Справа №485/297/17 12.07.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/525/17 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 липня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000283, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 24 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сімферополь Автономної Республіки Крим, громадянина України, українця, з базовою середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, невійськовозобов`язаного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без визначеного місця проживання, раніше судимого:
1) 16 липня 2003 року вироком Сімферопольського районного суду АР Крим за ч. 3 ст. 185, ст. 304 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, 23 вересня 2003 року постановою Апеляційного суду АР Крим строк відбуття покарання зменшено до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнився з місць позбавлення волі 17 серпня 2004 року за відбуттям покарання;
2) 5 грудня 2007 року вироком Київського районного суду м. Сімферополя за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки;
3) 21 березня 2008 року вироком Київського районного суду м. Сімферополя за ч. 2 ст. 188, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. 25 червня 2008 року постановою Залізничного районного суду м. Сімферополя дії перекваліфіковано з ч. 2 ст. 188 на ч. 2 ст. 185 КК України. Звільнився з місць позбавлення волі 17 червня 2013 р. по відбуттю покарання;
4) 7 лютого 2017 року вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 70, 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць без конфіскації належного йому майна,
- визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Веселе Березнегуватського району Миколаївської області, громадянина України, українця, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , без визначеного місця проживання, позбавленого батьківського піклування, раніше судимого:
1) 14 вересня 2015 року вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області за ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки:
2) 7 лютого 2017 року вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 357 ч. 1 ст. 70, 72, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяців без конфіскації належного йому майна.
- визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
захисник ОСОБА_9 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
В апеляційній скарзі просить вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 24 квітня 2017 року змінити, призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України та зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до вимог Закону.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 24 квітня 2017 року:

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання призначеного за цим вироком ОСОБА_6 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 7 лютого 2017 року (за частинами 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 304 КК України) та остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 9 (дев`ять) місяців без конфіскації майна;
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 3 (три) місяці без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за цим вироком ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 7 лютого 2017 року (за частинами 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 357 КК України) та остаточно визначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців без конфіскації майна.
Ухвалено стягнути з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у солідарному порядку на відшкодування матеріальної шкоди на користь:
- потерпілої ОСОБА_10 - 750 (сімсот п`ятдесят) грн. з кожного;
- потерпілої ОСОБА_11 - 570 (п`ятсот сімдесят) грн. з кожного;
- потерпілого ОСОБА_12 - 600 (шістсот) грн. з кожного;
- потерпілого ОСОБА_13 - 1000 (тисяча) грн. з кожного;
- ТОВ «Сфінкс-Юг» - 2500 (дві тисячі п`ятсот) грн. з кожного.
Ухвалено стягнути з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судово-дактилоскопічних експертиз у розмірі 880 (вісімсот вісімдесят) грн.40 коп. з кожного.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації дій, вважає, вирок суду несправедливим у зв`язку з невідповідністю призначеного йому покарання тяжкості правопорушень та даних його особи.

Стверджує, що суд не повній мірі врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме, визнання ним вини у скоєному злочині, його щире каяття, вибачення у потерпілих за свій вчинок.

Вказує, що при призначенні покарання суд першої інстанції не взяв до уваги його стан здоров`я, а саме, наявність відкритої черепно-мозкової травми у зв`язку з якою відсутня частина черепа, його потребу в медичній допомозі в установці пластини у відсутній частині черепа, які, враховуючи практику Європейського суду з прав людини та положеннями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, являються обставиною, яка пом`якшує його вину.

За такого, на переконання апелянта, є підстави застосувати положення ст. 69 КК України та призначити покарання нижче мінімального покарання, передбаченого санкцією статті.

Також зазначає, що судом не зараховано строк попереднього ув`язнення з 7 лютого 2017 року по 24 травня 2017 року з урахуванням один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заперечення інших учасників судового провадження.
Прокурор в запереченнях вважав вирок обґрунтованим, просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 .

Встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком суду в ніч на 4 червня 2016 року перебуваючи у дворі багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_3 , обвинувачений ОСОБА_7 , шляхом зриву навісного замку на дверях металевим прутом, проник до підсобного господарського приміщення, яким користується потерпіла ОСОБА_10 , а обвинувачений ОСОБА_6 назовні стежив за навколишньою обстановкою для попередження про небезпеку викриття їх злочинної діяльності. Реалізуючи спільний злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 з вказаного приміщення таємно викрав майно, належне потерпілій, а саме велосипед марки «Аист» вартістю 1300 грн., сумку із ручним інструментом вартістю 200 грн., чим спричинив матеріальний збиток на загальну суму 1500 грн. Викраденим розпорядилися на власний розсуд.
Продовжуючи спільні злочинні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_6 металевим прутом зірвав навісний замок на дверях господарського приміщення за вказаною вище адресою, яким користується потерпіла ОСОБА_11 , та разом з обвинуваченим ОСОБА_7 проникли у середину, звідки повторно таємно викрали майно належне потерпілій, а саме: чотири чавунні сковорідки вартістю 100 грн. на загальну суму 400 грн.; дві сковорідки іноземного виробництва вартістю 80 грн на суму 160 грн.; ручну м`ясорубку ціною 150 грн.; шість алюмінієвих кастрюль по ціні 50 грн. на загальну суму 300 грн.; металеву флягу об`ємом 0,25 л вартістю 20 грн.; радіоприймач вартістю 100 грн. Всього матеріальний збиток потерпілій заподіяно на загальну суму 1140 грн. Викраденим розпорядилися на власний розсуд.
Далі, продовжуючи спільні злочинні дії, обвинувачений ОСОБА_7 через незамкнену кватирку вікна проник до господарського приміщення за вище вказаною адресою, належного потерпілому ОСОБА_12 , а обвинувачений ОСОБА_6 знаходився назовні та стежив за навколишньою обстановкою для попередження небезпеки викриття їх злочинної діяльності. Реалізуючи злочинний намір, спрямований на викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_7 повторно таємно викрав та передав через кватирку вікна обвинуваченому ОСОБА_6 майно, належне потерпілому, а саме: бензопилу «GoodLuck» вартістю 1000 грн.; два ланцюги до неї по ціні 100 грн. на загальну суму 200 грн., заподіявши потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 1200 грн. Викраденим розпорядилися на власний розсуд.
Крім того, 5 червня 2016 року близько 1 години обвинувачений ОСОБА_7 спільно та за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_6 , з прибудинкової території п`ятиповерхового житлового будинку АДРЕСА_4 повторно незаконно заволоділи транспортним засобом марки ВАЗ 21033 з реєстраційним номером НОМЕР_1 , який належить ТОВ «Сфінкс-Юг» та перебував у користуванні ОСОБА_14 , який викотили з двору та витягнувши дроти з замка запалення завели двигун, після чого покинули місце події.
Крім того, 5 червня 2016 року близько 2 години обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 спільно за попередньою змовою з метою викрадення чужого майна прийшли до гаражу по АДРЕСА_5 , належного потерпілому ОСОБА_13 . Реалізуючи спільний злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 шляхом підбору ключа відчинив навісний замок, після чого спільно з обвинуваченим ОСОБА_6 проникли до приміщення гаражу, звідки повторно таємно викрали майно: велосипед марки «Україна» вартістю 500 грн.; акумуляторну батарею «Autojet» 6 СТ-60 з автомобілю марки ВАЗ 2101 державний номерний знак НОМЕР_2 , вартістю 1500 грн., загалом на суму 2000 грн. Викраденим розпорядилися на власний розсуд.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційній скарзі, пояснення прокурора, який вважав її безпідставною, пояснення захисника ОСОБА_9 , який поклав вирішення апеляційної скарги на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Вина обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, наведених у вироку, доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, що, як і кваліфікація дій за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, а також вартість викраденого, апелянтом не оспорюється, внаслідок чого, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.

За оскаржуваним вироком покарання відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України призначено відповідно до вимог ст. 65, 66 КК України. В цій частині вирок також не оспорюється, внаслідок чого, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом також не перевірявся.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно роз`яснень, викладених у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання за № 7 від 24 жовтня 2003 року (з наступними змінами та доповненнями), відповідно до правил п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суди повинні призначати покарання у межах, встановлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялись, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку, та призначати більш суворе покарання за злочини, вчинені на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованої групи, тощо.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , судом відповідно до вимог ст. 65 КК України враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень (злочинів), які, відповідно до встановленої ст. 12 КК України класифікації злочинів є тяжкими злочинами, обставини при яких вони були скоєні, кількість епізодів, рецидив злочинів, особистості обвинуваченого, який характеризується посередньо не має визначеного місця проживання, непрацевлаштований, не має сім`ї, обставинами, які пом`якшують покарання, а саме, визнання ним вини та розкаяння у вчиненому, вибачення перед потерпілими за свій вчинок та обставину яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Покарання за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України призначено у мінімальних межах установлених санкцій частин.
Призначаючи покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ч. 1 та ч 4 ст. 70 КК України, судом першої інстанції застосовано принцип часткового складання призначених покарань. Остаточне покарання у виді позбавлення волі більше на 9 місяців за покарання за злочини, передбачені ч. 2 ст. 289 КК України, за оскаржуваним вироком та вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 7 лютого 2017 року, що також не можна вважати надмірно суворим.
З урахуванням кількості попередніх судимостей, відсутності обставин, які б істотно знижували суспільну небезпеку особи обвинуваченого, схильного до продовження злочинної діяльності, призначення йому покарання менш суворого, ніж визначив суд першої інстанції, суперечить засадам ст. 50, 65 КК України.

Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк є вірним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, розмір строку позбавлення волі є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав для застосування положень ст. 69 КК України та, відповідно, пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання суд апеляційної інстанції не вбачає.

При призначенні покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції в повній мірі враховані обставини, які пом`якшують покарання, а саме, визнання ним вини у скоєному злочині, його щире каяття, вибачення у потерпілих за свій вчинок, а тому посилання апелянта в цій частині є безпідставними.

Щодо стану здоров`я обвинуваченого, про що останній зазначає в апеляційній скарзі, то матеріали кримінального провадження не містять даних по цим обставинам.

Враховуючи наведене, а також, беручи до уваги кількість попередніх судимостей, відсутність обставин, які б істотно знижували суспільну небезпеку особи обвинуваченого, схильного до продовження злочинної діяльності, стан здоров`я обвинуваченого не є таким, що істотно знижує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень (злочинів), тому не може бути підставою для призначення йому покарання менш суворого, ніж визначив суд першої інстанції.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, у випадку, коли після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України, тобто за правилами і ч. 5 вказаної статті щодо зарахування судом строку попереднього ув`язнення.

Однак, цих вимог Закону суд першої інстанції не дотримався, неправильно застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність не застосував Закон, який підлягав застосуванню.
З урахуванням рішення судів щодо запобіжного заходу та початку строку відбування покарання відносно ОСОБА_6 , ухвалених вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 7 лютого 2017 року та оскаржуваним вироком, ухвали Снігурівського районного суду Миколаївської області від 7 березня 2017 року щодо залишення обвинуваченого ОСОБА_6 у слідчому ізоляторі м. Миколаєва, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України 26 листопада 2015 року № 838-VIII, з дотриманням положень ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, підлягає зарахуванню обвинуваченому ОСОБА_6 відбуте ним покарання за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 7 лютого 2017 року з 16 червня 2016 року (початок строку відбування поконання) по 12 липня 2017 року (набрання оскаржуваним вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, з тих же підстав, підлягає зарахуванню і обвинуваченому ОСОБА_7 відбуте ним покарання за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 7 лютого 2017 року з 15 вересня 2016 року (початок строку відбування поконання) по 12 липня 2017 року (набрання оскаржуваним вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

Враховуючи наведене, на підставі ч. 2 ст. 404, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, вирок суду у відношенні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність підлягає зміні в частині зарахування обвинуваченим відбутого ним покарання за попереднім вироком, та зарахування у строк позбавлення волі строк попереднього ув`язнення, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 частковому задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 24 квітня 2017 року відносно ОСОБА_6 , та ОСОБА_7 , на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України змінити.

На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, з дотриманням положень ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 відбуте ним покарання за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 7 лютого 2017 року з 16 червня 2016 року по 12 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, на підставі ч. 4 ст. 70, ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, з дотриманням положень ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 відбуте ним покарання за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 7 лютого 2017 року з 15 вересня 2016 року по 12 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Головуючий

Судді: