Справа № 148/1677/16-к
Провадження №11-кп/772/264/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 січня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 27.10.2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000409 від 16.07.2016 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, пенсіонера, в силу ст. 89 КК України раніше несудимого
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.263-1 КК України,-
з участю сторін кримінального провадження:
прокурора : ОСОБА_8

В с т а н о в и в:
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу зі змінами на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 27.10.2016 року, просив змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність .
Викласти вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 27.10.2016 року у такій редакції : засудити ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України до 3-х років позбавлення волі; за ч.1 ст. 263-1 КК України до 3-х років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання призначити 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців .
Покласти на ОСОБА_7 обов`язок, передбачений п.2 ч.1 ст.76 КК України ( в редакції Закону України від 07.09.2016 року) , а саме : повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання , роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 27.10.2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263 КК України та ч. 1 ст. 263-1 КК України, призначено покарання за:
- ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки, за ч. 1 ст. 263-1 КК України у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання, якщо він протягом 1 (одного) року 6 (шести) місяців іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
Вирішено долю речових доказів .
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 703 грн. 68 коп. витрат на залучення експерта.
Як убачається з вироку ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення наступного.

05 липня 2016 року ОСОБА_7 на території свого домогосподарства по АДРЕСА_1 з метою самооборони кустарним способом виготовив гладкоствольну вогнепальну зброю. В подальшому виготовлену ним гладкоствольну зброю ОСОБА_7 перемістив до приміщення свого будинку та помістив у картонну коробку, що в одній із кімнат, де протиправно зберігав без передбаченого законом дозволу.
При проведені обшуку на підставі ухвали Тульчинського районного суду Вінницької області від 19.07.2016 року домогосподарства належного ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 в однієї із кімнат будинку виявлено та вилучено гладкоствольну вогнепальну зброю, яка відповідно до висновку судово-балістичної експертизи № 325-Б від 25.07.2016 року є одноствольним дульнозарядним (шомпольним) пістолетом із ґнотовим запаленням. Даний пістолет виготовлений саморобним способом та призначений для проведення пострілів способом роздільного спорядження, що складається з порохових зарядів та підкаліберних снарядів.
Неоспорюючи кваліфікацію дій ОСОБА_7 та доведеність його вини у вчиненні кримінальних правопорушень прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 вважає, що вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 27.10.2016 року підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі ст. 413 КПК України , оскільки при визначені ОСОБА_7 покарання, суд всупереч Закону України « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» який набрав чинності 08.10.2016 року, допустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не поклав на обвинуваченого обов`язки, передбачені п.1 п.2 ч.1 ст. 76 КК України ( в редакції закону України від 07.09.2016 року) .

Проте, суд поклав на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.2,п.3 ст.76 КК України ( в редакції Закону України від 14.04.2009 року), а саме не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально- виконавчої інспекції, повідомляти кримінально- виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, не звернувши взагалі увагу на вимоги ст.5 КК України .

Враховуючи те, що ОСОБА_7 засуджено 27.10.2016 року за кримінальне правопорушення, вчинене 05.06.2016 року, тобто до дня набрання Закону України від 07.09.2016 року чинності , суд мав покласти обов`язки, передбачені п.2 ч.1 ст.76 КК України ( в редакції закону України від 07.09.2016 року) без застосування обмежень щодо виїзду за межі України.

Крім того, контроль за поведінкою засудженого здійснює орган пробації.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який просив задоволити апеляційну скаргу зі змінами, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч.1 ст. 263, ч.1 ст.263-1 КК України у апеляційній скарзі зі змінами не оспорюється.

Згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», який набрав чинності 08.10.2016 року , ст. 76 КК України викладена у новій редакції та у п. 1, 2 ч. 1 вказаної статті передбачено, що суд, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням, покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Тобто, із вказаної норми кримінального закону вбачається, що суд при ухваленні вироку та призначенні ОСОБА_7 покарання з іспитовим строком зобов`язаний був безальтернативно покласти на особу обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 07.09.2016), тим паче, що такі обов`язки фактично були передбачені п. З, 4 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 14.04.2009), тільки із зобов`язанням особи з`являтись та повідомляти не органи пробації, а кримінально-виконавчу інспекцію.
Однак, суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, не поклав на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. 1, 2. ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 07.09.2016 року) . Проте, суд поклав на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. 2, 3 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 14.04.2009 року ), а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, не звернувши при цьому взагалі увагу на вимоги ст. 5 КК України.
Відповідно до ч. 2, 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
На підставі п.2 ч.2 ст.76 КК України (в редакції Закону України від 07.09.2016 року) визначено, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 14.04.2009 року ) визначалось, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України лише на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
З аналізу зазначених вище норм слідує, що закон України про кримінальну відповідальність, а саме нова редакція ст. 76 КК України від 07.09.2016 року, в частині заборони виїзду за межі України взагалі, а не тільки на постійне місце проживання, погіршує становище засудженого.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Тульчинського районного суду від 27.10.2016 ОСОБА_7 засуджено за кримінальне правопорушення, яке він вчинив 05.06.2016, тобто до дня набрання Законом України від 07.09.2016 № 1492-VIII чинності.
За таких обставин, cуд, прийшовши до переконання, що ОСОБА_7 необхідно звільнити від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, мав покласти на нього обов`язки, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 07.09.2016 року ), без застосування обмежень щодо виїзду за межі України, які не підлягали до застосування, як такі, що погіршують становище обвинуваченого.
Крім того, контроль за поведінкою засуджених, на яких покладені обов`язки відповідно до ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 07.09.2016 року ) , здійснює уповноважений орган з питань пробації.
Однак, судом невірно визначено орган, який буде здійснювати контроль за поведінкою засудженого.
Відповідно до п. 4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.1 п.1 ст.413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами є обґрунтованими, оскільки звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання з випробуванням та іспитовим строком, поклавши обов`язки згідно зі ст.76 КК України, суд допустив неправильне застосування кримінального закону, не застосувавши закон, який підлягає застосуванню, що є підставою для зміни судового рішення та застосувати п.2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Керуючись ст.ст. 404,405, 407,419 КПК України, суд апеляційної інстанції , -
П о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу зі змінами прокурора задоволити.
Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 27.10.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.263-1 КК України змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність .
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.263 КК України до 3-х років позбавлення волі; за ч.1 ст. 263-1 КК України до 3-х років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців .
Виключити вказівку про покладення обов`язків згідно п.2,3 ч.1 ст.76 КК України .
Покласти на ОСОБА_7 обов`язок, передбачений п.2 ч.1 ст.76 КК України ( в редакції Закону України від 07.09.2016 року) , а саме : повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання , роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .

Згідно з оригіналом:

Суддя: