Номер провадження: 11-кп/785/244/17
Номер справи місцевого суду: 504/2723/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.01.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 08.11.2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Неполоківці, Кіцманського району, Чернівецької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-06.05.2016 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 4 ст. 407 КК України до покарання у вигляді позбавленні волі на строк 3 роки, відповідно до ст. 75 КК України з випробувальним терміном на 1 рік,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 128 КК України до 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 72 КК України, 2 (двом) місяцям обмеження волі відповідає 30 (тридцять) днів позбавлення волі.
За правилами ч. 1 ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 06.05.2016 року у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3(три) роки і 30 (тридцять) днів позбавлення волі.
Застосовано до набрання вироком законної сили до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді утримання під вартою в ОСІ УДПтСУ в Одеській області.
ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

15.05.2016 року приблизно о 18.00 годині ОСОБА_7 знаходився біля приміщення магазину «Качіян», який розташований по вул. Сонячна, 23. в с. Чорноморському, Комінтернівський район, Одеська область, де зустрів раніше незнайомого йому ОСОБА_9 .
При зустрічі, між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, виникла сварка. В ході сварки ОСОБА_7 не бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення тілесних ушкоджень, легковажно розраховуючи на їх ненастання, навмисно наніс один удар кулаком в область обличчя ОСОБА_9 , від якого останній не втримався на ногах та впав на бетонне покриття, в результаті чого отримав тілесні ушкодження у вигляді забою головного мозку середнього ступеню тяжкості, субарахноїдального крововиливу в правій скронево- тім`яній області.
Згідно висновку експерта №124 від 02.08.2016 року вказані тілесні ушкодження у ОСОБА_9 могли виникнути 15.05.2016 року та згідно п.2.2.2. та п. 4.6 «Правил судово-медичного встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджені (1995 р.)» відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості по критерію тривалості розладу здоров`я. Характер та локалізація, виявлених у ОСОБА_9 ушкоджень вказують на те, що вони могли виникнути при падінні його з висоти власного зросту.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину передбаченого ст. 128 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 72 КК України одному року обмеження волі відповідає 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання судом приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 06.05.2016 року у виді 3 років позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виділ 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Суд першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 за ст. 128 КК України не врахував положення ч.2 ст. 61 КК України та призначив покарання нижче від найнижчої межі, яка передбачена ч.2 ст. 61 КК України, тобто 2 місяці обмеження волі.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню стало наслідком призначення незаконного покарання ОСОБА_7 ,

Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає скасуванню.
Заслухавши прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, та просив її задовольнити, обвинуваченого та його адвоката ОСОБА_8 які просили вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

На досудовому слідстві і в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 визнав провину у пред`явленому йому обвинувачені повністю і, з погодженням сторін, кримінальне провадження було розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, за скороченою процедурою, без дослідження доказів відносно тих обставин справи, які ніким не оспорюється.

Дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані судом за ст. 128 КК України.

При призначенні покарання винуватому районний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, раніше судимий, має постійне місце мешкання, тому суд прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання можливе у виді обмеження волі.

В той же час суд першої інстанції застосував покарання яке не передбачене діючим законодавством, в зв`язку з чим прокурор на призначене покарання подав апеляцію.

Перевіривши обґрунтованість призначеного судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання колегія суддів погодилась з тим, що воно не відповідає вимогам ст. 65 КК України в зв`язку з чим вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з винесенням нового вироку.

При обговоренні питання щодо визнання винності обвинуваченого колегія суддів приймає до уваги вимоги ст..349 ч.3 і 374 КПК України і розглядає справу в межах поданої апеляції і в частині встановленого порушення законодавства

З урахуванням того, що обвинувачений в повному обсязі визнав свою вину в суді першої інстанції дав згоду на розгляд справи в скороченому порядку колегія перевірила обґрунтованість призначеного покарання

Так визнаючи обвинуваченого винним в скоєні злочину передбаченого ст.. 128 КПК України суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання без врахування ст.. 61 ч.2 КК України нижче від найнижчої межі яка передбачена ч.2 ст.61 КК України тобто 2 місяці обмеження волі.

Неправильне застосування даного закону привело до призначення незаконного покарання.

В зв`язку з тим, колегія рахує необхідним в даній частині вирок скасувати і винести новий вирок

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 08.11.2016 року відносно ОСОБА_7 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ст..128 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.72 КК України 1 рок обмеження волі відповідає 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати невідбутну частину покарання за попереднім вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 06.05.2016 року у виді 3 років позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 рокі 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскарженою в касаційному порядку у строк 3 місяці.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4