Провадження №11-кп/772/178/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2017 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0006672 за апеляційними скаргами прокурора та адвоката ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 , на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11.10.2016, яким засуджено
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 22.08.2008 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки; 12.10.2011 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 296, 71 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 24.07.2014 умовно-достроково з не відбутим покаранням 1 рік 8 місяців 20 днів,
-за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання не відбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 12.10.2011 та призначеного покарання визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Вирішено долю процесуальних витрат та речового доказу
в с т а н о в и л а:
ОСОБА_8 всупереч вимогам, визначених Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами смертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 21.08.1998 р. за № 662 та Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 12.10.2012 р. за № 576, без передбаченого на те законом дозволу носив в кишені своєї брасетки телескопічну биту, яка згідно з висновком експерта № 415-х від 03.11.2015 є холодною зброєю та відноситься до контактної неклинкової холодної зброї ударно-дробильної дії, виготовлений саморобним способом по типу «кистеня».
Холодна зброя була вилучена у ОСОБА_8 06.10.2015 біля 22.40 год. працівниками поліції під час несення охорони громадського порядку у м.Вінниці по вул.Архітектора Артинова біля будинку №41.
Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненного злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ст. 263 ч. 2 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання не відбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 12.10.2011 та призначеного покарання визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На думку прокурора суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_8 неодноразово притягався до кримінальної відповідальності та вчинив новий умисний злочин середньої тяжкості.
Адвокат ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 , в своїй апеляційній скарзі просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11.10.2016 скасувати, закрити щодо ОСОБА_8 кримінальне провадження та дослідити речовий доказ по справі та дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, щодо виготовлення телескопічної трубки ОСОБА_8 в домашніх умовах.
На думку адвоката ОСОБА_8 маючи лише середню освіту не міг знати, що вилучений предмет потребує додаткового дозволу.
Крім того, факт того, яким саме способом був виготовлений вилучений у ОСОБА_8 предмет в судовому засіданні не доведено.
Заслухавши прокурора, який просив скасувати вирок суду та призначити обвинуваченому більш тяжке покарання, обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката, які просили скасувати вирок суду, та закрити кримінальне провадження, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, доповідача, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу адвоката слід задовольнити частково, а прокурора - повністю.
Скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так в ході апеляційного розгляду за клопотанням сторони захисту судом оглянуто речовий доказ телескопічну трубку. Обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив, що саме цей предмет був у нього вилучений, а експерт ОСОБА_9 - що даний речовий доказ був предметом його експертного дослідження.
Згідно висновку експерта №415-х від 03.11.2015 року (а.с. 95-98) вилучений у ОСОБА_8 металевий предмет є холодною зброєю та відноситься до контактної неклинкової холодної зброї ударно-дробильної дії, виготовлений саморобним способом по типу «кистеня».
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 став заперечувати, що виготовляв холодну зброю. Пояснив, що лише виніс її з гаража свідка ОСОБА_10 і йому не було відомо, що цей предмет є холодною зброєю.
Будучи повторно допитаним свідок ОСОБА_10 підтвердив показання ОСОБА_8 , що телескопічна трубка зберігалась в його гаражі і її взяв ОСОБА_8 та виніс не вулицю, де і був затриманий працівниками поліції.
Під час розгляду справи в місцевому суді дані обставини обвинувачений не повідомляв, а згідно прослуханого звукозапису показань свідка ОСОБА_10 , останній стверджував, що вилучений у обвинуваченого предмет йому невідомий.
За таких обставин колегія суддів вважає, що пояснення ОСОБА_8 в цій частині неправдивими до уваги не приймає, розцінюючи як намагання уникни відповідальності за носіння холодної зброї.
Також Суд не бере до уваги показання свідка ОСОБА_10 , дані в ході апеляційного розгляду, вважаючи правдивими його свідчення, дані в ході розгляду справи в місцевому суді.
За таких обставин, вина ОСОБА_8 в носінні холодної зброї без дозволу доведена і його дії вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 263 КК України.
Однак висновок суду про те, що ОСОБА_8 виготовив дану холодну зброю не підтверджується доказими, а тому з обвинувачення підлягає виключенню, тому в цій частині апеляційна скарга адвоката є обґрунтованою.
Що стосується апеляційної скарги прокурора, то ОСОБА_8 був засуджений 12.10.2011 Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 296, 71 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 24.07.2014 умовно-достроково з невідбутим покаранням 1 рік 8 місяців 20 днів.
За правилами складання покарань за сукупністю вироків згідно вимог ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, тоді як обвинуваченому призначено покарання лише 1 рік та 6 місяців позбавлення волі.
Тобто, судом при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, згідно вимог ст.413 КПК України, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Що стосується покарання призначеного судом за ч.2 ст.263 КК, то з врахуванням доводів апеляційної скарги ОСОБА_8 і обрано місцевим судом найбільш тяжкий вид покарання позбавлення волі.
Призначати позбавлення волі в більшому розмірі ніж один рік, зважаючи на обставини справи, колегія суддів вважає необгрунтовано тяжким покаранням.
Зважаючи на викладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 , задовольнити частково, прокурора - повністю.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11.10.2016, щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.
ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 263 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком один рік.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 12.10.2011 та остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді двох років позбавлення волі.
Врешті вирок суду залишити без зміни.
Даний вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4