АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0012919 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21 квітня 2016 року, відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 21.11.2011 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч.2 ст.15,ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном строком на 1 рік.;
2) 10.08.2012 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185,71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 26.08.2015 року, приблизно о 16 год. 15 хв., перебуваючи біля будинку № 8 по вул. Туманяна в м. Києві, побачив невідому йому раніше ОСОБА_8 , яка сиділа на лавці. Помітивши у неї на шиї ланцюжок, у ОСОБА_5 виник злочинний умисел на відкрите викрадення вище вказаного майна та обернення його в свою користь.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого чайна, ОСОБА_5 підійшов ззаду до ОСОБА_8 , яка в цей час сиділа на лавці разом із своєю малолітньою донькою, постукав її по плечі, а коли остання повернулась, вдарив її кулаком в обличчя, від чого потерпіла впала на землю, потім 2 рази вдарив її ногою по тулубу. Продовжуючи свої дії, ОСОБА_5 схопив потерпілу за волосся та почав давити на горло, смикаючи за ланцюжок, що був на шиї потерпілої.
Подолавши таким чином волю до опору із сторони потерпілої, ОСОБА_5 відкрито зірвав з її шиї ланцюжок з кулоном (біжутерія), загальною вартість 300 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на зазначену суму.
Не погодившись з рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21 квітня 2016 відносно нього скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
При цьому ОСОБА_5 просить не брати до уваги: протокол про пред`явлення його потерпілій для впізнання від 26.08.2015 року, оскільки при проведенні даної слідчої дії були порушені його права на захист; показання потерпілої по справі ОСОБА_8 , оскільки вони є не правдивими, не мають підтвердження висновками експертів та суперечать показанням свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .
Як вказує апелянт, в показаннях потерпілої ОСОБА_8 йдеться про те, що він був одягнений в бейсболку кольору «Хакі», шорти джинсові вище коліна, футболку синього кольору та окуляри, проте це суперечать даним протоколу його затримання та показанням свідка ОСОБА_10 , який в своїх показаннях пояснив, що бачив чоловіка, який напав на жінку, та був одягнений в зелену кепку, кофту та джинси. Також, в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що потерпіла ОСОБА_8 викликала швидку медичну допомогу після пограбування, що є доказом того, що насильницьких дій проти неї застосовано не було. Зазначає, що між показаннями потерпілої ОСОБА_8 та показанням свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 вбачається невідповідність, так як потерпіла ОСОБА_8 пояснила, що до неї було застосовано фізичне насильство та ці події відбувалися на протязі 5-7 хв., проте свідок ОСОБА_16 в своїх показаннях вказував на те, що бачив, як до жінки підбіг чоловік та зірвав з її шиї ланцюжок, після чого почав втікати. Аналогічні показання надали свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , що свідчить про, те що фізичного насилля до потерпілої ОСОБА_8 вчинено не було, проте суд першої інстанції не звернув на це уваги. Показання свідка ОСОБА_15 , згідно яких про кримінальне правопорушення вона дізналась від потерпілої ОСОБА_8 , яка пояснила, що сиділа на лавці та до неї підійшов хлопець, який почав її душити, а вона чинила опір, після чого хлопець штовхнув її та вона вдарилась, суперечать протоколу огляду місця події від 26.08.2015 року. Крім цього, судом першої інстанції під час судового розгляду не було оголошено змісту документів, долучених прокурором, а на їх вивчення обвинуваченому було надано лише 10 хвилин, не розглянуті звернення та клопотання обвинуваченого від 04.04.2016 року про виключення зі складу доказів протоколу пред`явлення особи для впізнання через порушення прав ОСОБА_5 , передбачених ст. ст. 87, 53 КПК України, не розглянуто клопотання про вилучення як доказів протоколів допиту свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , так як дані особи являються співробітниками міліції та безпосередньо брали участь при його затриманні, а тому є заінтересованими особами, неправомірно відмовлено у клопотанні про допит свідків зі сторони захисту, яких було затримано разом з обвинуваченим, чим порушено принцип змагальності сторін, а клопотання про відвід у зв`язку з цим судді, було безпідставно відхилено. Обвинувачений також вказує, що судом першої інстанції порушені його права, передбачені ст. 42,395 КПК України, так як він не мав можливості ознайомитися із журналом судового засідання, технічним записом судового процесу, матеріалами кримінального провадження після винесення вироку, неправомірно відмовлено в задоволенні його заяви про відвід прокурору, неправильно визначено початок строку покарання з 27.08.2015 року, а не з часу його затримання 26.08.2015 року, а також не проведено зарахування попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, доводи прокурора, котрий заперечував проти задоволення апеляційної скарги, частково повторно дослідивши докази у кримінальному провадженні, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Розглянувши кримінальне провадження суд першої інстанції визнав обвинуваченого ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, тобто в умисному відкритому викраденні чужого майна (грабежу), поєднаному із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, вчиненого повторно.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_5 у суді першої інстанції не визнав, відмовившись давати показання по суті обвинувачення.
Судом першої інстанції були ретельно перевірені обставини інкримінованого ОСОБА_5 діяння шляхом допиту потерпілої та свідків, дослідження документів. При цьому, обґрунтовуючи свої висновки про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні повторно грабежу, поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, суд послався на показання потерпілої ОСОБА_8 , яка в судовому засіданні пояснила, що 26 серпня 2015 року, близько 16 год.15 хв., вона, перебуваючи на 7 місяці вагітності, разом зі своєю 11 річною донькою, сиділа на лавці і в цей час до неї ззаду підійшов ОСОБА_5 , якого вона впізнає в залі судового засідання, та наніс їй удар кулаком в обличчя, від чого вона впала на землю, а потім двічі вдарив у бік ногою, після цього схопив за вухо і волосся та почав його виривати, потім давив за горло, смикав з боку в бік, порвав сукню, почав смикати за ланцюжок, який був схожий на золоту прикрасу. Ці всі події відбувались близько 5-7 хвилин. Знявши ланцюжок з її шиї, Завадський побіг через дорогу, де його чекав автомобіль марки «Деу-Ланос» сів до нього на пасажирське сидіння та зник. Під час цих подій донька потерпілоїкричала, кликала на допомогу та просила не трогати матір, бо остання була вагітна. Однак обвинувачений ОСОБА_20 на крики її дитини не реагував.Потерпіла такожказала ОСОБА_5 що вона вагітна, але той не звертав на це уваги. Вона запам`ятала автомобіль, на якому поїхав обвинувачений ОСОБА_5 . Перед її пограбуванням ОСОБА_20 проходив повз неї та був одягнений в бейсболку кольору хакі, шорти джинсові вище коліна, футболку та великі окуляри. Під час нападу на неї окулярів на обличчі ОСОБА_5 вже не було.При цьому потерпіла ОСОБА_8 категорично заявила, що впізнала ОСОБА_5 за зовнішніми ознаками, такими як зріст, статура, колір волосся, риси обличчя. Внаслідок дій ОСОБА_5 , як вважає потерпіла, у неї почались передчасні пологи.Після пограбування до потерпілої підійшли свідки даної пригоди, які викликали швидку медичну допомогу і поліцію.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині визнання наведених вище показань потерпілої в суді недопустимим доказом є необґрунтованими, оскільки відсутні дані, які б свідчили про наявність у потерпілої причин оговорити обвинуваченого. Ці показання потерпілої є послідовними, логічними та узгоджуються з даними протоколу огляду місця події від 26.08.2015 року з фототаблицею до нього, згідно яких, на час затримання, ОСОБА_5 єдиний з пасажирів автомобіля «ДЕУ ЛАНОС» був одягнутий у джинсові шорти, а серед вилучених з автомобіля речей знаходились футболка зеленого кольору, кепка зеленого кольору та сонцезахисні окуляри, які могли бути на обвинуваченому на час вчинення дій щодо потерпілої. Опис особи грабіжника здійснений потерпілою співпадає з зовнішністю ОСОБА_5 , зафіксованою на фото, долучених до протоколу огляду (т.1,а.с.183-204).
Крім цього, під час проведення слідчої дії пред`явлення особи для впізнання від 26.08. 2016 року, потерпіла ОСОБА_8 впізнала ОСОБА_5 серед чотирьох пред`явлених їй для впізнання осіб по рисах обличчя, статурі та одягу, а саме джинсових шортах, в яких він був і в момент вчинення злочину (т.1,а.с.210-212). Доводи апеляційної скарги про визнання даного доказу недопустимим через його проведення без участі захисника колегія суддів не вважає необхідним задовольнити, оскільки ця слідча дія була проведена 26.08.2015 року, коли ще не було відомо хто з чотирьох осіб, які знаходились в зупиненому працівниками міліції автомобілі «Деу-Ланос», причетний до вчинення злочину щодо ОСОБА_8 ,до залучення до справи захисника, протокол слідчої дії підписаний всіма учасниками, в тому числі і ОСОБА_5 та понятими і при цьому ОСОБА_5 не мав зауважень та доповнень до протоколу цієї процесуальної дії.

Показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_10 ,ОСОБА_11 , які, являючись працівниками міліції, стали очевидцями пограбування потерпілої ОСОБА_8 , а потім приймали участь у затриманні обвинуваченого, так як бачили на якому автомобілі він покинув місце події, не суперечать показанням потерпілої, як на те посилається в апеляційній скарзі ОСОБА_5 , як в частині описаних ними обставин вчинення злочину, так і в описанні особи, яка його вчинила, а деяка неузгодженість в показаннях щодо характеру застосованого при пограбуванні насильства та щодо одягу, в який був одягнений грабіжник, не є суттєвими та пояснюються відстанню, з якої дані свідки спостерігали подію злочину, та моментом, з якого вони виявили злочинні дії зривання ланцюжка з шиї потерпілої та втечі з місця події. Та обставина, що дані свідки є працівниками міліції не тягне за собою визнання їх показань недопустимими доказами, оскільки вони були безпосередніми свідками події, про яку давали показання в суді.

Показаннями свідка ОСОБА_22 підтверджуються показання потерпілої в частині обставин її пограбування та застосованого при цьому насильства, так як даний свідок пояснила, що в серпні місяці 2015 року, точної дати вона не пам`ятає, приблизно в середині дня, коли було світло, може о 4 годині, вона йшла в м. Києві по Набережній, здається це вул. Флоренції, і в цей час почула, як кричить дівчина та побачила, як хлопець втікає та сідає в машину, що була неподалік. ОСОБА_23 підійшла до потерпілої, яка була вагітна та стояла разом з дитиною. Потерпіла повідомила, що коли вона сиділа на лавці разом з дитиною, до них підійшов хлопець та почав її душити, так як не зміг зірвати ланцюжок з шиї. Потерпіла почала чинити опір, але грабіжник її штовхнув, вона впала та вдарилась животом. Телефона при потерпілій не було, тому вона зателефонувала з телефону ОСОБА_22 та викликала поліцію. ОСОБА_5 , вона впізнала по комплекції та зросту, обличчя не бачила.

Винуватість саме ОСОБА_5 у пограбуванні потерпілої ОСОБА_8 , за наведених у вироку обставин, підтверджується також показаннями свідка ОСОБА_24 , водія таксі, послугами якого обвинувачений користувався 7-8 разів протягом літа 2015 року. Згідно цих показань, обвинувачений зателефонував свідку десь після обіду та попросив, щоб той приїхав на вул. Сосюри. Точної адреси, куди треба було їхати, обвинувачений не вказав. В районі вул. Туманяна, 8 чи 10 обвинувачений попросив свідка зачекати, так як йому потрібно було піти по справам. Через 10-15 хв. ОСОБА_5 підбіг до автомобіля та повідомив свідку, що вони мають терміново їхати, і вони поїхали у двір, але там був тупик. Після цього ОСОБА_5 запропонував свідку об`їхати квартал та повідомив, що він буде чекати його на вул. М.Раскової. Потім ОСОБА_5 запропонував поїхати до ломбарду і там він розрахується за послуги таксі. Повернувшись з ломбарду ОСОБА_5 сказав, що не може розрахуватись, оскільки виявилось, що ланцюжок зроблений не з золота. Далі обвинувачений викинув ланцюжок у вікно автомобіля, потім вийшов і пішов.
Таким чином, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 в умисному відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненому повторно, ґрунтується на належних, достатніх та допустимих доказах, а доводи апеляційної скарги про недоведеність його вини, є безпідставними.

Не знайшли під час апеляційного розгляду і твердження обвинуваченого про порушення його права на захист, безпідставне відхилення клопотань про відвід прокурора та судді.

Так, захисник був залучений до справи з моменту складання слідчим протоколу про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину о 02 год.30 хв.27.08.2015 року (т.1,а.с.213).

Розгляд клопотання Завадського від 03.02.2016 року про відвід судді, головуючому у справі, було розглянуто суддею 04.02.2016 року та в задоволенні цього клопотання було обґрунтовано відмовлено, про що свідчить ухвала судді (т.1,а.с.131-133).

Не вбачає колегія суддів і порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні клопотання захисника від 12.02.2016 року про відвід прокурору через надання останнім вказівок свідку ОСОБА_9 про обставини справи. Дане клопотання було вирішене суддею відповідно до вимог КПК України, про що свідчать дані журналу судового засідання(т.1,а.с.148) та його технічного запису.

Після заявлення прокурором клопотання про доручення до матеріалів судового провадження матеріалів кримінального провадження ці матеріали були досліджені судом та з ними був ознайомлений обвинувачений, на його прохання, що підтверджується даними журналу судового засідання (т.1,а.с.226).

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги в частині скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, як про те просить апелянт.

Призначаючи вид та міру покарання, суд у відповідності до ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, хоч і помилково вказав при цьому, що відповідно до ст. 12 КК України воно відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, не одружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, його майновий стан, стан здоров`я. Обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_5 судом не встановлено. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого суд визнав вчинення злочину щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала в стані вагітності.
Правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до вірних висновків, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства.

В той же час, визначаючи розмір покарання, яке згідно санкції ч.2 ст. 186 КК України, має становити від чотирьох до шести років позбавлення волі, суд призначив ОСОБА_5 максимальний строк покарання, яке з урахуванням всіх даних про особу обвинуваченого, зокрема його молодого віку та тієї обставини, що він раніше не вчиняв тяжких злочинів, є надмірно суворим. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за можливе пом`якшити призначене ОСОБА_5 за ч.2 ст.186 КК України покарання до п`яти років позбавлення волі.
Також колегія суддів, відповідно до даних протоколу огляду місця події від 26.08.2015 року (т.1, а.с.183-204) та протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 27.08.2015 року, згідно якого ОСОБА_5 був затриманий після вчинення злочину 26.08.2015 року о 18 годині 30 хвилин (т.1,а.с.213) вважає за необхідне змінити вирок в частині визначення початку строку покарання ОСОБА_5 , який суд помилково ухвалив обраховувати з 27.08.2015 року.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 слід задовольнити частково.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407,408,419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21 квітня 2016 року щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання та визначення дати, з якої обраховувати строк покарання.

Пом`якшити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Строк покарання ОСОБА_5 обраховувати з 26.08.2015 року.
Зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 у даному кримінальному провадженні за період з 26.08.2015 року по 12.01.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_______________ _______________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3