Провадження №11-кп/772/500/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 10 січня 2017 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, відомості про яке внесені 28 травня 2013 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000263, повернуто прокурору Вінницької області,
в с т а н о в и в:
Судом першої інстанції повернуто обвинувальний акт у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 191 КК України прокурору у зв`язку з його невідповідністю вимогам Кримінального процесуального кодексу України. Своє рішення суд мотивував допущеним порушенням права обвинуваченої на захист при залученні захисника та відсутністю належного клопотання прокурора про здійснення спеціального судового провадження.
Не погодившись з рішенням суду, прокурор ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що обвинувальний акт складений у відповідності до вимог ст. 291 КПК України. Зазначає, що порушення права обвинуваченого на захист не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору. Судом не враховано, що стосовно ОСОБА_9 здійснювалось спеціальне досудове розслідування. У зв`язку з оголошенням ОСОБА_9 у міжнародний розшук та відсутність відомостей про її місцезнаходження, сторона обвинувачення не має змоги з`ясувати позицію останньої щодо участі захисника у справі. Залучення захисника прямо передбачено п. 8 ч. 2 ст. 52 КПК України.
Заслухавши доповідача, виступи прокурора ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, адвоката ОСОБА_7 , який заперечив проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Згідно ч. 2 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia) повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зазначеним у частині першій цієї статті, з урахуванням особливостей, встановлених законом.

Сторона обвинувачення зобов`язана використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема, прав на захист, на доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання у приватне життя) у разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia).

Суд першої інстанції як підставу для повернення прокурору обвинувального акту щодо ОСОБА_9 вказав відсутність клопотання прокурора про здійснення спеціального судового провадження стосовно ОСОБА_9 з матеріалами про те, що обвинувачена знала або повинна була знати про розпочате кримінальне провадження.

Статтею 323 ч. 3, 4 КПК України визначено, що судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження), якщо він перебуває поза межами України.

За наявності таких обставин за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.

Однак такого клопотання прокурора в матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 191 КК України дійсно немає.

Крім того, згідно ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.
Статтею 49 КПК України визначено випадки залучення захисника слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням.
Так, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.
Згідно із п. 8 ч. 2 ст. 52, ч. 1 ст. 297-3 КПК України якщо підозрюваний самостійно не залучив захисника, слідчий суддя зобов`язаний вжити необхідних заходів для залучення захисника.
Таким чином, Законом чітко визначено порядок та підстави для залучення захисника для участі у справі: самостійне залучення його підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні, або слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом лише у випадку коли участь захисника є обов`язковою, якщо підозрюваний самостійно не залучив такого захисника.
Для останнього випадку необхідна сукупність подій (обставин) у виді обов`язковості участі захисника у провадженні та наявності в суб`єкта, що залучає захисника (слідчого, прокурора, слідчого судді, суду) даних про те, що обвинувачений самостійно захисника не залучив, що в будь-якому випадку пов`язано з необхідністю висловлення вказаного самим обвинуваченим.
Разом з тим, захисник у вказаному провадженні залучений всупереч вказаних вимог закону - самостійно прокурором за відсутності в нього даних про те, що обвинувачена самостійно захисника не залучить, що є істотним порушенням вимог КПК України, оскільки захисник залучений до участі у справі з порушенням вимог ст. 48, 49, 52, 297-3 КПК України та беззаперечно свідчить про те, що обвинувачена не обізнана про наявність стосовного неї кримінального провадження.
Рішення суду першої інстанції про відсутність підстав для призначення спеціального судового розгляду за відсутності клопотання прокурора та допущені порушення права на захист обвинуваченої колегія суддів вважає таким, що ґрунтується на нормах закону, належним чином вмотивованим та не вбачає підстав для його скасування.

Керуючись ст. 405, 407 КПК України, суд

у х в а л и в:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 10 січня 2017 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом.
Суддя: