Справа № 592/9522/17
Провадження № 1-кс/592/4440/17
УХВАЛА

про задоволення скарги на бездіяльність слідчого
06 вересня 2017 року м.Суми

Слідчий суддя Ковпаківського районного суду м. Суми ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання: ОСОБА_2 , особи, яка подала скаргу, адвоката ОСОБА_3 , без фіксації процесуальної дії за допомогою технічних засобів, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в приміщенні суду в м. Суми скаргу адвоката ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого про неповернення тимчасово вилученого майна, -

В С Т А Н О В И В :

04.09.2017 року адвокат ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми зі скаргою на бездіяльність слідчого про неповернення тимчасово вилученого майна, в якій він зазначив про те, що в межах кримінального провадження № 0005336 від 08.12.2016 року, внесеного до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, 23.12.2016 року слідчим суддею Ковпаківського районного суду м. Суми було винесено ухвалу про дозвіл на проведення обшуку нежилого приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , яким користується ТОВ Євротрейд-Суми, Чернігів , з метою виявлення речей, комп`ютерної техніки, за допомогою яких надаються послуги грального бізнесу, та документації, а також незаконно отриманих коштів з такої діяльності. На виконання вказаної ухвали слідчим СВ Сумського ВП (м. Суми) ГУНП в Сумській області ОСОБА_4 26.12.2016 року було проведено обшук нежилого приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 . Однак, під час проведення обшуку у вказаному приміщенні було виявлено та вилучено майно, на вилучення якого ухвалою слідчого судді від 23.12.2016 року дозволу не надавалося, зокрема: 1. Копії документів (умов проведення державних лотерей ТОВ М. С. Л. , змін та доповнень до них, посвідчення розповсюджувача та інше згідно з п. п. 1 25 протоколу обшуку) . 2. Грошові кошти купюрами 5 грн. 2 шт. , 2 грн. 23 шт. ; 1 грн. 7 шт. (серійні номери купюр згідно з протоколом обшуку) . 3. ЖК-монітор Samsung 1 шт. . 4. Термінал SX-410 1 шт. . 5. Системний блок LogicPower 164111 1 шт. . 6. Маршрутизатор VPN MikroTik 1 шт. . 7. Маршрутизатор TP-Link 1 шт. . 8. Печатка trodat 1 шт. . 9. Принтер HP, інвентарний № 051695 1 шт. . Вказане майно не має якого-небудь відношення до кримінального провадження № 0005336 від 08.12.2016 року та на його вилучення слідчим суддею дозволу надано не було, відтак воно повинно вважатись, зважаючи на положення ч. 7 ст. 236 КПК України, тимчасово вилученим майном з огляду на таке. 1. Щодо виду господарської діяльності, яка здійснювалась за адресою: АДРЕСА_1 . Станом на дату вилучення майна ТОВ Євротрейд-Суми, Чернігів у вказаному приміщенні за зазначеною адресою здійснювалась законна діяльність із розповсюдження білетів державних лотерей, що, у свою чергу, не містить ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України (зайняття гральним бізнесом) , з огляду на таке. Відповідно до ст. 1 Закону України Про заборону грального бізнесу в Україні гральний бізнес діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Під азартними іграми відповідно до цієї ж статті слід розуміти будь-яку гру, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості. Відповідно до ч. 2 ст. 1 вказаного закону до азартних ігор не відносяться організація та проведення лотерей. За зазначеною вище адресою здійснювалось розповсюдження державних лотерей оператора ТОВ М. С. Л. розповсюджувачем ТОВ Євротрейд-Суми, Чернігів . Згідно з ст. 1 Закону України Про державні лотереї в Україні розповсюджувач юридична або фізична особа, яка за дорученням оператора державних лотерей здійснює у сукупності або окремо прийняття ставок безпосередньо у гравців, виплату призів, а також інші операції, пов`язані з розповсюдженням державних лотерей. Відповідно до ч. 5 ст. 9 Закону України Про державні лотереї в Україні розповсюдження державних лотерей фізичними та юридичними особами відповідно до укладених з оператором державних лотерей договорів не потребує будь-яких дозволів. Розповсюдження державних лотерей не вимагає обов`язкової реєстрації суб`єктами підприємницької діяльності фізичних осіб-розповсюджувачів. Такий дозвіл ліцензію потребує лише оператор державних лотерей (у тому числі і ТОВ М. С. Л. ) , статус якого визначено окремо від статусу розповсюджувача у цьому законі. ТОВ М. С. Л. , у свою чергу, отримало таку ліцензію, яка відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону України Про державні лотереї в Україні продовжує діяти. Відповідна ліцензія не скасована також і указом Президента України від 17.10.2016 року № 467/2016. Статус ТОВ Євротрейд-Суми, Чернігів , як розповсюджувача державних лотерей, підтверджується укладеним між ТОВ М. С. Л. та ТОВ Євротрейд-Суми, Чернігів договором передоручення (про розповсюдження білетів державних лотерей) від 01.03.2016 року № ЕСЧ-16-000083, яким було доручено здійснювати розповсюдження білетів державних лотерей ТОВ М. С. Л. останньому. Також необхідно відзначити, що законний характер господарських операцій, що здійснюються за вищевказаною адресою, підтверджується актом прийому-передачі товарно-матеріальних цінностей, відповідно до якого скаржник прийняв для забезпечення виконання відповідного договору такі одиниці техніки: - принтер HP LJ P1102, інвентарний № 051695; - телевізор Samsung LE32D450G1, інвентарний № 052587; - сканер (термінал) SX-410, інвентарний № 061048; - термопринтер Lukhan LK-T200, інвентарний № 149721; - комп`ютер SVA з процесором Athlon X2, інвентарний № 164111. Відповідно до ч. 6 ст. 9 Закону України Про державні лотереї в Україні розповсюдження державних лотерей здійснюється будь-де на території України та у будь-який спосіб, не заборонений законодавством. Згідно абз. 4 ч. 7 ст. 5 Закону забороняється встановлювати будь-які обмеження щодо здійснення діяльності з розповсюдження державних лотерей, у тому числі щодо встановлення пунктів розповсюдження державних лотерей, крім випадків, якщо розповсюдження державних лотерей порушує громадський порядок та становить небезпеку для життя чи здоров`я громадян. А відповідно до ч. 5 ст. 9 Закону держава сприяє збільшенню мережі розповсюдження державних лотерей. Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України Про державні лотереї в Україні державна лотерея лотерея, що проводиться оператором лотерей відповідно до цього Закону. Згідно ч. 7 ст. 5 Закону України Про державні лотереї в Україні розповсюдження державних лотерей здійснюється на всій території України та не потребує одержання спеціальних дозволів. Територія розповсюдження державних лотерей, що проводяться повністю або частково через мережу Інтернет, не обмежується. Правила розповсюдження та проведення лотерей через мережу Інтернет визначаються ліцензійними умовами. Забороняється встановлювати будь-які обмеження щодо здійснення діяльності з розповсюдження державних лотерей, у тому числі щодо встановлення пунктів розповсюдження державних лотерей. А відповідно до ч. ч. 2 8 ст. 9 зазначеного Закону з розповсюджувачами державної лотереї юридичними чи фізичними особами оператор державних лотерей укладає письмові договори. Розповсюджувач державної лотереї не має права без згоди оператора державних лотерей передавати надані договором про розповсюдження державних лотерей повноваження з розповсюдження лотереї третім особам. Розповсюдження державних лотерей фізичними та юридичними особами відповідно до укладених з оператором державних лотерей договорів не потребує будь-яких дозволів. Розповсюдження державних лотерей не вимагає обов`язкової реєстрації суб`єктами підприємницької діяльності фізичних осіб розповсюджувачів. Держава сприяє збільшенню мережі розповсюдження державних лотерей. Розповсюдження державних лотерей здійснюється будь-де на території України та у будь-який спосіб, не заборонений законодавством. Розповсюджувачі державних лотерей самостійно обирають місця для такої діяльності. З урахуванням норм цієї статті оператор державних лотерей самостійно визначає розповсюджувачів державної лотереї. Згідно абз. 3 ч. 3 ст. 5 Закону України Про державні лотереї в Україні центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику, політику у сфері випуску і проведення лотерей, веде Єдиний реєстр державних лотерей, запроваджених в Україні. Тобто відомості про кожну державну лотерею повинні бути занесені до Реєстру. Відповідні державні лотереї занесені до цього реєстру. Окремо слід вказати на те, що державна лотерея Спортліга не є букмекерською діяльністю. Щодо прийняття під час проведення державної лотереї Спортліга ставок на різні спортивні події зазначає про те, що це є правомірним. Так, по-перше, ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, затвердженими спільним наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва і Міністерства фінансів України від 12.12.2002 року № 128/1037, передбачено, що в Україні можуть проводитись державні лотереї тото. Під лотерею тото в цих ліцензійних умовах розуміється лотерея, переможці в якій визначаються залежно від вгадування результатів випадкових подій у різних видах професійних та (чи) аматорських змагань, що включені до опублікованої програми тиражу лотереї. По-друге, державна лотерея ІНФОРМАЦІЯ_1 була запущена за фактичного погодження зі сторони Міністерства фінансів України, яке долучило умови проведення державної лотереї Спортліга до ліцензійної справи оператора, тим самим надавши дозвіл на її проведення на території України. Державні лотереї тото оператор державних лотерей ТОВ М. С. Л. проводить з 1987 року, коли було запущено проведення державної лотереї Спортпрогноз . З усього наведеного випливає неспростовний факт проведення ТОВ Євротрейд-Суми, Чернігів у нежилому приміщенні, яке розташоване за адресою: м. Суми, вул. Металургів, 13, законної господарської діяльності із розповсюдження білетів державних лотерей, що не суперечить вимогам законодавства про ліцензування господарської діяльності та заборону грального бізнесу в Україні. В пункті розповсюдження державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ М. С. Л. , де було проведено обшук, відповідна господарська діяльність із розповсюдження лотерей здійснювалась у суворій відповідності із вказаними вище умовами. 2. Щодо підстав для звернення із скаргою. Він звертає увагу слідчого судді, що з огляду на те, що оскільки обшук проводився в рамках досудового розслідування кримінального провадження № 0005336 від 08.12.2016 року, внесеного до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, то все майно, на відшукання і вилучення якого слідчим суддею надавався дозвіл, повинне стосуватись кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, тобто зайняття гральним бізнесом. При чому в ухвалі прямо зазначається, що відшукати слід обладнання, на якому здійснюються азартні ігри, чи інше майно, яке може про це свідчити. Також, слід відзначити, що відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Слідчий, що ініціював обшук вказаного приміщення та проводив зазначену слідчу дію, повинен був абсолютно точно усвідомлювати, яке майно розміщене у вказаному приміщенні та яка господарська діяльність за його допомогою здійснюється. Інакше, у разі розбіжностей між правовою природою вилученого під час обшуку майна та майна, на вилучення якого слідчим суддею було дано дозвіл, відповідне вилучене майно, повинне вважатись тимчасово вилученим. Відповідна правова конструкція тимчасово вилученого майна слугує гарантією непорушності закріплених Конституцією України прав та законних інтересів та єдиним правовим способом захисту осіб, житло та інше приміщення яких піддається обшуку, з огляду на неможливість апеляційного оскарження ухвали на обшук та постановлення такої ухвали без участі особи, житло та інше приміщення якої може бути піддане обшуку. Слід також відзначити, що п. 3.5 Аналізу судової практики розгляду кримінальних справ (проваджень) щодо зайняття гральним бізнесом за 20132014 роки, затвердженого суддями судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (протокол № 21 від 18.11.2015 року) , вказує на те, що в законодавстві відсутнє визначення терміну гральне обладнання . До такого обладнання найчастіше зараховують гральні автомати, комп`ютерні симулятори, лотерейні термінали, столи та фішки для гри в покер, рулетку тощо. Однак належність певного обладнання до грального в кожному конкретному кримінальному провадженні обов`язково має встановлюватися на підставі висновку експерта в результаті проведення комп`ютерно-технічної експертизи. Тобто, з огляду на зазначені положення, належність певного технічного обладнання до грального або до такого, за допомогою якого надаються послуги у сфері грального бізнесу у вигляді доступу до азартної гри, повинна бути встановлена на підставі висновку експерта в результаті проведення комп`ютерно-технічної експертизи. У такому разі, за відсутності висновку експерта, майно не може бути віднесене до такого, за допомогою якого надаються послуги у сфері грального бізнесу у вигляді доступу до азартної гри, тобто до грального обладнання. Таким чином, у разі зазначення в ухвалі на обшук серед майна, на яке слідчим суддею надається дозвіл на вилучення, грального обладнання та комп`ютерної техніки, яка є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, відповідні дані повинні бути підтверджені висновком експерта. У разі відсутності відповідної експертної оцінки, у разі вилучення такого майна, воно повинне вважатися тимчасово вилученим. Згідно з ч. 1 ст. 84 КПК України під доказами в кримінальному провадженні слід розуміти фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом. Він зауважує на тому, що дотримання положень закону щодо порядку проведення обшуку не може застосовуватись формально (якщо згадано про системні блоки в ухвалі, то можна вилучати будь-які системні блоки з приміщення) . Положення закону про мету обшуку покликане у цьому контексті гарантувати захист основних прав і свобод людини, обмежувати зловживання осіб, які уповноважені проводити обшук. Тому слідчий, що проводив обшук, повинен був абсолютно точно усвідомлювати, які документи він повинен вилучити та які факти вони можуть засвідчити у рамках відповідного кримінального провадження. Він окремо підкреслює, що обов`язок доводити наявність достатніх підстав для вилучення певного майна у межах кримінального провадження покладається саме на орган досудового розслідування. При цьому єдиний можливий варіант вилучення певного майна під час обшуку незалежно від того, чи стосується таке майно кримінального провадження, чи ні це вилучення майна, що відноситься до предметів, які вилучені законом з обігу. У всіх інших випадках підлягає встановленню зв`язок конкретного кримінального провадження та відомостей, про які може свідчити вилучене під час обшуку майно. Тобто у даному випадку, з огляду на резолютивну частину ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук, слідчий, що проводив відповідну слідчу дію, повинен був абсолютно точно усвідомлювати, що гральне обладнання у вигляді системних блоків, комп`ютерного обладнання, які були саме знаряддям вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. ст. 203-2 КК України, міститься у вказаному приміщенні. Таке усвідомлення можливе в результаті попереднього (до ініціювання обшуку) проведення інших слідчих та процесуальних дій, спрямованих на збирання доказів в межах досудового розслідування відповідного кримінального провадження. Однак, в межах зазначеного кримінального провадження жодних слідчих дій на встановлення правової природи майна, що розміщене у нежилому приміщенні за зазначеною адресою, з незрозумілих причин здійснено не було. Він зауважує на тому, що досудове розслідування здійснюється за фактом вчинення кримінального правопорушення, що виявлено 08.12.2016 року. Він підкреслює, що ТОВ Євротрейд-Суми, Чернігів здійснювало господарську діяльність за цією адресою ще з березня 2016 року. Відтак, у слідчого була можливість з`ясувати, чи має діяльність пункту розповсюдження за цією адресою законний характер, а не заборонений букмекерський. Саме це і зумовило, що під час обшуку було майно, яке використовувались для розповсюдження державних лотерей, а не для зайняття гральним бізнесом. Відтак, слідчий на час проведення обшуку (і зокрема, до його початку) не мав жодних підстав вважати, що виявлене у вказаному вище приміщенні майно свідчить про наявність чи відсутність певних фактичних обставин, які мають значення для кримінального провадження № 0005336 від 08.12.2016 року. Вказана діяльність не має будь-якого відношення до зайняття гральним бізнесом, відтак вилучені системні блоки, грошові кошти, документи не є ні знаряддям злочину, не зберегли на собі його сліди, не містять відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у межах якого розслідується зайняття гральним бізнесом не можуть вважатися належним речовим доказом по кримінальному провадженню, у рамках якого проведено обшук від 26.12.2016 року. Відтак вищезазначене майно вилучене 26.12.2016 року без прямого дозволу слідчого судді, оформленого у вигляді ухвали, оскільки слідчий суддя надав дозвіл на вилучення майна, яке є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, а не на вилучення майна, за допомогою якого здійснюється законна господарська діяльність із розповсюдження державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ М. С. Л. . Слід наголосити на тому, що відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Він звертаємо увагу слідчого судді на те, що відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Однак, відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном. Таким чином, норма, передбачена ч. 7 ст. 236 КПК України, передбачає загальне правило, згідно з яким вилучене під час обшуку майно, яке безпосередньо не зазначене в ухвалі слідчого судді на обшук, вважається тимчасово вилученим. А норма передбачена абз. 2 ч. 2 ст. 168 КК України (щодо електронних інформаційних систем) встановлює виняток із цього правила та є спеціальною стосовно передбаченої ч. 7 ст. 236 КПК України нормою, адже вказує на те, що навіть у разі безпосереднього зазначення в ухвалі слідчого судді електронних інформаційних систем у разі їх вилучення під час обшуку вони будуть вважатися тимчасово вилученим майном. Таким чином, норма абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК вказує на те, що електронні інформаційні системи можуть бути вилучені виключно як тимчасово вилучене майно. Тобто абсолютно на всі випадки вилучення електронних інформаційних систем, мобільних терміналів зв`язку під час затримання, огляду та обшуку будуть поширюватись норми про тимчасове вилучення майна, а вилучене таке майно буде мати правову природу тимчасово вилученого із усіма наслідками, що з цього витікають. Таким чином, вилучене під час обшуку 26.12.2016 року майно із нежилого приміщення, розташованого за вищезазначеною адресою, є тимчасово вилученим. Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 169 КПК тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено, якщо слідчий, прокурор не подасть до слідчого судді клопотання про арешт тимчасово вилученого майна протягом 48 годин після вилучення майна. Згідно абз. 2 ч. 5 ст. 171 КПК у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено. Таким чином, відповідно до кримінального процесуального законодавства України слідчий був зобов`язаний подати клопотання слідчому судді про арешт тимчасово вилученого майна не пізніше 28.12.2016 року. У зв`язку із тим, що слідчий не виконав імперативну вимогу норми ст. ст. 169, 171 КПК України, майно, вилучене під час проведення обшуку нежилого приміщення, підлягає поверненню особі, у якої його було вилучено. Відповідно до ч. 4 ст. 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Однією із засад кримінального провадження згідно зі ст. 16 КПК України є недоторканість права власності, що полягає в тому, що позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, що полягають у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу. Згідно ч. 2 ст. 307 КПК ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про зобов`язання вчинити певну дію. Щодо строків подання скарги. Він вважає, що скарга підлягає розгляду, оскільки неповернення тимчасово вилученого майна є триваючим видом бездіяльності, його кінцевий момент обчислити неможливо. Відповідно до роз`яснень Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування : На окрему увагу заслуговують питання, пов`язані з обчисленням строку на звернення зі скаргою на бездіяльність з неповернення тимчасово вилученого майна. У судовій практиці мають місце випадки застосування положень ст. 304 КПК України щодо граничного строку аналізованого виду бездіяльності, починаючи з того моменту, коли особа дізналась про відповідне неповернення тимчасово вилученого майна, у зв`язку з чим слідчі судді ухвалюють рішення про повернення таких скарг на підставі п. 2 ч. 2 ст. 304 КПК з огляду на пропущений скаржником десятиденний строк. Залишаючи в силі відповідну ухвалу слідчого судді, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва в ухвалі від 16.03.2015 року зазначила таке: на підставі ухвали суду 22.12.2014 року за вказаною адресою був проведений обшук, під час якого і було вилучено відповідне майно та документи, про повернення яких і ставиться питання у скарзі. Таким чином, перебіг строку на оскарження бездіяльності слідчого відповідно до кримінального процесуального закону розпочався з 24.12.2014, отже з того часу товариство мало право звернутись до слідчого судді зі скаргою на бездіяльність слідчих органів, яка полягала у неповерненні тимчасово вилученого майна, не порушуючи при цьому питання про поновлення пропущених строків, у термін до 05.01.2015 року. З огляду на наведене, оскільки з відповідною скаргою директор товариства звернувся до слідчого судді лише 06.02.2015 року, надіславши її поштою, яка була отримана судом 09.02.2015 року, без заявлення клопотання про поновлення строку на таке звернення, слідчий суддя обґрунтовано повернув вказану скаргу особі, яка її подала . Цей підхід не можна визнати обґрунтованим, ураховуючи таке. У ч. 1 ст. 304 КПК встановлено строки звернення особи зі скаргою, у тому числі на бездіяльність, які становлять 10 днів з моменту такої бездіяльності. Однак, на відміну від бездіяльності, яка полягає у невнесенні відомостей до ЄРДР, та бездіяльності, що полягає у нездійсненні окремих процесуальних дій, які слідчий чи прокурор зобов`язані вчинити, бездіяльність з неповернення майна слід віднести до категорії триваючих. Так, результати аналізу змісту ч. 5 ст. 171 КПК України свідчать про те, що вона встановлює обов`язок слідчого, прокурора подати клопотання про арешт тимчасово вилученого майна не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна. У свою чергу, за умови невиконання такого обов`язку у зазначених суб`єктів виникає інший обов`язок негайно повернути особі вилучене майно, строк виконання якого не обмежується в часі, а отже, моментом завершення виконання такого обов`язку є винятково його виконання. Саме тому немає підстав повертати скарги на бездіяльність, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, з підстав пропущеного строку звернення з такою скаргою, оскільки така бездіяльність має лише початковий момент, однак не має кінцевого строку. . На підставі вищевикладеного, відповідно до ст. ст. 135, 169, 303, 307 КПК України, він просив: 1. Розглянути дану скаргу у присутності представника скаржника, попередивши його про час та дату розгляду скарги телефоном за зазначеним номером. 2. Постановити ухвалу про зобов`язання слідчого СВ Сумського ВП (м. Суми) ГУНП в Сумській області ОСОБА_4 чи іншого слідчого, яким здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженню № 000533 від 08.12.2016 року, повернути ТОВ Євротрейд-Суми, Чернігів усе тимчасово вилучене 26.12.2016 року під час обшуку приміщення за адресою: Сумська область, м. Суми, вул. Металургів, 13, майно (перелік згідно з протоколом обшуку) (вхідний № 30983/17 від 04.09.2017 року) (а. с. 3 11) .

У відкритому судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 скаргу підтримав, надав пояснення, аналогічні викладеним в скарзі, просив її задовольнити.

У судове засідання слідчий СВ Сумського ВП (м. Суми) ГУНП в Сумській області ОСОБА_5 не з`явилася, що не є перешкодою для розгляду скарги, у відповідності до положень ч. 3 ст. 306 КПК України (а. с. 37)

Розглянувши скаргу адвоката ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого про неповернення тимчасово вилученого майна, вислухавши його пояснення, дослідивши додані до скарги копії документів, не вирішуючи питання, що можуть стати предметом судового розгляду в цьому кримінальному провадженні, прихожу до наступного висновку.

Кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України.

Кожен, чиї права та свободи, визнані в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: недоторканність права власності.

Не допускається проникнення до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених КПК України.

Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК України.

Кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України.

Тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено у випадках, передбачених ч. 5 ст. 171, ч. 6 ст. 173 КПК України.

Якщо прокурор не звернувся до слідчого судді із клопотанням про арешт майна або якщо в задоволенні такого клопотання було відмовлено, попередній арешт на майно або кошти вважається скасованим, а вилучене майно або кошти негайно повертаються особі.

Клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої ст. 235 КПК України, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 КПК України, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу. У такому разі тимчасово вилучене в особи майно підлягає негайному поверненню після спливу встановленого суддею строку, а у разі звернення в межах встановленого суддею строку з клопотанням після усунення недоліків після розгляду клопотання та відмови в його задоволенні.

Відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.

На досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст. 169 КПК України, заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна.

Крім того, вважаю за необхідне взяти до уваги положення ч. 4 ст. 173 КПК України, із змісту якої вбачається, що у разі задоволення клопотання слідчий суддя застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Крім того, вважаю за необхідне взяти до уваги положення п. 10 ч. 1 ст. 309 КПК України, із змісту якого вбачається, що під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, яким дозволено вилучення речей і документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших, за відсутності яких фізична особа-підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність.

Отже, - оскільки слідчий СВ Сумського ВП (м. Суми) ГУНП в Сумській області старший лейтенант поліції ОСОБА_4 насправді 26.12.2016 року тимчасово вилучив майно; - оскільки ані слідчий Сумського ВП (м. Суми) ГУНП в Сумській області старший лейтенант поліції ОСОБА_4 , ані будь-який інший слідчий Сумського ВП (м. Суми) ГУНП в Сумській області, ані прокурор не подали до слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна клопотання про арешт тимчасово вилученого майна; - оскільки неповернення тимчасово вилученого майна, призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб, оскільки юридична особа позбавляється можливості здійснювати свою діяльність, відтак вважаю за доцільне, можливе та необхідне скаргу адвоката ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого про неповернення тимчасово вилученого майна задовольнити та зобов`язати слідчого СВ Сумського ВП (м. Суми) ГУНП в Сумській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 чи іншого слідчого, яким здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженню № 000533 від 08.12.2016 року, повернути ТОВ Євротрейд-Суми, Чернігів усе тимчасово вилучене 26.12.2016 року під час обшуку приміщення за адресою: Сумська область, м. Суми, вул. Металургів, 13, майно, а саме: 1. Копії документів (умов проведення державних лотерей ТОВ М. С. Л. , змін та доповнень до них, посвідчення розповсюджувача та інше згідно з п. п. 1 25 протоколу обшуку) . 2. Грошові кошти купюрами 5 грн. 2 шт. , 2 грн. 23 шт. ; 1 грн. 7 шт. (серійні номери купюр згідно з протоколом обшуку) . 3. ЖК-монітор Samsung 1 шт. . 4. Термінал SX-410 1 шт. . 5. Системний блок LogicPower 164111 1 шт. . 6. Маршрутизатор VPN MikroTik 1 шт. . 7. Маршрутизатор TP-Link 1 шт. . 8. Печатка trodat 1 шт. . 9. Принтер HP, інвентарний № 051695 1 шт. .

На підставі вищевикладеного керуючись ст. ст. 19, 55 Конституції України; ст. ст. 21, 303 310, 376, 392, 532, 533 КПК України, -

У Х В А Л И В :

Скаргу адвоката ОСОБА_3 на бездіяльність про неповернення тимчасово вилученого майна задовольнити.

Зобов`язати слідчого СВ Сумського ВП (м. Суми) ГУНП в Сумській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 чи іншого слідчого, яким здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженню № 000533 від 08.12.2016 року, повернути ТОВ Євротрейд-Суми, Чернігів усе тимчасово вилучене 26.12.2016 року під час обшуку приміщення за адресою: Сумська область, м. Суми, вул. Металургів, 13, майно, а саме: 1. Копії документів (умов проведення державних лотерей ТОВ М. С. Л. , змін та доповнень до них, посвідчення розповсюджувача та інше згідно з п. п. 1 25 протоколу обшуку) . 2. Грошові кошти купюрами 5 грн. 2 шт. , 2 грн. 23 шт. ; 1 грн. 7 шт. (серійні номери купюр згідно з протоколом обшуку) . 3. ЖК-монітор Samsung 1 шт. . 4. Термінал SX-410 1 шт. . 5. Системний блок LogicPower 164111 1 шт. . 6. Маршрутизатор VPN MikroTik 1 шт. . 7. Маршрутизатор TP-Link 1 шт. . 8. Печатка trodat 1 шт. . 9. Принтер HP, інвентарний № 051695 1 шт. .

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію ухвали слідчого судді.

Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на бездіяльність слідчого оскарженню не підлягає і заперечення проти неї може бути подане під час підготовчого провадження в суді.

Ухвала слідчого судді, яка не може бути оскаржена, набирає законної сили з моменту її оголошення.

Слідчий суддя: ОСОБА_1