Єдиний унікальний номер 229/2304/15-к
Номер провадження 11-кп/775/132/2017

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмут

в складі:

головуючої ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула в відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 26 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Талиця, Єлецького району Ліпецької області Російської Федерації, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

визнано винним за ст..368 ч.3 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах України строком на два роки, з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого, а також на підставі ст.54 КК України - з позбавленням спеціального звання - офіцерського звання майора міліції, -

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_7 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ст.368 ч.3 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 згідно наказу начальника ГУМВС України в Донецькій області №415 о/с від 28 листопада 2014 призначено на посаду начальника сектора дільничних інспекторів міліції Дружківського МВ ГУМВС України в Донецькій області.

ОСОБА_7 , маючи спеціальне звання майора міліції, відповідно до п.1 Примітки до ст.364, ч.3 ст.18, ст. ст. 1, 10, 11, 20-25 Закону України «Про міліцію», являвся службовою особою, яка постійно здійснює функції представника органу виконавчої влади.

Відповідно до ст. ст. 1,7 Закону України «Про міліцію», п. 1.2 Положення про службу дільничних інспекторів міліції в системі МВС України, затвердженого наказом МВС України № 550 від 11 листопада 2010 року, сектор дільничних інспекторів міліції є структурним підрозділом районного органу внутрішніх справ. Таким чином, ОСОБА_7 в силу п.2 Примітки до ст.368 КК України являвся службовою особою, яка займає відповідальне становище.

ОСОБА_7 , перебуваючи на вказаній посаді, в порушення вимог ст. ст. 2, 3, 5, 10, 11 Закону України «Про міліцію», п.п. 1.1, 1.2 своїх Посадових інструкцій, затверджених начальником Дружківського MB ГУМВС України в Донецькій області 01 січня 2015, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав неправомірну вигоду від ОСОБА_8 за забезпечення не проведення перевірок підприємницької діяльності останнього з боку органів внутрішніх справ за наступних обставин.

На початку квітня 2015 року, більш точна дата слідством не встановлена, ОСОБА_8 стало відомо, що начальник сектора дільничних інспекторів міліції Дружківського MB ГУМВС України в Донецькій області ОСОБА_7 шукає з ним зустрічі з приводу здійснення ОСОБА_8 підприємницької діяльності.

Попередньо зв`язавшись за телефоном, 08 квітня 2015 року о 18 годині 07 хвилин ОСОБА_7 приїхав до торгівельного кіоску, в якому ОСОБА_8 здійснює реалізацію товарів та який розташований позаду зупинки громадського транспорту «мікрорайон Південний» поряд з кафе «Берлога» по вул. Космонавтів в м. Дружківка Донецької області.

Перебуваючи у вказаному місті, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою одержання для себе неправомірної вигоди, всупереч інтересам служби повідомив ОСОБА_8 , що для продовження останнім торгівлі та підприємницької діяльності, а також забезпечення не проведення перевірок такої діяльності з боку органів внутрішніх справ, йому необхідно щомісяця передавати грошові кошти в розмірі 1500 грн. за кожне торгівельне місце.

На вказану пропозицію ОСОБА_8 був вимушений погодитися, оскільки не мав дозвільних документів на здійснення торгівлі та підприємницької діяльності.

Продовжуючи свій злочинний умисел, 08 квітня 2015 року о 18 годині 15 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні вказаного торгівельного кіоску, розташованого позаду зупинки громадського транспорту «мікрорайон Південний» поряд з кафе «Берлога» по вул. Космонавтів в м. Дружківка Донецької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, з використанням свого службового становища всупереч інтересам служби, отримав від ОСОБА_8 в якості неправомірної вигоди грошові кошти в розмірі 3 тис. грн. за забезпечення не проведення перевірок підприємницької діяльності останнього на двох торгівельних місцях з боку органів внутрішніх справ.

У апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Апелянт зазначив, що судовий розгляд був необ`єктивним, прохав виправдати його і зазначив наступне. Так, апелянт вважає, що він не є службовою особою, яка займає відповідальне становище; в його обов`язки, або обов`язки його підлеглих не входили перевірки суб`єктів господарювання підприємницької діяльності; він не був ініціатором зустрічей з ОСОБА_8 , дії якого вважає провокацією щодо нього як працівника правоохоронного органу.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який прохав залишити вирок без змін, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що вона задоволенню не підлягає, а вирок суду слід залишити без змін, за таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.368 ч.3 КК України, суд зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст.94 КПК України. Суд навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України.

Доводи апеляційної скарги, не викликають сумнівів у правильності судового рішення, й спростовуються зібраними у провадженні доказами.

Суд, першої інстанції відповідно до вимог ст..94 КПК України дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для постановлення обвинувального вироку.

Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину не визнавав та показав, що він в 2014 року був переведений для проходження служби в Дружківський МВ, та в лютому 2015 році був направлений на проходження служби в зоні АТО. По прибуттю з відрядження керівництвом були поставлені задачі по виявленню фактів сепаратизму. Приблизно в лютому 2015 року були отримані відомості про факт допомоги ОСОБА_8 особам, які стояли на блокпостах, про що доповів керівництву Дружківського МВ. Приблизно 03 квітня 2015 року о 15 годині, коли вони знаходились зі своїм начальником ОСОБА_9 біля Дружківського МВ, до них підійшов ОСОБА_10 та пояснив, що його знайомий ОСОБА_11 хоче надати інформацію. Він дав дозвіл передати тому номер свого мобільного телефону. Через 10 хвилин зателефонував ОСОБА_8 та попросив про зустріч з приводу передачі якоїсь цінної інформації, що відбувалось неодноразово. Було прийняте рішення поїхати разом з начальником МОБ ОСОБА_9 на зустріч з ОСОБА_8 .Він зайшов з ОСОБА_8 в середину кіоску, той передав гроші, а саме п`ятнадцять купюр по двісті гривень за нібито роботу його кіосків, які він там непомітно залишив. Вийшовши з кіоску та направляючись до машини, в середині якої сидів ОСОБА_9 , був затриманий та під час огляду речей було виявлено вказані гроші. Яким чином вони до нього потрапили , не знає.

Так, в основу вироку суд обґрунтовано поклав послідовні показання свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, а також приведені до присяги, відповідно до вимог ст.352 КПК України, та які під час судового розгляду кримінального провадження стверджували і вказували наступне.

Свідок ОСОБА_8 дав наступні показання в судовому засіданні. Раніше він був знайомий з ОСОБА_7 як дільничним інспектором Дружківського МВ. До квітня 2015 року він разом з іншою особою, яка була зареєстрована як приватний підприємець, займався реалізацією цигарок, через деякий час він вирішив займатися цим самостійно, але станом на квітень 2015 року документів на право зайняття підприємницькою діяльністю в нього ще не було. На початку квітня 2015 року, йому передали номер телефону ОСОБА_7 , та пояснили, що тому необхідно зателефонувати. В телефонній розмові, той пояснив, що їм необхідно зустрітися, і ця зустріч необхідна саме йому ( ОСОБА_12 ). Від інших підприємців йому було відомо, що ОСОБА_7 брав гроші з підприємців, за невтручання в діяльність торгівельних об`єктів. Таким чином він зрозумів, що ОСОБА_7 хоче зустрітися з ним саме з метою вимагання грошей за невтручання в роботу його торгівельних кіосків. Тому, після телефонної розмови з ОСОБА_7 він одразу звернувся в СБУ з заявою про вимагання грошей. Після зустрічі з ОСОБА_7 , яка відбулася 08 квітня 2015 року приблизно о 16 годині біля кіоску, розташованого у зупинки «Сонячна», де ОСОБА_7 вимагав гроші в сумі тисяча п`ятсот гривень з однієї точки продажу, в сумі три тисячі гривень за дві точки продажу щомісяця за те, що не буде перевірок його підприємницької діяльності.
Свідок ОСОБА_13 , дав показання в судовому засіданні, що ОСОБА_8 звернувся з проханням про отримання номера мобільного телефону ОСОБА_7 з приводу передачі якоїсь інформації , після отримання дозволу від ОСОБА_7 передав номер мобільного телефону ОСОБА_8 .

Свідок ОСОБА_14 дала показання в судовому засіданні, що з ОСОБА_8 раніше знайома як підприємцем, у якого працювала реалізатором. Так, весною 2015 року, знаходячись в кіоску ,де здійснювала реалізацію сигарет, до неї підійшов невідомий чоловік, який попросив передати записку ОСОБА_8 з номером телефону та на словах сказав, щоб той передзвонив по цьому номеру телефону.

Свідок ОСОБА_15 дав показання в судовому засіданні, що на початку квітня 2015 року був запрошений працівниками правоохоронних органів в м. Слов`янськ в якості понятого по справі з затримання співробітника поліції на отриманні хабара. Підтвердив факт позначення грошей, а саме купюр номіналом 200 грн., з яких були зняті копії та списані номера, після чого передали гроші ОСОБА_8 , який повинен був передати їх як хабар. В місті Дружківка під`їхали до кіоску і побачили як співробітники СБУ затримали двох співробітників поліції. У ОСОБА_7 були виявлені позначені гроші, які були оглянуті, запаковані та опечатані..

Свідок ОСОБА_16 дав в цілому аналогічні показання.

Із протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 03 квітня 2015 року вбачаються ті ж обставини , на які посилався в подальшому ОСОБА_8 .

Із протоколу огляду від 08 квітня 2015 року проведеного за участю понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 вбачається, що були оглянуті грошові кошти, надані УСБУ в Донецькій області, на загальну суму 6 000 грн. для їх використання у якості заздалегідь ідентифікованих засобів під час проведення слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні. Оглядом встановлено, що суму 6 000 грн. складають грошові купюри у кількості 30 штук номіналом 200 грн., з серіями та номерами ЕГ7641446, ПЕ9244938, АА1948132, ЕЖ6260264, ЕЯ8706511, ЗВ9612503, ЕЧ3012718, ЕА6764347, КГ7023117, ВЧ7984717, ЗЕ7624121, ВФ7083000, ЗГ4682836, МА0675097, ВШ6659277, КА5261134, КК8305218, КК8332171, ЕБ5126115, ЄА6261201, ЕЩ7290943, ЗА8746834, ЕИ8018028, АВ4165912, ВФ6649970, ПВ8754888, ЕХ8083224, ЄЗ5591262, ЗБ2459724, СЕ3957583

Після огляду з вказаних грошових коштів виготовлені світлокопії на аркушах паперу формату А-4, на яких поставили підписи: заявник (свідок) ОСОБА_8 та поняті. Дані аркуші долучені до протоколу огляду в якості додатків. Після вказаного, у присутності понятих вищевказані кошти передані заявнику (свідку) ОСОБА_8 для подальшого їх використання у якості заздалегідь ідентифікованих засобів під час передачі їх як неправомірної винагороди.

Із протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 8 квітня 2015 року вбачається, що під час фактичного затримання ОСОБА_7 , серед інших речей, при ньому були виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 3000 грн. у вигляді 15 купюр номіналом 200 грн., серії та номери яких співпадають з купюрами зафіксованими в протоколі огляду від 8 квітня 2015 року. Будь-яких зауважень з приводу затримання та вилучення грошей від ОСОБА_7 не надійшло.

6 квітня 2015 року прокурором винесена постанова про проведення контролю за вчиненням злочину (т.2 а.с.77-80)

Вищезазначена постанова прокурора про проведення НСРД відповідає вимогам ст.251 КПК України.

Із протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, від 9 квітня 2015 року вбачається, що проведено дослідження інформації, отриманої при застосуванні цифрової телекамери, яка являє собою зафіксовану 08 квітня 2015 року розмову між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . По суті ОСОБА_8 повинен був платити 3000 грн. щомісячно за невтручання працівників міліції в роботу двох його торгівельних кіосків.

Суд першої інстанції дослідив у судовому засіданні шляхом перегляду відеозапису зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_7 за 08 квітня 2015 року об`єктивно підтверджується зміст вищевказаних протоколів та наочно вбачаються обставини цієї зустрічі, розмови, що відбулася у приміщенні.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.87 КПК України, під час вирішення питання щодо допустимості доказового матеріалу, суд встановив не лише наявність самого судового дозволу, а й з?ясував дотримання його суттєвих умов при проведенні слідчих дій, а саме відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких необхідно провести НСРД, вид НСРД.

Судові рішення, на підставі яких були проведені НСРД, обґрунтовані і вмотивовані, з огляду на що можливо позитивно оцінити виправданість застосування таких право- обмежувальних процедур відповідно до вимог ч.2 ст.246 КПК України.

Таким чином, можна прийти до висновку , що судом правильно встановлено наступне. НСРД були санкціоновані слідчим суддею щодо ОСОБА_7 в зазначений строк; органи досудового розслідування діяли у межах та у спосіб, передбачений вказаними судовими рішеннями. Тобто, судом з достатньою повнотою були з`ясовані правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_7 ( т.2 а.с.86-87,90-91,94-95)

Відповідні документи про проведення НСРД були долучені до матеріалів кримінального провадження, були відкриті стороні захисту та досліджувались у судовому засіданні.

Судом першої інстанції було перевірено дотримання органом досудового розслідування законної процедури вказаних НСРД, що в свою чергу становило основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Так, відповідно до рішень ЄСПЛ «Класс проти Германії» от 6 вересня 1978 року та по справі «Волохи проти України» ( рішення від 2 листопада 2006 року) правообмеження , які мають місце при здійсненні таємних слідчих дій, допустимі лише у виняткових випадках та з підстав, передбачених чинним законодавством, що має бути перевірено в рамках судово-контрольних процедур.

Таким чином , колегія суддів зазначає, що здійснення оперативно-розшукової діяльності в даному випадку не порушило принцип справедливості кримінального судочинства, тому що єдиною метою цієї діяльності було викриття злочинів. Але доказування злочину не означає його провокацію. Принцип справедливості судового процесу стоїть на заваді перевірці оперативно-розшуковими заходами чи спеціальними операціями реакції особи на пропозицію скоїти злочин та подальшого засудження, якщо вона не встояла перед такою спокусою.

У рішенні у справі «Мірілашвілі проти Росії» ЄСПЛ висловив абсолютно чітку позицію, відповідно до якої у загальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті у такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Відповідно до практики ЄСПЛ підбурювання до вчинення злочину (провокація) визнається порушенням гарантованого п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий судовий розгляд (рішенням Суду у справі «Лагутін та інші проти Російської Федерації» від 24 квітня 2014 року).

Отже,з урахуванням зібраних по справі доказів, доводи апелянта щодо провокації злочину є необґрунтованими.

Відповідно п.2 примітки до ст. 368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи , зазначені у пункті 1 примітки до ст. 364 КК України, посади яких згідно зі ст. 25 Закону «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п`ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. .

Згідно наказу начальника ГУМВС України в Донецькій області № 415 о/с від 28 листопада 2014року ОСОБА_7 призначено на посаду начальника сектора дільничних інспекторів міліції Дружківського МВ ГУМВС України в Донецькій області.

ОСОБА_7 , маючи спеціальне звання майора міліції, відповідно до п.1 Примітки до ст.364, ч.3 ст.18, ст. ст. 1, 10, 11, 20-25 Закону України «Про міліцію», являвся службовою особою, яка постійно здійснює функції представника органу виконавчої влади.

Відповідно до ст. ст. 1,7 Закону України «Про міліцію», п. 1.2 Положення про службу дільничних інспекторів міліції в системі МВС України, затвердженого наказом МВС України № 550 від 11.11.2010, сектор дільничних інспекторів міліції є структурним підрозділом районного органу внутрішніх справ. Таким чином, ОСОБА_7 в силу п.2 Примітки до ст.368 КК України являвся службовою особою, яка займає відповідальне становище.

За таких підстав, доводи апелянта щодо помилкового визнання його службовою особою, яка займає відповідальне становище, не заслуговують на увагу.

Крім того, колегія суддів визнає необґрунтованими доводи апелянта щодо неможливості перешкоджанню підприємницької діяльності ОСОБА_8 . Із матеріалів судової справи вбачається , що дільничні інспектори Дружківського МВ ГУМВС України в Донецькій області на протязі 2014 року складали протоколи про адміністративні правопорушення , передбачені главою12 КУпАП .( т.2 а.с. 11-14)

Таким чином, висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 ч.3 КК України, за наведених у вироку обставин ґрунтуються на повному, всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, з дотриманням вимог ст..91 КПК України та підтверджені сукупністю належних, допустимих, достовірних доказів, досліджених судом яким суд з точки зору достатності та взаємозв`язку дав належну оцінку.

Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом за ст..368 ч.3 КК України, як умисні дії , які виразилися в одержанні службової особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду , будь-якої дії з використанням службового становища.

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання, суд відповідно до вказаної статті кримінального закону врахував ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, характер та мотиви протиправних дій, характеристики особистості обвинуваченого,якийраніше не судимий, одружений, на обліку в медичних диспансерах чи у психіатричній лікарні не перебуває, позитивно характеризується.

Призначене ОСОБА_7 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого, є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 26 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали.

Судді: