Справа № 308/9463/15-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

08.06.2017 року м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі ОСОБА_4 , з участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Ужгородської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_8 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 листопада 2016 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (на день вчинення правопорушення неповнолітній), уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, з неповною середньою освітою, на день вчинення правопорушення - учень ІІІ курсу Ужгородського професійного училища №5, не працюючий, раніше не судимий,
засуджений за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст..69 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75,104 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання, якщо він протягом 2 (двох) років не вчинить новий злочин. На підставі ст.76 КК України зобов`язано його не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави: 460,80 грн. за проведення судово-хімічної експертизи №18/330 від 05.06.2015 р.; 306,90 грн. за проведення судово-хімічної експертизи №18/352 від 19.06.2015 р.; 1920 грн. за проведення експертизи спеціальних хімічних речовин.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 17 червня 2015 року, у невстановлений час, при невстановлених обставинах, у м.Ужгород, умисно, незаконно, з метою збуту, придбав подріблену речовину рослинного походження, зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, вагою 1,6798 грам, яку умисно незаконно, з метою збуту, зберігав до 18 години 03 хвилин 17.06.2015 року. В подальшому, ОСОБА_6 17.06.2015 року о 18 годині 03 хвилини, знаходячись на вулиці поряд з готелем «Закарпаття» по вул..Кирила Мефодія в м.Ужгород , умисно, незаконно, збув громадянину ОСОБА_9 подріблену речовину рослинного походження, зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, вагою 1,6798 грам, за що отримав від ОСОБА_9 гроші в сумі 260 грн., трьома купюрами по 20 (двадцять) гривень, серії та номера яких: ПЗ 5579581, ПЄ 2070950, МК 1342504, двома купюрами по 50 (п`ятдесят) гривень, серії та номера яких: КС 7253302, РГ 7663117, однією купюрою 100 (сто) гривень, серія та номер якої КЗ 8629599.
Ухвалою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29 грудня 2016 року, в порядку ст. 379 КПК України, внесені виправлення у вирок Ужгородського міськрайонного суду від 22 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 , зокрема, змінено описову частину вироку і доповнено в такій редакції : «Неповнолітній ОСОБА_6 03.06.2015 року в період часу приблизно з 18 години по 19.18 години, при невстановлених обставинах, у м.Ужгороді умисно, незаконно, з метою збуту, придбав речовину рослинного походження, зеленого кольору, яка має анатомо-морфологічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркологічних засобів, обіг яких заборонений, вагою 0,2844 грам, яку умисно, незаконно, з метою збуту зберігав у поліетиленовому прозорому пакеті до 19.18 години 03.06.2015 року.

В подальшому, продовжуючи діяти злочинно, неповнолітній ОСОБА_6 , 03.06.2015 року л 19.18 годині, знаходячись в м.Ужгород на пл.Кирила і Мефодія, поряд з готелем «Закарпаття», умисно, незаконно збув громадянину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 речовину походження, зеленого кольору, яка має анатомо-морфологічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркологічних засобів, обіг яких заборонений, вагою 0,2844 грам, за що отримав від ОСОБА_10 гроші в розмірі 150 гривень.»

Крім того, в ухвалі зазначено і те, що 17.06.2015 року ОСОБА_6 , у невстановлений час, при невстановлених обставинах, у м.Ужгород, умисно, незаконно, з метою збуту, придбав подріблену речовину рослинного походження, зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, вагою 1,6798 грам, яку умисно незаконно, з метою збуту, зберігав до 18 години 03 хвилин 17.06.2015 року. В подальшому, ОСОБА_6 17.06.2015 року о 18 годині 03 хвилини, знаходячись на вулиці поряд з готелем «Закарпаття» по вул..Кирила Мефодія в м.Ужгород , умисно, незаконно, збув громадянину ОСОБА_9 подріблену речовину рослинного походження, зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, вагою 1,6798 грам, за що отримав від ОСОБА_9 гроші в сумі 260 грн., трьома купюрами по 20 (двадцять) гривень, серії та номера яких: ПЗ 5579581, ПЄ 2070950, МК 1342504, двома купюрами по 50 (п`ятдесят) гривень, серії та номера яких: КС 7253302, РГ 7663117, однією купюрою 100 (сто) гривень, серія та номер якої КЗ 8629599.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій ОСОБА_6 та доведеність його винуватості у пред`явленому обвинуваченні, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді шести років позбавлення волі. Вказує, що суд належно не з`ясував дані, що стали підставою для застосування судом положень ст.ст.69,75,104 КК України та не навів відповідних підстав у вироку, відтак не належно виконав вимоги ст..ст.50,65 КК України.На думку прокурора, при призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції не враховано підвищену суспільну небезпечність вчиненого ним тяжкого злочину, а застосувавши до неповнолітнього ст..69 КК України, знівелював основну мету кримінального покарання та продемонстрував можливість уникнення від реального покарання, що може спровокувати відчуття безкарності у інших осіб.

Іншими учасниками провадження апеляції та заперечення не подавалися.

Заслухавши доповідь судді, промову прокурора, який підтримав апеляцію і просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляції та стверджували, що вирок суду є законним і обґрунтованим, дослідивши докази, які характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, проте, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, виходячи з наступних мотивів.

Згідно ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних скарг, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального провопорушення.
Згідно п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини й мотивів кримінального правопорушення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції зазначені вимоги закону при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 дотримані не в повній мірі.
Як видно, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а саме: незаконному придбанні, зберіганні та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, що мав місце 03.06.2015 року та незаконному придбанні, зберіганні та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу 17.06.2015 року, що вчинене повторно.
Втім, із вироку суду вбачається, що суд першої інстанції визнав доведеним винуватість ОСОБА_6 лише у скоєнні незаконного придбання, зберігання та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу 17.06.2017 року, при цьому кваліфікував його дії за ст. 307 ч. 2 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Як вбачається з роз`яснень, наданих у п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків» від 21 грудня 1990 року № 11 зі змінами, суд вправі вирішувати питання щодо усунення описок та арифметичних помилок, коли вони очевидні і виправлення їх не стосується суті вироку і не тягне погіршення становища засудженого.

Проте, як вбачається з ухвали Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29.12.2016 року , на підставі ст. 379 КПК України, були внесені виправлення в мотивувальну частину вироку Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 22.11.2016 року, які доповнюють обвинувачення епізодом незаконного придбання, зберігання та збуту ОСОБА_6 особливо небезпечного наркотичного засобу, що мав місце 03.06.2015 року, хоча вказані обставини не були предметом перевірки під час судового провадження.

Таким чином, суд першої інстанції встановивши, що допустив у вироку помилку щодо фактичних обставин справи, заново виклав сформульоване обвинувачення, яке визнав доведеним та безпідставно змінив зміст судового рішення, що суперечить вимогам ст..ст.373, 374 КПК України та не може вирішуватись шляхом виправлення описки в ухваленому вироку. Тому в цій частині ухвала суду щодо ОСОБА_6 хоча і не відповідає вимогам ст. 379 КПК України, однак апеляційний суд позбавлений можливості виправити цю помилку з дотриманням положень ст..ст.404,421 КПК України, з огляду на вимоги апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Оскільки в апеляційній скарзі прокурора фактичні обставини справи та доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, при обставинах, зазначених у вироку суду першої інстанції не оспорюються, а згідно ст.404 КПК України апеляційний суд не вправі давати фактичним обставинам встановленим судом в цій частині іншу оцінку, ніж зазначено у вироку, колегія суддів приходить до висновку, що дії ОСОБА_6 підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст.307 КК України на ч. 1 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, за відсутності ознаки повторності.
Оскільки дії ОСОБА_6 підлягають перекваліфікації за більш м`яким кримінальним законом, покарання йому також має бути призначено в межах санкції цього закону, з урахуванням тяжкості злочину, особи обвинуваченого та даних, що його характеризують, наведених у вироку суду першої інстанції та встановлених апеляційним судом..
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 , який вчинив правопорушення у неповнолітньому віці, покарання за ч.1 ст.307 КК України колегія суддів відповідно до вимог ст.ст.50,65 КК України враховує тяжкість вчиненного кримінального правопорушення, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, особу винного, який проживає з дідусем та бабусею, а також мамою, яка являється інвалідом третьої групи та потребує систематичного догляду.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства із звільненням його від відбування визначеного судом покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції - зміні у зв`язку з перекваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_6 , з призначенням нового покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Ужгородської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_8 - залишити без задоволення, вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.

За ч.1 ст.307 КК України ОСОБА_6 призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75,104 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання, якщо він протягом 1 (одного) року не вчинить новий злочин. На підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та повідомляти повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Судді: