П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 грудня 2016 року м. Київ

Судова палата у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_13,
суддів: при секретарях:ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, - ОСОБА_19, ОСОБА_20,
за участю: прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_21,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за заявою захисника ОСОБА_10 про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 6 липня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_11,

у с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25 листопада 2015 року ОСОБА_11, засуджено за: частиною першою статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; частиною другою статті 307 КК із застосуванням статті 69 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна із застосуванням статті 77 КК. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів остаточно ОСОБА_11 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна із застосуванням статті 77 КК.

На підставі статті 75 КК ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з установленням іспитового строку тривалістю три роки і покладено на нього обов'язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 статті 76 КК.

Вироком Апеляційного суду м. Києва від 8 лютого 2016 року вирок районного суду щодо ОСОБА_11 скасовано, ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною першою та другою статті 307 КК, та призначено покарання: за частиною першою статті 307 КК у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за частиною другою статті 307 КК із застосуванням статті 69 КК у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 1 місяць, з конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів остаточно ОСОБА_11 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 1 місяць з конфіскацією майна, яке є його власністю.

У решті вирок суду залишено без зміни.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ

від 6 липня 2016 року судові рішення щодо ОСОБА_11 залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_11 визнано винуватим і засуджено за те, що він 4 лютого 2015 року приблизно о 20 годині, перебуваючи біля будинку № 40 по вул. Драгоманова у м. Києві, незаконно збув особі з вигаданими анкетними даними ОСОБА_12 психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,226 г.

Крім того, 10 лютого 2015 року приблизно о 14 годині, перебуваючи біля будинку № 40 по вул. Драгоманова в м. Києві, повторно незаконно збув цій же особі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,148 г.

У заяві захисник ОСОБА_10 порушує питання про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 6 липня 2016 року щодо ОСОБА_11 на підставі пунктів 2 та 3 частини першої статті 445 Кримінального процесуального кодексу України ( далі - КПК) у зв'язку з неоднаковим застосуванням судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої цим Кодексом, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень та невідповідність судового рішення суду касаційної інстанції висновку щодо застосування норм права, викладеному в постанові Верховного Суду України від 21 січня 2016 року.

На його думку, має місце неоднакове застосування норм, які містяться в частинах першій та другій статті 404, частині першій статті 407 КПК, і полягає в тому, що суд апеляційної інстанції вийшов за межі апеляційної скарги прокурора, що є порушенням принципу диспозитивності, а також, права засудженого на захист. Також зазначає про те, що касаційним судом неоднаково застосовано норми КПК, а саме статті 23, 94, 95, 404, 405 КПК в частині дослідження доказів, внаслідок неправильного їх тлумачення, чим не дотримано висновку щодо застосування норми права, викладеному в постанові Верховного Суду України.

Просить скасувати ухвалу колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 6 липня 2016 року та вирок Апеляційного суду м. Києва від 8 лютого 2016 року щодо ОСОБА_11, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Як на приклад неоднакового правозастосування захисником надано копії ухвал колегій суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 жовтня 2015 року, 3 грудня 2015 року, 21 січня 2016 року, 18 лютого 2016 року, 31 березня 2016 року, 30 червня 2016 року, 14 липня 2016 року та копію постанови Верховного Суду України від 21 січня 2016 року.

Так, в ухвалі колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 3 грудня 2015 року, яка надана для порівняння, містяться інші правові висновки щодо застосування статей 404, 407 КПК, зокрема, що апеляційний суд не маючи необхідності перевірки вироку місцевого суду щодо доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_5 й не давши оцінку вироку в цій частині, скасував вирок у повному обсязі, визнавши винуватим засудженого у вчиненні того ж кримінального правопорушення, що й суд першої інстанції, та фактично постановив вирок лише в частині призначеного покарання. Отже, касаційний суд дійшов висновку, що апеляційний суд вийшов за межі апеляційної скарги та припустився таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які є істотними і перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В ухвалі колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 31 березня 2016 року наданій для порівняння, касаційний суд дійшов висновку про те, що вирок апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд, оскільки суд апеляційної інстанції дійшовши висновку про необхідність призначення ОСОБА_1 покарання без застосування положень статті 75 КК не дослідив безпосередньо в судовому засіданні доказів, які характеризують особу ОСОБА_1 та дав їм іншу оцінку, ніж ту, що давав суд першої інстанції.

На необхідність дотримання принципу безпосередності дослідження доказів при постановленні вироку судом апеляційної інстанції наголошує Верховний Суд України в своїй постанові від 21 січня 2016 року (яка також надана для порівняння), в якій зазначається, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з'ясування обставин кримінального провадження та його об'єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв'язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК , і сформувати повну та об'єктивну оцінку фактичних обставин конкретного кримінального провадження.

Зокрема, у згаданій постанові зазначено, що недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК ). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу , означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених цим Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до статті 370 КПК , не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з частиною першою статті 412 КПК підлягає скасуванню.

Також, захисником надано для порівняння ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 червня 2016 року, якою скасовано вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_5 і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції, оскільки при ухваленні нового вироку апеляційним судом вимоги закону не дотримано. Як убачається із резолютивної частини вироку апеляційного суду, при його ухваленні суд допустив істотні протиріччя. Так, новим вироком апеляційний суд повністю скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5, визнав його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 309 КК та призначив покарання за цим законом. Проте, одночасно з цим апеляційний суд вказав про своє рішення залишити вирок суду першої інстанції у решті без зміни.

Крім того, ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 липня 2016 року, яка також надана захисником для порівняння, вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_2 скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Оскільки апеляційний суд в порушення вимог кримінального процесуального закону в мотивувальній частині вироку зазначив, що розглядає апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_1 лише в частині, що стосується призначеного покарання, однак, при цьому, як вбачається з резолютивної частини вироку, він скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 в повному обсязі.

Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України (далі - Суд) заслухала суддю-доповідача, пояснення прокурора, який вважав, що у задоволенні заяви слід відмовити, дослідила матеріали справи і матеріали, додані до заяви, обговорила доводи, викладені у заяві, й дійшла висновку про нижчезазначене.

Справа про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 6 липня 2016 року щодо ОСОБА_11 допущена до провадження Суду за заявою захисника ОСОБА_10, який посилається на пункти 2 і 3 частини першої статті 445 КПК.

Суд підкреслює, що при визначенні наявності підстав для того, щоб розпочати процедуру перегляду рішення суду касаційної інстанції для цілей пункту 2 частини першої статті 445 КПК, позиція відповідного заявника має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальним при цьому є те, чи можна таку позицію вважати об'єктивно обґрунтованою. У цьому зв'язку Суд повторює, що існуюча процедура «контролю» Суду за однаковістю/неоднаковістю застосування норм процесуального права гарантує право на відновлення кримінального провадження та зазвичай є застосовною до заяв щодо відновлення в порядку Глави 33 КПК у завершених судових справах, якщо тільки природа, специфічні риси та обсяги провадження щодо певної скарги у нині діючій чотириланковій судовій системі є такими, що провадження за такою заявою охоплюватиметься сферою застосування пункту 2 частини першої статті 445 КПК і гарантіями справедливого суду, яким він наділяє сторони провадження (постанови Суду у справах № 5-249кс15 від 21 січня 2016 року, № 5-40кс16 від 3 березня 2016 року).

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 445 КПК однією із підстав перегляду судових рішень є неоднакове застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми Кримінального процесуального кодексу України, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень.

Суд зазначає, що хоча на стадії відкриття провадження заява захисника й була визнана прийнятною, проте вона містить досить специфічні питання права і факту, щоб їх можна було вирішити на етапі перевірки (стадії допуску справи) відповідності заяви вимогам статті 450 КПК в контексті застосування пункту 2 частини першої статті 445 КПК. Тому Суд вважає, що це питання потребує перегляду, але в межах повноважень Суду, визначених законом.

У своїй практиці Суд уже надавав роз'яснення власних повноважень в аспекті положень статті 445 КПК, згідно з якими до його компетенції не входить розгляд помилок щодо фактів, нібито допущених судами першої чи апеляційної інстанцій. Якби це було інакше, Суд перебирав би на себе не властиві для нього функції та перевищив би межі своїх повноважень (постанови Суду у справах № 5-109кс15 від 8 жовтня 2015 року, № 5-299кс15 від 24 березня 2016 року).

З огляду на це Суд, за загальним правилом, не може піддавати сумніву встановлення фактів у справі, але має повноваження визначати правильність/неправильність тлумачення та застосування судом касаційної інстанції норм матеріального чи процесуального права.

Захисник ОСОБА_10 у своїй заяві посилається на неоднакове застосування норм кримінального процесуального права, а саме статей 23, 94, 95, 404, 405 КПК, а також частин першої та другої статті 404, частини першої статті 407 КПК. Тобто зазначене свідчить про неоднакове застосування норм права у їх розумінні судом у процесі правозастосування, що зумовлює ухвалення рішень, які є різними за змістом. Факт неоднакового застосування норми права судом касаційної інстанції повинен знаходити відображення у конкретному процесуальному рішенні. З огляду на це, необхідно встановити, які саме норми права неоднаково застосовані судом касаційної інстанції в ухвалі у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_11 та рішеннях касаційного суду наданих для порівняння.

Так, вказані захисником статті КПК регулюють різні правові відносини і містять декілька частин, кожна з яких або включає окремі норми права або, що частіше зустрічається, норма права не збігається за змістом із статтею нормативного акту. Вищевказані статті містять норми - принципи, норми -дефініції тощо.

Тому некоректним видається посилання захисника на всі зазначені статті КПК, як на підтвердження неоднакового застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої КПК, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень.

Аргументи захисника щодо норм права, які неоднаково застосовані, логічно можна поділити на дві групи.

Перша з них стосується неоднакового застосування норм кримінального процесуального права, передбачених частинами першою та другою статті 404, частиною першою статті 407 КПК, відповідно до яких суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Частина перша статті 407 КПК містить перелік рішень, які суд апеляційної інстанції має право прийняти за результатами апеляційного розгляду скарги на вирок.

Касаційний суд в ухвалі від 3 грудня 2015 року, яка надається для порівняння, зробив висновок, щодо частин першої та другої статті 404, частини першої статті 407, частини другої статті 409, пункту 2 частини третьої статті 374 КПК, якими регламентовано процедуру постановлення вироку апеляційним судом, не дотримано. Так, не маючи необхідності перевірки вироку місцевого суду щодо доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_5 й не провівши перевірку в цій частині, апеляційний суд скасував вирок у повному обсязі, визнав винуватим засудженого у вчиненні того ж кримінального правопорушення, що й суд першої інстанції, та фактично постановив вирок лише в частині призначеного покарання.

У справі щодо ОСОБА_11 судовий розгляд у суді першої інстанції здійснювався за правилами частини третьої статті 349 КПК, умови застосування яких, як свідчить аналіз технічного запису фіксування судового розгляду, було цілком дотримано. Суд апеляційної інстанції не досліджував фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій ОСОБА_11 за частинами першою та другою статті 307 КК, адже ці обставини не були предметом апеляційного оскарження, а обмежився дослідженням обставин, що дозволяють перевірити апеляційні вимоги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі винного внаслідок м'якості та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. При цьому в апеляційній скарзі прокурора, зазначено, що під час розгляду провадження суд не досліджував документи, які підтверджують наявність у обвинуваченого на утриманні малолітньої дитини та матері - інваліда, а відомості про вагітність співмешканки обвинуваченого, на що суд послався у вироку, не підтверджуються наявними в кримінальному провадженні матеріалами. Зважаючи на це, прокурор просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок у частині призначеного покарання. В іншій частині вирок залишити без змін. Переглядаючи вирок суду першої інстанції у межах апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції дослідив документи, які підтвердили наявність на утриманні обвинуваченого малолітньої дитини, про що прямо зазначено в ухвалі апеляційного суду. Також судом апеляційної інстанції було встановлено, що в 2006 році ОСОБА_11 притягувався до кримінальної відповідальності за злочин, пов'язаний з незаконним обігом наркотичних засобів. Встановивши, таким чином, обставини, що мають значення для розгляду апеляції по суті та впливають на міру покарання та спосіб його відбування, дійшов висновку про те, що суд першої інстанції неправильно застосував статтю 75 КК, суд апеляційної інстанції скасував вирок суду першої інстанції і ухвалив власний вирок. У зв'язку з цим необхідно зазначити, що прийняття апеляційним судом вказаного рішення відповідає межам перегляду судом апеляційної інстанції, що були визначені апеляційною скаргою прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі винного внаслідок м'якості. Зазначене дозволяє не погодитися з твердженням захисника про те, що апеляційний суд вийшов за межі апеляційної скарги та порушив принцип диспозитивності, а також право на захист.

Разом з тим, ураховуючи, що апеляційним судом було досліджено докази, що підтверджують обставини, які складають предмет доказування на цьому етапі кримінального провадження, видається правильним ухвалення за результатами апеляційного розгляду нового вироку, оскільки в ньому знайшли відображення не тільки результати оцінки апеляційним судом дотримання вимог закону судом першої інстанції, а і результати оцінки доказів, досліджених під час апеляційного розгляду в межах апеляційної скарги.

Крім того, існування в одному кримінальному провадженні двох вироків з одних і тих самих фактичних обставин і стосовно однієї тієї ж особи (у ситуації, якщо вирок скасовано частково і ухвалено вирок судом апеляційної інстанції в частині призначеного покарання) істотно ускладнює як усвідомлення акту правосуддя учасниками кримінального провадження, так і його фактичне виконання, а відтак - створює загрозу реалізації принципу правової визначеності як важливої складової верховенства права.

Щодо неоднакового застосування норм кримінального процесуального права, передбачених статтями 23, 94, 95, 405 КПК, як зазначено в заяві захисника ОСОБА_10, «у касаційній скарзі ставилось питання про відсутність дослідження судом апеляційної інстанції при постановленні вироку доказів в частині призначеного покарання, яким суд дав іншу оцінку». Той факт, що судовий розгляд відбувався в порядку частини третьої статті 349 КПК, не звільняло апеляційний суд від вимог КПК, визначених у нормах статтях 23, 94, 95, 404, 405 цього Кодексу в частині перевірки доказів, які впливають на міру покарання та спосіб його відбування. Разом з тим, касаційний суд фактично дійшов висновку, що суд апеляційної інстанції не повинен був проводити судове слідство та досліджувати докази в частині призначеного покарання, оскільки районним судом справу розглянуто на підставі частини третьої статті 349 КПК.

Також, на обґрунтування своїх доводів захисник надав копії ухвал колегій суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 жовтня 2015 року, 21 січня 2016 року, 18 лютого 2016 року, 31 березня 2016 року, 30 червня 2016 року та 14 липня 2016 року, які не є прикладом правозастосування норм права на які посилається заявник.

Безпідставним є також посилання заявника на постанову Суду від 21 січня 2016 року, як на обґрунтування невідповідності оспорюваної ухвали правовій позиції Суду, оскільки у ній йдеться про повноту і дослідження усіх зібраних у кримінальному провадженні доказів апеляційним судом у випадку скасування вироку суду першої інстанції і постановлення ним свого вироку.

У справі щодо ОСОБА_11 судом першої інстанції докази взагалі не досліджувалися і в апеляційній скарзі та запереченні на неї про таке не йшлося.

Ураховуючи викладене, немає підстав стверджувати, що судом касаційної інстанції при залишенні без зміни вироку щодо ОСОБА_11 було допущено неправильне застосування норм процесуального права або невідповідність висновкам, викладеним у постанові Верховного Суду України, а тому у задоволенні заяви захисника належить відмовити.

Керуючись статтями 453, 454 і 456 Кримінального процесуального кодексу України, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України

п о с т а н о в и л а:

Відмовити в задоволенні заяви захисника ОСОБА_10

Постанова є остаточною і може бути оскаржена тільки з підстави, передбаченої пунктом 4 частини першої статті 445 Кримінального процесуального кодексу України.

Головуючий ОСОБА_13

Судді:

ОСОБА_14 ОСОБА_17

ОСОБА_15 ОСОБА_18

ОСОБА_16