Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/146/17 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 125 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.01.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000108за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 11 листопада 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кіровоград, Кіровоградської області, громадянин України, освіта професійно-технічна, не працює, одружений, на утриманні має 1 малолітню та 1 неповнолітню дітей, зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , раніше не судимий
засуджений за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 120 годин,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення умисного заподіяння легкого тілесного ушкодження, за таких обставин.
11 травня 2016 року, близько 19 год., обвинувачений ОСОБА_7 проходив повз домоволодіння потерпілої ОСОБА_9 , що по АДРЕСА_2 . На присадибній ділянці вказаного домоволодіння обвинувачений побачив потерпілу та вирішив з`ясувати відносини з приводу конфлікту, який відбувся між нею та його сином ОСОБА_10 . Обвинувачений пройшов на присадибну ділянку та почав розмову, яка переросла в словесний конфлікт, в ході якого він умисно наніс потерпілій удар рукою в область обличчя та декілька ударів рукою в область грудної клітини.
Своїми діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді: двох саден в ділянці шиї зліва по передньо-боковій поверхні в середній третині, трьох саден в ділянці шиї справа по передньо-боковій поверхні, синець правої скроневої ділянки, якіи згідно висновку судово-медичного експерта № 62 від 13.05.16 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок районного суду та постановити нове рішення, яким його виправдати. Дослідити матеріали аудіо запису судового засідання, лист прокуратури Кіровоградської області від 18.08.2016 року за № 12-886398 вих. 16 та виписку з медичної картки на ім`я ОСОБА_7 .
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що 11 травня 2016 року він переганяв худобу і загубив одну корову, а тому разом із своїм братом ОСОБА_11 ходив по с. Тарасівка та шукав загублену корову.
Приблизно 19 години він проходив з братом по АДРЕСА_2 та побачив на присадибній ділянці ОСОБА_9 , яка погукала його. Коли він підійшов до неї вона почала висловлюватись в його адресу нецензурною лайкою, так як перебувала в стані алкогольного сп`яніння, після чого декілька раз безпідставно вдарила його металевими граблями по голові.
Від отриманих ударів його обличчя залило кров`ю. В цей момент до нього підбіг брат та почав надавати йому медичну допомогу а згодом провів додому так як він себе погано почував. Після чого він звернувся за медичною допомогою до Новгородківської центральної лікарні де лікарем було встановлено, наявність тілесних ушкоджень, а також струс головного мозку.
По факту заподіяних йому тілесних ушкоджень ОСОБА_9 він звернувся до правоохоронних органів за результатами розгляду якої Новгородківським ВП внесено відомості до ЄРДР за №0000110. На даний час досудове розслідування в кримінальному провадженні триває.
Зазначає, що його показання не тільки не спростовані по кримінальному провадженню доказами, а навпаки знайшли своє повне підтвердження дослідженими по кримінальному провадженню доказами, а саме:
- показаннями допитаної в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_9 , яка чітко вказала про те, що 11 травня 2016 року умисно нанесла йому металевими граблями тілесні ушкодження;
- показаннями свідка ОСОБА_11 щодо подій 11 травня 2016 року, який на
досудовому розслідуванні та під час судового розгляду чітко вказав про те,
що ОСОБА_7 не наносив ніяких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , а навпаки
остання нанесла йому тілесні ушкодження металевими граблями.
Також, показання потерпілої ОСОБА_9 , щодо подій 11 травня 2016 року значно різняться на досудовому розслідуванні та під час судового розслідування, що підтверджується її протоколом допиту на досудовому розслідуванні та аудіо записом в судовому засіданні.
Показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 щодо подій 11 травня 2016 року значно різняться на досудовому розслідуванні та під час судового розгляду, що підтверджується їхніми протоколами допиту на досудовому розслідуванні та аудіо записом в судовому засіданні.
Крім того свідки ОСОБА_12 , та ОСОБА_14 , пояснили в судовому засіданні, що вони не є свідками вказаного конфлікту, який відбувалися 11 травня 2016 року між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .
Також, до показів неповнолітнього свідка ОСОБА_13 необхідно відноситись критично, так як він є сином потерпілої ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі процесуальний прокурор ОСОБА_8 просить змінити вирок районного суду, визнати допустимим доказом протокол слідчого експерименту від 20.06.2016 року з додатком до нього диском відеозапису та внести зміні в вступну резолютивну частину вироку.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що згідно ч. 3 ст. 223 КПК України встановлено, що слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.
Тобто, прав, обов`язки та відповідальність учасникам роз`яснюється перед початком слідчої дії, а не під час слідчого експерименту. Крім того, в протоколі слідчого експерименту від 20.06.16 року наявні підписи учасників слідчої дії в графах про роз`яснення їм прав, обов`язків та відповідальності.
Отже, слідчим дотримано вимог ст. 223 КПК України під час проведення слідчого експерименту, а тому в суду немає підстав визнавати даний доках недопустимим.
Крім того, суддею при винесенні вироку допущено порушення ст. 374 КПК України, а саме в вступній частинні вироку не зазначено «сімейний стан» обвинуваченого та в резолютивній частині не вказано «початок строку відбування покарання».
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив закрити кримінальне провадження, а в разі відсутності підстав для закриття провадження просив пом`якшити покарання, призначивши штраф, так як за станом здоров`я він не може відбувати покарання у виді громадських робіт, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який просив змінити вирок районного суду та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що вони підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинуваченого

ОСОБА_7 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, оскільки вина останнього підтверджується доказами, які суд першої інстанції дослідив під час судового розгляду, а саме:

Показаннями потерпілої ОСОБА_9 наданими у суді першої інстанції, відповідно до яких вона 11 травня 2016 року близько 19 год., знаходилась на території свого домоволодіння. Її діти разом із сусідським хлопчиком гралися навпроти дому, що неподалік магазину.
Через деякий час вона почула розмову, та плач сина. Вона подивилася і побачила ОСОБА_11 та ОСОБА_7 . Останній кричав та висловлювався нецензурними словами, погрожуючи, що якщо вона буде ображати його сина, то він завдасть їй тілесних ушкоджень.
Потім ОСОБА_7 почав швидкими кроками йти до потерпілої, а його брат ОСОБА_11 погнав корів далі.
Підійшовши, ОСОБА_7 почав її ображати та говорити, що вона образила його сина. Після цього, обвинувачений ударив потерпілу в обличчя і почав душити за горло. Потерпіла сказала обвинуваченому, щоб він припинив, тому що вона викличе поліцію, але той на зауваження не реагував.
Почувши галас, сусідка ОСОБА_15 вийшла з свого двору та стала між нею та ОСОБА_7 та намагалася відтягнути останнього. В цей час, ОСОБА_7 взяв великий камінь, розміром з цеглину, і замахнувся, щоб ударити потерпілу, але ОСОБА_15 не дала це зробити.
Потім прийшов брат обвинуваченого - ОСОБА_11 , який схопив потерпілу та штовхнув на землю.
В процесі конфлікту з обвинуваченим, вона обороняючись відштовхувала його та вдарила металевою ручкою граблів по руці, а обвинувачений в свою чергу вдарив її декілька раз руками в голову та душив за горло двома руками. Вказала, що вона до обвинуваченого не підходила, а той сам прийшов на територію її домоволодіння.
Показаннями свідка ОСОБА_12 , наданими у суді першої інстанції, відповідно до яких в один з днів травня 2016 року до нього зателефонувала завідуюча будинком культури ОСОБА_14 та розповіла про конфлікт між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 .
Як голова сільської ради, він вирішив з`ясувати що трапилось і приїхав приблизно через 20 хвилин до двору потерпілої. На місці пригоди він побачив ОСОБА_9 , яка була стривожена, на її шиї була подряпина, кров яка запеклась, очі в сльозах, але синців не бачив.
Після цього він поїхав до ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та сказав, щоб наступного дня на 9 год. вони прийшли до сільської ради. Прийшовши до сільської ради ОСОБА_7 та ОСОБА_11 повідомили, що потерпілу вони не били, а потерпіла навпаки стверджувала, що її побили останні.

Показаннями свідка неповнолітнього свідка ОСОБА_13 (сина потерпілої), наданими у суді першої інстанції, в присутності матері ОСОБА_9 та педагога ОСОБА_16 , згідно яких 11 травня 2016 року він разом з братом гуляв біля дому, що в АДРЕСА_2 .
В цей час по вулиці йшли ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , які гнали стадо корів. ОСОБА_7 зупинився і почав ображати його матір.
Він попросив ОСОБА_11 , щоб той забрав свого брата ОСОБА_7 , але той не послухав та вдарив свідка долонею в обличчя. Після цього, він взяв молодшого брата і побіг у двір.
Потім він побачив, що ОСОБА_7 почав битися з мамою. Сусідка ОСОБА_15 стояла між ОСОБА_17 та потерпілою і розбороняла їх. ОСОБА_7 взяв камінь і хотів вдарити маму, але ОСОБА_15 йому завадила.
Після цього, ОСОБА_11 залишивши корову підбіг до мами, схватив її за шию і відштовхнув. Мати захищалася граблями. Вся ця подія була близько 15-20 хв. В матері була подряпана шия, а на грудях - кров. Вказав, що він бачив, як ОСОБА_7 бив його матір в голову і живіт.

Показаннями свідка ОСОБА_14 наданими у суді першої інстанції, відповідно до яких вона 11 травня 2016 року, близько 18 год., була у потерпілої, так як її дитина гралася з дитиною останньої, а потім поїхала додому.
Через 15-20 хв. їй зателефонувала потерпіла і розповіла про конфлікт з обвинуваченим та запитала номер телефону дільничного інспектора і голови сільської ради.
Через 5-7 хвилин свідок приїхала до двору потерпілої та побачила, що остання вмивала обличчя. На шиї у потерпілої були подряпини і кров, припухла брова.
Потерпіла та її сусідка ОСОБА_15 говорили, що ОСОБА_7 гнав корів та почав кричати на потерпілу і між ними виникла сварка. Потім обвинувачений вдарив потерпілу. Також ОСОБА_15 розповідала, що ОСОБА_7 чи ОСОБА_11 взяв камінь і хотів ударити ОСОБА_9 , але вона не дала це зробити.
Вона зателефонувала до сільського голови і той приїхав через 10-15 хв. Вказала, що конфлікт, який стався на присадибній ділянці домоволодіння потерпілої, вона особисто не бачила.
Крім даних показань, вина обвинуваченого підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

- Протоколом заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 12.05.2016 року, згідно якого ОСОБА_9 повідомила, що 11.05.2016 року біля 19 год. ОСОБА_7 перебуваючи на території двору, що знаходиться в АДРЕСА_2 спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_9 ;
- Висновком судово-медичної експертизи № 62 від 13.05.2016 року, згідно якого у гр. ОСОБА_9 мали місце наступні тілесні ушкодження: садна (2) в ділянці шиї зліва по передньо-боковій поіверхні в середній третині, садна (3) в ділянці шиї справа по передньо-боковій поверхні, синець правої скроневої ділянки.
Вказані тілесні ушкодження мають ознаки легкого тілесного ушкодження. Вказані тілесні ушкодження мають загальні ознаки дії тупого предмета (предметів). Дані тілесні ушкодження могли виникнути в термін, що вказаний в обставинах випадку. Враховуючи локалізацію тілесних ушкоджень, вони не могли виникнути внаслідок падіння з висоти власного зросту на площині. Тілесні ушкодження характерних для боротьби та самооборони при обстеженні не виявлено.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що не він потерпілій ОСОБА_9 наніс тілесні ушкодження а навпаки колегією суддів не можуть бути враховані, оскільки вони спростовуються поясненнями вищезазначених зазначених свідків та висновком експерта.
Також апеляційний суд не приймає до уваги доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 щодо подій 11 травня 2016 року значно різняться на досудовому розслідуванні та під час судового розгляду. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 95 КК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Разом з тим, апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції стосовно того, що протокол слідчого експерименту від 20.06.2016 року з додатком до нього диском відеозапису є неналежним доказом оскільки в порушення ч. 2 ст. 104, ч. 6 ст. 240 КПК України в протоколі не викладені умов і результатів слідчого експерименту та протокол не містить показань, які надані під час слідчого експерименту.
Доводи обвинуваченого про те, що докази у кримінальному провадженні судом оцінені поверхово та однобічно, а висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджують його вини у інкримінованому йому злочині є необґрунтованими та спростовуються вищевикладеним. Вищевказані докази зібрані, досліджені та оцінені органами досудового розслідування і судом першої інстанції з дотриманням вимог, передбачених ст. 84-94 КПК України, є належними, допустимими, об`єктивними, логічними, взаємоузгодженими між собою та сумнівів щодо їх достовірності у колегії суддів не викликають.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку або перешкоджали чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, не встановлено. Також не встановленого упередженого ставлення суду до обвинуваченого ОСОБА_7 під час розгляду справи. Тому, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого з приводу його незаконного засудження є безпідставною.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України є правильною, оскільки він спричинив умисне легке тілесне ушкодження.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, у відповідності до ст. 65 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який ст. 12 КК України віднесений до злочину невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, не працює, раніше не судимий, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, відсутність пом`якшуючих обставин та обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого.
Згідно роз`яснень п.п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).

Положеннями ч. 2 ст. 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Проте, суд першої інстанції вказав відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та зокрема не врахував, що обвинувачений не судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, утримує підсобне господарство, одружений, має на утриманні 1 малолітню та 1 неповнолітню дітей, не врахував незадовільний стан здоров`я у зв`язку з отриманою черепною-мозковою травмою. Крім того, суд не врахував віктимну поведінку потерпілої, яка була ініціатором злочину, а також нанесла тілесні ушкодження обвинуваченому, в зв`язку з чим здійснюється досудове розслідування.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За змістом положень ст. 409 та ст. 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті ) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання за ч.1 ст. 125 К України у виді громадських робітє надто суворим та несправедливим, та переконана, що для виправлення та перевиховання ОСОБА_7 , а також запобігання вчинення ним, а так само іншими особами аналогічних злочинів, обвинуваченому ОСОБА_7 , достатньо буде призначити покарання у виді штрафу, тобто в межах санкції ч.1 ст. 125 КК України, а тому вирок суду в цій частині слід змінити.

Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Крім того, при винесенні вироку районним судом в порушення ст. 374 КПК України в ступній частині вироку не зазначено "сімейний стан" обвинуваченого, у зв`язку з чим вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 11 листопада 2016 року, необхідно змінити вказавши "сімейний стан" обвинуваченого - одружений.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та процесуального прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 11 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України - змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 510 грн.

Доповнити вступну частину вироку Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 11 листопада 2016 року вказавши сімейний стан обвинуваченого ОСОБА_7 «одружений».
В решті вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 11 листопада 2016 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4