АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/934/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/184/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5

розглянула 14 березня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 січня 2017 року в кримінальному провадженні № 0000243 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня-спеціальна, неодруженого, непрацюючого, відповідно до ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Учасники судового провадження:
Прокурор - ОСОБА_7
Обвинувачений - ОСОБА_6
Захисник - ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду, в частині призначеного обвинуваченому покарання, скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 січня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі.
Згідно до ст. 75 КК України обвинуваченого від відбуття покарання звільнено з випробувальним терміном на 3 роки, зобов`язавши його періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти його про зміну місця проживання, без погодження з ним не виїжджати за межі України.
Питання з речовими доказами та процесуальними витратами вирішено. Цивільний позов не заявлявся.
Вироком суду ОСОБА_6 було визнано винним в тому, що він, 03.02.2016 р., близько 15-40, ОСОБА_6 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля огородженої парканом території санаторію-профілакторію ПАТ «Криворізький залізорудний комбінат», розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, вул. 23 Лютого, 80Б, побачив незнайому йому неповнолітню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка йшла слухаючи через навушники на мобільному телефоні музику. У ОСОБА_6 виник злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, і він, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, дочекавшись, коли потерпіла ОСОБА_9 порівняється з ним, лівою рукою схопив її за спину та повалив на землю.
Після цього, з метою подолання можливого опору зі сторони потерпілої ОСОБА_9 , сів на неї та одною рукою закрив їй рот, а іншою забрав, шляхом ривку, від`єднавши від навушників, вказаний мобільний телефон, який належить матері неповнолітньої потерпілої - ОСОБА_10 .. Таким чином, ОСОБА_6 відкрито викрав мобільний телефон марки «IPHONE 5S» ІМЕІ НОМЕР_1 , чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на 7000 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості кримінального правопорушення, внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.186 КК України у вигляді 5 років. Просить врахувати, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, відносно неповнолітньої ОСОБА_9 , яка не могла чинити йому належний опір, в силу ст.89 КК України раніше не судимий, але досліджуючи дані про особу обвинуваченого суд не взяв до уваги, що обвинувачений засуджувався раніше за корисливий злочин, та знову вчинив корисливий злочин в стані алкогольного сп`яніння, а отже на шлях виправлення не став.
При апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок суду, в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 при апеляційному розгляді просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_6 винним себе визнав повністю, у зв`язку із чим судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Порушень судом кримінального процесуального закону при визначенні обсягу доказів та порядку їх дослідження при ухваленні вироку колегія суддів не вбачає.
Згідно вимог ст.ст.50, 65 КК України, суд призначає покарання з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, з тим, щоб особі, яка вчинила злочин, було призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
Аналіз вищенаведеної норми свідчить, що передбачені в ній правила призначення покарання можуть застосовуватися при вчинені злочину будь-якого ступеню тяжкості, незалежно від форми його вини, наявності ознак співучасті тощо.
Пунктом 1 та 2 ч.1 статті 66 КК України передбачені обставини, що пом`якшують покарання та характеризують поведінку особи, після скоєння нею злочину - з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; - добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.
Відповідно до вимог п.6 ч.1 ст.368 КПК України ухвалюючи вирок суд повинен вирішити питання, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому та чи повинен він її відбувати.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд зазначив про врахування ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, а також суд зазначив обставини, що пом`якшують покарання до яких відніс щире каяття та обставини, що обтяжують покарання, до яких відніс вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, та прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді п`яти років позбавлення волі ,з іспитовим строком 3 роки.
Згідно ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Вирішуючи питання про те, яка саме міра покарання повинна бути призначена ОСОБА_6 і чи повинен він її відбувати, колегія суддів, у відповідності до вимог, передбачених ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, особу винного, який на теперішній час не перебуває на обліку в лікаря-психіатра (а.кп. 45 т.1); не перебуває на обліку в лікаря-нарколога (а.кп.44 т.1), в силу ст.89 КК України раніше не судимий (а.кп. 46 т.1), за місцем проживання характеризується позитивно (а.кп.48 т.1), обставини, які пом`якшують покарання , а саме щире каятті та повне відшкодування завданої шкоди .
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання підлягає зміні та необхідно призначити обвинуваченому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.186 КК України і, таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.
Таким чином, відповідно до ст. 414 КПК України вирок суду підлягає зміни, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого , через суворість призначеного покарання .
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з роз`яснень Верховного Суду України щодо однакового і правильного застосування вказаної норми КК України, які містяться в абзаці 2 п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 25.10.2003 року, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Зазначених вимог кримінального процесуального законодавства суд першої інстанції дотримався та відповідно до вимог ст. 374 КПК України навів у вироку відповідні мотиви , на підставі яких прийшов до висновку про те , що обвинуваченому ОСОБА_6 може бути призначене покарання з застосуванням ст.75 КК України.
Висновки суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без позбавлення волі і про звільнення його від відбування покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими, а тому призначене покарання із застосовуванням ст.ст.75,76 КК України відповідає меті покарання і є необхідним і достатнім для його виправлення.
Тому , слід визнати необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, в тій частині, що судом не наведено у вироку достатніх і переконливих мотивів про можливість звільнення обвинуваченого від покарання, з випробуванням та йому повинно бути призначене покарання у виді реального позбавлення волі .
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині призначеного покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 січня 2017 року по кримінальному провадженні № 0000243 відносно ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання - змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.
На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала підлягає до негайного виконання, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4