заборонений.
Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, для надання доступу клієнтам, які мали намір здійснювати азартні ігри, на підставі договору суборенди орендував у фізичної особи - підприємця ОСОБА_10 приміщення розміром 40 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де розмістив 15 гральних автоматів, тобто ОСОБА_7 створив умови для здійснення азартних ігор, а саме гри на яку є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш, і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.
В ході здійснення азартних ігор в приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 відбувалась сплата гравцем грошей безпосередньо через купюро-приймач автоматів, після чого гравцю надавалась можливість під час гри отримати виграш у вигляді віртуальних грошей (бонусів), або і не отримати його залежно від випадковості. У разі виграшу гравця, виплата грошових коштів проводилась касиром.
09.10.2013 року приблизно о 19 год. 00 хв. (точний час досудовим розслідуванням не встановлений) працівниками Ірпінського МВ ГУ МВС України в Київській області були виявлені в приміщенні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , вищевказані гральні автомати, які знаходились в працюючому стані, тобто виявлено факт організації ОСОБА_7 грального бізнесу в період жовтня 2013 року.
Також ОСОБА_7 з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, для надання доступу клієнтам, які мали намір здійснювати азартні ігри, на підставі договору суборенди орендував у фізичної особи підприємця ОСОБА_11 . Огли приміщення розміром 50 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , де розмістив 6 гральних автоматів, тобто ОСОБА_7 створив умови для здійснення азартних ігор, а саме гри на яку є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш, і результат якої повністю, або частково залежить від випадковості.
В ході здійснення азартних ігор в приміщенні, за адресою: АДРЕСА_3 відбувалась сплата гравцем грошей безпосередньо через купюро-приймач автоматів, після чого гравцю надавалась можливість під час гри отримати виграш у вигляді віртуальних грошей (бонусів), або і не отримати його залежно від випадковості. У разі виграшу гравця виплата грошових коштів проводилась касиром.
Крім цього, 16.10.2013 року на одному із ігрових автоматів, які були розташовані в приміщенні за адресою: АДРЕСА_3 , здійснив азартну гру громадянин ОСОБА_12 , який за допомогою внесених до купюро-приймача грошей в сумі 20 грн. активізував програму та йому було надано можливість під час гри отримати виграш у вигляді віртуальних грошей (бонусів), або і не отримати його залежно від випадковості.
16.10.2013 року приблизно о 21 год. 45 хв. (точний час досудовим розслідуванням не встановлений) працівниками Ірпінського МВ ГУМВС України в Київській області були виявлені в приміщенні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , вищевказані гральні автомати, які знаходились в працюючому стані, тобто виявлено факт організації ОСОБА_7 грального бізнесу в період жовтня 2013 року.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну каргу в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 203-2 КК України призначити покарання у виді штрафу в розмірі 20 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 340000 грн.; застосувати згідно ч. 1 ст. 96-1, п. 1 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальну конфіскацію щодо знаряддя вчинення-грального бізнесу, а саме гральні автомати в кількості 15 штук. В обґрунтування своїх вимог, зазначає те, що судом не враховано, що обвинувачений з метою отримання незаконного прибутку організував 2 зали ігрових автоматів, а тому призначене покарання, хоч і не виходить за межі , встановлені ч. 1 ст. 203-2 КК України, але за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість. Окрім цього, ухвалюючи вирок, суд безпідставно застосував конфіскацію грального обладнання, оскільки санкцією ч. 1 ст. 203-2 КК України додаткове покарання у виді конфіскації грального обладнання на даний час не передбачене. Разом з тим, ст. 96-1 КК України встановлено спеціальну конфіскацію, яка застосовується за злочини, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обставини справи в судовому розгляді учасниками судового провадження не оспорювались і, згідно ч. 3 ст. 349 КПК України докази щодо цих обставин судом першої інстанції не досліджувалися. Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав повністю.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочину за зазначених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам даного провадження.

Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого ним злочину; особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні двох малолітніх дітей, не перебуває на обліку у лікарів нарколога і психіатра; обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції прийшов до висновку, що основне покарання обвинуваченому необхідно призначити в межах мінімальної санкції, передбаченої ч. 1 ст. 203-2 ч.1 КК України, а саме у вигляді штрафу у розмірі 10 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170000 грн., з конфіскацією такого обладнання, застосувавши закон, а саме ч. 1 ст. 203-2 ч.1 КК України, який діяв на момент вчинення кримінального правопорушення.
Колегія суддів не може погодитися з даним висновком суду першої інстанції щодо застосування закону, який діяв на момент вчинення кримінального правопорушення, виходячи з наступного.
Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VIII від 18.02.2016 року, який набрав чинності 28.02.2016 року, із санкції частин першої і другої статті 203-2 слова «з конфіскацією грального обладнання» виключено.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Згідно ч. 3 ст. 5 України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність, або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Але суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 5 КК України, безпідставно застосував додаткове покарання у виді «конфіскації грального обладнання», оскільки на час ухвалення вироку додаткове покарання виді «конфіскації грального обладнання за ч. 1 ст. 203-2 не передбачено.
Отже, доводи прокурора в частині неправильного застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність знайшли підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому підлягають задоволенню.
Що стосується основного покарання у виді штрафу в розмірі 10 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170000 грн., яке призначено судом першої інстанції, колегія суддів вважає, що воно відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

А тому доводи прокурора про необхідність призначення штрафу в більшому розмірі з підстав, зазначених в апеляційній скарзі, не ґрунтуються на вимогах закону.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України стосовно виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» № 222-VII від 18.04.2013 року, який набрав чинності 26.12.2013 року, Кримінальний кодекс України доповнено статтями 96-1 «Спеціальна конфіскація» та 96-2 «Випадки застосування спеціальної конфіскації».
Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VIII від 18.02.2016 року, який набрав чинності 28.02.2016 року, внесено зміни до ст. 96-1 КК України, відповідно до якої спеціальна конфіскація полягає за умови вчинення злочину, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за яке передбачено покарання у виді у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив злочин на початку вересня 2013 року, статті 96-1 КК України «Спеціальна конфіскація» та 96-2 КК України «Випадки застосування спеціальної конфіскації» на час вчинення ним злочину не діяли, тому вимога прокурора про застосування спеціальної конфіскації, про яку зазначено в апеляційній скарзі, не підлягає.
Відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається, серед іншого, також рішення щодо речових доказів.
Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України питання про долю речових доказів вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому, гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовленні, пристосовані, або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції при ухваленні вироку не вирішено питання щодо речових доказів, а саме щодо гральних автоматів в кількості 15 штук, які є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, та на які ухвалою Ірпінського міського суду від 24.12.2013 року накладено арешт.
Тому, на підставі ч. 9 ст. 100 КПК України речові докази - знаряддя вчинення кримінального правопорушення - гральні автомати в кількості 15 штук слід конфіскувати.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставою зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 29 грудня 2016 року змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 203-2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 10 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170000 грн.
На підставі ч. 9 ст. 100 КПК України речові докази - знаряддя вчинення кримінального правопорушення - гральні автомати в кількості 15 штук конфіскувати.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий
Судді: