Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/509/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.07.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0001621 за апеляційними скаргами прокурора обвинуваченого ОСОБА_8 , в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богданівка, Знам`янського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 30.07.2013 року Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. 00 коп.,

визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років з конфіскацією майна; за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років з конфіскацією майна.

Згідно ст. 71 КК України остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 15 (п`ятнадцять) років з конфіскацією майна, а вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30.07.2013 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн. 00 коп. виконувати самостійно.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 02.11.2014 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день переднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 1 179 (одна тисяча сто сімдесят дев`ять) грн. 36 коп.

Вирішено долю речових доказів по справі у відповідності до ст. 100 КПК України

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень; умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів; незаконне придбання, зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Злочини вчинені за наступних обставин:

01 листопада 2014 року у період часу з 16 години 00 хвилин до 16 годин 30 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився у дворі будинку АДРЕСА_1 , де проживала ОСОБА_9 . ОСОБА_8 , зайшовши до будинку, за проханням потерпілої допоміг їй переставити телевізор на інше місце у будинку. Знаходячись у будинку, ОСОБА_8 просив у ОСОБА_9 дати йому гроші, на що остання відмовила, після чого у ОСОБА_8 виник умисел на напад з метою заволодіння її майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_8 узяв ніж з будинку ОСОБА_9 та сховав його у рукав одягу. Вийшовши з будинку, продовжуючи реалізацію злочинного умислу, після відмови ОСОБА_9 у наданні грошей та не отримавши їх, ОСОБА_8 діставши з рукава раніше заготовлений кухонний ніж та з метою позбавити можливості ОСОБА_9 чинити опір та бажаючи настання її смерті, щоб вільно покинути місце вчинення злочину та безперешкодно розпорядитися її майном, діючи умисно, наніс ножем ОСОБА_9 не менше шести ударів в область тулуба, від яких остання почала кричати та впала на землю. ОСОБА_8 наніс ОСОБА_9 , яка лежала на землі, не менше двох ударів ногами в область голови. Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді множинних колото-різаних, у тому числі, проникаючих ран в ділянці голови, грудної клітки, живота з пошкодженням внутрішніх органів, кінцівок, множинними крововиливами та саднами, забійними ранами в ділянці голови, тулуба, кінцівок, відкритої черепно-мозкової травми з переломами кісток основи та склепіння черепу, під оболонкових крововиливів головного мозку, забою головного мозку, які згідно висновку судово-медичної експертизи №170 від 09.12.2014 року, по тяжкості відносяться до категорії тяжких, як небезпечних для життя в момент заподіяння та від яких на місці скоєння злочину настала смерть потерпілої. Смерть ОСОБА_9 знаходиться у прямому причино-наслідковому зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями та стала наслідком поєднаної травми голови, тулуба, кінцівок, тупої травми голови з переломами основи та склепіння черепа, під оболонкових крововиливів головного мозку, забою головного мозку, множинних колото-різаних поранень голови, тулуба, кінцівок, в тому числі проникаючих в порожнини тіла з пошкодженням внутрішніх органів, які супроводжувалися внутрішньою та зовнішньою кровотечею. Впевнившись, що ОСОБА_9 не подає ознак життя, ОСОБА_8 одягнувши рукавички, які приніс з собою та зайшовши до будинку померлої заволодів майном, яке належить ОСОБА_9 : мобільним телефоном «Samsung Х660», вартістю 422 грн. 80 коп., у якому знаходилася сім карта «МТС», вартістю 10 грн. 00 коп., пельменями зі свинячого фаршу, вагою 1 кг, вартістю 35 грн. 00 коп.; ковбасою «Бутербродною», вагою 300 грамів, вартістю 15 грн. 00 коп.; куркою, вагою 1 кг, вартістю 34 грн. 00 коп.; курячим філе, вагою 1 кг, вартістю 40 грн. 00 коп.; двома банками консерви «Кілька», вартістю 14 грн. 00 коп., поліетиленовим мішком, вартістю 10 грн. 00 коп. та покинув місце вчинення злочину. ОСОБА_8 даним майном розпорядився на власний розсуд та своїми діями спричинив матеріальну шкоду у розмірі 625 грн. 80 коп.

Крім того, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання боєприпасів без передбаченого законом дозволу, в період часу з 01.08.2014 року до 31.08.2014 року, знаходячись на полі, яке розташоване на відстані майже 1 км від с. Милова-Балка, Знам`янського району, Кіровоградської області, знайшов 3 спортивно-мисливські патрони калібру 5,6 мм. ОСОБА_8 переніс зазначені боєприпаси до двору будинку АДРЕСА_1 , де залишив їх у буд. АДРЕСА_1 та зберігав у кімнаті на підвіконні, разом з іншими речами. 02.11.2014 року, у період часу з 13 години 30 хвилин до 14 години 00 хвилин, співробітниками Знам`янського МВ УМВС України в Кіровоградській області в ході проведення огляду місця події: буд. АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено 3 спортивно-мисливські патрони калібру 5,6 мм, які згідно висновку експерта №290 від 14.11.2014 року є бойовими припасами.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи юридичну кваліфікацію дій засудженого та доведеність вини вважає вказаний вирок незаконним та таким, що підлягає зміні в наслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_8 - змінити, виключивши зі змісту ст. 71 КК України посилання на самостійне виконання вироку та згідно ст. 71 КК України остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років з конфіскацією майна, та за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30.07.2013 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень на підставі п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України звільнити від відбування покарання у виді штрафу, у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку. В іншій частині вирок залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30.07.2013 року ОСОБА_8 було призначено покарання у виді штрафу, що є менш суворим, ніж обмеження волі і вказаний обвинувальний вирок набрав чинності 30.08.2013 року, дворічний строк давності вироку сплів 20.08.2015 року, а тому в силу п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України не може бути звернутий в порядку ст. 71 КК України до самостійного виконання. Крім того, враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив повторній злочин 01.11.2014 року перебіг давності було перервано та розпочато строк давності з дня вчинення нового злочину, вказаний строк виконання вироку скінчився 02.11.2016 року, а тому в силу вимог п.1 ч.1 та ч. 4 ст. 80 КК України вирок також не може бути звернутий до виконання, а тому засуджений має бути звільнений від призначеного покарання у виді штрафу по закінченню строків давності виконання обвинувального вироку.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок районного суду щодо його підзахисного, змінити. Кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 187 та п. 6 ч. 2 ст.115 КК України закрити в зв`язку з відсутністю події злочину. В іншій частині вирок залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що оскаржуваний вирок суду відносно ОСОБА_8 є незаконним, оскільки він винесений з порушенням кримінально - процесуального законодавства України і висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, а тому вирок підлягає частковій зміні з наступних підстав.

Так, під час судового розгляду справи у суді засуджений свою вину визнав лише за ч. 1 ст. 263 КК України, так як дійсно патрони він знайшов у полі та приніс до свого будинку, де в подальшому незаконно їх зберігав. При цьому, ОСОБА_8 категорично не визнав вину за ч. 4 ст. 187 та п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України.

Крім того апелянт зазначає, що судом першої інстанції було порушено право ОСОБА_8 на захист. Оскільки, ним, як захисником 13.12.2016 року в судовому засіданні було заявлено клопотання про додаткові допити свідків для встановлення істини по справі, але у задоволенні вказаного клопотання було відмовлено. Вказаним також було порушено ст. 22 КПК України, а саме засаду змагальності сторін, так як він, як захисник, не мав рівних прав з прокурором на захист правових позицій засудженого.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок відносно нього. Вважає вирок відносно нього незаконним, оскільки відсутні докази його вини у інкримінованих злочинах.

Зазначає, що покази надані ним під час досудового розслідування він надавав під тиском працівників правоохоронних органів, які застосовували до нього фізичний та психологічний вплив. Показували та пояснювали йому, як саме правильно все показувати на слідчому експерименті.

Також обвинувачений ОСОБА_8 вказує на те, що зазначений мотив не відповідає фактичним обставинам справи.

Заслухавши доповідача, у дебатах прокурора, яка частково підтримала подану апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечувала щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та в його інтересах захисника, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити їх апеляційні скарги та частково підтримали доводи апеляційної скарги прокурора в частині застосування ст.71 КК України, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
За вимогами ч.ч.1,2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Як убачається з матеріалів даного кримінального провадження при його розгляді в суді вимоги закону, які зобов`язують суд його розглянути відповідно до вимог кримінального провадження, дотримані не були.
Постановою судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 25 червня 2015 року визначені правові висновки , щодо правильності застосування ст. 384 КПК України права на суд присяжних.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Зазначена норма імплементована у національне законодавство України й міститься у статті 21 КПК.
Критерії визначення складу суду, повноважного на розгляд кримінального провадження, встановлені нормою статті 31 КПК. Залежно від ступеня тяжкості злочину та виду суб`єкта злочину провадження у суді першої інстанції здійснюється: професійним суддею одноособово, колегіально судом у складі трьох суддів, судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.
Правова природа інституту суду присяжних суттєво відрізняється від інших двох складів суду. Такий висновок підтверджується наступними чинниками:
а) віднесенням провадження в суді присяжних до особливого порядку провадження в суді першої інстанції параграф 2 глави 30 Розділу IV КПК);
б) спеціальним порядком формування суду присяжних;
в) наділенням присяжних при відправленні правосуддя широким колом прав.
У зв`язку із наведеним закономірним виглядає те, що саме до компетенції суду присяжних законодавець відніс розгляд особливо тяжких злочинів, за які передбачено найбільш суворий вид покарання довічне позбавлення волі, а також встановив інший, відмінний від загального, порядок роз`яснення обвинуваченому права на суд присяжних.
Так, статтею 384 КПК визначено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.
Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.
Як вбачається з матеріалів справи, а саме журналів підготовчих судових засідань від 29.01. 2015 року та 26.03.2015 року, звукозапису вказаних підготовчих судових засідань, суд першої інстанції в порушення вимог частин першої та другої статті 384 КПК України, не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_8 можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Таким чином, призначивши кримінальне провадження до судового розгляду, прийняв незаконне рішення про його розгляд у складі колегії із трьох суддів, чим порушив принципи незалежності та безсторонності суду.
Порушення такого права свідчить про невиконання міськрайонним судом вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка гарантує право кожного на розгляд його справи в порядку кримінального провадження судом, утвореним відповідно до закону, і є порушенням права на розгляд його справи судом, визначеним законом.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було порушено права обвинуваченого ОСОБА_8 на розгляд кримінального провадження законним складом суду судом присяжних , що є істотним порушенням п.2 ч.2 ст. 412 КПК України, оскільки є невід`ємною складовою права обвинувачених на захист.

Згідно ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовую вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення , передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої ст. 412 цього кодексу.
На підставі ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що судовий розгляд даного кримінального провадження всупереч вимогам ст. 2 КПК України відбувся з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.415 КПК України є підставами для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду.
В ході нового судового розгляду суду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази щодо їх належності та допустимості, з урахуванням доводів апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , надати належну оцінку всім доказам та постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване судове рішення.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення про доведеність чи недоведеність обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_8 .

Також, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на необхідність перевірити покази обвинуваченого ОСОБА_8 в частині сплати ним штрафу в розміні 850 грн. за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області 30.07.2013 року, яким він засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, залишити без задоволення.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , задовольнити частково.
На підставі ч.2 ст.404 КПК України, вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13.04.2017 року стосовно ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 в Олександрійському міськрайонному суді Кіровоградської області в іншому складі суду.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 залишити тримання під вартою, продовживши його термін на 60 днів, тобто з 16 год. 15 хв. 26.07.2017 року по 16 год. 15 хв. год. 23.09.2017 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді: Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2