АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1219/17 Справа № 202/3692/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши 22 червня 2017 року у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в місті Дніпро кримінальне провадження № 0001004 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 25 квітня 2017 року, щодо:

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпро, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 02.08.2013 року вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська за ч.1 ст.186, ч.4 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений умовно достроково 19.08.2015 року;
- 12.04.2016 року вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.186 КК України,
В апеляції :
Прокурор, не осопрорюючи правильності кваліфікації та доведеності дій обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначення покарання, та ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання вищезазначеного покарання з покарання призначеним вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12.04.2016 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

За ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Па підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком за сукупністю злочинів, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12.04.2016, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що у цьому провадженні злочин, передбачений ч. 1 ст. 187 КК України, ОСОБА_7 вчинив 17.01.2016, тобто до постановления вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12.04.2016 яким йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Проте суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 застосував лише положення ч. 1 ст. 71 КК України без застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Вироком суду, ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців; за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки;

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначено покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.

На підставі ст.71 ч.1 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12.04.2016 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи у розмірі 150,00 грн.

Питання щодо речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.

Цим вироком ОСОБА_7 , визнано винним за ч.1 ст.187, ч.2 ст.186 КК України та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

17 січня 2016 року, приблизно о 13:10 годині ОСОБА_7 , проходив біля торгівельного кіоску ТОВ Хліб Коровай, розташованого по вул. Бердянській, 1 в м. Дніпрі, де у нього виник злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я реалізатора зазначеного кіоску ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний умисел, використовуючи як знаряддя нападу заготовлений завчасно розкладний ніж, ОСОБА_7 зупинився біля вхідної двері кіоску та почав чекати, доки двері відчиняться. Після того, як гр. ОСОБА_9 вийшла з вказаного кіоску, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливої зацікавленості, заблокував прохід та пригнічуючи своїми умисними діями волю потерпілої почав демонструвати перед нею розкладний ніж та з погрозою його застосування наказав останній видати йому грошові кошти, які у неї були, після чого ОСОБА_9 , сприймаючи злочинні дії ОСОБА_7 як реальну загрозу для свого життя і здоров`я, передала йому грошові кошти в сумі 600 гривень.

ОСОБА_7 з викраденим майном з місця злочину зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 600 гривень.

29 квітня 2016 року, близько 19 години 20 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину А-Маркет, що розташований за адресою м. Дніпро, вул. Тверська, 2, у касовій зоні побачив малолітнього ОСОБА_10 , у кишені джинсів якого знаходився мобільний телефон Iphone 6-S, що належить його матері ОСОБА_11 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення вказаного мобільного телефону, діючи умисно, повторно, з корисливої зацікавленості, підійшов до малолітнього ОСОБА_10 та з кишені джинсів останнього викрав цей телефон. В цей час, злочинні дії ОСОБА_7 були помічені касиром магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_12 , яка почала кричати з вимогою припинити злочинне діяння та звернулась до охоронця вищевказаного магазину ОСОБА_13 з проханням затримати правопорушника. Тоді, усвідомлюючи, що його дії були помічені сторонніми особами та злочин набув відкритого характеру, ОСОБА_7 , незважаючи на це продовжив свої злочинні дії та діючи умисно, повторно, відкрито, утримуючи при собі мобільний телефон, при цьому ігноруючи зауваження касира та охоронця, перестрибнув через металевий парапет, вибіг на вулицю та зник у невідомому напрямку, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 17731,77 гривень.

Вислухавши обвинуваченого, думку прокурора, який підтримав апеляціє прокурора, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що принесена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

За положеннями ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушень, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого, на чому ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений не наполягали.

Оскільки суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ч.3 ст. 349 КПК України, та висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 та ч.1 ст. 187 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи прокурора щодо не правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу і є такими, що знайшли своє підтвердження.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження і вироку, у цьому провадженні злочин, передбачений ч.1 ст. 187 КК України, ОСОБА_7 вчинив 17.01.2016 року, тобто до постановлення вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12.04.2016 року, яким йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Втім, суд помилково при призначенні покарання за ч. 1 ст. 187 КК України не застосував вимоги ч.4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України, яке підлягає виправленню.

Оскільки в апеляції прокурор не ставить питання про збільшення призначеного судом першої інстанції міри та виду покарання, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, таке рішення суду підлягає зміні, а не скасуванню.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції про кримінальну відповідальність, а тому, враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів, вважає необхідним, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, змінити вирок суду в частині призначення покарання з врахуванням вимог ч.4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України, не виходячи за межі призначеного судом першої інстанції остаточного покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 25 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.187, ч.2 ст.186 КК України змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 187 та ч.2 ст. 186 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання даного покарання з покаранням призначеним вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12.04.2016 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

За ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком за сукупністю злочинів, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12.04.2016 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:
_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

22 червня 2017 року