АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУНС : 657/108/16-к Головуючий в 1-й Інстанції: ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/791/404/17 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 червня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
законних представників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинувачених: ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000596 від 14.08.2013 року, відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Каланчак Каланчацького району Херсонської області, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, студента 1 курсу Херсонського вищого професійного училища № 2, раніше не судимого, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Каланчак Каланчацького району Херсонської області, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, раніше судимого вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 06.12.2016 року за ст. 186 ч. 1 КК України за ст. 15 ч. 2, ст. 186 ч. 1 КК України на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік, жителя АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 23 лютого 2017 року,
встановила:
Вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 23 лютого 2017 року ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим. Цим же вироком ОСОБА_11 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Цивільний позов ОСОБА_12 залишено без розгляду.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що вина ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України доведена доказами, здобутими в ході судового розгляду кримінального провадження. Зокрема показаннями потерпілої ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_13 , протоколом огляду місця події від 13.08.2013 року, товарним чеком ПФ „Бриз від 23.09.2013 року. Стверджує, що жодні протиріччя в показаннях потерпілої ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 щодо обставин повернення викрадених голубів відсутні. Зазначає, що на підтвердження вартості голубів стороною обвинувачення в якості доказу надано товарний чек від 23.09.2013 року ПФ „Бриз, проте вказаний доказ судом визнано неналежним та недопустимим, в зв`язку з тим, що стороною захисту надано довідку про те, що структурний підрозділ ПФ „Бриз ветеринарна аптека закрита з 01.04.2013 року. На думку прокурора зазначені у довідці дані викликають сумнів щодо своєї достовірності, оскільки такі дані не були відкритті стороні обвинувачення. Зазначає, що злочином потерпілій ОСОБА_12 була завдана матеріальна шкода на суму 7 200 грн., у зв`язку з чим посилання суду на можливість вчинення адміністративного правопорушення за ст. 51 КУпАП є необґрунтованим. Крім того вказує, що на технічному носії інформації на якому зафіксовано судове засідання від 08.11.2016 року не прослуховується допит свідка ОСОБА_14 , у зв`язку з чим апеляційний суд позбавлений можливості перевірити законність вироку у повному обсязі. Просить вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 23.02.2017 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати. Повторно дослідити письмові докази по кримінальному провадженню в апеляційній інстанції, а саме: товарний чек виданий 23.09.2013 року ПФ „Бриз, протокол огляду місця події від 13.08.2013 року. Ухвалити новий вирок, яким:

- визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за вказаною нормою кримінального закону у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75, 104 КК України звільнити останнього від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. Застосувати обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

- визнати ОСОБА_11 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за вказаною нормою кримінального закону у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинення менш суворого покарання за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 06.12.2016 року більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 104 КК України звільнити останнього від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. Застосувати обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з підстав зазначених у ній, обвинувачених, їх законних представників та захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без зміни, вислухавши сторони у дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування ухваленого судового рішення.

Як вбачається із журналу судового засідання та технічного носію інформації, на якому зафіксовані судові засідання, судове засідання від 08.11.2017 року взагалі не прослуховується, хоча під час зазначеного судового засідання відбувався допит свідка ОСОБА_14 , показання якого мають суттєве значення для перевірки версії обвинувачення.

Зазначене вказує на те, що в матеріалах кримінального провадження фактично відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Крім того, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинуваченого.
Тобто, виходячи із зазначеної норми закону обвинувальний акт обов`язково має містити три складові, а саме:
1) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення;
2) правову кваліфікацію (в теорії кримінального процесу використовується назва "формула обвинувачення");
3) формулювання обвинувачення.
При цьому в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Відповідно до вимог пункту 3 (а) статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов`язковість якої надана Верховною радою України, та практикою Європейського суду з прав людини обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення повинен бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.
Норми Кримінального процесуального кодексу України покладають на суд обов`язок роз`яснити обвинуваченому суть обвинувачення (ст.348 КПК), а потерпілому надає право підтримувати обвинувачення у випадку відмови прокурора від державного обвинувачення, а також ряд інших прав, безпосередньо пов`язаних з обвинуваченням (ст.56 КПК).
Таким чином, висунуте особі обвинувачення повинно бути зрозумілим, як сторонам кримінального провадження, так і суду.
Вирішуючи питання щодо відповідності обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону, суд повинен виходити з описання складів злочинів у диспозиціях статей Кримінального кодексу, за якими особи притягуються до кримінальної відповідальності, та вимагати від прокурорів викладу в обвинувальному акті тих обставин злочину, які підлягають обов`язковому встановленню. Вимоги щодо викладу в обвинувальному акті обставин злочину, встановлення яких не є обов`язковим, є неприпустимим.
Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому. Як убачається зі змісту обвинувального акту в даному кримінальному провадженні, він не відповідає вимогам вищезазначеної статті Кримінального процесуального кодексу України, формулювання обвинувачення не викладено, в обвинувальному акті обов`язково має бути викладено незалежно від викладених фактичних обставин кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням того, що в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, суду першої інстанції необхідно було б ретельніше підійти до вирішення питань, пов`язаних з підготовко до судового розгляду, особливо щодо перевірки наявності обставин, що перешкоджають судовому розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
За таких обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування кримінального закону. Ці порушення, безперечно ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку, що тягне за собою безумовне скасування оскаржуваного вироку суду відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з призначенням нового судового розгляду провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_15 задовольнити частково.

Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 23 лютого 2017 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у Каланчацькому районному суді Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 185 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: