Провадження № 11-кп/792/154/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 676/652/16-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія:ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Кам?янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 грудня 2016 року,

В с т а н о в и л а:
Вироком Кам?янець-Подільського міськрайонного суду від 23 грудня 2016 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, батька малолітньої дитини ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, судимого Сторожинецьким районним судом Чернівецької області:

- 05.08.1999р. за ч.3 ст.140 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- 19.12.2002р. за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- 16.06.2005р. за ч.1 ст.296 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- 20.12.2006р. за ч.1 ст.396 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців;

- 07.04.2008р. за ч.3 ст.185, ст.15, ч.3 ст.185, ст.304, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- 07.07.2008р. за ч.3 ст.185, ч.4 ст.187, ст.70, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців, звільненого 27 лютого 2015 року по відбуттю строку покарання;

- 29.02.2016р. за ч.3 ст.185 КК України Старосинявським районним судом Хмельницької області до покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 04.03.2016р. за ч.3 ст.185 КК України Глибоцьким районним судом Чернівецької області до покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі; - 03.08.2016р. за ч.3 ст.185 КК України Віньковецьким районним судом Хмельницької області до покарання, на підставі ч.4 ст.70 КК України, 4 роки позбавлення волі;

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді п`ять років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Віньковецького районного суду Хмельницької області від 03 серпня 2016 року, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, остаточно до відбуття ОСОБА_7 призначено покарання у виді п`ять років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання постановлено обчислювати з 04.03.2016 року, у строк відбуття покарання зараховано ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення з 4 березня 2016 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, згідно з вимогами ч.5 ст.72 КК України

Тимчасово залишено ОСОБА_7 в Хмельницькому СІЗО до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 1473,13 грн.

Цивільні позови ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 до ОСОБА_7 задоволено і стягнуто з ОСОБА_7 на користь:

- ОСОБА_9 200 (двісті) гривень матеріальної шкоди;

- ОСОБА_10 2000 (дві тисячі) гривень матеріальної шкоди.

- ОСОБА_11 3000 (три тисячі) гривень матеріальної шкоди.

Закрито провадження за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_7 в частині вимог про стягнення моральних збитків, у зв`язку з відмовою позивача від цих вимог.

Долю речових доказів вирішено - залишки тканин, сліди взуття, сліди пальців рук, пошкоджені замки знищити, як такі, що не представляють цінності; диски зберігати у матеріалах кримінального провадження.

Вирішено конфіскувати знаряддя злочину - транспортний засіб автомобіль «ВАЗ 2121» номер шасі (кузова) НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 .

До набрання вироком законної сили вирішено арештувати автомобіль «ВАЗ 2121» реєстраційний номер НОМЕР_2 та зберігати його на спеціальному майданчику для транспортних засобів Кам?янець-Подільского ВП ГУНП в Хмельницькій області. Вирок суду в частині арешту майна виконується негайно слідчим, прокурором.

Вирішено негайно повідомити територіальний сервісний центр 6843 регіонального сервісного центру МВС України в Хмельницькій області про арешт і заборону відчуження, зняття з обліку та перереєстрацію, чи вчинення інших дій, які можуть привести до зміни власника, володільця автомобіля «ВАЗ 2121» номер шасі (кузова) НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 .

ОСОБА_7 попереджено про кримінальну відповідальність за ст.388 КК України за вчинення незаконних дій щодо майна яке арештоване і підлягає конфіскації.

За вироком суду, ОСОБА_7 26 серпня 2015 року о 1 годині в АДРЕСА_2 , повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, за допомогою арматури, пошкодив врізний замок на вхідних дверях та проник через двері в приміщення магазину ОСОБА_12 , звідки таємно викрав гроші в сумі 200 гривень, які знаходились в шухляді за прилавком, та які належали ОСОБА_12 , чим спричинив йому збитків на вказану суму.

ОСОБА_7 5 вересня 2015 року о 4 годині у с. Абрикосівка Кам`янець-Подільського району з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, за допомогою пневмоножниць пошкодив металеву решітку вікна, зняв віконну раму, через вікно проник в приміщення продуктового магазину ОСОБА_13 , що по АДРЕСА_3 , звідки умисно, повторно, таємно викрав гроші в сумі 2000 гривень, чим спричинив їй збитків на вказану суму.

ОСОБА_7 14 вересня 2015 року о 22 годині в с. Оринин Кам`янець-Подільського району, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, за допомогою монтировки, шляхом віджиму, відкрив вхідні двері та проник в приміщення бару « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що по АДРЕСА_4 , який належить ОСОБА_10 , звідки умисно, повторно, таємно викрав гроші в сумі 1080 гривень, які знаходились в шухляді за прилавком, та які належали ОСОБА_10 , чим спричинив їй збитків на вказану суму.

Продовжуючи злочинні дії, того ж дня, ОСОБА_7 14 вересня 2015 року о 24 годині в с. Привороття Кам`янець-Подільського району, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, пошкодивши за допомогою пневмоножниць навісний замок на вхідних дверях, проник через двері в приміщення магазину-бару ОСОБА_9 , що по АДРЕСА_5 , звідки повторно, умисно, таємно викрав гроші в сумі 200 гривень, які знаходились в шухляді за прилавком, та які належали ОСОБА_9 , чим спричинив йому збитків на вказану суму.

ОСОБА_7 7 жовтня 2015 року о 2 годині в АДРЕСА_6 , повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, за допомогою арматури пошкодив врізний замок на вхідних дверях та проник в приміщення магазину ОСОБА_14 , звідки таємно викрав шкіряний гаманець чорного кольору, який знаходився в шухляді за прилавком, вартістю 100 грн. та гроші в сумі 1140 гривень, які були в гаманці, а також 1 банку кави «Nescafe» вартістю 100 гривень, на загальну суму 1340 гривень, що належали ОСОБА_14 , чим спричинив їй збитків на вказану суму.

ОСОБА_7 9 жовтня 2015 року о 23 годині у с. Рогізна Кам`янець-Подільського району повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, за допомогою пневмоножниць пошкодив металеву штабу на вхідних дверях, та відкривши вхідні двері, проник в приміщення магазину «ПП ОСОБА_11 » звідки таємно викрав гроші в сумі 3000 гривень, які належали ОСОБА_11 , які знаходились в шухляді за прилавком, чим спричинив йому збитки на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого подала на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати, як незаконний та необґрунтований, виправдати ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч.3 ст.185 КК України за епізодами щодо потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 . Визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч.3 ст.185 КК України за епізодами щодо потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , та призначити йому покарання у виді 3 років і 6 місяців позбавлення волі На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного Віньковецьким районним судом Хмельницької області від 03 серпня 2016 року, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, остаточно до відбуття ОСОБА_7 призначити покарання у виді 4 років і 1 місяця позбавлення волі.

Цивільні позови ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без розгляду.

Свої вимоги аргументує невідповідністю тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого. Вказує, що обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, показання потерпілих, якими суд обґрунтовував винуватість ОСОБА_7 , і які викладені у оскаржуваному вироку, є неповними, суд в дійсності не врахував позиції залучених до справи потерпілих, розмір завданої злочином шкоди, а також не врахував обставини, що пом`якшують покарання.

Стверджує, що в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 визнав, що він проникав у зазначені приміщення магазинів та бару в спосіб, що зазначений в обвинувальному акті, викрадав гроші з цих приміщень, а майно (каву, гаманець) він не викрадав, але ОСОБА_7 не визнав суми коштів, які інкримінувала йому сторона обвинувачення.

Вважає, що оскільки сторона обвинувачення поза розумним сумнівом на підставі належних, допустимих та достовірних доказів не довела, що розмір шкоди, яку спричинив ОСОБА_7 потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , перевищує 121 грн. 80 коп., а тому за вказаними епізодами, на думку апелянта, ОСОБА_7 слід виправдати.

Також не погоджується захисник і з вироком в частині конфіскації автомобіля «ВАЗ 2121», так як ОСОБА_7 не є його власником, прокурор не вказував, що транспортний засіб є знаряддям злочину і в судових дебатах не просив суд конфіскувати цей автомобіль, він не вилучався, арешт на нього слідчим не накладався.

Крім того, як зазначає апелянт, судом першої інстанції безпідставно не залишено без розгляду цивільні позови ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які в судові засідання систематично не з`являлися і не подали суду заяв про розгляд позовів без їхньої участі, що, відповідно до ч.2 ст.412 КПК України, є безумовною підставою для скасування рішення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, щодо змісту оскарженого судового рішення, з коротким викладом апеляційних вимог сторони захисту, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника на підтримку доводів, наведених у поданій апеляційній скарзі, думку прокурора про законність і обґрунтованість вироку суду та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги процесуальних опонентів, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, надавши обвинуваченому ОСОБА_7 можливість виступу в судових дебатах та останньому слові, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи та детально викладеними у вироку доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно і об`єктивно оцінені в їх сукупності та взаємозв`язку.

Обставини проникнення ОСОБА_7 у приміщення магазинів та бару в спосіб визначений в обвинувальному акті та викрадення звідти грошових коштів стороною захисту не заперечуються і в апеляційній інстанції висновки місцевого суду з цього приводу не оспорюються.

В апеляційній скарзі стороною захисту ставиться питання про помилковість висновків суду першої інстанції щодо встановлених розмірів викрадених обвинуваченим грошових коштів.

Однак, вказані посилання захисту колегія суддів вважає безпідставними, виходячи з наступного.

Дійсно, вартість (розмір) чужого майна (грошових коштів) як предмета привласнення та розтрати, має вагоме юридичне значення у справі, так як виступає критерієм розмежування кримінально-караного викрадення чужого майна від дрібного викрадення такого майна.

Інкримінований обвинуваченому злочин відноситься до злочинів з матеріальним складом, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони якого є й суспільно небезпечні наслідки майнового характеру. У частинах 2-4 Примітки до статті 185 КК конкретизовано (формалізовано) такі наслідки, тобто законодавцем встановлено їх мінімальний і максимальний розмір у неоподатковуваних мінімумах доходів громадян.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України №10 від 6 листопада 2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, тощо. Розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді.

Із фактичних обставин справи установлених апеляційним судом вбачається дотримання місцевим судом вказаних вимог закону, а саме належним чином визначено та обґрунтовано доведено вартість майна (грошових коштів) у викраденні яких обвинувачується ОСОБА_7 .

В обґрунтування розмірів викрадених грошових коштів та майна місцевим судом покладено показання потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , даними, зафіксованими в протоколі прийняття заяв про вчинені кримінальні правопорушення, даними, зафіксованими в протоколах проведення слідчих експериментів, даними, зафіксованими в довідках про вартість майна (жіночого шкіряного гаманця та пачки кави «Нескафе»).

Той факт, що потерпілі на законних підставах здійснювали свою торговельну (підприємницьку) діяльність станом на час вчинення інкримінованих діянь, підтверджується наявними в матеріалах провадження свідоцтвами про державну реєстрацію фізичних особ-підприємців.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що зібрані у провадженні та досліджені в судовому засіданні докази являються допустимими, стабільними, послідовними, логічними, узгодженими один з одним, отримані без порушень прав та свобод людини, у законний спосіб, їм надана правильна юридична оцінка та підстав їм не довіряти, не має.

Позицію ж обвинуваченого щодо викрадення значно менших сум грошових коштів, а також заперечення викрадення жіночого гаманця та пачки кави, суд розцінює критично, як спосіб захисту, метою якого є уникнення кримінальної відповідальності за скоєння тяжкого злочину.

Таким чином, аналізуючи вищевикладені докази в їх сукупності, виходячи з принципів законності, об`єктивності, справедливості та розумності, суд приходить до висновку про обґрунтованість обвинувачення, яке є предметом даного кримінального провадження, а також про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаних суспільно-небезпечних діянь.

Будь-яких даних, які б свідчили про необ`єктивність, упередженість суду, порушення ним норм кримінального процесуального закону, не встановлено.

Призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, прийняте у відповідності з положеннями Загальної частини КК України у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за вчинене ним кримінальне правопорушення, та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

При обранні покарання місцевий суд врахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, а також усі обставини, які мають значення для справи, в тому числі й ті, на які посилається сторона захисту у поданій апеляційній скарзі, та обставини, які пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за аналогічні, корисливі, умисні злочини проти власності, маючи не погашену судимість, через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, вчинив ряд умисних корисливих злочинів проти власності, що свідчить про його злочину спрямованість та небажання ставати на шлях виправлення, що, в свою чергу, на переконання колегії суддів, не дає підстав для пом`якшення обвинуваченому призначеного місцевим судом покарання.

Крім того, матеріали даного кримінального провадження не містять доказів щирого каяття обвинуваченого у скоєному, адже щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність, яка, виходячи із його позиції щодо розміру викраденого майна, відсутня.

Сімейні обставини також не дають підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому, оскільки не впливають на ступінь тяжкості скоєного ним злочину.

Ті обставини, що обвинувачений по місцю проживання характеризується позитивно, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні малолітню дитину, позиція потерпілих, які не вимагали суворо карати обвинуваченого, істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та не свідчать про необхідність пом`якшення призначеного йому покарання.

Таким чином, підстав для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 за тяжкістю призначеного покарання, при перевірці справи в апеляційному порядку, колегія суддів не встановила, а тому вважає за необхідне рішення місцевого суду в цій частині залишити без змін.

Не заслуговує на увагу позиція сторони захисту про необхідність залишення без розгляду судом першої інстанції пред`явлених потерпілими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 цивільних позовів, так як останні систематично не з`являлись в судові засідання і не подали заяви про розгляд справи без їхньої участі.

Як вбачається із звукозапису судового провадження в місцевому суді, вищевказані потерпілі приймали участь у розгляді справи, висловлювали свою позицію щодо пред`явлених позовів та просили їх задовольнити у повному обсязі. Та обставина, що потерпілі не брали участі у всіх судових засіданнях, які відбулися при розгляді кримінального провадження, не свідчить про їх відмову від підтримання поданих цивільних позовів.

Не може погодитися колегія суддів і з доводами сторони захисту про те, що розгляд кримінального провадження проводився без обов`язкової участі потерпілих, так як вказане твердження не відповідає матеріалам провадження.

Усі потерпілі в межах даного кримінального провадження були належним чином повідомлені про місце, дату та час розгляду справи, приймали участь у розгляді провадження, були допитані судом та висловлювали свою думку як щодо пред`явлених ними цивільних позовів так і щодо призначення обвинуваченому покарання.

Разом з тим, є слушною позиція захисту щодо безпідставної конфіскації судом автомобіля, як знаряддя скоєння інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення.

Так, за результатами розгляду кримінального провадження, місцевий суд прийшов до переконання, що оскільки обвинувачений під час вчинення злочину використовував автомобіль „ВАЗ 2121», реєстраційний номер НОМЕР_2 , останній підлягає конфіскації на підставі положень п.1 ч.9 ст.100 КПК України.

Однак, положеннями ст.100 КПК України, якою керувався суд, приймаючи рішення про конфіскацію транспортного засобу, врегульовано питання вирішення долі речових доказів, до яких вказаний автомобіль не відноситься, так як речовим доказом у межах даного кримінального провадження визнаний не був і не мав такого статусу на час розгляду провадження місцевим судом. Сторона обвинувачення не ставила питання і про накладення арешту на вказане майно.

У зв`язку з цим, стороні захисту, в порядку ст. 290 КПК України, не було відкрито матеріалів в цій частині, такі фактично в силу вимог закону не могли бути предметом судового розгляду та оцінюватися судом.

За наведених обставин, вирок місцевого суду в частині конфіскації знаряддя злочину транспортного засобу автомобіля „ВАЗ 2121», реєстраційний номер НОМЕР_2 , та накладення арешту на цей автомобіль не може залишатися в силі та підлягає скасуванню.

У зв`язку із наведеним, керуючись ст.ст.404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кам?янець-Подільського міськрайонного суду від 23 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частини конфіскації знаряддя злочину транспортного засобу автомобіля «ВАЗ 2101», реєстраційний номер НОМЕР_2 , та накладення арешту на цей автомобіль скасувати.

Транспортний засіб автомобіль «ВАЗ 2101», реєстраційний номер НОМЕР_2 , повернути ОСОБА_7 , звільнивши його з-під арешту.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .