АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0004453 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2016 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця м. Дніпро (м. Дніпропетровськ), громадянина України, не одруженого, працюючого по трудовому договору комірником в ТОВ «Довіра», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 31 березня 2014 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;

- 08 квітня 2014 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за вчинення злочину передбаченого ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 (сто) годин виправних робіт;

- 14 жовтня 2014 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, 71, 72 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 12 (дванадцяти) днів обмеження волі;

- 09 грудня 2014 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

- 10 лютого 2015 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 грудня 2014 року до відбуття призначено покарання у вигляді одного року шести місяців позбавлення волі;

- 03 березня 2015 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України до покараня у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України до відбуття призначено покарання у виді 1 (один) рік 8 (вісім) місяців позбавлення волі. Звільнено з місць відбуття покарання 26.02.2016 року у зв`язку з перерахуванням строку тримання під вартою;

- 29 квітня 2016 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, 75 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі зі звільненням від відбуття покарання з встановленням іспитового строку 2 (два) роки;

- 30.05.2016 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) місяців арешту;

- 14 червня 2016 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за вчинення злочину за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 6 (шести) місяців арешту та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 30.05.2016 року остаточно призначено покарання у вигляді шести місяців арешту. Звільнено з місць відбуття покарання 23.09.2016 року по відбуттю строку покарання;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_7 ,

обвинувачений - ОСОБА_6 ,

захисник - ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА :

Не погодившись з вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2016 року обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його діяння, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через суворість. Просить пом`якшити покарання та призначити йому покарання за скоєний злочин не пов`язаний з позбавленням волі.
Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, не в достатній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного ним злочину, данні про його особу, а саме: те, що він працює, має на утриманні батька похилого віку та неповнолітню сестру.
Також не погодившись з вказаним вироком, прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його діяння просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання через м`якість.
Просить призначити обвинуваченому покарання за вчинення злочину передбаченого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпропетровського рійонного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2016 року та остаточно призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Свої вимоги обгрунтовує тим, що зазначені судом першої інстанції пом`якшуючі обставини, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину не дають підстав для призначення такого м`якого покарання, оскільки ОСОБА_6 неодноразово судим за аналогічні корисливі злочини, скоїв вказаний злочин в період іспитового строку, що дає підстави вважати, що обвинувачений на шлях виправлення не став, а тому призначене судом покарання є м`яким та не буде сприяти його виправленню.
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2016 року, ОСОБА_6 визнано винним за скоєння кримінального злочину за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2016 року та остаточно призначено покарання у виді трьох (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід, обраний у відношенні ОСОБА_6 у виді особистого зобов`язання - залишено без змін.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин: 06.11.2016 року приблизно о 15.25 год. обвинувачений, знаходячись у приміщенні гіпермаркету «Епіцентр-К», розташованому по вул. Запорізьке шосе, 62-к у м. Дніпро, реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, шляхом вільного доступу, викрав майно, що належить ТОВ «Епіцентр-К», а саме: каву розчинну «Якобс Монарх» в економній упаковці масою 400 г арт. 22002364 у кількості 4 штук вартістю 267,37 грн. за 1 штуку, всього на загальну суму 1069,48 грн.

При здійсненні апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 підтримали свою апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити у повному обсязі та просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора у зв`язку з необгрунтованістю

Прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі, та просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора у зв`язку з необгрунтованістю.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також щодо кримінально-правової кваліфікації його дій, не учасниками кримінального провадження не оспорюються сторонами, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Що стосується тверджень прокурора та обвинуваченого про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого то вони не ґрунтуються на матеріалах справи і не заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України апеляційний суд змінює вирок у випадку пом`якшення призначеного покарання, коли визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами статей 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних злочинів, які згідно зі ст. 12 КК України, класифікуються, як злочин середньої тяжкості.

Належно суд першої інстанції і прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Врахував обставини які пом`якшують покарання, а саме щире каяття у вчиненому злочині та активне сприяння у розкритті злочину, та врахував обставину, яка обтяжує покарання винного.

Врахував і конкретні обставини справи, а саме що обвинувачений ОСОБА_6 будучи засудженим Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області 29 квітня 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлння волі строком на 3 (три) роки та на підставі ст. 75 КК україни призначено іспитовий строк 3 (три) роки з покладенням обов`язків предбачених ст. 76 КК україни та не відбувши покрання повністю і знову вчинив аналогічний слочин.

Призначене обвинуваченому покарання може бути визнано надмірно суворим, якщо конкретні обставини справи у своєї сукупності знижують суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення і не враховані при постановленні вироку, або дані, що свідчать про суворість призначеного покарання, представлені під час апеляційного розгляду в додаткових матеріалах.

Враховуючи, що при постановленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону, та ОСОБА_6 призначене покарання, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу, призначене покарання є достатньо обґрунтованим та переконливим, а відповідно правильним

У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_6 призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Колегія суддів погоджується з таким рішенням суду першої інстанції і вважає його обґрунтованим та вмотивованим.

Отже, при вказаних обставинах, колегія суддів не вбачає підстав для скасування або зміни вироку щодо обвинуваченого в частині призначеного покарання, а тому обвинуваченого про суворість призначеного покарання та доводи прокурора про м`якість призначеного покарання не знайшли свого підтвердження.

Разом з тим керуючись ст. 404 ч. 2 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно ст. 86 КВК України вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.

Виходячи із вимог ст. 368 КПК України та 86 КВК України, при постановленні вироку суд не повинен вирішувати питання у кримінально-виконавчій установі якого типу чи виду належить відбувати покарання засудженому до позбавлення волі, оскільки вирішення цих питань відноситься до компетенції Державного департаменту України з питань виконання покарань.

А отже виходячи з наведеного суд першої інстанції не дотримався зазначених положень закону вказавши у вироку, що призначене покарання ОСОБА_6 має відбувати у кримінально-виконавчій установі закритого типу та прийняв рішення, яке не входять до його повноважень.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції задовільнити частково.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити, та виключити з резолютивної частини вироку посилання суду про відбування покарання ОСОБА_6 у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4