Провадження № 11-кп/792/375/17
Справа № 682/826/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 червня 2017 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Хмельницької області
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0000163 від 11 березня 2017 року за апеляційною скаргою прокурора Шепетівської місцевої прокуратури на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 квітня 2017 року, -
в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Голики Славутського району Хмельницької області, громадянина України, українця, з середньою базовою освітою, не одруженого, непрацюючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

17 лютого 2016 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ст. 289 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено покарання, з урахуванням ч. 3 ст. 68 КК України, у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 17 лютого 2016 року та остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день за 2 дні позбавлення волі з 22 березня 2017 року до моменту ухвалення вироку судом першої інстанції.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 351 грн. 84 коп. за проведення судово-дактилоскопічної експертизи.

За вироком суду, 11 березня 2017 року близько 02 год. 30 хв. в селі Голики Славутського району Хмельницької області ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою вчинення крадіжки чужого майна, за допомогою п`яти цеглин, розбив скло у вікні та проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 та, яке згідно з договором оренди нежитлового приміщення від 18 січня 2017 року, орендує фізична особа-підприємець ОСОБА_10 . В подальшому, вибивши ногою дерев`яні внутрішні двері до торгового залу, де зі скриньки для пожертв «учасникам АТО», таємно викрав грошові кошти в сумі 542 грн., що належали потерпілій ОСОБА_10 , заподіявши їй матеріальної шкоди на вказану суму. Однак, не довів свій злочинний намір до кінця, оскільки був затриманий працівниками поліції на місці вчинення злочину із вказаною сумою грошових коштів.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити новий, за яким призначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 17 лютого 2016 року, у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не врахував вимог ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України та роз`яснень постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Як наслідок, точно не встановлено невідбуту обвинуваченим частину покарання за вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 17 лютого 2016 року, що складає 5 років позбавлення волі, та неправильно визначено строк остаточного покарання за даним вироком.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши характеризуючі матеріали у кримінальному провадженні, перевіривши і обговоривши доводи апеляційної скарги, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з таких міркувань.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України).

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання (п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України).

Фактичні обставини справи, правова кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, жодною стороною кримінального провадження не оспорюються, а тому, апеляційним судом, відповідно до ст. 404 КПК України, не переглядаються.

Суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначаючи покарання, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Як роз`яснив пленум Верховного Суду України у абз. 4 п. 10 постанови № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України.

За сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України (п. 25 постанови пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання»).

Згідно з п. 26 постанови пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК України), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував, що останній вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку за попереднім вироком Ізяславським районним судом Хмельницької області від 17 лютого 2016 року. Проте, всупереч зазначених вимог закону не призначив остаточне покарання за сукупністю вироків відповідно до вимог ст. 71 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищевикладене, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку, у зв`язку із неправильним застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).

У зв`язку з відсутністю апеляційних скарг в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає доведеним, що 11 березня 2017 року близько 02 год. 30 хв. в селі Голики Славутського району Хмельницької області ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою вчинення крадіжки чужого майна, за допомогою п`яти цеглин, розбив скло у вікні та проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 та, яке згідно з договором оренди нежитлового приміщення від 18 січня 2017 року, орендує фізична особа-підприємець ОСОБА_10 . В подальшому, вибивши ногою дерев`яні внутрішні двері до торгового залу, де зі скриньки для пожертв «учасникам АТО», таємно викрав грошові кошти в сумі 542 грн., що належали потерпілій ОСОБА_10 , заподіявши їй матеріальної шкоди на вказану суму. Однак, не довів свій злочинний намір до кінця, оскільки був затриманий працівниками поліції на місці вчинення злочину із вказаною сумою грошових коштів.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів кваліфікує за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, раніше притягався до кримінальної відповідальності вироком Ізяславським районним судом Хмельницької області від 17 лютого 2016 року, не працює, не одружений, на обліках у нарколога чи психіатра не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , згідно з ст. 66 КК України, є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи вказані обставини, характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину, який посягає на одне із найцінніших соціальних благ людини право власності, особу винного, який належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, вчинив новий злочин під час іспитового строку, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі. З урахуванням ч. 3 ст. 68 КК України, покарання слід призначити в межах наближених до мінімальних розмірів, визначених у санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

До призначеного покарання за новим вироком слід частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 17 лютого 2016 року згідно з правилами ст. 71 КК України і остаточно визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків.

Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Окрім того, при ухваленні вироку, колегія суддів відповідно до вимог ст. 72 КК України зараховує обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, який рахується з 22 березня 2017 року по 12 червня 2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Шепетівської місцевої прокуратури задовольнити частково.

Вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, з урахуванням ч. 3 ст. 68 КК України, у виді позбавлення волі стром на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 17 лютого 2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, який рахувати з 22 березня 2017 року по 12 червня 2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду ОСОБА_2