АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0012653 від 22.10.2016 року, по обвинуваченню:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Гуляки Фастівського району Київської області, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 31 травня 1994 року Фастівським районним судом Київської області за ч.2 ст.141 КК України (редакція 1960 року) на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.46 КК України (редакція 1960 року) звільнений від відбуття покарання на 2 роки;
- 25.11.1996 року Фастівським міським судом Київської області за ч.3 ст.101 КК України (редакція 1960 року) на 7 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 25 травня 2004 року по відбуттю строку покарання;
- 24 квітня 2009 року Фастівським міським судом Київської області за ч. 1 ст. 186 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання на 1 рік;
- 15 липня 2011 року Фастівським міським судом Київської області за ч.2 ст.186, ст.71 KK України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 07 березня 2014 року умовно-достроково на 6 місяців 17 днів,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.309 КК України
та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Гуляки Фастівського району Київської області, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 31 травня 1994 року Фастівським районним судом Київської області за ч.2 ст.141 КК України (редакція 1960 року) на З роки позбавлення волі, на підставі ст. 46 КК України (редакція 1960 року) звільнений від відбуття покарання на 2 роки;
- 17 червня 1997 року Фастівським районним судом Київської області за ч.2 ст.140 КК України (редакція 1960 року) до виправних робіт на строк 2 роки;
- 13 вересня 2000 року Фастівським міським судом Київської області за ч.3 ст.81 КК України (редакція 1960 року) до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
- 15 липня 2011 року Фастівським міським судом Київської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 13 березня 2014 року по відбуттю строку покарання,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 15 травня 2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 15 травня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання: за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів визначено, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.75 України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.75 України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

У кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 22 жовтня 2016 року о 14 год. 45 хв., знаходячись біля під`їзду будинку АДРЕСА_2 , знайшов паперовий згорток, в якому знаходився особливо-небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 16,60 г (в перерахунку на суху речовину), та став незаконно зберігати при собі без мети збуту.
В той же день о 15 год. 05 хв. біля будинку № 87 по вул. Бальзака в м. Києві обвинувачений ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції та у нього при поверхневому огляді було виявлено та вилучено паперовий згорток з особливо-небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 16,60 г., який він незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_6 , вступивши у попередню змову з обвинуваченим ОСОБА_7 , 3 лютого 2017 року о 13 год. 15 хв., знаходячись в приміщенні магазину «АТБ» по вул. Будищанська, 7 в м. Києві, переслідуючи корисливий мотив, направлений на відкрите викрадення чужого майна, підійшли до стелажа із горілчаними виробами, звідки повторно, відкрито викрали належне ТОВ «АТБ МАРКЕТ» майно, а саме: дві пляшки горілки «Особлива» вартістю 58 грн. 15 коп. за одну пляшку; дві пляшки горілки «Мороша Джерельна» вартістю 116 грн. 30 коп. за одну пляшку, а всього майно на загальну суму 348 грн. 90 коп. В подальшому обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 пройшли через розрахункові каси, не оплативши товар і не реагуючи на вимогу касира зупинитися, та з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, завдавши ТОВ «АТБ МАРКЕТ» матеріальної шкоди на вищевказану суму.
В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчинених ними злочинів та особі винних, що потягло за собою неправильне застосування кримінального закону (ст.75 КК України) та неправильного звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд, звільняючи обвинувачених від відбування покарання, належним чином не врахував дані про особу винних, а саме те, що обвинувачені були неодноразово судимі, у тому числі за вчинення аналогічних тяжких злочинів проти власності, на шлях виправлення не стали та, маючи не зняту та не погашену судимість, повторно вчинили новий тяжкий злочин, який полягає у відкритому викраденні чужого майна, наявність обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 - рецидив злочину. Звертає увагу, що обвинувачені не вперше вчиняють злочини у співучасті, що вказує на їх стійке бажання продовжувати злочинний спосіб життя.

За таких обставин вважає, що суд першої інстанції за відсутності передбачених законом підстав дійшов висновку про можливість виправлення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без відбування покарання, а тому неправильного звільнив їх від відбування покарання з випробуванням.
За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду в частині призначеного обвинуваченим покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання: ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; відповідно до ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів визначити, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки; ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В решті вирок суду просить залишити без змін.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити, обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які заперечували проти поданої апеляційної скарги та вважали рішення суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.349 КПК України, за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу винних.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.309, ч.2 ст.186 КК України та обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на визначений строк, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, дані про особу винних, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції також дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, оскільки визнав, що їх виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду про можливість звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про особу винного, а саме те, що він не працює, раніше судимий, має на утриманні малолітню дитину, позитивно характеризується.
При звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням суд також врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного, а саме те, що він не працює, раніше судимий, має на утриманні малолітню дитину, позитивно характеризується.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинувачених, суд обґрунтовано визнав їх щире каяття; обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , судом визнано рецидив злочину.

Враховуючи тяжкість вчинених злочинів, обставини, за яких було вчинено злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, вартість викраденого майна, яке було повернуто потерпілому, даних про особу обвинувачених, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та звільнення їх у зв`язку з цим від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з покладенням на них обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Доводи прокурора у поданій апеляційній скарзі про те, що обвинувачені раніше були неодноразово судимі, у тому числі за вчинення аналогічних злочинів проти власності, та вчинили злочини в період не знятої і не погашеної судимості, не можуть самі по собі свідчити про те, що виправлення обвинувачених неможливе без реального відбування покарання, та враховані судом при кваліфікації дій та призначенні покарання.
Про можливість виправлення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без відбування покарання свідчить і те, що з часу ухвалення вироку судом першої інстанції обвинувачені нових злочинів не вчиняли, представили суду документи на підтвердження того, що вони виключно позитивно характеризуються за місцем проживання, мають на утриманні матір пенсійного віку.

Крім цього, на час апеляційного розгляду ОСОБА_6 працевлаштувався, що підтверджується довідкою ТДВ «Електронагрівач» м. Фастів від 10.07.2017 року.

А тому колегія суддів не вбачає неправильного застосування судом першої інстанції кримінального закону, а саме положень ст.75 КК України, як на цьому наполягає прокурор.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає.

Порушень кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування чи зміни вироку суду, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 15 травня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, - без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

________________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3