Справа № 463/3159/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/280/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2017 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.393, ч.2 ст.342 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Личаківського районного суду м.Львова від 12 грудня 2016 року,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Личаківського районного суду м.Львова від 12 грудня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186 та ч.2 ст. 342 КК України та призначено покарання за ч.2 ст. 186 КК України п`ять років позбавлення волі, за ч.2 ст.342 КК України два роки позбавлення волі. ОСОБА_6 за ч.1 ст. 393 КК України втеча з-під варти, виправдано за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі. Змінено ОСОБА_6 запобіжний захід у виді домашнього арешту на тримання під вартою на строк 2 місяці з часу взяття під варту, взявши під варту в залі суду. Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 рахувати з часу взяття під варту 12 грудня 2016, зарахувавши у строк покарання термін перебування під вартою з 22.06.2015 по 24.06.2015, а також з 03.07.2015 по 20.10.2016. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 22 червня 2015 року по 24 червня 2015 року, та з 03 липня 2015 року по 20 жовтня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно вироку 22.06.2015 близько 16-00 год. ОСОБА_6 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), повторно, діючи з корисливих мотивів та власного безпідставного збагачення, знаходячись по АДРЕСА_2 підійшов до ОСОБА_9 та різким рухом руки зірвав у неї з шиї золотий ланцюжок з золотим хрестиком, загальною вартістю 15000 гривень.
Крім цього, 03.07.2015 близько 13-20 год. ОСОБА_6 перебуваючи в приміщенні Апеляційного суду Львівської області та прямуючи до виходу з даного приміщення почав бігти. У зв`язку з чим, працівники міліції СБСМ «Грифон», які здійснювали охорону громадяського порядку в Апеляційному суді Львівської області ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з метою виконання своїх службових обов`язків намагались на виході з приміщення зупинити ОСОБА_6 і схопили його за руку, однак ОСОБА_6 з метою перешкодити виконанню працівниками міліції СБСМ «Грифон» службових обов`язків, вчинив опір, а саме різким рухом руки звільнився від працівників міліції та вибіг на вулицю, де в подальшому і був затриманий.
На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.
Обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати даний вирок та призначити менш суворе покарання.
В обґрунтування покликається на те, що даний вирок необхідно змінити на підставі невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через його суворість. Вважає, що судом першої інстанції було допущено порушення індивідуалізації покарання, яке полягає в обов`язковому ухваленні при призначенні покарання індивідуальних особливостей кримінальної справи. Звертає увагу, що судом не було враховано ряд пом`якшуючих обставин, що істотно впливають на ступінь тяжкості покарання, а також на вид та розмір призначеного покарання обвинуваченому.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 просить скасувати даний вирок в частині визнання винним ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 342 КК України та постановити нову ухвалу, якою закрити провадження у справі за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 342 КК України у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування покликається на те, що вказаний вирок постановлений з порушенням вимог КПК України, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що законних підстав для затримання 03 липня 2015 року ОСОБА_6 прокурором не надано, а суд першої інстанції виправдав ОСОБА_6 за цим епізодом, тобто прокуратурою не наведено і не представлено доказів, що були належні і правові підстави для затримання ОСОБА_6 , оскільки його затримували, як обґрунтували працівники поліції за втечу з-під варти, однак останній не втікав з-під варти, а отже і затримання не було законним в розумінні Кримінально-процесуального кодексу України. З огляду на це відсутня об`єктивна сторона злочину передбаченого ч.2 ст. 342 Кримінального кодексу України. Захисник не погоджується з обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України, так як на його думку вина ОСОБА_6 підтверджується виключно показами свідків та потерпілої.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на підтримання апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечив щодо задоволення таких та просив залишити вирок суду без зміни, дослідивши докази по справі та обговоривши наведені мотиви, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду переглядається апеляційним судом у межах апеляційної скарги.

Щодо висновку суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, за обставин, описаних у вироку, то такий є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи.

Такий висновок підтверджується сукупністю зібраних і перевірених в судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, а саме показами потерпілої ОСОБА_12 , показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 та протоколами слідчих дій, зокрема потерпіла ОСОБА_12 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що 22.06.2015 проходячи повз неї ОСОБА_6 зірвав з її шиї золотий ланцюжок з хрестиком та почав втікати, однак невідомі хлопці, які рухались автомобілем, зупинились та побігли за обвинуваченим і затримали його, свідок ОСОБА_13 пояснив, що він перебував на вул.Зеленій в м.Львові і бачив, як обвинувачений втікав від двох чоловіків, які кричали «тримай грабіжника», свідок ОСОБА_14 пояснив, що він 22.06.2015 із своїм товаришем ОСОБА_15 їхали автомобілем по вул.Зеленій в м.Львові, коли побачили як обвинувачений зірвав з потерпілої ланцюжок і почав втікати, його товариш ОСОБА_15 вийшов з автомобіля та побіг за ОСОБА_6 , з метою затримання обвинуваченого він автомобілем від`їхав далі та перегородив йому дорогу, аналогічними за змістом показами ОСОБА_14 з приводу цих же обставин дані свідком ОСОБА_15 .

Суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив обставини справи, розглянув усі докази з позиції достовірності та допустимості, оцінив їх в сукупності, та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України при зазначених у вироку суду обставинах.

Колегія суддів не погоджується з доводами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 , викладеними в апеляційній скарзі, щодо вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, оскільки такі є безпідставними та не підтверджуються матеріалами справи.

Щодо посилань захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 про відсутність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 342 КК України, то колегія суддів вважає такі підставними, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст. 342 КК України передбачена кримінальна відповідальність за вчинення опору працівникові правоохоронного органу, державному виконавцю під час виконання ним службових обов`язків, члену громадського формування з охорони громадського порядку і державному кордону або військовослужбовцеві під час виконання цими особами покладених на них обов`язків щодо охорони громадського порядку або уповноваженій особі Фонду гарантування вкладів фізичних осіб.

Опір характеризується наступними ознаками: 1) полягає у активних діях; 2) дії винного спрямовані на організм потерпілого, полягають у застосуванні фізичної сили до нього; 3) вони перешкоджають виконанню потерпілим свої функцій, реалізації повноважень; 4) дії винного вчинені в момент виконання зазначених потерпілим покладених на нього обов`язків.

Для об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 342 КК України необхідно щоб опір виявлявся при виконанні працівниками службових обов`язків або обов`язків по охороні громадського порядку.

Суд першої інстанції зазначив, що працівники СБСМ «Грифон», які здійснювали охорону громадського порядку в Апеляційному суді Львівської області, з метою виконання своїх службових обов`язків намагались на виході з приміщення зупинити ОСОБА_6 і схопили його за руки, однак обвинувачений вчинив опір, а саме різким рухом руки звільнився від працівників міліції та вибіг на вулицю.

Відповідно до Правил поведінки у приміщенні суду відвідувачам, які перебувають у приміщенні суду, забороняється: голосно розмовляти, вчиняти сварки між собою та із співробітниками суду чи працівниками судової міліції, у будь-який спосіб перешкоджати нормальній роботі суддів та працівників суду, висловлювати образи на адресу суддів, співробітників суду та працівниками судової міліції, вчиняти дії, що можуть призвести до пошкодження приміщень, майна суду та майна співробітників суду.

У разі порушення відвідувачами громадського порядку, судові розпорядники та/або працівники судової міліції зобов`язані вжити заходів для забезпечення порядку у приміщенні суду (у тому числі шляхом виведення порушника за межі приміщень суду / залу судового засідання - на вимогу голови суду, його заступників, суддів, працівників апарату суду чи з власної ініціативи); забезпечення дотримання порядку у приміщенні суду працівниками судової міліції допускається із застосуванням у встановленому законом порядку спецзасобів, що перебувають на озброєні підрозділу; у разі порушення відвідувачем громадського порядку чи вимог Положення судовий розпорядник за вказівкою голови суду, його заступників, судді, керівника апарату суду складає протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 185-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Виконання службових обов`язків є виконання зазначених особами обов`язків, передбаченими відповідними нормативно-правовими актами, що регулюють діяльність органів влади чи правоохоронних органів, а також окремих службових осіб.

Однак під час розгляду даного кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не знайшло свого підтвердження порушення громадського порядку громадянином ОСОБА_6 , як зазначено у вироку.

Основним безпосереднім об`єктом даного злочину є нормальна діяльність правоохоронних органів, інших органів державної влади та громадських формувань з охорони громадського порядку.

З матеріалів провадження вбачається, що 03 липня 2015 року Апеляційним судом Львівської області апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_16 задоволено частково, ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 24.06.2015 скасовано та постановлено нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СВ Личаківського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_17 , погодженого з прокурором прокуратури Личаківського району м. Львова ОСОБА_16 задоволено частково та застосовано до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком шістдесят днів з моменту затримання, врахувавши у цей строк тримання під вартою ОСОБА_6 з 22.06.2015 по 24.06.2015, із визначенням застави у межах 50 мінімальних заробітних плат в сумі 60900 (шістдесят тисяч дев`ятсот) гривень.

Згідно статті 205 КПК України ухвала слідчого судді, суду щодо застосування запобіжного заходу підлягає негайному виконанню після її оголошення.

Відповідно до Наказу МВС України від 20.10.2005 № 60 «Про затвердження Інструкції про роботу ізоляторів тимчасового тримання органів внутрішніх справ України та Інструкції з організації конвоювання затриманих і взятих під варту осіб в органах внутрішніх справ України» конвойна служба міліції представляє собою діяльність по організації і практичному здійсненню конвоювання підозрюваних і обвинувачуваних у вчиненні злочинів до місця призначення в установленому порядку.

Тому покликання прокурора щодо виконання ухвали Апеляційного суду Львівської області від 03 липня 2015 року з покладенням такого обов`язку на нього є безпідставним, оскільки КПК та ЗУ «Про прокуратуру» не передбачає обов`язку прокурора виконувати судові рішення, тому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що на час коли працівники охорони намагались зупинити на виході із суду ОСОБА_6 ще не виконувалась ухвала Апеляційного суду Львівської області від 03 липня 2015 року уповноваженими на це службовими особами, тобто належні і правові підстави для його затримання відсутні. Таким чином, відсутня і об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 342 КК України.

Статтею 85 КПК України передбачено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Однак колегія суддів вважає, що докази, які були зібрані органами досудового розслідування на підтвердження пред`явленого обвинувачення у вчиненні ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 342 КК України є суперечливими по своїй суті.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

Щодо виправдання ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 393 КК України, на думку колегії суддів є підставним, оскільки на той час ухвала Апеляційного суду Львівської області від 03 липня 2015 року ще не виконувалась уповноваженими на це службовими особами.

Згідно ч.2 ст. 62 Конституції України та ч.2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України та ч.4 ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно ч.1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Стосовно призначення покарання, яке оспорює обвинувачений ОСОБА_6 , то відповідно до ст. 65 КК України суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, за яких вчинений злочин, в тому числі і ті обставини, які пом`якшують покарання. Дотримання цих вимог з приводу загальних засад призначення покарання необхідне, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У відповідності до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обираючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував всі ці обставини, також ступінь суспільної небезпечності вчиненого, тяжкість вчиненого злочину, який є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, по місцю проживання та реєстрації характеризується посередньо, раніше відбував покарання у місцях позбавлення волі і через короткий час після звільнення з місць позбавлення волі знову скоїв злочин проти власності, а також відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Також, з матеріалів справи вбачається, що під час судового засідання та в апеляційному провадженні обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 не навели нових обґрунтованих підстав для призначення більш м`якого покарання.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 , а щодо апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , то колегія суддів не знайшла підстав для призначення більш м`якого покарання.

Тому на переконання колегії суддів вирок слід змінити та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 342 КК України у зв`язку з відсутністю складу злочину.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Личаківського районного суду м.Львова від 12 грудня 2016 року змінити.

На підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 342 КК України закрити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ст. 70 КК України, щодо остаточного призначення покарання ОСОБА_6 .

ОСОБА_6 вважати засудженим за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12 грудня 2016 року до вступу вироку в законну силу, тобто по 20 березня 2017 року, в розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4