АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/713/17 Справа № 216/2131/17 Слідчий суддя - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6
підозрюваного ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 червня 2017 року про зміну запобіжного заходу з особистого зобов`язання на тримання під вартою щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Софіївка Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора військової прокуратури Криворізького гарнізона Південного регіону України лейтенанта юстиції ОСОБА_10 та змінено запобіжний захід відносно підозрюваного ОСОБА_7 з особистого зобов`язання на тримання під вартою, строком на 60 днів на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 . Строк тримання під вартою постановлено обчислювати з моменту оголошення ухвали до 17.30 годин 08 серпня 2017 року включно, з визначенням застави у розмірі 80 000 гривень.
В обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя зазначив, що 05 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 ухвалою слідчого судді обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання з покладенням на останнього відповідних обов`язків, але ОСОБА_7 вищевказані обов`язки не виконував. Також слідчий суддя вказує на те, що запобігти зазначеним ризикам шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою неможливо у зв`язку з тим, що перебуваючи на даний час як військовослужбовець за контрактом за межами військової частини ОСОБА_7 фактично продовжує вчиняти кримінальне правопорушення, буде переховуватися від органів досудового розслідування і суду та перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, посилається на те, що суд при обранні запобіжного заходу не вивчав у повному обсязі матеріали, які були наданні слідчим разом з клопотанням. Так, поза увагою суду залишилося те, що підозрюваний не є суспільно небезпечною особою, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, наявність у нього міцних соціальних зв`язків, а тому обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою негативно вплине на моральний, матеріальний стан родини та унеможливить повноцінне спілкування останнього з членами своєї родини. Крім того, слідчим суддею не враховано, що ОСОБА_7 за місцем мешкання та роботи характеризується позитивно, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, за час знаходження під досудовим слідством не вчинив жодних кримінальних чи адміністративних правопорушень, не визнає своєї вини, вважає що його вина спростовується зібраними у справі доказами, запобіжний захід, про який йдеться у клопотанні слідчого, за своєю суворістю не відповідає ані особі підозрюваного, ані обставинам справи, ані тяжкості та суспільній небезпечності злочину, а головне позбавлений жодного логічного пояснення та мотивування. Підозрюваний офіційно працевлаштований, є учасником бойових дій, має на утриманні батьків-пенсіонерів.
В апеляційній скарзі підозрюваний ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу про закриття кримінального провадження через відсутність події злочину. В обґрунтування зазначає, що оскаржуване судове рішення містить грубі порушення прав людини і норм кримінально-процесуального кодексу, а саме слідчим суддею не було звернуто уваги на те, що в провадженні відсутній слідчий; безоплатні захисники, які не надавали жодної реальної правової допомоги, призначалися не ухвалою суду, а запрошувались прокурором, покази свідків неправдиві і взагалі справу щодо нього сфабриковано, а також суд першої інстанції обрав йому міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не в слідчому ізоляторі, а на гауптвахті Збройних Сил України, до яких він не має ніякого відношення, яка не контролюється ані прокурором, ані омбудсменом, що є грубим порушенням прав людини.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення підозрюваного та його захисника, які підтримали апеляційні скарги і, з підстав зазначених в скаргах, просили їх задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, вважав їх необґрунтованими і просив залишити їх без задоволення, а ухвалу суду без змін, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України запобіжні заходи є заходами забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.
За змістом ч. 1 ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання ризикам, зазначеним в пунктах 1-5 ч. 1 цієї статті.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 200 КПК України прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися в порядку, передбаченому статтею 184 цього Кодексу, до слідчого судді, суду із клопотанням про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування, зміну або покладення додаткових обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 цього Кодексу, чи про зміну способу їх виконання.
У клопотанні про зміну запобіжного заходу обов`язково зазначаються обставини, які: виникли після прийняття попереднього рішення про застосування запобіжного заходу; існували під час прийняття попереднього рішення про застосування запобіжного заходу, але про які слідчий, прокурор на той час не знав і не міг знати.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
Апеляційним судом встановлено, що ухвалою слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.05.2017 року відносно ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання та покладено обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме: щопонеділка о 10 год. 00 хв. ранку з`являтися до органу досудового розслідування; не відлучатися з населеного пункту АДРЕСА_3 , де він проходить військову службу без дозволу слідчого, прокурора або суду, залежно від стадії кримінального провадження, повідомляти слідчого, прокурора або суд, залежно від стадії кримінального провадження про зміну свого місця проживання та роботи (місця служби).
Згідно матеріалів провадження, розгляд клопотання прокурора та оголошення вище вказаної ухвалу слідчого судді відбувались за особистої участі підозрюваного ОСОБА_7 , якому вручено її копію 10.05.2017 року, про що свідчить його власноручний підпис /а.п. 44/.
Встановлено, що з 06.05.2017 року ОСОБА_7 , тобто після постановлення вказаної ухвали, не з`являється до військової частини НОМЕР_1 , 15.05.2017 року, 22.05.2017 року, 29.05.2017 року були понеділками в які підозрюваний не прибув до органу досудового розслідування.
Згідно показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які допитані 23.05.2017 р., 22.05.2017 р. та 23.05.2017 р., відповідно, останні пояснили, що проходять службу у військовій частині НОМЕР_1 НГУ разом з сержантом ОСОБА_7 , який з 01.03.2017 року та на день допиту, на службу у військову частину не з`являвся /а.п.48-51, 56-59, 60-63/.
З довідкової інформації, наданої з Софіївської центральної районної лікарні /а.п. 64/, Софіївського районного центру первинної медико-санітарної допомоги /а.п. 54/ та ІНФОРМАЦІЯ_3 , вбачається, що підозрюваний ОСОБА_7 з 25.04.2017 р. по 18.05.2017 р. не перебував на лікуванні та за медичною допомогою амбулаторно не звертався.
Згідно рапортів прокурора військової прокуратури Криворізького гарнізону ОСОБА_14 від 16.05., 23.05 та 30.05.2017 року, вбачається, що підозрюваний у понеділки (15.05., 22.05. та 29.05.2017 р.) до органу досудового розслідування не з`явився.
За змістом ст. 200 КПК України клопотання про зміну більш м`якого запобіжного заходу на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою повинно містити докази порушення умов раніше обраного запобіжного заходу та обґрунтування наявності ризиків у провадженні. Важливим при зміні більш м`якого запобіжного заходу на тримання під вартою є врахування невиконання обвинуваченим процесуальних обов`язків.
З огляду на вище викладене, колегія суддів приходить до висновку, що в судовому засіданні суду першої інстанції та в апеляційному суді об`єктивно знайшли підтвердження обставини на які прокурор посилається в своєму клопотанні для зміни запобіжного заходу, а саме, що підозрюваний ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленим про обов`язки, покладені на нього ухвалою слідчого судді від 05.05.2017 року, їх не виконував, чим порушив умови раніше обраного запобіжного заходу, що є підставою для його зміни на більш суворий запобіжний захід, у зв`язку з чим доводи сторони захисту про відсутність в клопотанні прокурора та ухвалі слідчого судді відомостей про підстави для зміни запобіжного заходу, колегія суддів вважає нікчемними.
Крім того, колегія суддів враховує обґрунтованість підозри у вичинені ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення в межах достатніх для застосування запобіжного заходу, з огляду на практику Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Мюррей проти Сполученого Королівства» від 28.10.2004 р., «Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1998 р. на які обґрунтовано послався слідчий суддя і така підозра обґрунтовується долученими до клопотання матеріалами, а також раніше була предметом судових розглядів і знайшла об`єктивне підтвердження при первісному обранні запобіжного заходу, у зв`язку з чим відповідні доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо необґрунтованості підозри, колегія суддів вважає безпідставними.
Перевіряючи доводи клопотання прокурора, а також висновків слідчого судді на предмет наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя правильно встановив наявність заявлених ризиків, а саме, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення, чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється.
Ризик переховування ОСОБА_7 від органу досудового розслідування та продовження вчинення кримінального правопорушення знайшов своє підтвердження під час перевірки підстав для зміни запобіжного заходу, оскільки, як зазначено вище підозрюваний не виконував обов`язки щодо явки до органу розслідування з визначеною періодичністю та продовжив не з`являтись на службу без поважних причин.
Доводи захисника про неврахування слідчим суддею, що підозрюваний не є суспільно небезпечною особою, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, наявність у нього міцних соціальних зв`язків, а також, що ОСОБА_7 працевлаштований, за місцем мешкання та роботи характеризується позитивно, за час знаходження під досудовим слідством не вчинив жодних кримінальних чи адміністративних правопорушень, а також, що обраний запобіжний захід за своєю суворістю не відповідає ані особі підозрюваного, ані тяжкості та суспільній небезпечності злочину, є учасником бойових дій, має на утриманні батьків-пенсіонерів, колегія суддів розцінює їх як такі, що не можуть бути підставою для скасування ухвали слідчого судді та відмови в задоволенні клопотання прокурора, з огляду на таке.
Міцність соціальних зв`язків, наявність родини та утриманців не були достатніми факторами для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного, а саме виконання обов`язків за попередньою ухвалою слідчого судді, якою до нього застосований запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.
Щодо офіційного працевлаштування та позитивної характеристики за місцем роботи, то колегія суддів вважає такі доводи захисника є безпідставними, оскільки ОСОБА_7 працює військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 на посаді командира відділення, негативно характеризується за місцем проходження служби, неодноразово піддавався дисциплінарним стягнення у формі догани та суворої догани, а також вчинив злочин безпосередньо пов`язаний з проходженням служби.
Доводи захисника, що за час знаходження підозрюваного під досудовим слідством він не вчинив жодних кримінальних чи адміністративних правопорушень, спростовуються поведінкою ОСОБА_7 , а саме будучи підозрюваним у нез`явленні на службу без поважних причин, підозрюваний не виконав вимоги ухвали слідчого судді та не з`явився до військової частини.
Перевіряючи доводи підозрюваного щодо порушення права на захист, яке на його думку, полягає в тому, що безоплатного захисника йому призначено не суддею, а прокурором, чим порушено вимоги ст. 20 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про їх безпідставність, з огляду на таке.
Статтею 49 КПК України регламентовано, що захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом. У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні.
Відповідно до доручення про надання безоплатної вторинної правової допомоги від 07.06.2017 р. № 004-0034827 /а.п. 71/, дане доручення видане на підставі постанови Військової прокуратури Криворізького гарнізону Південного регіону України, прокурора ОСОБА_10 , що відповідає вимогам щодо порядку призначення захисника, зазначеним в ч. 2 ст. 49 КПК України. Призначений захисник приймав участь в розгляді клопотання прокурора про зміну запобіжного заходу.
При цьому, підозрюваний не позбавлений права залучити захисника на свій розсуд на контрактній основі, яке і було ним реалізовано.
За таких обставин, твердження підозрюваного про порушення права на захист не знайшло свого об`єктивного підтвердження.
Доводи ОСОБА_7 про розгляд матеріалів клопотання без його участі, спростовуються матеріалами провадження, зокрема журналом судового засідання та його звукозаписом, згідно яких він приймав участь в судовому засіданні та надавав пояснення /а.п. 78,79/. Твердження підозрюваного про порушення суддею вимог ст. 75 КПК України є безпідставними та необґрунтованими, оскільки в судовому засіданні йому роз`яснювалось право на відвід, проте підозрюваним головуючому відвід не заявлений, а в ході апеляційного провадження обставин, передбачених ст. 75 КПК України, - не встановлено.
Посилання підозрюваного ОСОБА_7 про порушення порядку виконання запобіжного заходу, яке полягає в утриманні його на гауптвахті, до якої, як зазначено в скарзі, він не має жодного відношення, а не в умовах слідчого ізолятора, колегія суддів розцінює як такі, що ґрунтуються на власному хибному тлумаченні норм матеріального і процесуального закону, з огляду на наступне.
Так, відповідно до Закону України «Про попереднє ув`язнення», Закону України «Про статут внутрішньої служби Збройних Сил України», Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», а також Інструкції про порядок і умови тримання засуджених, узятих під варту та затриманих військовослужбовців, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 26.09.2013 № 656, гауптвахта Служби правопорядку - спеціальне приміщення, яке обладнано в ІНФОРМАЦІЯ_4 (підрозділах Служби правопорядку) з метою виконання… тримання узятих під варту та затриманих військовослужбовців і військовозобов`язаних.
Враховуючи вищевикладене, ОСОБА_7 , який є військовослужбовцем військової служби за контрактом, підлягає утриманню під вартою на гауптвахті.
Крім того, відповідно до ст. 178 КПК України, слідчий суддя належним чином врахував вагомість вказаних вище доказів, тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_7 у разі визнання його винуватим у вчинені інкримінованого злочину, яке відноситься до тяжких злочинів за який передбачено покарання до 7 років позбавлення волі, дані про особу підозрюваного, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, не одружений, не має на утриманні дітей, не має захворювань, які б виключали застосування такого виду запобіжного заходу, а також, що застосування інших видів запобіжних заходів не зможе зупинити вчинення правопорушення та запобігти вищевказаним ризикам, слідчий суддя дійшов правильного висновку про застосування виняткового запобіжного у виді тримання під вартою.

Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Колегія суддів вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону при розгляді клопотання прокурора слідчим суддею дотримані належним чином, а доводи сторони захисту, викладені в апеляційних скаргах та в судовому засіданні щодо незаконності та необґрунтованості ухвали слідчого судді, є безпідставними.

Апеляційним судом перевірено і розмір визначеної застави, яка відповідає вимогам п. 2 ч. 5 ст. 181 КПК України, а також майновому стану підозрюваного і є обґрунтованим та співмірним.
Разом з тим, слідчим суддею при визначенні строку на який необхідно застосувати захід забезпечення кримінального провадження не враховано вимоги кримінального процесуального закону, який встановлює процесуальні строки, зокрема можливість застосування будь-яких заходів забезпечення кримінального провадження лише в межах строку досудового розслідування.

Так, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 повідомлено про підозру 05.05.2017 року, тому, за правилами п. 2 ч. 1 ст. 219 КПК України, строк досудового розслідування, у випадку його не продовження, закінчується 05.07.2017 року. При цьому, слідчим суддею встановлено строк дії ухвали до 08 серпня 2017 року, у зв`язку з чим доводи підозрюваного ОСОБА_7 в даній частині є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Керуючись ст. ст. 181, 183, 194, 200, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та підозрюваного ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 червня 2017 року про зміну ОСОБА_7 запобіжного заходу з особистого зобов`язання на тримання під вартою, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора військової прокуратури Криворізького гарнізона Південного регіону України лейтенанта юстиції ОСОБА_10 про зміну запобіжного заходу з особистого зобов`язання на тримання під вартою, на строк 60 (шістдесят) днів на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 ( АДРЕСА_4 ) щодо ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Змінити запобіжний захід відносно підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , з особистого зобов`язання на тримання під вартою до 04 липня 2017 року.
Встановити заставу у розмірі п`ятдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 80 000 (вісімдесят тисяч) гривень 00 копійок, у разі внесення якої ОСОБА_7 підлягає звільненню з-під варти.
У випадку внесення застави та звільнення підозрюваного ОСОБА_7 з-під варти, покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 194 КПК України, а саме: прибувати до слідчого, прокурора або суду із встановленою періодичністю.
Роз`яснити підозрюваному, що у разі не з`явлення його за викликом до слідчого, прокурора чи суду без поважних причин або не повідомлення ним про причини своєї неявки, або порушення ним обов`язків, покладених на нього цією ухвалою, застава звертається у дохід держави.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:
____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3