Справа № 466/2646/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/19/17 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 березня 2017 року Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:
Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

з участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

адвоката ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Львові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 04 березня 2016 року відносно ОСОБА_11 .

Даним вироком:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, депутата Запитівської селищної ради Кам`янка-Бузького району Львівської області, раніше несудимого ,-

в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК України визнано невинуватим та виправдано у звязку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Раніше обраний ОСОБА_11 запобіжний захід заставу залишино без змін до вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання з речовими доказами по справі.

Колегія суддів, -

встановила :
За вироком районного суду ОСОБА_11 виправданий в тому, що він , будучи засновником ТзОВ «Грант Інвест», основним видом діяльності якого є послуги в сфері оформлення правочинів щодо нерухомості та землі, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, з метою особистого збагачення, впродовж періоду з осені 2012 р. - по травень 2013 р. , під час неодноразових зустрічей та телефонних розмов, схиляв ОСОБА_12 до дачі неправомірної вигоди в сумі 271 000 доларів США службовим особам органів державної влади та місцевого самоврядування Камянка-Бузького району Львівської області, а також службовим особам Держземагенства у Львівській області за прийняття рішення про виділення 6 га земель Запитівської селищної ради Камянка-Бузького району Львівської області, подальше змінення цільового призначення даних земель та оформлення на них необхідної правовстановлюючої документації, при цьому наголошуючи , що частину неправомірної вигоди, а саме кошти у розмірі 100 000 дол. США ОСОБА_12 має передати йому наприкінці травня 2013 р.

Під час неодноразових розмов ОСОБА_11 переконав ОСОБА_12 , що для вирішення питання відведення земельної ділянки та зміни цільового призначення цих земель необхідно передати незаконну винагороду у різних сумах голові Камянка-Бузької районної державної адміністрації, голові та депутатам Камянка-Бузької районної ради, голові Запитівської селищної ради, начальнику головного управління Держземагенства у Львівській області та начальнику відділу Держземагенства у Камянка-Бузькому районі Львівської області , посади яких у відповідності до ст. 25 Закону України «Про державну службу» віднесено до III - VI категорій посад державних службовців, а відтак вони є посадовими особами, які відповідно до закону обіймають відповідальне становище та іншим посадовим особам, які у звязку із виконанням посадових обов`язків приймають участь у процедурі виділення та зміни цільового призначення земель та оформлення на них необхідної правовстановлюючої документації, а всього у сумі 271 000 дол. США, що згідно встановленого НБУ курсу становило 2 208 650 гривень. При цьому ОСОБА_11 запевнив ОСОБА_12 що він надасть послуги посередника щодо передачі отриманих від останнього коштів в якості незаконної винагороди вказаним посадовим особам та таким шляхом забезпечить прийняття ними позитивних рішень про виділення 6 га земель Запитівської селищної ради Камянка-Бузького району Львівської області, подальше змінення цільового призначення даних земель та оформлення на них необхідної правовстановлюючої документації, насправді маючи намір не передавати неправомірної винагороди, а привласнити отримані від ОСОБА_12 кошти.

У подальшому ОСОБА_11 , діючи умисно з корисливих мотивів, 24.05.2013 р. в першій половині дня, перебуваючи неподалік закладу громадського харчування «Макдональдс», який розташований на перехресті вул. Липинського - проспект В.Чорновола у м. Львові, під час розмови, шляхом переконання, схилив ОСОБА_12 до дачі неправомірної вигоди вищезгаданим службовим особам органів державної влади та місцевого самоврядування Камянка-Бузького району Львівської області, а також службовим особам Держземагенства у Львівській області за прийняття рішення про виділення 6 га земель Запитівської селищної ради Камянка-Бузького району Львівської області, подальше змінення цільового призначення даних земель та оформлення на них необхідної правовстановлюючої документації, при цьому вказав, що загальна сума неправомірної вигоди для вищевказаних осіб буде становити 271 000 доларів США, а також 25000 (двадцять пять тисяч) доларів США за надання ним посередницьких послуг, при цьому наголосив, що частину неправомірної вигоди, а саме кошти в сумі 100000 доларів США ОСОБА_12 має передати йому наприкінці травня 2013 року.

У визначений ОСОБА_11 час - близько 16 год. 03.06.2013 р. на перехресті вул. Липинського - проспект В.Чорновола у м. Львові , неподалік закладу громадського харчування «Макдональдс», ОСОБА_12 в салоні належного ОСОБА_11 автомобіля марки «Мітсубісі Паджеро Спорт», д.н.з. НОМЕР_1 , усвідомлюючи, що грошові кошти передаються в якості неправомірної вигоди, для подальшої передачі їх службовим особам органів державної влади та місцевого самоврядування Камянка-Бузького району, а також службовим особам Держземагенства у Львівській області за прийняття рішення про виділення 6 га земель Запитівської селищної ради Камянка-Бузького району Львівської області, подальше змінення цільового призначення даних земель та оформлення на них необхідної правовстановлюючої документації, передав ОСОБА_11 спеціальні імітаційні засоби, які імітують грошові одиниці України в сумі 800 000 гривень, як еквівалент обумовлених 100 000 доларів США. Відразу після передачі вказаних імітаційних засобів ОСОБА_11 був затриманий працівниками міліції та в ході проведення обшуку його автомобіля марки «Мітсубісі Паджеро Спорт», д.н.з. НОМЕР_1 було виявлено та вилучено спеціальні імітаційні засоби, які імітують грошові одиниці України в сумі 800 000 гривень.

У поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 вважає вирок суду першої інстанції таким, що не відповідає вимогам закону у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосуванню закону який підлягав застосуванню та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, вважає, що в ході досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження встановлено, що саме ОСОБА_12 повинен був передати ОСОБА_11 грошові кошти для подальшої передачі їх службовим особам органів державної влади та місцевого самоврядування, тому саме ОСОБА_12 є виконавцем даного злочину, який 24.05.2013 року звернувся до правоохоронних органів з відповідною заявою про підбурювання його ОСОБА_11 до надання неправомірної вигоди в розмірі 271 тис. доларів США за сприяння в оформленні права власності на земельну ділянку та зміні її цільового призначення, погодився на залучення його до конфіденційного співробітництва, а тому відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК України в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ст.369 КК України.

На думку прокурора, своїми умисними діями ОСОБА_11 створив у свідомості потерпілого стійке переконання у тому, що вказане питання може бути вирішене тільки за умови передачі йому 296 500 доларів США, з яких 271000 доларів США нібито потрібно було передати як хабар, а 25000 доларів США безпосередньо йому за послуги, про що зазначено у Прайсі , отриманому з електронної адреси ОСОБА_11 . З розтаємненого протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи від 10.06.2013 року, ОСОБА_11 у розмові з ОСОБА_12 повідомив, що він написав весь процес супроводу. Жодних інших прайсів, з якими знайомий ОСОБА_12 , обвинуваченим не було представлено.

З наведеного, на думку прокурора, вбачається, що ОСОБА_11 під приводом надання неправомірної вигоди службовим особам, задіяним у зміні цільового призначення земельної ділянки, насправді мав намір заволодіти коштами ОСОБА_12 та використати їх для власних потреб, тобто вчинити відносно останнього шахрайство. Обдурюючи ОСОБА_12 , ОСОБА_11 схилив його до вчинення кримінально-карного діяння і в такий спосіб виконував роль підбурювача до злочину. Те, що сам винуватий достеменно знав, що злочин не буде закінчений, оскільки обманюючи особу, він завчасно робив неможливим доведення злочину до кінця, значення не має, оскільки замах на злочин, це теж самостійний вид незакінченого злочину і підбурювання до вчинення до замаху на злочин, коли для самого підбурювача відомим є той факт, що злочин, хоч і не буде доведено до кінця, жодним чином не виключає ні факту підбурювання, ні кримінальної відповідальності за такі дії.

Прокурор покликається на те, що Верховним судом України зроблено правовий висновок: якщо винний отримує від іншої особи гроші або цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст.190 КК України. Однак, якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу хабаря, тобто ще за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15 КК України і відповідною частиною ст.369 КК України.

Відповідно до ст.458 КПК України, висновки Верховного Суду України є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень та всіх судів України.

Зазначив також, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 повідомив, що на час знайомства із ОСОБА_12 , тобто восени 2012 року працював генеральним директором корпорації Лендінвест, яка володіла усіма дозволами та ліцензіями та могла виконати коло робіт, необхідних для зміни цільового призначення та оформлення права власності на земельну ділянку. Однак, за ідеєю ОСОБА_12 та за бажанням його товаришів, 17.05.2013 ними було створено ТзОВ «Гранд Інвест». На той час новостворене підприємство не мало жодного дозволу та ліцензії на виконання робіт, необхідних для здійснення діяльності, пов`язаної із зміною цільового призначення земельної ділянки та не володіло жодною спеціальною технікою чи пристроями спеціально призначеними для обмірів земельної ділянки. Більше того, саме за кошти, отримані у ОСОБА_12 , один із співзасновників нової фірми збирався за кордоном купити дорогоцінне обладнання багаторазового використання, яке потім мало залишитись на фірмі.

Із розтаємнених протоколів НСРД також вбачається, що отримані у ОСОБА_12 грошові кошти у національній валюті того ж дня повинні були обміняти у банку на долари США.

Абсурдним, на думку прокурора, є твердження ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_13 про те, що отримані кошти у ОСОБА_12 в сумі 800 тис. грн. вони того ж дня, помінявши на долари США, повинні були внести на рахунок фірми, а в подальшому за них мав би здійснюватись моніторинг та супровід процесу зміни цільового призначення земельної ділянки, оскільки такі не відповідають обставинам справи.

ТзОВ «Грант Інвест» 27.05.2013 у ПАТ «УкрСоцбанк» відкрито договір банківського рахунку № НОМЕР_2 для здійснення послуг розрахунково- касового обслуговування в українських гривнях, що свідчить про те, що на цей рахунок кошти, отримані у ОСОБА_12 , та поміняні на долари США, не мали вноситись. Будь-які інші валютні рахунки ТзОВ у банківських установах не відкривало.

Більше того, з моменту створення до сьогоднішнього дня, жодної діяльності це товариство по суті так і не здійснювало.

Згідно п.2 Протоколу -угоди щодо узгодження дій щодо оформлення права власності та зміни цільового призначення земельної ділянки на території Запитівської с/ради та п.35 Прайсу, сторона 1 сплачує стороні 2 грошові кошти, еквівалентні 25 тис. дол. США., які сплачуються за результатами виконаних робіт. Всі розрахунки проводяться у безготівковій формі. Однак як вбачається з матеріалів справи, жодні роботи за цією угодою навіть не були розпочаті.

Як вбачається з показань ОСОБА_12 та протоколу огляду поштової електронної скриньки ОСОБА_12 саме від ОСОБА_11 з електронної скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_2 » він отримував 6 повідомлень. Усі вони надходили у різні дні та різний час: від 7:28 год. до 19:30 год.

Зі слів обвинуваченого, про домовленість знали лише співробітники новоствореної фірми, які в судовому засіданні повідомили, що жодних повідомлень на адресу ОСОБА_12 не посилали та у такий час, як правило, не перебували на робочому місці.

Долучена стороною захисту копія бланку ТзОВ «Торговий дім Геосистем» на якій зазначено електронну адресу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », лише підтверджує той факт, що нею користувався керівник фірми.

Крім цього, стороною захисту у судовому засіданні представлено копію довіреності від імені керівника ТзОВ «Грант Інвест» Шинкарика на право представлення інтересів фірми, ведення переговорів, подавання заяв, підписання договорів від імені фірми ОСОБА_11 упродовж року з 27.05.2013, однак така протирічить матеріалам кримінального провадження, зокрема наданим у судовому засіданні показанням самого директора ОСОБА_14 , який давав ОСОБА_11 лише усне доручення співпрацювати із ОСОБА_12 та самостійно підписати угоду з останнім від імені фірми він не міг, а міг лише вести переговори. Із представленої копії довіреності неможливо зробити висновок про її реєстрацію у відповідному журналі, оскільки такий теж не було представлено.

Наведене, на думку прокурора, спростовує факт співпраці ОСОБА_12 із ТзОВ «Торговий дім Геосистем» та ТзОВ «Грант Інвест» (угода з якими підписана не була).

Крім цього, суд прийняв до уваги посилання сторони захисту на ту обставину, що дії ОСОБА_12 носять провокативний характер. Судом витребувано вироки по інших кримінальних провадженнях, участь в яких в якості потерпілого та свідка приймав ОСОБА_12 (Шевченківського райсуду м. Львова від 20.03.2015, Сихівського райсуду м. Львова від 10.07.2013, Личаківського районного суду м. Львова від 17.04.2013, Городоцького районного суду Львівської області від 14.06.2013).

Згідно ч.З п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» №5 від 26.04.2002 те, що давання або одержання хабаря відбулось у зв`язку з провокацію, не виключає відповідальності того, хто його дав або одержав.

Щодо того, що ОСОБА_12 є потерпілим та свідком у інших кримінальних провадженнях, прокурор зазначав, що відповідно до вимог ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні є особа, якій кримінальним правопорушенням заподіяно моральної, фізичної або майнової шкоди, і якщо б ОСОБА_12 своєчасно не звернувся у правоохоронні органи, таку шкоду йому було б заподіяно. Крім цього відповідно до вимог ст.65 КПК України, свідком є особа, якій відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження.

На думку прокурора, потрібно провести чітку межу між провокацією в одержанні неправомірної вигоди та участю у документуванні її отримання. Відповідно до п.1 ст.6 Європейської Конвенції, провокація злочину має місце, коли відсутні підстави для проведення відповідних заходів. Належними підставами здійснення цих заходів ЄСПЛ визнає конкретні і фактичні дані, що вказують на можливе вчинення особою злочину. Адже, коли від людини вимагають, вона іде до правоохоронців, отримує мічені гроші чи імітаційні засоби, що є законним документуванням злочинної діяльності. Інша справа, коли вона сама пропонує комусь неправомірну вигоду. У судовому засіданні прослухано усі розмови ОСОБА_15 із ОСОБА_16 і ні разу ОСОБА_15 не каже, не пропонує сам, щоб комусь передати гроші, а лише виконує пункти отриманого прейскуранту.

Вважає, що проведення негласних слідчих дій у зазначеному кримінальному провадженні відбувалось відповідно до вимог глави 21 КПК України та Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», про що 16.04.2015 належним чином повідомлено підозрюваного ОСОБА_11 . Протоколи НСРД на які посилається обвинувачення, як на докази, належним чином розтаємнені. Про факт проведення НСРД проінформовано ОСОБА_11 .

Більше того, ОСОБА_12 у судовому засіданні повідомив, що ніколи не давав і не буде давати хабарів посадовцям і в кожному випадку, коли у нього будуть його вимагати, він буде повідомляти про це правоохоронні органи. Це також свідчить про громадянську позицію людини, яке не хоче миритися з несправедливістю та хабарництвом в силу певних особливостей чи подій, які мали місце в цілому по Україні та призвели до того ж Майдану.

Зі своєї сторони, ОСОБА_12 також був ініціатором підписання угоди, оскільки договори на виконання певного виду робіт, як правило, є типовими, та при зверненні особи за допомогою, вона є ініціатором такого. Однак, ОСОБА_11 мав намір підписати його лише з метою створення видимості його законної діяльності та стійкого переконання ОСОБА_12 про виконання взятих на себе обов`язків. Більше того угоду саме такого змісту, пересічний громадянин скласти не може, а лише фахівець у земельних питаннях.

З приводу заяви ОСОБА_11 про те, що саме ОСОБА_12 до червня 2013 року надокучав йому телефонними дзвінками, то прокурор заначив, що це є цілком нормально, що людина, яка хоче придбати земельну ділянку, телефонує та цікавиться у того, хто пообіцяв йому допомогти це зробити, про необхідний порядок, варіанти та угоду. Адже саме з травня 2013 року, ОСОБА_11 на електронну адресу посилає ОСОБА_12 необхідні документи, а до того лише обіцяє це зробити. Пізніше, коли ОСОБА_12 отримав прайс із зазначеними у ньому сумами неправомірної вигоди посадовцям, 24.05.2013 було зареєстроване його звернення в міліцію, з метою сприяння правоохоронним органам у викритті злочинця він також міг телефонувати до обвинуваченого.

Прокурор зазначає, що відсутність шкоди у кримінальному провадженні зумовлена тим, що протиправну діяльність ОСОБА_11 припинено працівниками міліції.

Твердження про введення в оману обвинуваченого при передачі імітаційних засобів, на думку прокурора, є абсурдним, оскільки вимога про передачу коштів для подальшої передачі їх службовим особам виходила саме від ОСОБА_11 , із написаного ним процесу супроводу. Однак, з метою унеможливлення втрати коштів, відбулась передача імітаційних засобів.

Зі змісту ст.55 КПК України вбачається, що права та обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення відносно неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки.

У т.2 на а.с.148, долучених прокурором доказів (матеріалів кримінального провадження), міститься пам`ятка про процесуальні права та обов`язки потерпілого з якою 16.09.2013 ознайомлений ОСОБА_12 .

Крім цього, на а.с.337 у цьому ж томі є заява ОСОБА_12 , від 16.04.2014 на ім`я слідчого ОСОБА_17 про визнання його потерпілим по матеріалах кримінального провадження, оскільки ОСОБА_11 мав намір вчинити проти нього злочин та заволодіти його коштами.

На а.с.68 судового т.1 знаходиться розписка ОСОБА_12 про отримання ним пам`ятки про права і обов`язки потерпілого у суді.

Жодної постанови про визнання особи потерпілим, вимогами чинного КПК України - не передбачено.

Згідно п.1 ч.З ст.374 КПК України зазначено, що у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Разом з тим, на думку прокурора,у вироку суд обмежився лише перерахуванням доказів сторони обвинувачення та зазначив, що такі не можуть слугувати доказом винуватості ОСОБА_11 . Вважає, що дані вимоги КПК судом виконано не було, чим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи вказані обставини, прокурор вважає за необхідне провести апеляційний розгляд за апеляційною скаргою, витребувати та дослідити матеріали кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_11 , докази подані прокурором та стороною захисту у суді першої інстанції, та надати їм належну оцінку.

В зв`язку з вищенаведеним просить - прийняти апеляційну скаргу до розгляду та відкрити провадження по ній і поновити судове слідство. Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 04.03.2016 року, яким ОСОБА_11 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення - скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. ,

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України та призначити йому покарання з урахуванням вимог ст. ст.5, 68 КК України, за ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією усього, належного йому майна; за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15 ч.4 ст.369 КК України в редакції Закону станом на 18.04.2013 у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки та 6 місяців з конфіскацією усього, належного йому майна.

Згідно ч.І ст.70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією усього, належного йому майна.

Термін затримання ОСОБА_11 зарахувати у строк відбування покарання.

Заслухавши доповідача, думки прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_12 на підтримання доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, міркування обвинувченого ОСОБА_11 та його адвоката ОСОБА_10 про законність та обґрунтованість виправдувального вироку місцевого суду в цілому, дослідивши докази у кримінальному провадженні за клопотанням процесуального прокурора від 13.09.2016р. / т.4 а.п.140-141/, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_11 будучи засновником ТзОВ «Грант Інвест», основним видом діяльності якого є послуги в сфері оформлення правочинів щодо нерухомості та землі, впродовж періоду з осені 2012 р. - по травень 2013 р. , під час неодноразових зустрічей та телефонних розмов, схиляв ОСОБА_12 до дачі неправомірної вигоди в сумі 271 000 доларів США службовим особам органів державної влади та місцевого самоврядування Камянка-Бузького району Львівської області, а також службовим особам Держземагенства у Львівській області за прийняття рішення про виділення 6 га земель Запитівської селищної ради Камянка-Бузького району Львівської області, подальше змінення цільового призначення даних земель та оформлення на них необхідної правовстановлюючої документації.

Під час неодноразових розмов ОСОБА_11 переконав ОСОБА_12 , що для вирішення питання відведення земельної ділянки та зміни цільового призначення цих земель необхідно передати незаконну винагороду у різних сумах голові Камянка-Бузької районної державної адміністрації, голові та депутатам Камянка-Бузької районної ради, голові Запитівської селищної ради, начальнику головного управління Держземагенства у Львівській області та начальнику відділу Держземагенства у Камянка-Бузькому районі Львівської області , посади яких у відповідності до ст. 25 Закону України «Про державну службу» віднесено до III - VI категорій посад державних службовців, а відтак вони є посадовими особами, які відповідно до закону обіймають відповідальне становище та іншим посадовим особам, які у звязку із виконанням посадових обовязків приймають участь у процедурі виділення та зміни цільового призначення земель та оформлення на них необхідної правовстановлюючої документації.

У подальшому ОСОБА_11 , діючи умисно з корисливих мотивів, 24.05.2013 р. в першій половині дня, перебуваючи неподалік закладу громадського харчування «Макдональдс», який розташований на перехресті вул. Липинського - проспект В.Чорновола у м. Львові, під час розмови, шляхом переконання, схилив ОСОБА_12 до дачі неправомірної вигоди вищезгаданим службовим особам органів державної влади та місцевого самоврядування Камянка-Бузького району Львівської області, а також службовим особам Держземагенства у Львівській області за прийняття рішення про виділення 6 га земель Запитівської селищної ради Камянка-Бузького району Львівської області, подальше змінення цільового призначення даних земель та оформлення на них необхідної правовстановлюючої документації, при цьому вказав, що загальна сума неправомірної вигоди для вищевказаних осіб буде становити 271 000 доларів США, а також 25000 (двадцять п`ять тисяч) доларів США за надання ним посередницьких послуг, при цьому наголосив, що частину неправомірної вигоди, а саме кошти в сумі 100000 доларів США ОСОБА_12 має передати йому наприкінці травня 2013 року.

Усвідомлюючи, що ОСОБА_11 схиляє його до давання неправомірної вигоди службовим особам, які займають відповідальне становище, ОСОБА_12 звернувся із заявою до органів, наділених законом правом розпочинати досудове розслідування та надав свою згоду на участь в проведенні слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій з метою викриття неправомірних дій ОСОБА_11 .

У подальшому, під час телефонних розмов ОСОБА_11 визначив дату та місце зустрічі, а саме 03.06.2013 року приблизно о 16 год. на перехресті вул.Липинського проспект В.Чорновола у м.Львові.

В зазначений час ОСОБА_12 , знаходячись, неподалік закладу громадського харчування «Макдональдс», який розташований на перехресті вул.Липинського проспект В.Чорновола у м.Львові, в салоні належного ОСОБА_11 автомобіля марки «Мітсубісі Паджеро Спорт», д.н.з. НОМЕР_1 , усвідомлюючи, що грошові кошти передаються в якості неправомірної вигоди, для подальшої передачі їх службовим особам органів державної влади та місцевого самоврядування Камянка-Бузького району, а також службовим особам Держземагенства у Львівській області за прийняття рішення про виділення 6 га земель Запитівської селищної ради Камянка-Бузького району Львівської області, подальше змінення цільового призначення даних земель та оформлення на них необхідної правовстановлюючої документації, передав ОСОБА_11 , а останній, усвідомлюючи, що отримує грошові кошти, отримав від ОСОБА_12 спеціальні імітаційні засоби, які імітують грошові одиниці України в сумі 800 000 гривень, як еквівалент обумовлених 100 000 доларів США.

Того ж дня, о 16 год.40 хв. неподалік закладу громадського харчування «Макдональдс», який розташований на перехресті вул.Липинського проспект В.Чорновола у м.Львові, працівниками міліції був затриманий ОСОБА_11 та в ході проведення обшуку його автомобіля марки «Мітсубісі Паджеро Спорт», д.н.з. НОМЕР_1 було виявлено та вилучено спеціальні імітаційні засоби, які імітують грошові одиниці України в сумі 800 000 гривень.

Таким чином, ОСОБА_11 своїми умисними діями вчинив підбурювання ОСОБА_12 до давання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, тобто кримінальне правопорушення передбачене ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України.

Допитаний в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_11 показав, що в кінці 2012 року з ним зв`язався ОСОБА_12 , який запропонував йому допомогти в відведенні та зміні цільового призначення земельної ділянки в селищі Запитів. Шляхом переговорів вони дійшли певних порозумінь. Зійшлися на сумі. Потім ОСОБА_12 пропав. Через пів року ОСОБА_12 знову з`явився і сказав, що хотів би відновити роботу. Вони стали зустрічатися частіше, ОСОБА_12 йому дзвонив та питав коли укладемо угоду та будемо працювати. В кінці травня 2013 року він зустрівся з ОСОБА_12 біля «Макдональдса». ОСОБА_12 захотів поїхати на прийом до начальника Кам`янка-Бузького держкомзему щоб від фахівця почути порядок виконання робіт чи вірний запропонований мною порядок. Ми поїхали в Кам`янка-Бузьку до начальника держкомзему, який повідомив про порядок робіт, що ніяких застережень не має, лише щоб все було в межах чинного законодавства.

Вони поїхали до Львова. Домовились зустрітись з ОСОБА_12 через деякий час. Об 16 год. зустрілись знову біля «Макдональдса». ОСОБА_12 сказав, що в нього є кошти, і вони повинні були поїхати в банк щоб покласти їх на рахунок підприємства. Після цього ОСОБА_12 сказав, що має вийти з машини взяти документи, вибіг з автомобіля і в цей час його затримали.

Щоб почати весь комплекс робіт потрібно було 100000 доларів США. Потрібно було здійснити ряд дій для зміни цільового призначення землі. Гроші потрібно було покласти на рахунок ТзОВ «Грант Інвест».

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_11 за ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України, його винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення повністю та об`єктивно стверджується перевіреними в ході апеляційного розгляду доказами, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який в судовому засіданні апеляційної інстанції пояснив, що він шукав землю під торгово-розважальний комплекс біля траси, для замовника з Києва. Знайшов гр-на ОСОБА_18 , який сказав, що у нього є земельні ділянки паї в загальному біля 6 гектарів. Ділянка знаходилась біля дороги. Це його влаштовувало. Єдиною проблемою було те, що призначення ділянки було ведення сільського господарства, а не під забудову. Потрібно було змінити цільове призначення землі. Бей сказав, що знає людину, яка має свою фірму і яка допоможе змінити цільове призначення землі. Він з ОСОБА_19 поїхали у Львів , де на вул. Богдана Хмельницького вони зайшли в офіс. Директор сказав, що змінити цільове призначення землі буде проблематично, але в нього є людина, яка цим займеться і викликав ОСОБА_16 . Він обмінявся з ОСОБА_16 номерами телефонів і домовився про зустріч. Через кілька днів він приїхав до ОСОБА_16 , зайшов в його кабінет. Вони поговорили, він сказав що є проблеми, але буде думати. Після цього вони час від часу передзвонювались. Після нового року йому подзвонив ОСОБА_16 і сказав, що треба зустрітись. Вони зустрілись в нього в кабінеті і ОСОБА_16 сказав, що є можливість змінити цільове призначення земельної ділянки. Він спитав скільки це буде коштувати, що б сказати замовнику, який хотів придбати ділянку. Попросив зробити це в письмовому вигляді та послати на електронну адресу. Через кілька днів , йому від ОСОБА_16 на електронну адресу надійшла угода і прайс. В прайсі був розписаний весь обсяг робіт, включаючи скільки треба дати начальнику держкомзему і іншим. За роботу свою ОСОБА_16 в угоді вказав 25 тисяч доларів США. Він почитав це, зрозумів, що це підвох і звернувся в правоохоронні органи. З ОСОБА_16 поїхали в м.Кам`янка-Бузька до начальника райдержкомзему, який сказав, що ніяких проблем не буде. З ОСОБА_16 узгодили, що кошти він має передати трьома частинами, спочатку 100000 доларів США за виконання певного переліку робіт, а потім ще 100000 доларів США. 03 червня передав йому імітаційні кошти в сумі 100000 доларів США. Після чого ОСОБА_11 затримали. З прайсу відправленого ОСОБА_16 та з розмов з ним зрозумів, що останній підбурює його дати гроші держслужбовцям за прискорення у виготовленні документів. Після чого написав заяву про те, що ОСОБА_16 підбурює його до дачі хабара держслужбовцям. Підстав для обмови ОСОБА_11 немає;

- показаннями свідка ОСОБА_20 про те, що 17.05.2013 року було засновано ТзОВ «Гарант Інвест», де він працював директором. Основним видом діяльності підприємства передбачалося оформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки, хоча ліцензії на право займатися такою діяльністю не мали. Одним із співзасновників ТзОВ був ОСОБА_11 , від якого довідався, що першим клієнтом товариства буде ОСОБА_21 , для якого мали виготовити документи земле відводу на ділянку, яка розташована на території Кам`янка-Бузького району Львівської області. Цим питанням займався ОСОБА_11 , який вів переговори з ОСОБА_21 та кінцевим результатом мали бути оформлені правоустановчі документи на земельну ділянку для комерційного використання;

- показаннями свідка ОСОБА_22 начальника відділу Дерземагенства у Кам`янка-Бузькому районі Львівської області про те, що 03.06.2013р. за ініціативою ОСОБА_11 мав зустріч з невідомим чоловіком на робочому місці. Ця зустріч відбулася за бажанням ОСОБА_11 , який інформував його, що хоче познайомити його з людиною, якій він буде робити документи на земельну ділянку. Після розмови з ними повідомив, щоб вони готували технічну документацію, а він, в свою чергу, погодить її у встановленому порядку;

- показаннями свідка ОСОБА_23 про те, що 03.06.2013р. він з товаришом ОСОБА_24 знаходились на пр.Чорновола в м.Львові, де зайшли в заклад громадського харчування «Макдональдс». До них підійшли працівники міліції і запропонували їм бути понятими під час проведення обшуку автомобіля марки «Мітсубісі Пайджеро». В салоні автомобіля знаходилось двоє мужчин, один з них, який був за кермом, представився ОСОБА_25 . На задньому сидінні автомобіля виявлено поліетиленовий пакет чорного кольору. В середині якого містились 16 пачок із грошовими куп`юрами по 500 гривень на загальну суму 800 000 гривень. Дані кошти при освітленні за допомогою лампи світились світло-зеленим кольором, які були поміщені в полімерний пакет, та даний пакет було опечатано;

- оголошеним в судовому засіданні електронним листом від ОСОБА_11 /тарасик@79 яндекс/ про те, що ним надсилається ОСОБА_21 проект протоколу по Запитову та таблицю із порядком виконання робіт та їх вартістю /т.1 а.п.13/;

- оголошеною в судовому засіданні Таблицею / «Варіант відведення земельної ділянки через відмову у запас сільської ради»/, де зазначено перелік виду робіт та їх вартість на загальну суму 296 500 $ / умовних одиниць/, в тому числі вартість послуг 25 000 / т.1 а.п.14-15/;

- оголошеним Протокол-угодою щодо узгодження дій щодо оформлення права власності та зміни цільового призначення земельної ділянки на території Запитівської селищної ради Кам`янка-Бузького району Львівської області «для будівництва та обслуговування торгом-розважального комплексу» від ____ травня 2013 року, де вказано, що за результатами виконаних робіт / наданих послуг/ пов`язаних з оформленням та передачею вищевказаної земельної ділянки у власність, зміною її цільового призначення, зазначеною в п.1 даного Потоколу угоди Сторона 1 / ОСОБА_12 / сплачує Стороні 2 / ТзОВ «Грант Інвест» в особі директора ОСОБА_26 та уповноваженого засновника ОСОБА_11 / грошові кошти в сумі еквівалентній 25000 доларів США по курсу НБУ на момент проведення розрахунків. Всі розрахунки між сторонами проводяться у безготівковій формі. / т.1 а.п.18-20/;

- письмовою заявою гр. ОСОБА_12 слідчому ОСОБА_17 з проханням залучити його до конфідеційного співробітництва з метою викриття протиправної діяльності ОСОБА_11 /т.1 а.п.26/;

- протоколом виготовлення несправжніх імітаційних засобів від 03.06.2013 року №5/1552х, до якого додається несправжні / імітаційні/ засоби, які імітують гроші 1600 купюр / шт./ номіналом по 500 грн. кожна на загальну суму 800000 гривень /т.1 а.п.41/;

- протоколом ідентифікації / помічення/ несправжніх / імітаційних/ засобів, як імітують грошові кошти від 03.06.2013 року / т.1 а.п.42-43/;

- оглянутими в судовому засіданні імітаційними засобами, які зберігаються при провадженні;

- протоколом обшуку від 03.06.2013 року / т.1 а.п.45-50/ згідно якого, в салоні автомобіля ОСОБА_11 виявлено пакет, де містилися 16 пачок з імітаційними засобами грошових куп`юр номіналом по 500 грн.;

- протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж / електронних інформаційних систем/ від 10.06.2013р. / т.1 а.п.111-116/ зі змісту якого вбачається, що ОСОБА_11 в телефонному режимі домовився з ОСОБА_12 про зустріч близько 16 год. 03 червня 2013 року біля закладу громадського харчування «Макдональдс» по вул..Чорновола в м.Львові з метою отримання коштів;

- протоколом про результати аудіо відео контролю особи від 10.06.2013р. /т.1 а.п.117-133/ зі змісту якого вбачається, що 03.06.2013р. ОСОБА_11 організував зустріч-знайомство ОСОБА_12 з начальником відділу Держземагенства у Кам`янка-Бузькому районі Львівської області в приміщенні міської ради. Після зустрічі в приватній розмові з ОСОБА_12 . ОСОБА_11 повідомляє його «про накатану схему реалізації земельних проектів», за якою: «він 10 тисяч віддає голові обласної адміністрації», «візьме 20-ку,25 голова адміністрації», «районна рада візьме за звірку схеми планування району…», « треба буде кожному депутату дати по пару рублів, що б воно пішло на ура на першій сесії», « за кожен проект він платить , тому має железобетонні гарантії реалізації таких проектів». Цим протоколом стверджується також, що цього ж дня ОСОБА_12 приніс ОСОБА_11 обумовлену ними суму коштів в розмірі 800000 гривень;

- протоколом про результати спостереження за особою від 10.06.2013р. з якого вбачається, що о 16год. 25хв. в автомобіль до ОСОБА_11 , тримаючи в руках поліетиленовий пакет чорного кольору з написом BOSS, присів ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_3 . О 16 год. 30хв. ОСОБА_12 вийшов з автомобіля марки «Мітсубісі Пайджеро» д.н..з. НОМЕР_1 та пішов в напрямку до центра міста / т.1 а.п.134/;

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 18.06.2013р. , згідно якого слідчий ОСОБА_27 склав даний протокол про те, що згідно постанови про контроль за вчиненням злочину 03.06.2013р. було виготовлено спеціальні імітаційні засоби, які імітують грошові купюри в сумі 800000 гривень, які і подальшому 03.06.2013р. в приміщенні РСЧ слідчого управління ГУМВСУ у Львівській області були ідентифіковані та помічені за допомогою спецхімпрепарату «Промінь 1» та того ж дня передані гр. ОСОБА_12 з метою документування протиправної діяльності ОСОБА_11 03.06.2013р. ОСОБА_12 передав, як неправомірну вигоду ОСОБА_11 попередньо ідентифіковані та помічені спеціальні імітаційні засоби, як імітують грошові купюри. Після цього ОСОБА_11 був затриманий працівниками міліції, в нього було виявлено та вилучено попередньо ідентифіковані та помічені спеціальні імітаційні знаки грошових коштів на загальну суму 800000 гривень;

- протоколом огляду від 30.08.2013р. електроного листування між гр.гр. ОСОБА_12 та ОСОБА_11 11.02.2013р., 02.05.2013,22.05.2013р.,26.05.2013р., 27.05.2013р. /т.2 а.п.78-99/;

- протоколом допиту підозрюваного ОСОБА_11 за ч.2 ст.369-2 КК України від 29.01.2014р., за змістом якого свою вину ОСОБА_11 визнає повністю, а саме в тому, що отримав від ОСОБА_12 частину раніше обумовленої суми - 100000 доларів США в еквіваленті 800000 гривень. Отримавши дані кошти, мав здійснити вплив в інтересах ОСОБА_12 на певних службових осіб та працівників Держземагенства у Львівській області за прийняття ними рішень та видачу документів, пов`язаних із зміною цільового призначення земельної ділянки /т.2 а.п.243-247/;

- протоколом допиту підозрюваного ОСОБА_11 за ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України, ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України від 16.04.2014р., складеним за участю його захисника, з якого вбачається, що свою вину в інкримінованих йому злочинах визнає частково, оскільки визнає факт отримання коштів з метою впливу на осіб, які вказані в підозрі, однак наміру когось підбурювати до дачі хабаря, чи заволодівати коштами шляхом шахрайства він не мав /т.2 а.п.324-325/.

На думку колегії суддів викладені вище докази відповідають вимогам ст.ст.84,85,86 КПК України, тобто є такими, що отримані у порядку передбаченому КПК України, їх слід вважати належними та допустимими. Що торкається доказів, зібраних в порядку гл.21 КПК України «Негласні слідчі /розшукові/ дії», то такі використовуються апеляційним судом в доказуванні вини ОСОБА_11 в порядку ст.256 КПК України, оскільки отримані на підставі ухвали слідчого судді та оформлені згідно Інструкції « Про організацію проведення негласних слідчих /розшукових/ дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» / міжвідомчий наказ ГПУ, МВСУ, СБУ, АДПСУ, МФУ, МЮУ від 16.11.2012р. №114/1042/516/1199/936/1687/5/).

Це стверджується не лише змістом протоколів негласних слідчих / розшукових/ дій ( далі по тексту НСРД) але й листом начальника відділу управління нагляду прокуратури Львівської області ОСОБА_28 від 14.12.2016р. про те, що у кримінальному провадженні, відомості про вчинення кримінального правопорушення у якому 24.05.2013р. внесено до ЄРДР за №0000458, відповідно до ухвали слідчого судді апеляційного суду Львівської області ОСОБА_29 №01512т. від 28.05.2013р. проведено наступні НСРД: аудіо-відеоконтроль особи ОСОБА_11 з використанням відеозапису та спеціальних технічних засобів для спостереження; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру, яким користувався ОСОБА_11 .

Підстав для визнання недопустимими доказами протоколів НСРД колегія суддів не вбачає. Аналогічну правову позицію з цього питання зайняв і районний суд, який не задовільнив клопотання захисника ОСОБА_11 / т.3 а.п.116-117/ про визнання протоколів НСРД недопустимими доказами. При цьому районний суд перелічив їх в оскаржуваному вироку /т.4 а.п.59зв/, як докази винуватості ОСОБА_11 , представлені прокурором /т.4 а.п.61зв./, але, не розкривши зміст цих доказів / протоколів/, прийшов , на думку колегії суддів, до помилкового висновку про відсутність в діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27 , ч.4 ст.369 КК України.

Таким чином, колегією суддів встановлено невідповідність висновків суду, викладених в оскаржуваному судовому рішенні першої інстанції, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення ним вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування судового рішення.

Колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_11 слід кваліфікувати за ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України, оскільки він шляхом неодноразових розмов з ОСОБА_12 підбурив останнього до дачі неправомірної вигоди службовим особам органів державної влади та місцевого самоврядування Камянка-Бузького району Львівської області, а також службовим особам Держземагенства у Львівській області за прийняття рішення про виділення 6 га земель Запитівської селищної ради Камянка-Бузького району Львівської області, подальше змінення цільового призначення даних земель та оформлення на них необхідної правовстановлюючої документації.

Кваліфікація дій ОСОБА_11 за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15 ч.4 ст.369 КК України є невірною, оскільки передбачає замах на підбурювання до дачі неправомірної вигоди, а в даному випадку ОСОБА_11 вже було вчинено закінчений злочин, у вигляді підбурювання до дачі ОСОБА_12 неправомірної винагороди службовим особам результатом якого було передача ОСОБА_12 грошових коштів ОСОБА_11 , які мали бути передані службовим особам для сприяння у зміні цільового призначення землі.

Довідки , надані стороною захисту, про вартість окремих видів робіт, які необхідно було провести для зміни цільового призначення земельної ділянки орієнтовної площі 6 га на території Запитівської селищної ради Кам`янка-Бузького району Львівської області / т.3 а.п.226,227,230,231,232,234,255/ досліджені апеляційним судом в судовому засіданні , але такі не впливають на висновок суду про винуватість ОСОБА_11 та кваліфікацію його дій за ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України.

Крім того, ОСОБА_11 пред`явлено обвинувачення в тому що він, будучи засновником ТзОВ «Грант Інвест», основним видом діяльності якого є послуги в сфері оформлення правочинів щодо нерухомості та землі, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, з метою особистого збагачення, впродовж періоду з осені 2012 р. - по травень 2013 р. , під час неодноразових зустрічей та телефонних розмов, схиляв ОСОБА_12 до дачі неправомірної вигоди в сумі 271 000 доларів США службовим особам органів державної влади та місцевого самоврядування Камянка-Бузького району Львівської області, а також службовим особам Держземагенства у Львівській області за прийняття рішення про виділення 6 га земель Запитівської селищної ради Камянка-Бузького району Львівської області, подальше змінення цільового призначення даних земель та оформлення на них необхідної правовстановлюючої документації, при цьому наголошуючи , що частину неправомірної вигоди, а саме кошти у розмірі 100 000 дол. США ОСОБА_12 має передати йому наприкінці травня 2013 р.

Під час неодноразових розмов ОСОБА_11 переконав ОСОБА_12 , що для вирішення питання відведення земельної ділянки та зміни цільового призначення цих земель необхідно передати незаконну винагороду у різних сумах голові Камянка-Бузької районної державної адміністрації, голові та депутатам Камянка-Бузької районної ради, голові Запитівської селищної ради, начальнику головного управління Держземагенства у Львівській області та начальнику відділу Держземагенства у Камянка-Бузькому районі Львівської області , посади яких у відповідності до ст. 25 Закону України «Про державну службу» віднесено до III - VI категорій посад державних службовців, а відтак вони є посадовими особами, які відповідно до закону обіймають відповідальне становище та іншим посадовим особам, які у зв`язку із виконанням посадових обов`язків приймають участь у процедурі виділення та зміни цільового призначення земель та оформлення на них необхідної правовстановлюючої документації, а всього у сумі 271 000 дол. США, що згідно встановленого НБУ курсу становило 2 208 650 гривень. При цьому ОСОБА_11 запевнив ОСОБА_12 що він надасть послуги посередника щодо передачі отриманих від останнього коштів в якості незаконної винагороди вказаним посадовим особам та таким шляхом забезпечить прийняття ними позитивних рішень про виділення 6 га земель Запитівської селищної ради Камянка-Бузького району Львівської області, подальше змінення цільового призначення даних земель та оформлення на них необхідної правовстановлюючої документації, насправді маючи намір не передавати неправомірної винагороди, а привласнити отримані від ОСОБА_12 кошти.

Колегія суддів, дослідивши безпосередньо докази представлені прокурором, вважає, що такі не дають підстав зробити висновок про те, що ОСОБА_11 «мав намір шахрайським способом заволодіти майном ОСОБА_12 у великих розмірах».

Про відсутність такого умислу обвинуваченого , на думку колегії суддів, свідчать наступні обставини:

- фактична тотожність висунутої підозри ОСОБА_11 за ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України та ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України, які відрізняються між собою лише умислом ОСОБА_11 «не передавати неправомірної винагороди, а привласнити отримані від ОСОБА_12 кошти» / т.3 а.п.6/;

- «умисел ОСОБА_11 на заволодіння коштами потерпілого ОСОБА_12 » поставив під сумнів ОСОБА_12 , який в судовому засіданні апеляційного суду стверджував, що про намір ОСОБА_11 заволодіти його коштами він довідався від слідчого ОСОБА_17 , якому написав відповідну заяву про визнання його потерпілим від шахрайських дій ОСОБА_11 /т.2 а.п.337/;

- з матеріалів кримінального провадження прослідковується непослідовність висунутих ОСОБА_11 підозр без зміни обставин вчинення кримінального правопорушення, а саме:

1. за ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України / з 03.06.2013р./ - т.1 а.п.98-100;

2. за ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України / з 04.09.2013р./ - т.2 а.п.109-110;

3. за ч.2 ст.369-2 КК України / з 29.01.2014р./ , за якою слідчим ОСОБА_17 відмовлено ОСОБА_12 у визнанні його потерпілим /т.2 а.п.250-251/;

4. за ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України та ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України / з 16.04.2014р./ - т.2 а.п.319-323;

- в остаточній підозрі ОСОБА_11 стверджується, що ОСОБА_11 мав намір вчинити замах на заволодіння чужим майном / 271000 доларів США/ щляхом обману та зловживання довірою хоча фактично 03.06.2013р. отримав від ОСОБА_12 лише обумовлену частину коштів в еквіваленті, які дорівнювали 100000 доларів США. Тобто ОСОБА_11 об`єктивно не міг заволодіти всією сумою, зазначеною у підозрі.

Таким чином, на думку колегії суддів, обвинувачення ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 КК України, базується на припущеннях слідчого та процесуального прокурора. У зв`язку з чим апеляційний суд визнає недоведеним це обвинувачення та вважає, що ОСОБА_11 має бути виправденим за цим обвинуваченням за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Виправдання ОСОБА_11 місцевим судом пов`язано як відсутністю доказів його вини, а також з тим, що дії ОСОБА_12 носили по відношенню до нього «провокативний характер». При цьому районний суд вдався до аналізу чотирьох вироків місцевих судів м.Львова та області по інших кримінальних провадженнях, де гр. ОСОБА_12 приймав участь в них в якості потерпілого чи свідка.

Колегія суддів, ознайомившись із трьома рішеннями / т.4 а.п.1-2,6-7, 11-14/, може стверджувати, що за участю гр. ОСОБА_12 в якості потерпілого та свідка в інших кримінальних провадженнях, певним особам в судовому порядку доведена їх винуватість у вчиненні конкретних кримінальних правопорушень. Наведені обставини не можуть свідчити про «провокативні дії» гр. ОСОБА_12 по відношенню до гр. ОСОБА_11 , який вчиняв протиправні дії, а ОСОБА_12 згідно його заяви, офіційно був залучений представником правоохоронного органу до співробітництва з метою саме викриття протиправної діяльності ОСОБА_11 в даному кримінальному провадженні /т.1 а.п.26/.

З врахуванням наведеного, колегія суддів прийшла до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, необхідності скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

При призначенні ОСОБА_11 покарання за ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України, колегія суддів враховує, що вчинений ним злочин відповідно до ст.12 КК України є тяжким, а з 25.01.2015р. віднесений законодавцем до корупційних злочинів згідно ст.45 КК України.

Разом з тим, ОСОБА_11 є особою молодого віку, яка вперше притягається до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей / т.2 а.п.199-209/, будь-якої шкоди від його дій не настало.

Наведені обставини , колегія суддів, визнає такими, що пом`якшують покарання ОСОБА_11 , а також враховує те, що обставин, які обтяжують його покарання у справі не встановлено.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_11 мінімальне покарання у межах санкції ч.4 ст.369 КК України в редакції Закону станом на 18.04.2013р.

Враховуючи, що ОСОБА_11 хоча і вчинив тяжкий злочин, але до кримінальної відповідальності притягується вперше, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, також має позитивну посткримінальну поведінку, та беручи до уваги наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин які його обтяжують, тому колегія суддів вважає за можливе виправлення ОСОБА_11 без відбування покарання.

У зв`язку із чим, колегія суддів із застосуванням положення ст.5 КК України на підставі ст.75 КК України звільняє ОСОБА_11 від відбування призначеного основоного покарання з випробуванням з покладенням на нього обов`язків передбачених ст.76 КК України.

В такому випадку додаткове покарання у виді конфіскації майна особи не застосовується відповідно до ст.77 КК України.

Керуючись ст.ст.374,404,405,407,409,420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 04 березня 2016 року , яким ОСОБА_11 в предявленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення скасувати.

ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК України / в редакції Закону станом на 18.04.2013р./ та призначити покарання 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного судом основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 роки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_11 обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Раніше обраний ОСОБА_11 запобіжний захід заставу залишити без змін до вступу вироку в законну силу.

Після набрання вироком законної сили заставу в розмірі 80 290 грн. , що внесено 07 червня 2013 року на депозитний рахунок ТУ ДСА у Львівській області, повернути ОСОБА_11 / т.1 а.п.109-110/.

Речові докази по справі : полімерний пакет, всередині якого міститься пара резинових рукавичок, в яких проводилась ідентифікація та помічення грошових купюр ; полімерний пакет, всередині якого міститься обеззолений фільтр із зразком спецхімпрепарату « Промінь-1» ; дві пари медичних рукавичок, в яких проводився обшук ; два обеззолених фільтри із змивами з рук ОСОБА_11 ; 16 пачок , всередині яких містяться несправжні ( імітаційні ) знаки грошових купюр номіналом 500 грн. , в кожній пачці по 100 купюр номіналом по 500 грн., на загальну суму 800 000 грн. - знищити.

Протокол-угоду щодо узгодження дій по оформленню права власності та зміні цільового призначення земельної ділянки на території Запитівської сільської ради Кам`янка Бузького району Львівської області для будівництва та обслуговування торгово-розважального комплексу від травня 2013 року , укладена між ОСОБА_12 та ТзОВ «Гарант Інвест» в особі директора ОСОБА_20 без підписів на 3 аркушах; 2 примірники протоколу угоди щодо узгодження дій по оформленню права власності та зміні цільового призначення земельної ділянки на території Запитівської сільської ради Кам`янка Бузького району Львівської області для будівництва та обслуговування торгово-розважального комплексу від травня 2013 року , укладена між ОСОБА_12 та ТзОВ «Грант Інвест» в особі директора ОСОБА_20 на 3 арк. З підписом ОСОБА_12 , аркуш формату А-4 , на якому міститься варіант відведення земельної ділянки через фермерське господарство ; 16 аркушів із електронною перепискою ОСОБА_12 та ОСОБА_11 залишити при матеріалах кримінального провадження.

Скасувати арешт на майно , визначений ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 05.06.13 р. , а саме : автомобіль марки « Мітсубісі Паджеро Спорт» , бежевого кольору , 2008 року випуску, ДНЗ НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_11 /т.1 а.п.90/.

У пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України ОСОБА_11 визнати невинуватим та виправдати, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді