Дата документу Справа № 322/1313/16
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/1000/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 322/1313/16 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.307 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 липня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000527, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 03 квітня 2017 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , який не працює, має вищу освіту, не одружений, раніше не судимий,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України;

в с т а н о в и л а:
вироком Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 03 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 2 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави суму витрат на залучення експерта в розмірі 1 320,60 грн.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 28.11.2016 року, близько 09 год. 50 хв., ОСОБА_7 , з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабіса, знаходячись за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , під час проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки співробітниками Новомиколаївського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, шляхом продажу за 400,00 грн., незаконно збув, продавши ОСОБА_9 , прозорий пакет з речовиною, яка згідно з висновком експерта № 1676 від 28.11.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 16,483 грам, який в перерахунку на суху речовину складає 15,494 грам, а також коробок з-під сірників з речовиною, яка згідно з висновком експерта № 1676 від 28.11.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 1,373 г., який в перерахунку на суху речовину складає 1,290 г. та який він збув йому безоплатно і який обвинувачений незаконно зберігав за місцем свого мешкання, у приміщенні літньої кухні, на території вказаного вище домоволодіння з метою збуту. Загальна маса канабісу, який збув ОСОБА_7 в перерахунку на суху речовину складає 16,784 г.

05.12.2016 року, близько 10 год. 50 хв., ОСОБА_7 , з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабіса, знаходячись за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , під час проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки співробітниками Новомиколаївського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, шляхом продажу за 1000,00 грн., діючи повторно, незаконно збув, продавши ОСОБА_9 , прозорий пакет з речовиною, яка згідно з висновком експерта № 1715 від 14.12.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 16,932 грама, який в перерахунку на суху речовину складає 15,577 грама, та який він незаконно придбав, зірвавши в жовтні 2016 року на городі рослини коноплі, за місцем його мешкання, після чого позривав з частини зірваної ним рослини листя і верхівкові частини, перетер їх руками, чим незаконно виготовив наркотичний засіб, який обвинувачений незаконно зберігав за місцем свого мешкання, у приміщенні літньої кухні у тканинній сумці з метою збуту.

05.12.2016 року, в період часу з 11 год. 14 хв. до 13 год. 25 хв., в ході проведення обшуку домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_7 в АДРЕСА_1 , на горищі жилого будинку, на дерев`яних дошках, були виявлені сухі стебла, з листям та верхівковими частинами рослин, схожих на коноплю масою 1013,5 г., а на підлозі вказаного горища були виявлені частини сухої речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 126,5 г., які належні ОСОБА_7 та які останній незаконно придбав, зірвавши в жовтні 2016 року на городі за місцем його мешкання, після чого переніс на горище, де зберігав у вказаному місці для власних потреб без мети збуту до моменту їх виявлення та вилучення працівниками поліції Новомиколаївського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області.

Згідно з висновком експерта № 1715 від 14.12.2015 року, надані на експертизу сухі листя, стебла та верхівкові частини рослин сіро-зеленого кольору, загальною масою 1013,5 г. (вміст полімерного лантуха) є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 932,42 г. Надана на експертизу суха речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 126,5 г. є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 116,38 г. Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, який ОСОБА_7 зберігав для особистого вживання без мети збуту склала 1048 г. в перерахунку на суху речовину.

05.12.2016 року, в період часу з 11 год. 14 хв. до 13 год. 25 хв., в ході проведення обшуку домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_7 в АДРЕСА_1 , в приміщенні господарської будівлі, яка розташована на території вказаної садиби, в тканинній сумці був виявлений пакет, всередині якого знаходилася суха подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка належна ОСОБА_7 та яку останній незаконно придбав, зірвавши в жовтні 2016 року на городі за місцем його мешкання, після чого позривав з частини зірваної ним рослини листя і верхівкові частини та перетер їх руками, чим незаконно виготовив наркотичний засіб, який незаконно зберігав за місцем свого мешкання, у приміщенні літньої кухні у тканинній сумці з метою збуту. Згідно з висновком експерта № 1715 від 14.12.2015 року, надана на експертизу суха подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, масою 156,0 г. (вміст полімерного пакета, що знаходився у тканинній сумці) є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 143,520 г.

Також в ході проведення обшуку домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_7 , в прихожій кімнаті жилого будинку, у рукомийнику, що знаходився у вказаній кімнаті, у відрі з водою, була виявлена волога речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 21,837 г., котру зі стакану, з якого 05.12.2016 року ОСОБА_7 за 1000 грн. продав ОСОБА_10 наркотичну речовину, а потім, помітивши у дворі працівників поліції Новомиколаївського ВП, висипав в нього вказану речовину, щоб приховати сліди вчиненого ним злочину та зберігав він її з метою збуту. Згідно з висновком експерта № 1715 від 14.12.2015 року, надана на експертизу волога подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, масою 21,837 г. (вміст полімерного пакета № 3) є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 4,367 г. Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, який ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою збуту, склала 147,887 г. в перерахунку на суху речовину.

Крім цього, ОСОБА_7 , маючи умисел на надання приміщення, для незаконного вживання наркотичних засобів 05.12.2016 року, в денний час, діючи умисно, надавав приміщення прихожої кімнати, яка розташована у його будинку по АДРЕСА_1 , ОСОБА_9 для незаконного вживання наркотичних засобів, який вживав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) через спеціально виготовлений ОСОБА_7 саморобним способом пристрій, що складався з 2 фрагментів обрізаних пластикових пляшок.

05.12.2016 року, у період часу з 11 год. 14 хв. до 13 год. 25 хв., в ході проведення обшуку домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_7 в АДРЕСА_1 , на підлозі прихожої кімнати, був виявлений та вилучений саморобний пристрій, що складається з двох фрагментів полімерних пляшок, одна з обрізаним дном, інша з обрізаною горловиною, за допомогою якого ОСОБА_9 , незаконно вживав наркотичну речовину. Згідно з висновком експерта № 1715 від 14.12.2015 року у складі нашарувань смолоподібної речовини сіро-чорного кольору на внутрішніх поверхнях, наданих на експертизу фрагмента полімерної пляшки, з обрізаним дном та фрагмента полімерної пляшки, з обрізаною горловиною, виявлена присутність особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу, масу якого встановити неможливо через незначну кількість на вищевказаному предметі носії.

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає, що прийняте судове рішення є несправедливим через суворість призначеного покарання та невідповідності особі обвинуваченого, внаслідок чого є недостатньо обґрунтованим. Так, обставиною, яка пом`якшує його покарання, суд зазначив, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Однак, судом не врахована і інша обставина,

пом`якшуюча його покарання, а саме вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин (відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 66 КК України). В кінці 2010 року захворів його батько ОСОБА_11 на тяжкі хвороби та переніс інсульт, внаслідок чого, його права частина тіла стала нерухома. Його батько ОСОБА_11 потребував з 2010 року термінового і постійного догляду, в зв`язку з чим він полишив цивільний шлюб та звільнився з місця роботи саме для догляду за батьком. З вказаного часу, він вимушений був оселитись в його будинку АДРЕСА_1 , для систематичного догляду за ним. В зв`язку з тим що він не працював, оскільки не міг влаштуватись на роботу з причини постійного знаходження біля батька, вони вдвох жили на малу пенсію ОСОБА_11 . Пенсії батька вкрай не вистачало через постійну потребу у ліках та витрат на комунальні послуги. Перелічені тяжкі особисті та сімейні обставини, змусили його вдатись до незаконного заробітку, який зараз він свідомо засуджує. Усвідомлює він також, що у разі залишення судом другої інстанції призначеного покарання у 6 років позбавлення волі, живим свого батька, після виходу з колонії, він мабуть уже не застане. Про наявність зазначеної другої обставини, пом`якшуючої покарання, він свідчив в суді першої інстанції та доводив відповідними документами, однак це не було враховано. Враховуючи його позитивну особистість, те, що він свідомо засуджує свою поведінку, об`єктивно прагне усунути наслідки скоєного, є соціально адаптованим, не є суспільно небезпечним, суд мав би призначити покарання більш м`яке, ніж передбачене законом, відповідно до ст. 69 КК України. Приймаючи до уваги зазначене, вважає достатнім та необхідним призначення судом йому основного покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі, із звільненням на підставі ст.ст. 69, 75 КК України, від відбування основного покарання з випробуванням тривалістю в три роки.

Враховуючи викладене, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного остаточного покарання до нього, призначивши йому основне остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді п`яти років позбавлення волі, у відповідності до ст.ст. 69, 75 КК України звільнити від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю три роки. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

25.07.2017 року на адресу Апеляційного суду Запорізької області від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшла змінена апеляційна скарга, в якій він просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного остаточного покарання до нього, призначивши йому основне остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна, у відповідності до ст.ст. 69, 75 КК України звільнити від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю три роки. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, просили вирок змінити, застосувати положення ст.ст. 69, 75 КК України і звільнити ОСОБА_7 від покарання з випробуванням; прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги, вважав вирок законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 8 КПК України встановлює принцип верховенства права, згідно якого кримінальне провадження здійснюється з додержанням цього принципу, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

При вирішенні питання про наявність психічних чи фізичних вад, внаслідок яких особа нездатна повною мірою реалізувати свої права, суд мав керуватись п. 13 постанови Пленуму ВСУ від 24 жовтня 2003 року № 8 "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві", згідно з яким під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які, хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

Суд до цього підійшов формально. В підготовчому судовому засіданні 22.03.2017 року суд встановив наявність у ОСОБА_12 фізичних вад. Разом з тим, із звукозапису цього судового засідання випливало, що суд, роз`яснюючи положення ст. 52 КПК України, своїми питаннями фактично переконав обвинуваченого в тому, що він може в повній мірі реалізувати свої процесуальні права під час судового розгляду без захисника, при тому, що обвинувачений пояснював, що відсутність захисника і наявність в нього фізичних вад, частково завадило йому реалізувати свої права під час досудового розслідування.

Крім того, колегія суддів вважає, що інтереси правосуддя в принципі вимагали обов`язкової участі захисника під час судового провадження з метою забезпечення та дотримання прав, свобод і законних інтересів обвинуваченого ОСОБА_12 , з огляду на висунуте обвинувачення та розмір покарання, який загрожував останньому у разі визнання його винним у скоєнні інкримінованих йому злочинів, відомості про особу обвинуваченого і очевидність того, що самостійно, без допомоги захисника, він в повній мірі не зможе забезпечити свій захист під час розгляду провадження, але місцевий суд не забезпечив участі захисника у кримінальному провадженні відповідно до вимог пункту 3 частини 1 статті 49 КПК України, навіть за умови, якщо обвинувачений і відмовився від послуг захисника під час судового провадження у першій інстанції.

За таких обставин, колегія суддів, не обговорюючи питання доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_12 , правильності кваліфікації його дій та призначеної йому міри покарання, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки місцевий суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі і його права на захист.

Таким чином, поставивши у нерівні умови сторони кримінального провадження, суд першої інстанції порушив гарантії прав обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, оскільки можливість представлення обґрунтувань та обстоювання своїх позицій стосовно обставин подій, а також доказів, як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, мають особливе значення для вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, у тому числі, й тяжкого злочину, що, у свою чергу, призвело до того, що весь розгляд справи щодо нього в цілому набув несправедливого характеру.

Беручи до уваги виключно специфічні обставини цього провадження, колегія суддів вважає, що право на захист зазнало такого обмеження, відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_12 був позбавлений можливості скористатися справедливим судом, що суперечить положенням пунктів 1 та 3(d) статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року.

Колегія суддів нагадує, що гарантії, наведені в пункті 3(d) статті 6 Конвенції, є особливим аспектом права на справедливе судове слухання справи, яке наведено в пункті 1 цього положення, яке слід брати до уваги для того, щоб зробити будь-яку оцінку неупередженості провадження. Суд має розглянути кримінальне провадження в цілому, із урахуванням прав захисту та всіх учасників кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 03 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Матеріали кримінального провадження направити до Новомиколаївського районного суду Запорізької області.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4