Провадження №: 1-кп/752/221/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 березня 2017 року м. Київ
Голосіївський районний суд міста Києва в складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
при секретарі - ОСОБА_2 ,
з участю прокурора - ОСОБА_3 ,
захисника - ОСОБА_4 ,
обвинуваченої - ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000702 по обвинуваченню
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Оргеєв, Республіки Молдови, громадянки України, українки, з вищою освітою, не одруженої, працюючої у якості ФОП, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України, -
встановив:
відповідно до формулювання обвинувачення, ФОП ОСОБА_5 , здійснюючи господарську діяльність в оздоровчому центрі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , діючи на підставі свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи серії НОМЕР_1 , виданого Солом`янською районною у м. Києві державною адміністрацією від 20.06.2006 року, на котру покладено адміністративно-господарські функції в частині укладання договорів та виконання зобов`язань, дотримання інших норм, що регламентують порядок ведення господарської діяльності, а також організаційно-розпорядчі функції при працевлаштуванні громадян, використовуючи працю найманих працівників в господарській діяльності, грубо порушила законодавство про працю за наступних обставин.
Відповідно до ст. ст. 24, 241 Кодексу законів про працю України, у разі укладання трудового договору між працівником і фізичною особою, фізична особа повинна у тижневий строк з моменту фактичного допущення працівника до роботи зареєструвати укладений у письмовій формі трудовий договір у державній службі зайнятості за місцем свого проживання.
Так, ОСОБА_5 , будучи фізичною особою - підприємцем, порушуючи законодавство про працю, діючи всупереч ст. ст. 21, 24, 24-1, 29, 48, 50, 66, 70, 88, 94, 95, 110, 115, Кодексу законів про працю України, Наказу Міністерства праці та соціальної політики України № 3260 від 08.06.2001 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 27.06.2001 року за №554/5745 «Про затвердження Форми трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, та Порядку реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю», у період з 01.11.2010 року по 03.08.2012 року фактично допустила до виконання роботи ОСОБА_6 на посаді адміністратора в оздоровчому центрі «Золотий Хаммам» за адресою: м. Київ, вул. Боженка, 83, умисно не уклавши з нею письмового трудового договору та реєстрації такого в Державній службі зайнятості у тижневий строк з моменту фактичного допущення працівника до роботи, без видачі відповідного наказу про зарахування на роботу працівника, без оформлення трудової книжки, без проходження нею попереднього медичного огляду, без складання табелю робочого часу, встановлення норми тривалості робочого часу, відпочинку та визначення умов праці, та, не маючи наміру сплачувати податок з доходів фізичної особи до місцевого бюджету, в порушення вимог ст. 189 Кодексу законів про працю України, не зробила запис у відповідному журналі реєстрації трудових договорів щодо працівника.
Продовжуючи злочинний умисел на порушення трудових прав ОСОБА_7 , ФОП ОСОБА_5 , діючи всупереч ст. ст. 4, 8 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», у період з 01.11.2010 року по 03.08.2012 року, не сплачувала Єдиний соціальний внесок та інші обов`язкові платежі за найманого працівника, а також за період реєстрації в УПФУ в Солом`янському районі м. Києва, звіти за останню не подавала.
Одночасно, ФОП ОСОБА_5 , в порушення вимог п. 164.6. ст. 164, ст. 167, п.п. 168.1.1 п. 168 ст. 169 Податкового кодексу України, не сплатила податок з доходу найманого працівника ОСОБА_7 за місцем обліку до ДПІ у Солом`янському районі ГУ Міндоходів у м. Києві, чим також грубо порушила трудові права останньої.
В порушення ст. 241 КЗпП України, ФОП ОСОБА_5 не подала будь-які реєстраційні дані до державної служби зайнятості, а саме: Солом`янського центру зайнятості у м. Києві, відносно ОСОБА_7 , чим грубо порушила її право на державну підтримку та допомогу на випадок безробіття.
Таким чином, своїми умисними протиправними діями, ФОП ОСОБА_5 , не укладаючи трудовий договір у належній формі, не сплачуючи Єдиного соціального внеску, страхових внесків та інших обов`язкових платежів до Пенсійного фонду України, не здійснюючи відрахування до ДПІ у Солом`янському районі ГУ Міндоходів у м. Києві щодо найманого працівника, обмежила право потерпілої ОСОБА_7 на соціальний захист, належне пенсійне забезпечення, а також державну допомогу у разі тимчасової втрати працездатності, гарантованої положеннями ст. ст. 4, 35 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування у зв`язку із тимчасовою втратою працездатності та витратами зумовленими похованням» від 18.01.2001 року № 2240-ІІІ, грубо порушила законодавство про працю, вчинивши кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172 КК України
Дії ОСОБА_5 кваліфіковано за ч. 1 ст. 172 КК України, грубе порушення законодавства про працю.
Так, обвинувачена ОСОБА_5 винною себе не визнала та жодним чином не підтвердила фактів викладених в обвинувальному акті. Пояснила, що вона та ОСОБА_8 спільно із частками по 50% відкрили оздоровчий центр «Золотий Хаммам» приблизно у 2006-2007 році. В подальшому, ОСОБА_8 переуступив свою частку ОСОБА_9 , яка фактично і здійснювала керівництво центром. ОСОБА_5 при цьому працювала на посаді адміністратора, а з кінця 2010 року взагалі не з`являлась в центрі через сімейні обставини.
Щодо обставин викладених у обвинувальному акті пояснила, що потерпілу ОСОБА_7 фактично приймала на роботу ОСОБА_9 для того, щоб вона підміняла її на роботі. Рішення про допуск до роботи потерпілої так само було прийнято ОСОБА_9 . Думку ОСОБА_5 при цьому не питали, а потерпілу представили як нового адміністратора. ОСОБА_5 запитувала потерпілу про офіційне працевлаштування, але та їй сказала, що не потребує цього і такі умови її влаштовують, а ОСОБА_9 повідомила ОСОБА_5 , що допуск потерпілої до роботи це в порядку виключення. Одночасно ОСОБА_5 звернула увагу, що трудове законодавство, яке діяло на той час дозволяло допускати до роботи не оформлених працівників.
Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст. 9 КПК України.
Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини, вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Згідно із ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України покладається на прокурора.
Тобто обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.
Суд же відповідно до ст. 26 КПК України у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень.
Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.
Так, на обґрунтування винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого їй злочину, сторона обвинувачення, посилається на наступні докази, які в судовому засіданні були безпосередньо досліджені судом, а саме:
Показання свідка, ОСОБА_10 яка повідомила, що вона на той час працювала на посаді лікаря Державної санітарної епідеміологічної служби Голосіївського району м. Києва та проводила перевірку оздоровчого центру «Золотий Хаммам», про що склала відповідний акт, а відомості викладені у ньому підтверджує в повному обсязі. Одночасно повідомила, що питання працевлаштування співробітників вона не перевіряла, оскільки це не віднесено до її компетенції.
Показаннями свідка ОСОБА_11 , який повідомив, що він є головою ОСББ «Янтар» та одночасно проживає в тому будинку де розташований «Золотий Хаммам». ОСОБА_5 у вказаному центрі була лише номінально, а все керівництво здійснювалось ОСОБА_9 . Йому також було відомо, що потерпіла там працює, проте на якій посаді не знав, але коли він дізнався, що працює вона не офіційно, він звернувся у податкову інспекцію, для перевірки цього факту. Також додав, що потерпілу брала на роботу і платила їй заробітну плату саме ОСОБА_9 , яка і здійснювала там господарську діяльність із своїм чоловіком. На питання суду звідки свідкові відома така інформація останній повідомив, що вже не пам`ятає звідки.
Показання потерпілої ОСОБА_7 , яка повідомила у судовому засіданні, що працювала в оздоровчому центрі «Золотий Хаммам» адміністратором, але офіційно на посаду влаштована не була. При цьому заробітну плату отримувала готівкою від ОСОБА_9 , яка взяла її на цю роботу і була власником цього центру. Питання щодо роботи вирішувала виключно із ОСОБА_9 . Одночасно потерпіла додала, що будь-яких претензій до обвинуваченої вона не має, ті умови, при яких вона працювала її влаштовували і не позбавляло можливості офіційно працевлаштуватись у будь-яке інше місце чи у «Золотий Хаммам», проте вона цього не бажала. Більше того, вона була оформлена як ПП з 2005 по 2015 роки.
Окрім показів свідків, стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_5 серед іншого, надано наступні документи:
- Рапорт прокурора прокуратури Голосіїївського району м. Києва від 20.11.2013 року про дозвіл на внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172 КК України;
- Супровідний лист ДПІ у Голосіївському районі м. Києва ГУ Міндоходів від 11.10.2013 року № 1657/26-50-17-01-09;
- копію акту фактичної перевірки №16/1701/ від 07.10.2013 року з додатком №1 до акту фактичної перевірки СПД-фізичної особи ОСОБА_5 ;
- Копію довідки №01/07 від 01.07.2011р. про розмір заробітної плати ОСОБА_7 ;
- Копію особової медичної книжки ОСОБА_7 ;
- Копію актів перевірки дотримання санітарного законодавства від 09.11.2010 року, 16.07.2012 року та від 30.03.2011 року;
- Копію припису ОСББ «Янтар» від 07.04.2011 року;
Інші надані прокурором та захисником документи, суд визнає неналежними доказами, оскільки вони жодним чином не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Прокурор просив визнати обвинувачену винною у чиненні інкримінованих їй дій та призначити покарання у вигляді 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, проте суд критично ставиться до цього, оскільки такий штраф не передбачений санкцією ч. 1 ст. 172 КК України, так як в редакції статті, яка діяла на час вчинення інкримінованих обвинуваченій дій, штраф було передбачено в розмірі до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян
Так, згідно з вимогами ст. 370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.
Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь обвинуваченого. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Суд, безпосередньо дослідивши зібрані під час досудового слідства докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченої ОСОБА_5 є склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України з огляду на таке.
Так, покази допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 жодним чином не доводять вини ОСОБА_5 , а зводяться лише до підтвердження факту того, що потерпіла ОСОБА_7 працювала в оздоровчому центрі, проте цей факт і так ніким зі сторін не заперечувався, більше того, сама потерпіла у судовому засідання про це повідомила.
Допитана потерпіла ОСОБА_7 взагалі вказала, що працювала без оформлення за своїм бажанням і це її влаштовувало. Більше того, вказала що не вважає свої права порушеними і претензій до обвинуваченої не має.
Покази надані свідком сторони захисту ОСОБА_9 суд до уваги не бере, оскільки згідно із ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Так захисником хоча і наводились твердження, що ОСОБА_9 допитувалась під час досудового розслідування, проте жодних підтверджень цьому факту до суду не надав.
Також, суд вважає, що надані прокурором документи не доводять вини ОСОБА_5 зокрема, з огляду на таке.
За наслідками повного та всебічного судового розгляду під час якого були ретельно дослідженні позиції як обвинувачення так і захисту, суд вважає доведеним той факт, що потерпіла ОСОБА_7 у період з травня 2010 року по 03.08.2012 року працювала у в оздоровчому центрі «Золотий Хаммам» за адресою: м. Київ, вул. Боженка, 83. До такого висновку суд прийшов врахувавши покази самої потерпілої та дослідивши копію акту фактичної перевірки №16/1701/ від 07.10.2013 року з додатком №1 до акту фактичної перевірки СПД-фізичної особи ОСОБА_5 .
У судовому засіданні достовірно встановлений факт використання праці потерпілої ОСОБА_7 без юридичного оформлення, що було підтверджено зазначеними вище доказами, відповідно до яких потерпіла була фактично допущена до роботи та її безпосередньо виконувала.
При цьому суд враховує положення ст. 24 КЗпП України, у редакції, що діяла на час роботи потерпілої в оздоровчому центрі «Золотий Хаммам», відповідно до якої фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлено, якщо робота проводилася за розпорядженням чи з відома власника або уповноваженого ним органу.
Таким чином, у судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_5 порушила вимоги законодавство про працю, а саме ст. 24, 241 КЗпП України, у редакції, що діяла на той час.
Окремо варто зауважити ту обставину, що внаслідок прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов`язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» стаття 241 виключена з КЗпП України з 01.01.2015 року.
Отже, суд, розглянув кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, з урахуванням положень ст. 337 КПК України, дотримався принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості, принципу диспозитивності, тобто діючи у межах своїх повноважень та компетенції, вирішив лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберіг об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до вимог частини 1 ст. 172 КК України, у редакції, що діяла на момент вчинення ОСОБА_5 інкримінованих їй дій, кримінально караними діяннями було інше грубе порушення законодавство про працю.
Під іншим грубим порушенням законодавства про працю слід розуміти будь-яке порушення законодавства про працю, яке істотним чином порушило чи могло порушити право громадянина на працю.
Враховуючи бланкетний характер диспозиції ч. 1 ст. 172 КК України, яка не називає конкретних ознак злочину, а відсилає до інших нормативно-правових актів, суд має розкрити зміст допущених порушень трудових прав ОСОБА_7 з метою встановлення об`єктивної сторони даного злочину.
Внаслідок прийняття 28.12.2014 року Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов`язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці», до Кодексу Законів про працю України внесені зміни, зокрема до ч. 2 ст. 265 КЗпП України, відповідно до якої передбачена відповідальність у вигляді штрафу юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю у разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту). У вказаній частині Закон набрав чинності 01.01.2015 року.
Крім того, згідно нової редакції частини 3 ст. 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Тим же нормативним актом внесені зміни до Кодексу України про адміністративні правопорушення, ч. 3 ст. 41 якого встановлює відповідальність у виді штрафу за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).
Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії у часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
За наслідками судового розгляду судом встановлено, що діяння, яке ставилося у вину обвинуваченій ОСОБА_5 , нею вчинене, але з урахуванням змін, внесених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов`язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» відповідальність за такі дії настає за нормами Кодексу України про адміністративні правопорушення, що свідчить про відсутність у діях обвинуваченої складу інкримінованого їй злочину.
Використання найманої праці без укладення з працівником трудового договору у письмовій формі, а також невиконання фізичною особою - підприємцем вимог ст. 241 КЗпПУ, хоча і є порушенням вимог законодавства про працю, однак не впливає на можливість реалізації працівником його конституційного права на працю і не завдає істотної шкоди трудовим відносинам, а тому «грубим порушенням» вважатися не може. Указані дії за наявністю до того інших підстав слід розглядати як адміністративний делікт, передбачений в ч. 1 ст. 41 КУпАП.
Відповідно до частини 2 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 ст. 284 КК України. Згідно із пунктом 2 вказаної норми відсутність у діяння складу злочину є підставою для закриття кримінального провадження.
Враховуючи вищевикладене, ОСОБА_5 слід виправдати за відсутністю у її діянні складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України.
Керуючись ст.ст. 368, 370, 373, 374 КПК України, суд
ухвалив:
ОСОБА_5 , визнати невинуватою у пред`явленому обвинувачені за ч. 1 ст. 172 КК України та її виправдати, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення
Вирок суду може бути оскаржений до Апеляційного суду м. Києва через Голосіївський районний суд м. Києва протягом 30 діб з дня проголошення.

Суддя ОСОБА_12