Ухвала
іменем україни

25 квітня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів: за участю прокурора захисника виправданого потерпілого представника цивільного позивачаОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою потерпілого ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 .
Зазначеним вироком місцевого суду, залишеним без зміни ухвалою суду апеляційної інстанції,
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, такого, що не має
судимості,
у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК визнано невинуватим і виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.
Органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він 11 жовтня 2005 року, будучи керівником та засновником ПП АПФ «Провесінь», з метою погашення грошового кредиту у відділенні КБ «ПриватБанк», запропонував директору ФГ «Діан Д» - ОСОБА_7 придбати право на приміщення ковбасного цеху розташованого по АДРЕСА_1 , що належало ПП АПФ «Провесінь» і знаходилось у заставі КБ «ПриватБанк», при цьому, не маючи наміру передавати ОСОБА_7 право на володіння зазначеним майном, тим самим ввів в оману останнього. ОСОБА_7 , будучи впевненим у добросовісних намірах ОСОБА_6 , погодився на пропозицію останнього та перерахував 85 000 грн з рахунку ФГ «Діан Д» на розрахунковий рахунок ПП АПФ «Провесінь», в результаті чого кредит, отриманий ОСОБА_6 був погашений перед КБ «ПриватБанк», а ОСОБА_7 отримав документи на ковбасний цех для подальшого укладення договору купівлі-продажу з ПП АПФ «Провесінь».

У подальшому ОСОБА_6 відмовився від укладання договору купівлі-продажу вказаного майна та передачі права на володіння ним ФГ «Діан Д», після чого продав його ОСОБА_9 за 100 000 грн, тим самим шляхом обману та зловживання довірою завдав матеріальної шкоди ФГ «Діан Д» в розмірі 85000 грн, що є особливо великим розміром.
10 листопада 2015 року постановою прокурора було змінене обвинувачення в суді, за яким ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він, будучи керівником і засновником ПП «АПФ «Провесінь», виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, 27 жовтня 2005 року, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби, маючи на меті незаконно розпорядитися заставним майном у вигляді ковбасного цеху з гаражем, що знаходиться у АДРЕСА_1 , дав згоду спеціалісту з оцінки кредитних ризиків та заставних операцій юридичних осіб Новомосковського відділення КБ «ПриватБанк» ОСОБА_10 передати правовстановлюючі документи на вказане майно голові ФГ «Діан Д» ОСОБА_7 , а ОСОБА_10 , пересвідчившись, що заборгованість за кредитним договором ПП «АПФ «Провесінь» перед КБ «ПриватБанк» погашена передав вказані документи.

У подальшому ОСОБА_6 ухилився від нотаріального оформлення договору купівлі-продажу вищезазначеного ковбасного цеху з гаражем з головою ФГ «Діан Д» ОСОБА_7 , чим заподіяв останньому збиток на суму 85 000 грн, що є особливо великим розміром.
Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, встановивши відсутність належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт вчинення ОСОБА_6 злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК прийшов до висновку про недоведеність його вини в інкримінованих злочинах та визнав його невинуватим з постановленням виправдувального вироку. Зокрема суд зазначив про відсутність в діях ОСОБА_6 ознак шахрайства або зловживання службовим становищем, оскільки відносини, які склалися між очолюваними ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підприємствами щодо погашення боргу перед банком і продажу ковбасного цеху носили цивільно-правовий характер і відсутні докази на підтвердження використання обвинуваченим довірливих відносин з потерпілим саме для незаконного заволодіння його майном, без наміру повертати.

У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_11 , вважаючи виправдувальний вирок, а також ухвалу апеляційного суду незаконними, просить скасувати їх через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та повернути справу на новий судовий розгляд. Зазначає, що без належної оцінки залишилися відносини, які склалися між ним та ОСОБА_6 , а також мета, добровільність способу й порядку передачі грошових коштів з одного підприємства іншому, тощо. Крім того, на думку потерпілого, про наявність умислу на вчинення щодо нього шахрайства свідчить те, що ОСОБА_12 , домовляючись з ним про продаж ковбасного цеху, шукав лише спосіб зняти обтяження за договором застави з метою подальшого продажу цього майна ОСОБА_13 . При цьому повертати грошові кошти ОСОБА_12 наміру не мав, оскільки в заяві до керівника ЗАТ КБ «ПриватБанк» одразу зазначав про направлення коштів від реалізації ковбасного цеху на погашення кредиту, а також одночасно особисто частково вніс суму вартості реалізованого майна для зняття заборони на відчуження. Вважає, що виправдувальний вирок ухвалений незаконним складом суду, оскільки персональний склад суду був визначений із порушенням вимог кримінально-процесуального закону, без застосування автоматизованої системи документообігу суду. Стверджує про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 377 КПК 1960 року, оскільки вона не містить відповідей на доводи скарги потерпілого та належної їх правової оцінки. Вказує на безпідставне ігнорування та відхилення судом клопотань заявлених в апеляційній скарзі та упереджене ставлення до представника потерпілого в судовому засіданні.
Захисник виправданого ОСОБА_5 подав заперечення на касаційну скаргу, в якому він, посилаючись на безпідставність доводів викладених у скарзі, просить залишити її без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_6 без зміни.
Заслухавши доповідь судді, пояснення потерпілого ОСОБА_7 , позицію представника цивільного позивача ОСОБА_8 та прокурора на підтримку касаційної скарги, думку виправданого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5 , які заперечили проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Згідно з положеннями п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року підставами для скасування або зміни вироку, ухвали є істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно з ч. 3 ст. 16-2 КПК 1960 року визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідної кримінальної справи, скарги, подання чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який ураховує кількість справ, що перебувають на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків, ухвал та постанов для судді, який брав участь в ухваленні вироку, ухвали та постанови, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень.
Відповідно до частини четвертої статті 15 Закону України від 7 жовтня 2010 року № 2453-VІ «Про судоустрій і статус суддів» (далі Закон № 2453-VІ) визначення колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою документообігу під час реєстрації відповідних документів, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії процесу, за принципом випадковості.
За змістом зазначених норм права законодавець передбачив можливість заміни судді, який в силу поважності причин не може брати участь у розгляді справи (перебування судді у відпустці, на лікарняному, у відрядженні чи закінчення терміну повноважень), на інших суддів цього суду шляхом проведення такої заміни автоматизованою системою документообігу за принципом вірогідності.
Винятком з цього правила є лише настання обставин, які обєктивно унеможливили функціонування автоматизованої системи документообігу та тривають понад пять робочих днів (частина десята статті 15 Закону № 2453?VІ).

Згідно ст. 57 КПК 1960 року у разі задоволення заяви про відвід комусь із суддів або всьому складу суду, якщо справа розглядається колегією суддів, справа розглядається в тому самому суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведеного судді або іншим складом суддів, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 16-2 цього Кодексу. Якщо після задоволення відводів (самовідводів) або за наявності підстав, зазначених у статті 55 цього Кодексу, неможливо утворити новий склад суду для розгляду справи, суд вирішує питання про передачу справи до іншого суду в порядку, встановленому цим Кодексом.
З матеріалів справи убачається, що розгляд кримінальної справи щодо ОСОБА_6 в суді першої інстанції вже здійснювався колегією суддів у складі ОСОБА_14 , ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , які при повторному надходженні цієї справи до суду ухвалою від 27 березня 2015 року були відведені на підставі п. 4 ч. 1 ст. 54 КПК 1960 року.
Після цього, повторний розподіл здійснювався у неавтоматичному режимі про що свідчить протокол складений керівником апарату Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області ОСОБА_17 від 03 квітня 2015 року у якому підставою для здійснення розподілу значиться рішення зборів суддів від 03 квітня 2015 року, тобто розподіл здійснювався без застосування автоматизованої системи документообігу суду, що є порушенням вищезазначених норм процесуального закону.

Верховний Суд України у своїй постанові № 21-3539а15 від 01 грудня 2015 року зробив висновок про те, що за наявності функціонуючої автоматизованої системи документообігу заміна судді (суддів), який з поважних причин не може брати участь у розгляді справи (перебування судді у відпустці, на лікарняному, у відрядженні чи закінчення терміну повноважень тощо), на інших суддів цього суду має здійснюється виключно автоматизованою системою документообігу за принципом вірогідності.
Такий висновок відповідно до ст. 400-25 КПК 1960 року є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму закону, та для всіх судів України.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, як такий, що постановлений з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а справа направленню на новий судовий розгляд.
Оскільки апеляційний суд, перевіривши справу в апеляційному порядку, зазначених порушень вимог кримінально-процесуального закону не усунув, скасуванню підлягає також і ухвала апеляційного суду.
Під час нового апеляційного розгляду суд повинен врахувати викладене, здійснити розгляд відповідно до вимог КПК 1960 року, перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційних та касаційній скаргах та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 394 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу «Перехідні положення» КПК, колегія суддів
у х в а л и л а :
Касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і направити справу на новий судовий розгляд.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3