Справа №473/753/17 14.08.2017

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 серпня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційною скаргою прокурора Єланецького відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5
на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 травня 2017 року у відношенні
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Півні Єланецького району Миколаївської області, , раніше не судимого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
- обвинуваченого за ч.1 ст. 189, ч.2 ст. 263 КК України,
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
законний представник ОСОБА_8
захисник ОСОБА_9 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 травня 2017 року ОСОБА_6 засуджений за ч.1 ст.189, ч.2 ст.263 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.189 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 40 годин громадських робіт;

- за ч.2 ст.263 КК України у виді 30 годин громадських робіт.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування покарання призначено покарання у виді 40 годин громадських робіт.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить оскаржуваний вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання.

Просить вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.189 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 40 годин громадських робіт;

За ч. 2 ст. 263 КК України призначити покарання у виді штрафу у розмірі 510 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 40 годин громадських робіт.

В іншій частини залишити вирок без змін.

Узагальнені доводи апелянта.
Не оспорюючи обставин справи, доведеності вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає, що вирок підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 263 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Зазначає, що санкцією ч. 2 ст. 263 КК України визначено межі покарання у виді громадських робіт на строк від ста двадцяти до двохсот сорока годин. Водночас, судом при призначенні покарання за цією статтею зазначені вимоги не враховано та призначено покарання у вигляді 30 годин громадських робіт.

При цьому, положення ст. 69 КК України судом не застосовано та у мотивувальній частині вироку не обґрунтовано.

Вказує, що обвинувачений ОСОБА_10 повідомив суду, що має власні кошти та заощадження, що підтверджено законним представником обвинуваченого. У зв`язку з цим можливе призначення менш суворого виду покарання з числа, передбачених у санкції ч.2 ст.263 КК України, а саме у виді штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
На початку січня 2017 року у неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом вимагання, з погрозою насильства відносно потерпілого ОСОБА_11 та членів його сім`ї.
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_6 зробив фотознімок недобудови по вул. Соборна в смт. Єланець Миколаївської області, роздрукувавши його на принтері, потім фарбою чорного кольору наніс на стіні однієї з кімнат цієї недобудови відмітку у вигляді літери «Х», цим самим вказавши, де саме мають бути залишені грошові кошти потерпілим ОСОБА_11 . На аркуші паперу формату А 4, маркером власноруч виконав текст листа на адресу потерпілого ОСОБА_11 з погрозами насильства відносно потерпілого та членів його сім`ї і вимогами передати грошові кошти в сумі 1000 доларів США, вказавши, щоб потерпілий ОСОБА_11 до 0 годин 00 хвилин 05 лютого 2017 року залишив вказану ним суму грошей біля стіни позначеною відміткою «Х» в недобудові, фотозображення якої було долучено до вказаного листа.
03 лютого 2017 року біля 22 години ОСОБА_6 залишив лист з вимогами та фотозображенням недобудови на території домоволодіння потерпілого ОСОБА_11 в смт Єланець Миколаївської області.
04 лютого 2017 року біля 08 годин 00 хвилин потерпілий ОСОБА_11 виявив вказаний лист з вимогами та фотозображенням недобудови на території свого домоволодіння в смт Єланець Миколаївської області та прочитавши його, сприйняв викладені в ньому погрози про застосування фізичного насильства відносно нього та членів його сім`ї як реальні та звернувся до працівників поліції.
05 лютого 2017 року ОСОБА_6 , вважаючи, що його погрози були сприйняті потерпілим як реальні та на їх виконання останній вже залишив грошові кошти у вказаному листі місці, прийшов до раніше вказаної недобудови, де його було затримано працівниками поліції.
Крім того, 14 січня 2017 року ОСОБА_6 , маючи умисел на носіння холодної зброї кастету, в інтернет магазині «Шокер» на сайті «shoker.сom.ua» замовив кастет - предмет прямокутної форми для нанесення ударів. Замовлення ОСОБА_6 отримав 30 січня 2017 року у відділенні «Нова Пошта», яке розташоване за адресою: Миколаївська область, Єланецький район, смт Єланець, вул. Соборна, 125. Після чого, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_6 , діючи умисно, незаконно, придбаний предмет для нанесення ударів кастет, який є холодною зброєю ударно-дробильної дії, виготовлений промисловим способом, почав носити з собою для самозахисту.
Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним:
- у вимаганні чужого майна з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами та його дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 189 КК України;
- у носінні кастету без передбаченого законом дозволу та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 263 КК України.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, а також обвинуваченого ОСОБА_6 та законного представника ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, пояснення захисника ОСОБА_12 , вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, повторно дослідивши дані щодо особи обвинуваченого, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин, кваліфікація дій за ч.1 ст.189 та ч.2 ст. 263 КК України, апелянтом не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вимогам ч.1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції частково дотримані.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які є злочинами середньої тяжкості.

Суд визнав щире каяття обвинуваченого та його неповнолітній вік як обставини, які пом`якшують покарання. Обставини, які обтяжують покарання, не встановлено.

Також враховані умови життя обвинуваченого, який є неповнолітнім. Встановлено, що ОСОБА_6 виховується в родині з обома батьками.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, за місцем проживання та навчання ОСОБА_6 характеризується виключно позитивно, а не задовільно, як зазначив суд першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_6 на момент вчинення злочину був учнем 11 класу, навчався добре, раніше не судимий, не знаходиться на обліку в службі у справах дітей Єланецької районної державної адміністрації Миколаївської області і не перебуває на обліку в секторі ювенальної превенції Єланецького відділення поліції Новоодеського ВП ГУНП в Миколаївській області.

Як вбачається з досудової доповіді про неповнолітнього обвинуваченого у кримінальному провадженні, результати оцінки ризику вчинення повторного кримінального правопорушення відносно ОСОБА_6 не показали високого ризику небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб. Існує ймовірність виправлення правопорушника без ізоляції від суспільства, а тому,з метою його виправлення у майбутньому, доцільно застосувати покарання, яке є альтернативним позбавленню волі.

Таким чином, з огляду на виключно позитивні дані про особу обвинуваченого та наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість відповідно до вимог ч. 1 ст.69 КК України, при призначенні покарання за ч.1 ст. 189 КК України перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції цієї статті.

Вирок в цій частині належним чином мотивований та не оскаржується апелянтом.

Разом з тим, дійшовши висновку про можливість застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції застосував ці вимоги закону лише при призначенні покарання за ч.1 ст. 189 КК України.

Призначаючи покарання за ч.2 ст. 263 КК України у виді 30 годин громадських робіт, суд першої інстанції у мотивувальній частині зазначив про врахування вимог ч.1 ст. 100 КК України, відповідно яким громадські роботи можуть бути призначені неповнолітньому у віці від 16 до 18 років на строк від тридцяти до ста двадцяти годин.

Санкцією ч. 2 ст. 263 КК України визначено межі покарання у вигляді громадських робіт на строк від ста двадцяти до двохсот сорока годин.

Таким чином, призначивши покарання у виді 30 годин громадських робіт, суд першої інстанції хоча і правильно врахував вимоги ч. 1 ст. 100 КК України, але, призначивши покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 263 КК України, не застосував вимоги ст. 69 КК України.

Тому, є обґрунтованими доводи апелянта щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, при призначенні покарання за ч.2 ст. 263 КК України.

Апеляційний суд вважає, що наявні достатні підстави для застосування вимог ч.1 ст. 69 КК України при призначенні покарання також за ч.2 ст. 263 КК України з тих же, аналогічних підстав, які судом першої інстанції були враховані при призначенні неповнолітньому обвинуваченому покарання за ч.1 ст. 189 КК України.

На думку апеляційного суду, призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 263 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції цієї статті, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, з урахуванням позитивних даних про його особу та наявності вищезазначених обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Разом з тим, шо стосується вимог апелянта про призначення покарання ч.2 ст. 263 КК України, з застосуванням вимог ст. 69 КК України, у виді штрафу, тобто призначення іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті, то в цій частині доводи апелянта не заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 99 КК України, штраф застосовується лише до неповнолітніх, що мають самостійний доход, власні кошти або майно, на яке може бути звернення стягнення.

Між тим, хоча апелянт посилається на пояснення ОСОБА_10 про наявність у нього власних коштів та заощадження, але з урахуванням того, що на момент вчинення злочину обвинувачений був учнем, не працював, відсутні підстави застосування до нього штрафу, про що просить апелянт.

З огляду на наведене, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407,409, 413, 424,425, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора Єланецького відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 травня 2017 року у відношенні ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

За ч. 2 ст. 263 КК України призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 30 годин громадських робіт.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 189 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 40 годин громадських робіт.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 40 годин громадських робіт.

В іншій частини залишити вирок без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3