Справа № 129/2350/16-к
Провадження №11-кп/772/508/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 19.12.2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000543 від 07.07.2016 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з неповною базовою загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:
1) 21.06.2004 року Немирівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 289, ст. 70 КК України до 5-ти років позбавлення волі;
2) 15.10.2008 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ч.3 ст.185, ч.1 ст. 71 КК України до 3-х років 6 місяців позбавлення волі;
3) 07.12.2012 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ч.3 ст.186, ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України до 4-х років 8 місяців позбавлення волі (покарання відбув повністю),
у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, -

за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_9
обвинуваченого : ОСОБА_8
захисника : ОСОБА_7
В с т а н о в и в :
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу , просила вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 19.12.2016 року скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, який визнати винним ОСОБА_8 за ст. 187 ч.1 КК України та призначити покарання у вигляді 6 ( шести) років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання час перебування його під вартою з 07.07.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 19.12.2016 року, просив вирок суду змінити, пизначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком три роки .
Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 19.12.2016 року, просив вирок суду змінити, призначити йому більш м`яке покарання.
Вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 19.12.2016 року ОСОБА_8 визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк чотири роки.
В строк відбуття покарання зараховано на підставі ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 07.07.2016 р. до 19.12.2016 р. 166 днів відповідно до співвідношення день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі - 332 дні позбавлення волі (11 місяців 2 дні).
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 176 грн. 20 коп. витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення наступного.

06 липня 2016 року приблизно о 14:00 год. в м. Гайсині неподалік автовокзалу по вулиці 1-го Травня ОСОБА_8 , побачивши у сквері ОСОБА_10 , маючи умисел на відкрите заволодіння майном останнього, діючи умисно з корисливих мотивів, вчинив напад на нього, а саме, підійшовши до потерпілого, наніс один удар кулаком руки в область обличчя, після чого почав діставати з нагрудної кишені сорочки потерпілого належні ОСОБА_10 грошові кошти. У відповідь на напад потерпілий став чинити опір. ОСОБА_8 для реального сприйняття ОСОБА_10 погроз застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, почав розмахувати перед ОСОБА_10 поблизу його рук ножем, який тримав у руці та спричинив йому тілесне ушкодження в ділянці правого передпліччя. Намагаючись вирвати з рук потерпілого мобільний телефон і грошові кошти, ОСОБА_8 вкусив ОСОБА_10 за праву руку та відкрито заволодів належними потерпілому мобільним телефоном «NOKIA» моделі «1110» вартістю 65 грн. 70 коп., у якому знаходився стартовий пакет мобільного оператора «Київстар» вартістю 25 грн., та грошовими коштами в сумі 50 грн., чим спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду загалом на суму 140 грн. 70 коп., а також заподіяв потерпілому внаслідок розбійного нападу легкі тілесні ушкодження, що не спричинило короткочасний розлад здоров`я, у вигляді синця в ділянці лівого ока та садна в ділянці лівого передпліччя, а також легке тілесне ушкодження, яке спричинило короткочасний розлад здоров`я у вигляді рани в ділянці правого передпліччя.
Неоспорюючи правильність кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення та доведеність вини ОСОБА_8 у його вчиненні , прокурор ОСОБА_6 вважає, що вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 19.12.2016 року є незаконним з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом недостатньо враховано те, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, який згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, раніше неодноразово засуджувався за скоєння умисних злочинів , у тому числі корисливих злочинів, що свідчить про те, що останній не зробив для себе належних висновків , не бажає стати на шлях виправлення, а продовжує вчиняти нові умисні злочини, та востаннє, будучи засудженим вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 07.12.2012 року за ст. 185 ч.3 , ст.186 ч.3, 70, 71 КК України до 4 років 8 місяців позбавлення волі, будучи звільненим з місць позбавлення волі 26.02.2016 року по відбуттю строку покарання та повторно вчинив новий корисливий умисний злочин, за місцем проживання характеризується з негативної сторони, шкоду , заподіяну злочином відшкодував частково.
Крім того, ухвалюючи вирок, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.5 ст.72 КК України, оскільки, згідно вироку суду від 19.12.2016 року запобіжний захід щодо ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою, тому на підставі вказаної статті , необхідно йому зарахувати і даний строк до терміну відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 мотивовано тим, що вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_8 є надто суворим та підлягає зміні, оскільки судом не в повній мірі враховано обставину, що пом`якшує покарання, а саме визнання ним вини в повному обсязі , щире каяття, активне сприяння слідству у розкритті злочину, усунення відшкодування шкоди, те, що добровільно видав викрадений мобільний телефон під час досудового розслідування , добровільну його згоду на проведення відтворення події злочину, те, що сам обвинувачений має легку розумову відсталість, не враховано позицію самого потерпілого щодо призначення міри покарання ОСОБА_8 , який претензій до обвинуваченого немає, пробачив його, не наполягав на мірі покарання, пов`язаній з позбавленням волі.
На думку захисника, для досягнення основної мети покарання, для обвинуваченого ОСОБА_8 було б достатнім та необхідним покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі, що буде відповідати вимогам чинного законодавства.
Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 мотивовано тим, що вирок суду відносно нього є надто суворим, вважає, що судом не в повній мірі було враховано те, що він хворіє на розумову відсталість, ступень легкої дебільності, думку потерпілого щодо міри покарання, який не наполягав на суворій мірі покарання , будь яких претензій немає.
Заслухавши думку прокурора ОСОБА_9 , який просив задоволити апеляційну скаргу прокурора, заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника, обвинуваченого, захисника ОСОБА_7 , який просив задоволити апеляційні скарги його та обвинуваченого ОСОБА_8 , заперечував проти апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечував проти апеляційної скарги прокурора, просив задоволити апеляційні скарги його та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, в задоволенні апеляційних скарг захисника та обвинуваченого слід відмовити з наступних підстав.
Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, приймаючи рішення щодо наявності та доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України об`єктивно з`ясував обставини, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінив їх відповідно до ст.94 КПК України.
Судове рішення щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України не оспорюється.
Відповідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого, особу обвинуваченого, який є осудним, з легкою розумовою відсталістю, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння умисних злочинів проти власності, злочин, вчинений обвинуваченим відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, наявність обставин, що відповідно ст.66 КК України пом`якшують покарання, а саме щире каяття, й правдиві показання, активне сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування потерпілому заподіяної злочином шкоди, відсутність у потерпілого будь-яких претензій матеріального чи морального характеру до ОСОБА_8 , не наполягав на суворому покаранні, наявність обставини, що відповідно ст.67 КК України обтяжує покарання рецидив злочинів.
На думку суду апеляційної інстанції , судом першої інстанції враховано обставини, на які посилаються у апеляційних скаргах прокурор, захисник, обвинувачений та в дотримання ст.65 КК України , роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7, визначено покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , яке відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого , попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Призначене судом першої інстанції покарання відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості та вимогам ст. 50 КК України.

За таких обставин, доводи апеляційних скарг щодо невідповідності покарання є безпідставними.

При цьому вирок суду підлягає зміні в частині застосування ч.5 ст.72 КК України .

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно ст.1 Закону України « Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили .

Ухвалюючи вирок, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Як убачається з вироку , судом на підставі ст.72 КК України зараховано час перебування ОСОБА_8 під вартою з 07.07.2016 року - дня затримання до 19.12.2016 р. 166 днів відповідно до співвідношення день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі - 332 дні позбавлення волі (11 місяців 2 дні).
Однак, поскільки запобіжний захід залишено тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, то відповідно до ч.5 ст. 72 КК України підлягає зарахування в строк відбування покарання час перебування під вартою з 07.07.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За таких обставин, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України , суд апеляційної інстанції ,-
П о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора частково задоволити .
В задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 відмовити.
Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 19.12.2016 року щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.187 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування ч.5 ст. 72 КК України.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання час перебування під вартою з 07.07.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим , який утримується під вартою в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .

Згідно з оригіналом:

Суддя: