АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/929/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №632/1388/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.309,
ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисників-адвокатів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 23 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_10 , обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеним вироком,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженець ст.Бессарабська Чимішлійського району Республіки Молдова, українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не
працюючий, проживає за адресою:
АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_2 , раніше судимий:
-20 серпня 1985 року Первомайським районним судом Харківської області за ч.2 ст.206 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.45 КК України (в редакції 1960 року) умовно з іспитовим строком 3 роки;
-29 листопада 1985 року Первомайським районним судом Харківської області за ч.2 ст.206 КК України (в редакції 1960 року) до 4 років позбавлення волі;
-22 жовтня 1990 року Первомайським районним судом Харківської області за ч.1 ст.1961 КК України до одного року виправних робіт з утриманням 20% заробітку в дохід держави, ухвалою Первомайського районного суду Харківської області від 11 лютого 1991 року виправні роботи замінені на позбавлення волі строком на 8 місяців 5 днів;
-01 липня 1991 року Первомайським районним судом Харківської області за ч.2 ст.2153 КК України (в редакції 1960 року) до 1 року 8 місяців 5 днів позбавлення волі;
-02 грудня 1991 року Жовтневим районним судом м.Харкова за ч.1 ст.183 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років 8 місяців 5 днів позбавлення волі;
-19 січня 1996 року Первомайським міським судом Харківської області за ст.19, ч.2 ст.2296 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років позбавлення волі;
-07 травня 1998 року Первомайським міським судом Харківської області за ч.1 ст.222, ч.2 ст.140, ч.2 ст.2296 КК України до 4 років позбавлення волі;
-08 липня 2004 року Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
-11 травня 2007 року Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
-27 жовтня 2009 року Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст. 309, ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, -
засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч.2 ст.309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця м.Первомайський Харківської області, українець,
громадянин України, із середньою освітою, не одружений, не
працюючий, зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_3 , раніше судимий 11 лютого 2015 року Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ч.1, 2 ст.185 КК
України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з
випробуванням з іспитовим строком 2 роки, -
засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 11 лютого 2015 року, остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Вирішено питання про процесуальні витрати.
Вирок стосовно ОСОБА_10 не оскаржено.

Вироком встановлено, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , вдень, 10 квітня 2015 року, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлений, вступили у змову на таємне викрадення чужого майна предметів меблів, що продаються в магазині «Кухонька», який знаходиться в приміщенні №1, будівлі №81 - «Громадський центр», розташованої в 1-2 мікрорайоні м.Первомайський Харківської області.
ОСОБА_9 , ОСОБА_10 разом з ОСОБА_13 який не був обізнаний про наміри вчинити крадіжку, прибули до приміщення магазину. ОСОБА_10 попросив ОСОБА_13 з`ясувати у продавця умови продажу меблів у кредит, будучи введеним в оману та не розуміючи, що вчиняється крадіжка.
В свою чергу ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , в цей же день, близько 13 години 30 хвилин, скориставшись тим, що продавець ОСОБА_14 відволіклась на спілкування з ОСОБА_13 , і тим, що їх дії ніким не помічені, пройшли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », звідки спільно таємно викрали два стільця марки «PICCOLO alu (BOX - 4)», спричинивши потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальною суму 942 грн.
Крім того, ОСОБА_9 , на початку 2015 року, більш точний час та дата під час досудового розслідування не встановлені, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та місці, у невстановлений під час досудового розслідування спосіб, з метою збуту, повторно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вагою 0,5152 грам, який незаконно зберігав при собі з метою збуту.
10 квітня 2015 року, близько 14 години 50 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_4 , в ході проведення співробітниками Первомайського РВ ГУМВС України в Харківській області негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупівлі, діючи умисно, із корисливих мотивів, повторно незаконно збув за 170 грн. ОСОБА_16 , особі зі зміненими анкетними даними, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 3,3989 грам.
26 травня 2015 року, близько 14 години 20 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись поблизу приміщення автостанції, яка розташована по вул.Космонавта Комарова, 9, в м.Первомайський Харківської області, в ході проведення співробітниками Первомайського РВ ГУМВС України в Харківській області негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупівлі, діючи умисно, із корисливих мотивів, повторно, незаконно збув за 170 грн. ОСОБА_16 , особі зі зміненими анкетними даними, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 3,8120 грам.
Крім того, в період часу, з квітня по травень 2015 року, більш точний час та дата в ході досудового розслідування не встановлені, ОСОБА_9 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_4 , самостійно, кустарним способом, використовуючи насіння маку, повторно, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, загальна вага якого в перерахунку на суху речовину складає 29, 2572 грам, який незаконно зберігав у зазначеному приміщенні без мети збуту.
04 травня 2015 року, між дев`ятнадцятою і двадцятою годинами, ОСОБА_10 , перебуваючи в магазині «Продукти - 186» ТОВ «АТБмаркет», який знаходиться в м.Первомайський Харківської області по вул.Маршала Гречка, 5, переконавшись, що його ніхто не бачить і що його дії ніким не помічені, з полиці взяв три упаковки кави марки «Jacobs Monarch», вагою 220 грам кожна, які сховав у пакет, та пройшов через касу, не оплативши майно, спричинивши ТОВ «АТБмаркет» матеріальну шкоду на загальну суму 489 грн. 60 коп.
28 липня 2015 року, о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_10 , перебуваючи в магазині побутової хімії «Хозяюшка», який знаходиться в будівлі №48-а, розташованої в 1-2 мікрорайоні м.Первомайський Харківської області, переконавшись, що його ніхто не бачить і що його дії ніким не помічені, повторно, таємно викрав одну упаковку прального порошку марки «Tide color Lenor», вагою 4,5 кілограми, винісши її з приміщення магазину, спричинивши потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 215 грн. 20 коп.
01 серпня 2015 року, о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні магазину «Фарватер», який розташований в будинку №12 в 1-2 мікрорайоні м.Первомайський Харківської області, переконавшись, що його ніхто не бачить і що його дії ніким не помічені, повторно, таємно викрав дві колонки з акустичної системи «Gemix SB 25U», спричинивши потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 391 грн.
08 серпня 2015 року, 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні магазину «Просто меблі», розташованому в будинку №3 в 1-2 мікрорайоні м.Первомайський Харківської області, повторно, таємно викрав тумбу з прихожої «Візит», винісши її із приміщення магазину, спричинивши потерпілому ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму 783 грн.
В апеляційних скаргах:

обвинувачений ОСОБА_9 просив вирок скасувати або змінити, посилаючись на те, що він, на його думку, є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи недоведеністю обвинувачення в частині його засудження за ч.2 ст.185, ч.2 ст.307 КК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, порушенням його прав, а саме: відмова у задоволенні клопотання захисника про залучення до справи Інструкції, затвердженої наказом МВС, СБУ та Міністерства доходів і зборів України від 16 вересня 2013 року, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_9 зазначає, що, на його думку, вирок суду ґрунтується на припущеннях, докази, які суд взяв в основу вироку в частині засудження за ч.2 ст.185, ч.2 ст.307 КК України є недопустимими, оскільки в матеріалах справи відсутні документи, на підставі яких проводилась негласна слідча дія оперативна закупка, дані про те, які грошові кошти використовувалися під час проведення оперативної закупки, працівники міліції провокували його до вчинення злочину; в судовому засіданні не був допитаний свідок ОСОБА_13 ;

захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду за ч.2 ст.307 КК України та закрити кримінальне провадження за недоведеністю у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу захисник вказує на те, що в матеріалах справи відсутні документи, на підставі яких проводилась негласна слідча дія оперативна закупка, дані про те, які грошові кошти використовувалися під час проведення оперативної закупки, а тому докази вини ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України є недопустимими.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 , думку прокурора, які вважали, що відсутні підстави для задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів та правова кваліфікація його дій ґрунтуються на доказах, які були належним чином досліджені під час судового розгляду, і їм дана оцінка відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Його дії правильно кваліфіковані за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.2 ст.185 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 не оспорює доведеність вини та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_9 в межах поданих апеляційних скарг.

Доводи, викладені в апеляційних скаргах про недоведеність обвинувачення за ч.2 ст.307, ч.2 ст.185 КК України, спростовуються доказами, дослідженими в суді першої інстанції у встановленому кримінальному процесуальному порядку, і їм дана належна правова оцінка.

Обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої та апеляційної інстанції не заперечував факт находження біля магазину під час вчинення ОСОБА_10 крадіжки із нього, однак вказував, що крадіжку він не вчиняв. Крім того, ОСОБА_9 не заперечував факт отримання від ОСОБА_16 грошових коштів в сумі 170 грн. за неіснуючий наркотичний засіб, який він нібито повинен був передати ОСОБА_16 в майбутньому, та отримання від ОСОБА_16 ще 170 грн. за наркотичний засіб, який йому передали працівники міліції. Також, він підтвердив, що він дійсно вживав наркотики та виготовляв наркотичні засоби для власного вживання, і жодного разу не готував для продажу, а виявлені та вилучені у нього працівниками міліції наркотичні засоби він зберігав для особистого вживання.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недоведеність його вини за ч.2 ст.185 КК України спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами та давали суду належні підстави визнати обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України доведеним, виходячи з наступного.

Обвинувачений ОСОБА_10 в апеляційному суді пояснив, що згоден з вироком, оскільки судом правильно встановлені фактичні обставини справи.

Показаннями свідка ОСОБА_14 встановлено, що 10 квітня 2015 року, вона працювала в магазині «Кухонька», який знаходиться в приміщенні №1 будівлі №81 «Громадський центр», розташованої в 1-2 мікрорайоні м.Первомайський Харківської області. В денний час, до магазину зайшов чоловік, який почав цікавитися меблями. Під час розмови з ним, яка відбувалася не більше хвилини, вона почула звук удару об вхідні двері, що були відкриті навстіж, після чого виявила пропажу двох складних стільців. Зрозумівши, що причиною звуку став удар стільцями об двері при їх винесенні, вона негайно вийшла на вулицю, однак не знайшла нікого. Після чого вона зателефонувала ОСОБА_20 і закрила магазин, в якому залишився чоловік. ОСОБА_20 зустрів двох осіб, які несли викрадені стільці, та побачивши ОСОБА_20 їх залишили.
Із показань свідка ОСОБА_20 убачається, що в денний час, 10 квітня 2015 року, ОСОБА_14 йому повідомила, що з магазину «Кухонька» були викрадені два складних стільця. Біля будинку №11 він зустрів ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які несли викрадені стільці кожний по одному. На його вимогу повернути майно ОСОБА_9 і ОСОБА_10 залишили стільці і втекли. Через деякий час ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , під час розмови, визнали, що вчинили крадіжку стільців та принесли ОСОБА_14 вибачення за вчинення крадіжки стільців.
Як вбачається із даних протоколів пред`явлення особи для впізнання від 03 червня 2015 року та 17 червня 2015 року із свідком ОСОБА_20 , в ході яких свідок впізнав ОСОБА_9 та ОСОБА_10 як осіб, які 10 квітня 2015 року несли в руках по одному стільцю, які вони викрали з магазину «Кухонька» (т.3 а.с.72-74, т.4 а.с.52-54).
Під час перевірки доводів апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що він не може назвати мотивів, з яких свідки обмовляють його.
Показання свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_14 , є послідовними в ході досудового та судового слідства.

З урахуванням того, що ці докази узгоджуються між собою, суд обґрунтовано взяв їх в обґрунтування вироку, та навів як докази, які свідчать про доведеність обвинувачення у вчиненні ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про відсутність доказів його вини за ч.2 ст.185 КК України, спростовуються матеріалами справи та є безпідставними.

Що ж стосується доводів апеляційних скарг про те, що докази, які суд взяв в основу вироку в частині засудження за ч.2 ст.307 КК України є недопустимими, оскільки в матеріалах справи відсутні документи, на підставі яких проводилась негласна слідча дія оперативна закупка, та дані про те, які грошові кошти використовувалися під час проведення оперативної закупки, то вони є безпідставними, виходячи з наступного.

Показання свідка ОСОБА_16 про те, що ОСОБА_9 збував йому наркотичні засоби при обставинах, зазначених у вироку узгоджуються із даними, отриманими під час контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, зафіксованими відповідними протоколами, до яких додані предмети та речовина, визнані в подальшому речовими доказами.

Із зазначених протоколів убачається, що ОСОБА_16 передавались гроші, які були ідентифіковані, для закупки у ОСОБА_9 наркотичних засобів.

ОСОБА_16 закупав у ОСОБА_9 наркотичні засоби, які в нього вилучались.

Факти отримання від ОСОБА_16 грошових коштів в сумі 170 грн. за неіснуючий наркотичний засіб, який він нібито повинен був передати ОСОБА_16 в майбутньому, та отримання ще 170 грн. за наркотичний засіб, який йому передали працівники міліції, зберігання без мети збуту наркотичних засобів, обвинувачений ОСОБА_9 не оспорював.

Висновками експертів встановлено, що речовини, які ОСОБА_16 придбав у ОСОБА_9 в ході оперативних закупок:

10 квітня 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 3,3989 грама;

26 травня того ж року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 3,8120 грама.

Свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , кожен окремо, показали суду, що були понятими під час проведення зазначених слідчих дій, фактичні данні зазначені в протоколах викладені об`єктивно, учасники слідчих дій не мали зауважень до їх змісту. Їх показання є стабільними в ході досудового та судового слідства, і узгоджуються з іншими об`єктивними доказами.

Із даних протоколу перегляду відеозапису при проведенні оперативної закупки, які були досліджені в судовому засіданні, вбачається факт передачі ОСОБА_9 закупному наркотичного засобу - речовини рослинного походження в сухому і подрібненому вигляді (т.1 а.с.а.с.160-163, 213-217 ).

Ці докази були досліджені судом першої інстанції безпосередньо і встановлено, що контрольований злочин у формі оперативної закупки було проведено у відповідності із положеннями ст.ст.246, 251, 252, 271, 273 КПК України.

Апеляційним судом перевірено доводи апелянта, із посиланням на практику ЄСПЛ, зокрема справу «Ваньян проти Російської Федерації», про те, що під час оперативної закупки ОСОБА_9 було спровоковано на вчинення злочину.

Питання про розмежування провокації злочину і його викриття під час оперативної закупки вирішено як національним процесуальним законом, так і судовою практикою ЄСПЛ.

Відповідно до положень ч.3 ст.271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Із матеріалів провадження і доводів апеляційної скарги не убачається, що слідчий, або працівники міліції вчиняли дії, передбачені наведеним законом.

Загальні принципи щодо гарантій справедливого судового розгляду в контексті негласних слідчих дій, спрямованих на боротьбу з незаконним обігом наркотичних засобів, містяться в прецедентній практиці Європейського суду, зокрема в справі «Баннікова проти Російської Федерації».

Так, п.п.35, 36 цього рішення встановлено, використання законних агентурних методів під час досудового слідства само по собі не порушує право на справедливий суд.

Ризик підбурювання з боку співробітників міліції, викликаний зазначеним методом, зазначає, що їх використання має бути суворо регламентовано.

При цьому слід враховувати, чи були об`єктивні данні, які б давали підстави для підозри в тому, що особа вчиняє злочині, або має схильність до їх вчинення.

Зазначені обставини стосовно даної справи перевірені, а досліджені судом першої інстанції докази свідчать про наступне.

Із показань свідка ОСОБА_16 убачається, що він за своєю ініціативою звернувся до міліції про те, що ОСОБА_9 збуває наркотичні засоби.

Співробітникам міліції було відомо, що ОСОБА_9 судимий за злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів.

Зазначене свідчить про те, що у міліції були об`єктивні данні підозрювати ОСОБА_9 в тому, що він вчиняє тяжкі злочині, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, або має схильність до їх вчинення.

Ця підозра найшла своє підтвердження, оскільки за результатами огляду місця події від 26 травня 2015 року у ОСОБА_9 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, а також ідентифіковані за номером банкноти, які він отримав за збут наркотичних засобів.

Порядок підготовки і проведення оперативної закупки регламентовано ст.ст.246, 251, 252, 271, 273 КПК України. Досліджені судом протоколи негласних слідчих дій дають підстави вважати, що працівники міліції дотримались положень зазначених норм.

Прокурором здійснено відповідний контроль за негласними оперативно-розшуковими діями.

Наведене свідчить про те, що стосовно ОСОБА_9 не були застосовані такі дії, які б могли свідчить про те, що він вчинив злочини внаслідок провокації з боку працівників міліції, а тому докази, які були отримані під час оперативної закупки, суд першої інстанції обґрунтовано визнав належними, допустимими і достовірними.

Цими доказами суд повно і об`єктивно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано прийшов до висновку про винність ОСОБА_9 у вчиненні злочину, його дії правильно кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, за який його засуджено.

За таких обставин, доводи апеляційних скарг про недоведеність вини та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи в частині засудження ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України, спростовуються матеріалами справи та є безпідставними.

Доводи обвинуваченого та захисника про відсутність в матеріалах справи Інструкції, затвердженої наказом МВС, СБУ та Міністерства доходів і зборів України від 16 вересня 2013 року, та документів, на підставі яких проводилась негласна слідча дія, внаслідок чого, начебто, порушено право ОСОБА_9 на захист, є необґрунтованими.

Згадана Інструкція не є доказом у кримінальному провадженні, а тому її відсутність в матеріалах справи не впливає на висновки суду.

Не ґрунтуються на матеріалах справи і доводи про те , що в них відсутні документи на підставах яких проводився контроль за вчиненням злочину.

Із матеріалів справи убачається , що постановами про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки (без затримання особи) від 19 березня 2015 року та про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки (із затримання особи) від 13 травня 2015 року (т.7 а.с.133-136), та ухвалами слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 31 березня 2015 року (т.7 а.с.222-230) було надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_9 .
За таких обставин, у колегії суддів немає підстав вважати, що право обвинуваченого ОСОБА_9 на захист було порушено.

Що ж стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що в судовому засіданні не був допитаний свідок ОСОБА_13 , то колегія суддів відмічає наступне.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, технічного звукозапису судового засідання від 10 листопада 2016 року, прокурором було заявлено клопотання про відмову про виклик та допит в судовому засіданні свідка ОСОБА_13 , яке було задоволено судом (т.8 а.с.93-99).

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, по справі не встановлено.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, дотримався вимог ст.65 КК України і в повному обсязі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та ступінь суспільної небезпеки, дані про особу обвинуваченого, із яких вбачається, що він не працює, характеризується негативно, страждає тяжкими захворюваннями, раніше судимий і знову вчинив тяжкий злочин, що свідчить про його стійку антисоціальну спрямованість.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, визнано - страждання на ряд тяжких хвороб. Відповідно до вимог ст.67 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочинів.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції щодо призначення виду та розміру покарання достатньо мотивований, а покарання, що призначено обвинуваченому ОСОБА_9 в межах санкції статей, за які його визнано винуватим, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 і захисника-адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 23 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 без змін.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі:

- ОСОБА_9 з 26 травня 2015 року по 30 травня 2017 року;

- ОСОБА_10 з 27 жовтня 2015 року по 30 травня 2017 року.

Вважати ОСОБА_10 таким, що відбув покарання повністю, і звільнити його з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя -
Судді: