АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/822/17 Справа № 208/23/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000272 від 26 листопада 2015 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 , на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 лютого 2017 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська (м. Кам`янське), Дніпропетровської області, громадянина України, маючого вищу освіту, не працюючого одруженого, маючого неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_9
захисника: Лагойда
обвинуваченого: ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 лютого 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного витрати на проведення судово-хімічної експертизи № 1736 від 15.12.2015 р. в кримінальному провадженні № 0000272 у сумі 614 гривен 40 копійок.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України та стягнуто судові витрати.
Згідно вироку суду, 25.11.2015 р. в період часу з 20.25 год. до 20.50 год. співробітниками поліції в ході проведення, санкціонованого ухвалою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області від 23.11.2015 року, обшуку автомобіля «Mersedes Bens 220Е» реєстраційний № НОМЕР_1 , який знаходився біля гаражу № НОМЕР_2 блоку № НОМЕР_3 , гаражно-будівельного кооперативу «Центральний», розташованого по вул. Широкій, б.5-А в м. Дніпродзержинську (м. Кам`янське), яким управляв ОСОБА_7 , між сидінням водія та передніми дверима було знайдено чоловічу сумку з портмоне, в якому, серед іншого, було чотири сліп-пакети в яких, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1736 від 15.12.2015 р., знаходились кристалічні, порошкоподібні речовини світло-жовтого кольору масами 8,654 г, 0,431 г, 0,187 г, 0,180 г, які містять у своєму складі психотропну речовину - метамфетамін, маса якого в наданій речовині складає 4,673 г, 0,233 г, 0,101 г, та 0,097 г (середній відсотковий вміст - 54%). Загальна маса метамфетаміну у вищевказаних речовинах складає 5,104 г.

Зазначені психотропні речовини обвинувачений ОСОБА_7 незаконно придбав у великих розмірах, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, та незаконно зберігаючи при собі, на автомобілі «Мерседес-Бенц» реєстраційний № НОМЕР_1 незаконно перевіз до гаражу № НОМЕР_2 блоку № НОМЕР_3 гаражно-будівельного кооперативу «Центральний», розташованого по вул. Широкій 6.5-А в м. Дніпродзержинську (м. Кам`янське) без мети збуту, де ці психотропні речовини і були вилучені у нього ( ОСОБА_7 ) працівниками поліції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 лютого 2017 року змінити, застосувати до нього ст.ст. 69, 75 КК України, звільнивши засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 рік.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що вирок є необґрунтованим, суворим та несправедливим, оскільки судом не враховано, що автомобіль Мерседес, в якому були вилучені наркотичні засоби йому не належить і знаходився у його тимчасовому користуванні, при цьому суд не допитав в судовому засіданні власника автомобіля та не перевірив його участь до зазначеного злочину.

Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання врахував, що обвинувачений скоїв злочин середньої тяжкості, особистість обвинуваченого, який раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, але судом не було враховано, що підсудний на час розгляду справи в суді працює, має постійне місце мешкання та роботи, має на утриманні дружини та дитину, позитивно характеризується по місцю мешкання та роботи.

В зміненій апеляційній скарзі, доводи якої обвинувачений підтримав в апеляційній інстанції, просив скасувати вирок суду та закрити провадження за відсутністю складу злочину та зазначає, що обшуки автомобіля та квартири 25.11.2015р. проведено не в учасника кримінального провадження №0000242 від 13.10.2015р., в межах якого слідчий ОСОБА_10 ініціював перед слідчим суддею ці слідчі (розшукові) дії.

З аналізу витягу з ЄРДР від 25.11.2015р. (том 1, а.п.1) та ухвал слідчого судді від 23.11.2015р. вбачається, що слідчим ОСОБА_10 самостійно виявлено кримінальне правопорушення за ознаками ч.2 ст.309 КК України під час слідчих дій у кримінальному провадженні №0000242 за підозрою ОСОБА_11 та за участю свідка ОСОБА_12 .

Відтак, за правилом ч.1 ст.214 КГЖ України слідчий ОСОБА_10 не пізніше 24 годин після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний був внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Оскільки досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР, то слідчий ОСОБА_10 лише після цієї процесуальної дії мав право порушити перед слідчим суддею питання про дозвіл проводити обшуки в автомобілі, яким керує ОСОБА_7 та у квартирі, де він тимчасово проживає.

Проведенням 25.11.2015р. обшуку автомобіля і квартири по кримінальному провадженню №0000242 від 13.10.2015р., а використанням цих документів як доказів в іншому кримінальному провадженні №0000272 від 26.11.2015р. порушено вимоги ч. 3 ст.214 КПК України, відповідно до якої здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Лише огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР.

В матеріалах провадження відсутні постанови про виділення з кримінального провадження №0000242 матеріалів в окреме провадження за №0000272.

Перелічені вище докази, які відсутні в матеріалах кримінального провадження №0000272, стороні захисту в порядку ст.290 КПК України не відкривались ні на стадії досудового розслідування ні під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Поза увагою суду першої інстанції також залишився той факт, що матеріали кримінального провадження №0000272 не мають документу, що підтверджує повноваження слідчого ОСОБА_10 здійснювати досудове розслідування в кримінальному провадженні №0000242.

Крім того, апелянт посилаючись на дослідницьку частини висновку судово-хімічної експертизи №1736 від 15.12.2015р. (том 1, а.п.48) об`єкти доставлені на дослідження упакованими в п`ять полімерних пакета, зазначає, що експертом було відкрито полімерні пакети під номерами 1, 2, 3 та 4. Відомостей про дослідження експертом вмісту п`ятого пакеті вказаний висновок не містить.

Таким чином, оскільки ні висновок експертизи №1736 від 15.12.2015р., ні додаток №1 до нього не дозволяє встановити, що знаходилось у п`ятому полімерному пакеті, залишилось незрозумілим та нез`ясованим судом першої інстанції що було у п`ятому пакеті; чи мав влив його вмісту на загальний результат проведеного експертного дослідження.

За вказаних обставин, а також з урахуванням показань свідка ОСОБА_13 , в якого були вилучені сліп-пакети із порошкоподібною речовиною, доля яких з наданих суду доказів невідома, ні прокурор, ні суд першої інстанції не мали стверджувати про те, що маса вилученої лише у ОСОБА_7 психотропної речовини - метамфетаміну дорівнювала 5,104 грами.

Обвинувачений зазначає, що суд повинен був дати оцінку показанням самого обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно того, що виявлені в його речах сліп-пакети з невідомою речовиною були йому підкинуті працівниками поліції, які проводили обшук автомобіля, який відбувався після особистого огляду (прихованого обшуку) свідка ОСОБА_13 .

Не погоджується ОСОБА_7 з висновками суду про перебування його у стані наркотичного сп`яніння ,оскільки згідно висновку №560/1 від 26.11,2015р. (том 1, а.п.23) за результатами медичного огляду ОСОБА_7 25.11.2015р. останній перебував у стані сп`яніння та не зазначено якого.

До того ж суд не звернув увагу на відсутність доказу (висновку психіатрично-наркологічної експертизи) належного доказу стану наркотичного сп`яніння ОСОБА_7 , який би міг підтверджуватись результатами його наркологічного огляду за ініціативою працівників поліції після затримання ОСОБА_7 , якого не було (ані кримінального, ані адміністративного).

Вказане свідчить про те, що медичний огляд ОСОБА_7 проведено незаконно, а його результат досягнуто у спосіб не передбачений КПК України.

Відтак висновок №560/1 від 26.11,2015р. за результатами медичного огляду ОСОБА_7 є недопустимим доказом, на який суд не мав би посилатись у своєму вироку.

Зазначає апелянт про порушення його права на захист ОСОБА_7 , оскільки його право було роз`яснено лише 25.12.2015р. о 14.55 год. (том 1, а.п.78) після вручення повідомлення про підозру 25.12.2015р. о 14.50 год. та, з огляду на хронологію досудового розслідування, після проведення всіх дій, які представники обвинувачення вважали за потрібне провести, оскільки 29.12.2015р. досудове розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_7 вже було завершено, тоді як слідчий, прокурор зобов`язані забезпечити підозрюваному з моменту його затримання (ч.1 ст.42, ч. 1 ст.209 КПК України) реалізацію права на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ними або призначеного захисника.

Апелянт також посилається на невідповідність відображення показів свідків у вироку суду, показам які вони давали у судовому засіданні, звертаючи увагу на те, що вбачається порушення вимог проведення слідчих дій- обшуків та невідповідність вилученого при вказаних слідчих діях. Згідно журналу судового засідання від 28.03.2016р. (а.п.70) допитаний свідок ОСОБА_14 (час: 10:39:35, 10:41:41, 10:44:31) показав, що лише ним особисто проводився обшук автомобіля, а також обшук квартири.

Ці ж показання, згідно вказаного вище журналу судового засідання, підтвердили допитані в суді 28.03.2016р. свідки ОСОБА_15 (10:58:06), ОСОБА_16 (11:19:22), ОСОБА_17 (11:27:23, 11:29:24) та ОСОБА_18 (11:11:38, 11:12:57). Останній також показав, що обшук квартири проводив о/у ОСОБА_19 .

Допитаний у судовому засіданні 06.04.2016р. свідок ОСОБА_19 (том 1, а.п.82) підтвердив, що обшук квартири проводив він разом із ОСОБА_14 (12:51:54).

Допитаний 18.04.2016р. свідок ОСОБА_20 (том 1, а.п.91, час: 14:53:41, 14:55:30) показав, що обшук автомобіля проводився 1 працівником поліції, а квартири - двома.

Допитаний 18.04.2016р. свідок ОСОБА_21 теж показав (том 1, а.п.92, час:15:05:50), що обшук автомобіля проводив 1 співробітник поліції.

Відтак, слідчий ОСОБА_10 лише номінально вписаний в протоколи обшуку автомобіля та квартири, які насправді проводились оперуповноваженим ОСОБА_14 , якому слідчим суддею дозвіл на цю слідчу дію не надавався.

Таким чином, протокол обшуку автомобіля від 25.11.2015р. (том 1, а.п.5), проведений не уповноваженою на це особою, є недопустимим доказом, рівно як і всі послідуючі процесуальні документи, що складені на підставі цього протоколу «як плоди отруйного дерева» є недопустимими доказами: а саме: висновок експертизи №1736 від 15.12.2015р. (том 1, а.п.48) та постанова про визнання речових доказів від 23.12.2015р. (том 1, а.п.52).

Крім того, як зазначено в скарзі, матеріали кримінального провадження №0000272 не містять ухвали слідчого судді про дозвіл відібрати у ОСОБА_7 біологічні зразки. Також суду не надано постанову прокурора про проведення освідування підозрюваного ОСОБА_7 та протокол його освідування, тобто правила, передбачені ст.241 КПК України були порушені.

Наслідком такого порушення мало б бути визнання недопустимими як отримані змиви так і висновки експертизи №1736 від 15.12.2015р. (том 1, а.п.48) щодо них.

Обвинувачений також посилається на те, що протокол особистого огляду ОСОБА_13 як і протокол вилучення у нього пакетів з речовиною в матеріалах кримінального провадження №0000272 від 26.11.2015р. за обвинуваченням ОСОБА_7 відсутні.

Допитаний 06.06.2016р. (а.с.114, часі 1:14:57) обвинувачений ОСОБА_7 показав, що в гаражі знаходилось 6 працівників поліції і на вулиці було іще 4. Автомобіль був відчиненим, оскільки ключі від нього залишились у замку запалювання коли ОСОБА_7 силоміць витяг з салону автомобіля ОСОБА_14 (11:19:09). Автомобіль знаходився в 10м від гаражу (11:19:40).

Сукупність цих показань допускає можливість співробітників поліції неодноразово проникнути до автомобіля ОСОБА_7 поза його візуальним контролем та понятих, які були зайняті обшуком гаражу і протягом цієї слідчої дії з нього не виходили.

Такий висновок вбачається з аналізу показань свідків ОСОБА_20 (том 1, а.п.92, час 14:52:06), ОСОБА_21 (том 1, а.п.92, час 15:05:40), ОСОБА_16 (том 1,а.п.71,час 12:51:58), які показали, що обшук гаражу проводили 2 працівників поліції в присутності 2 понятих, ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , в той час як в обшуку автомобіля, згідно протоколу обшуку (том 1, а.п.5) приймало участь 10 осіб, з яких: 6 оперативних працівників, 1 слідчий, 2 понятих та ОСОБА_7 .

Відтак, під час обшуку гаражу 8 співробітників поліції знаходились поза приміщенням гаражу та візуальним контролем понятих і ОСОБА_7 , а значить могли проникнути до автомобіля останнього і підкинути йому наркотики у кількості що перевищує межу мінімального розміру згідно таблиці №2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000р. №188, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.08.2000р. за №512/4733.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 лютого 2017 року скасувати, ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, оскільки обвинувачений свою вину не визнав, у скоєному не розкаявся.

Крім того, вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а саме: судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання було визнано обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, в той час як під час судового розгляду не встановлено факту, що обвинувачений, вчиняючи інкриміноване йому кримінальне правопорушення перебував у стані наркотичного сп`яніння, який і спровокував вчинення злочину.

Вважає, посилання суду на факт перебування ОСОБА_7 25.11.2015 року під час проведення обшуку у стані наркотичного сп`яніння не є доказом того, що останній придбав, перевозив, зберігав психотропні речовини у стані наркотичного сп`яніння та що вказана обставина обумовила вчинення ним кримінального правопорушення, а отже посилання суду на обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, підлягає виключенню з мотивувальної частини оскаржуваного вироку.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого,скасувати вирок та закрити провадження ,думку прокурора яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просила задовольнити апеляційну прокуратури та призначити більш суворе покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого та прокурора, підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обгрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Положенням ст. 59 та пунктом 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від обвинувачення. Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Та суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Також у мотивувальній частині вироку суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.
Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати такі рекомендації: «Недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.
Суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 , що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Не можна не погодитися з доводами апеляційної скарги обвинуваченого, що судом не дана оцінка тому факту, що в матеріалах кримінального провадження наявні ухвали суду від 23 листопада 2015 року: про надання дозволу на проведення обшуків у домовладіння, де проживає ОСОБА_7 та в іншому володінні особи, а саме в автомобілі «Мерседес Бенс», власником якого є ОСОБА_22 , однак вказані дозволи надані судом по кримінальному провадженню № 0000242, та відомості про злочин відносно ОСОБА_22 внесено до ЄРДР 26.11. 2015 року, після проведення вказаних вище обшуків, хоча в ухвалах суду вказано про скоєння злочину ОСОБА_22 , який збув наркотичний засіб ОСОБА_11 .
Суд не перевірив законність виділення матеріалів з кримінального провадження № 0000242 до кримінального провадження відносно ОСОБА_22 за № 0000272, хоча все обвинувачення базується саме на доказах, які були отриманні у ході вказаних слідчих дій, тому суду належало би зробити свій висновок щодо додержання стороною обвинувачення ч.3 ст.234 КПК ,тобто порядку їх отримання.

З технічного запису судового розгляду вбачається, що судом було допитано свідків, покази яких були визнані судом допустимими та належними, однак покази, які отримані судом та покази, які зазначені у вироку суду значно відрізняються, оскільки вказані свідки були формально допитані у судовому засіданні, тоді як їх показання співпадають з протоколами допиту вказаних свідків у ході досудового розслідування. Суду належало би при наявності суперечностей, усунути вказані суперечності під час проведення судового розгляду, однак суд в порушенні вимог ст. 23 КПК України порушив принцип безпосередності, що є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення у зв`язку з відсутністю відповідних клопотань, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, розглянуті інші доводи апеляційних скарг та постановлено законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

По с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 лютого 2017 року ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду:
----------------------- ----------------------- ---------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

?