Справа № 367/241/17
УХВАЛА
Іменем України
24 лютого 2017 року Ірпінський міський суд Київської області в складі:

головуючого слідчого судді ОСОБА_1 ,

з участю секретаря ОСОБА_2 ,

представника заявника ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Ірпінського міського суду Київської області скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю Укрлото-Київ на бездіяльність слідчого,

в с т а н о в и в:
Представник Товариства з обмеженою відповідальністю Укрлото-Київ звернувся до Ірпінського міського суду Київської області із даною скаргою, в якій посилається на те, що в межах кримінального провадження № 0000132 від 30.09.2015, внесеного до ЄРДР за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України 26 грудня 2016 року слідчим суддею Ірпінського міського суду Київської області було винесено ухвалу про дозвіл на проведення обшуку нежитлового приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , з метою виявлення, фіксації, а також вилучення комп`ютерної техніки, ігрових автоматів та приладдя до них, чорнових записів, грошових коштів, документів, які підтверджують бухгалтерський облік, а також інших предметів, які мають значення для відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

На виконання вищезазначеної ухвали старшим слідчим СВ Ірпінського відділу поліції ГУ Національної поліції в Київській області ОСОБА_4 05 січня 2017 року було проведено обшук зазначеного в ухвалі нежилого приміщення.

Проте в ході проведення обшуку слідчим, що проводив відповідну слідчу дію, було виявлено та вилучено майно, на вилучення якого ухвалою слідчого судді дозволу не надавалося, зокрема 421 гривня, системні блоки 8 штук, монітори 8 штук, клавіатури 9 штук.

Вказує, що відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Згідно з ч. 1 ст. 84 КПК України під доказами в кримінальному провадженні слід розуміти фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

З огляду на вищевказані положення чинного кримінально-процесуального законодавства під обшуком слід розуміти слідчу дію, спрямовану на збирання доказів, тобто встановлення певних фактичних даних, що мають значення для кримінального провадження. Проте правова природа обшуку як слідчої дії є досить специфічною з огляду на те, яких обмежень у правах та свободах зазнає особа, житло чи інше володіння якої піддаються обшуку.

З огляду на вищевикладене, з огляду на позицію ВССУ, слід відзначити, що ініціюючи таку слідчу дію як обшук, слідчий або прокурор зобов`язані абсолютно точно усвідомлювати та розуміти, що саме певне майно, на вилучення якого надає дозвіл слідчий суддя, може мати доказове значення для кримінального провадження, і що саме це майно, наявне в обшукуваному житлі (приміщенні) певної особи.

Тобто у даному випадку, слідчий, що проводив відповідну слідчу дію, повинен був абсолютно точно усвідомлювати, що гральне обладнання у вигляді системних блоків, комп`ютерного обладнання, які були саме знаряддям вчинення кримінального правопорушення, міститься у вказаному приміщенні. Таке усвідомлення можливе в результаті попереднього (до ініціювання обшуку) проведення інших слідчих та процесуальних дій, спрямованих на збирання доказів в межах досудового розслідування відповідного кримінального провадження. Однак, в межах зазначеного кримінального провадження жодних слідчих дій на встановлення правової природи майна, що розміщене у нежилому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 з незрозумілих причин здійснено не було.

Таким чином обшук вказаного приміщення проводився із головною метою зібрання достатньої доказової бази для ефективного та швидкого проведення досудового розслідування у рамках кримінального провадження №0000132, внесеного до ЄРДР 30.09.2015, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України.

Проте слід відзначити, що ТОВ «Укрлото-Київ» у вказаному приміщенні за зазначеною адресою здійснювалась законна діяльність із розповсюдження білетів державних лотерей, які проводяться ТОВ «М.С.Л.». Вказане підтверджується листом ТОВ «М.С.Л.» № 570-1 від 01.08.2016 року про надання дозволу на укладення між ТОВ «Розумні ігри» (розповсюджувачем державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.» на підставі договору розповсюдження № УК05-08-2016 від 05 серпня 2016 року) та ТОВ «Укрлото-Київ» договору передоручення, за яким останній зобов`язуватиметься здійснювати розповсюдження білетів державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.».

Укладеним між ТОВ «Розумні ігри» та ТОВ «Укрлото-Київ» договором передоручення (про розповсюдження білетів державних лотерей) від 05 серпня 2016 року № ЛУК-05-08-2016, ТОВ «Укрлото-Київ» було доручено здійснювати розповсюдження білетів державних лотерей ТОВ «М.С.Л.».

Стосовно програмного забезпечення, що встановлене на комп`ютерній техніці, яка знаходилась у вказаному приміщенні, то відповідно до висновку експерта Київської незалежної судово-експертної установи від 07.08.2015 року № 1327, розробленого за результатами проведення експертного комп`ютерно-технічного дослідження програмно-технічний комплекс «Забезпечення проведення державної лотереї «Золотий тріумф» відповідає Ліцензійним умовам провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, затвердженим наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва Міністерства фінансів України від 12 грудня 2002 року №128/1037 (зі змінами). Тобто вказане програмне забезпечення є таким, що відповідає вимогам чинного законодавства України з питань випуску та проведення державних лотерей в Україні.

Чинним вітчизняним законодавством, яке регулює питання розповсюдження та проведення державних лотерей не встановлено ніяких вимог щодо технічних характеристик пристроїв ВБЛ і взагалі технічних пристроїв, які можуть використовуватись як пристрої ВБЛ та вважатись ними.

Натомість, відповідно до ч. 6 ст. 9 ЗУ «Про державні лотереї в Україні» розповсюдження державних лотерей здійснюється будь-де на території України та у будь-який спосіб, не заборонений законодавством.

Згідно із абз. 4 ч. 7 ст. 5 Закону забороняється встановлювати будь-які обмеження щодо здійснення діяльності з розповсюдження державних лотерей, у тому числі щодо встановлення пунктів розповсюдження державних лотерей, крім випадків, якщо розповсюдження державних лотерей порушує громадський порядок та становить небезпеку для життя чи здоров`я громадян.

А відповідно до ч. 5 ст. 9 Закону держава сприяє збільшенню мережі розповсюдження державних лотерей.

З огляду на відсутність передбачених чинним законодавством вимог до пристроїв ВБЛ, слід вказати на те, що пристроєм ВБЛ можуть виступати і звичайні стаціонарні комп`ютери, зокрема і ті, що були розміщені у відповідному пункту розповсюдження лотерей.

Вказане засвідчує факт проведення у нежилому приміщенні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , законної діяльності із розповсюдження білетів державних лотерей. Таким чином, усе вилучене під час обшуку майно безпосередньо пов`язане саме з відповідною законною діяльністю із розповсюдження державних лотерей, що здійснюється ТОВ «Укрлото-Київ» за вказаною адресою, і ніякого відношення до незаконних дій із ведення та організації грального бізнесу немає.

За допомогою вилученого майна у нежилому приміщенні за вказаною адресою, що на підставі договору оренди від 07 грудня 2016 року перебуває у володінні та користуванні ТОВ «Укрлото-Київ», здійснюється законна господарська діяльність з розповсюдження державних грошових лотерей оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.», яка ніякого відношення до грального бізнесу не має.

Окрім цього, слід зауважити, що відповідна документація, яка підтверджує законний характер господарської діяльності, що здійснюється за вказаною адресою, добровільно була надана представниками ТОВ «Укрлото-Київ» слідчим, які проводили обшук, проте з незрозумілих причин була ним проігнорована на момент початку обшуку та вилучена разом із усім іншим майном. Вказане свідчить про чітко спрямований на вилучення майна, за допомогою якого ТОВ «Укрлото-Київ» здійснював законну господарську діяльність.

Із вказаного вбачається, що вищезазначене майно вилучене 05.01.2016 року безпідставно та без прямого дозволу слідчого судді, оформленого у вигляді ухвали, оскільки слідчий суддя зі слів слідчого надав дозвіл на вилучення майна, яке використовується під час здійснення діяльності, пов`язаної з гральним бізнесом, а не на вилучення майна, за допомогою якого здійснюється законна господарська діяльність із розповсюдження державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.».

Слідчий, який ініціював обшук вказаного приміщення та проводив зазначену слідчу дію, повинен був абсолютно точно усвідомлювати, яке майно розміщене у вказаному приміщенні та яка господарська діяльність за його допомогою здійснюється. Інакше, у разі розбіжностей між правовою природою вилученого під час обшуку майна та майна, на вилучення якого слідчим суддею було дано дозвіл, відповідне вилучене майно, повинне вважатись тимчасово вилученим. Відповідна правова конструкція тимчасово вилученого майна слугує гарантією непорушності закріплених Конституцією України прав та законних інтересів та єдиним правовим способом захисту осіб, житло та інше приміщення яких піддається обшуку, з огляду на неможливість апеляційного оскарження ухвали на обшук та постановлення такої ухвали без участі особи, житло та інше приміщення якої може бути піддане обшуку.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Однак, відповідно до ч.7 ст. 236 КПК вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Таким чином, норма, передбачена ч. 7 ст. 236 КПК України, передбачає загальне правило, згідно з яким вилучене під час обшуку майно, яке безпосередньо не зазначене в ухвалі слідчого судді на обшук, вважається тимчасово вилученим. А норма передбачена абз. 2 ч. 2 ст. 168 КК України (щодо електронних інформаційних систем) встановлює виняток із цього правила та є спеціальною стосовно передбаченої ч. 7 ст. 236 КПК України нормою, адже вказує на те, що навіть у разі безпосереднього зазначення в ухвалі слідчого судді електронних інформаційних систем у разі їх вилучення під час обшуку вони будуть вважатися тимчасово вилученим майном.

Таким чином, норма абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК вказує на те, що електронні інформаційні системи можуть бути ВИКЛЮЧНО вилучені як тимчасово вилучене майно. Тобто абсолютно на всі випадки вилучення електронних інформаційних систем, мобільних терміналів зв`язку під час затримання, огляду та обшуку будуть поширюватись норми про тимчасове вилучення майна, а вилучене таке майно буде мати правову природу тимчасово вилученого із усіма наслідками, що з цього витікають.

Таким чином, вилучене під час обшуку 05.01.2017 року із нежилого приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , майно є тимчасово вилученим.

Згідно з абз.1 ч.5 ст.171 КПК клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Таким чином, відповідно до кримінально-процесуального законодавства України старший слідчий ОСОБА_4 був зобов`язаний внести клопотання слідчому судді про арешт вилученого майна не пізніше 19години 05 хвилин 07.01.2017 року.

У зв`язку із тим, що слідчий не виконав імперативну вимогу норми ст.ст.169 та 171 КПК, майно, вилучене під час проведення обшуку нежилого приміщення 30.12.2016 року, підлягає поверненню особі, у якої його було вилучено.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Однією із засад кримінального провадження згідно зі ст. 16 КПК України є недоторканість права власності, що полягає в тому, що позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Заявник просив постановити ухвалу про зобов`язання старшого слідчого Ірпінського ВП Головного управління Національної поліції в Київській області ОСОБА_5 , який вилучив майно 05.01.2017 року за адресою: АДРЕСА_1 під час обшуку приміщення, повернути вилучене майно, а саме: 421 (чотириста двадцять одна) гривня, системні блоки 8 штук, монітори 8 штук, клавіатури 9 штук.

Під час розгляду скарги представник заявника ОСОБА_3 уточнив скаргу, зазначив, що у поданій скарзі перелік майна, яке було тимчасово вилучено та підлягає поверненню зазначено не конкретизовано без індивідуальних ознак, в зв`язку з чим виникла необхідність у поданні уточнень.

В зв`язку із викладеними обставинами заявник просить припинити допущену бездіяльність слідчого, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна в порядку визначеному ст. 169 КПК України, шляхом постановлення ухвали про зобов`язання слідчого СВ Ірпінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області ОСОБА_4 або іншого слідчого, в провадженні якого знаходиться кримінальне провадження № 0000132, негайно повернути все майно, тимчасово вилучене 05 січня 2017 року під час обшуку нежилого приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: Монітор сірого кольору марки BenqFP71GX; Клавіатура марки Greenwave; Системний блок марки Dell; Системний блок марки Dell; Системний блок марки НР; Системний блок марки Dell; Системний блок марки НР; Монітор марки Samsung; Монітор марки Samsung; Монітор марки IBM; Монітор марки Samsung сірого кольору; Монітор марки Dell; Монітор марки Acer; Системний блок марки Dell; Системний блок марки Dell; Клавіатура марки Dell; Клавіатура марки Maxter; Флеш-накопичувач білого кольору з наклейкою, на якій мається напис «М.С.Л.»; Системний блок марки Lenovo; Системний блок марки Gamemax; Монітор марки Samsung; Клавіатура марки Gembird; Клавіатура марки Gembird; Клавіатура марки Maxter; Клавіатура марки Maxter; Клавіатура марки Maxxtro; Грошові кошти загальною сумою 421 грн.; Блокнот жовтого кольору з написом «Касса».

В судовому засіданні представник заявника ОСОБА_3 скаргу з уточненнями підтримав, підтвердив обставини, викладені у скарзі, просив її задовольнити.

Прокурор та слідчий в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду скарги повідомлені належним чином, причини неявки суду не повідомили.

Заслухавши пояснення представника заявника ОСОБА_3 , вивчивши матеріали скарги та оглянувши матеріали кримінального провадження № 0000132 від 30.09.2015, внесеного до ЄРДР за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, слідчий суддя дійшов до висновку, що скарга підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Встановлено, що ухвалою слідчого судді Ірпінського міського суду Київської області ОСОБА_6 від 26 грудня 2016 року клопотання слідчого слідчого відділу Ірпінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області ОСОБА_4 про проведення обшуку задоволено, надано дозвіл слідчому слідчого відділу Ірпінського ВП ГУ НП в Київській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_4 , слідчому слідчого відділу Ірпінського ВП ГУ НП в Київській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_7 , слідчому слідчого відділу Ірпінського ВП ГУНП в Київській області рядовому поліції ОСОБА_8 на проведення обшуку за адресою АДРЕСА_1 , магазин з усіма наявними приміщеннями, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання та вилучення знарядь вчинення кримінального правопорушення, а також речі, предмети і документи, знаряддя кримінального правопорушення або майно ( речі, цінності, гроші), яке здобуте в результаті його вчинення (злочинним шляхом), а також інші предмети, документи, магнітні носії інформації, які мають значення для встановлення істини у даному кримінальному провадженні, а саме: гральні автомати, комп`ютерні стимулятори; оригінали та копії первинних фінансово-бухгалтерських та фінансово-господарських документів пов`язаних з підприємницькою діяльністю в сфері грального бізнесу, та іншими суб`єктами господарювання, записні книжки, журнали ведення обліку та інші документи, які мають відношення до вчиненого кримінального правопорушення; дискети, диски, флеш-картки, комп`ютерна оргтехніка та інші магнітні носії інформації, на яких міститься інформація стосовно вчиненого кримінального правопорушення, фінансово-господарської діяльності, тощо; гроші та інші цінності, здобуті злочинним шляхом; речі, предмети і документи, знаряддя кримінального правопорушення, мобільні телефони, магнітні носії інформації, комп`ютерна оргтехніка, що містять у собі іншу інформацію, яка цікавить органи досудового розслідування та має безпосереднє відношення до вчиненого кримінального правопорушення; інші відомості про обставини вчиненого кримінального правопорушення, які потребують виявлення та фіксації для виконання завдань кримінального провадження, строк дії ухвали визнано в термін 20 днів з дня винесення ухвали.

На виконання вищезазначеної ухвали старшим слідчим слідчого відділу Ірпінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_4 05 січня 2017 року було проведено обшук за адресою АДРЕСА_1 та в ході проведення обшуку було виявлено та вилучено наступне майно: Монітор сірого кольору марки BenqFP71GX; Клавіатура марки Greenwave; Системний блок марки Dell; Системний блок марки Dell; Системний блок марки НР; Системний блок марки Dell; Системний блок марки НР; Монітор марки Samsung; Монітор марки Samsung; Монітор марки IBM; Монітор марки Samsung сірого кольору; Монітор марки Dell; Монітор марки Acer; Системний блок марки Dell; Системний блок марки Dell; Клавіатура марки Dell; Клавіатура марки Maxter; Флеш-накопичувач білого кольору з наклейкою, на якій мається напис «М.С.Л.»; Системний блок марки Lenovo; Системний блок марки Gamemax; Монітор марки Samsung; Клавіатура марки Gembird; Клавіатура марки Gembird; Клавіатура марки Maxter; Клавіатура марки Maxter; Клавіатура марки Maxxtro; Грошові кошти загальною сумою 421 грн.; Блокнот жовтого кольору з написом «Касса».

У відповідності до ч.1 ст. 100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.

Також відповідно до п. 3 ч.1 ст. 169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено якщо слідчий, прокурор не подасть до слідчого судді клопотання про арешт тимчасово вилученого майна.

Згідно ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

В порушення вимог ч.1 ст. 100, ч. 5 ст. 171 КПК України слідчий Ірпінського ВП ГУ НП в Київській області після вилучення вказаного вище майна не звернувся до суду із клопотанням про його арешт, що підтверджується оглянутими в судовому засіданні матеріалами кримінального провадження, а тому вказане майно підлягає негайному поверненню особі, у якої воно було вилучено.

У зв`язку з викладеним слідчий суддя прийшов до висновку, що скаргу слід задовольнити.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 169, 171, 236, 303-304, 307 КПК України слідчий суддя

у х в а л и в:
Скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю Укр.лото-Київ на бездіяльність слідчого задовольнити.

Зобов`язати слідчого СВ Ірпінського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_4 повернути тимчасово вилучене 05 січня 2017 року за адресою Київська область, м. Буча, вул. Енергетиків, 4-а майно, а саме :

1.Монітор сірого кольору марки BenqFP71GX;

2.Клавіатура марки Greenwave;

3.Системний блок марки Dell;

4.Системний блок марки Dell;

5.Системний блок марки НР;

6.Системний блок марки Dell;

7.Системний блок марки НР;

8.Монітор марки Samsung;

9.Монітор марки Samsung;

10.Монітор марки IBM;

11.Монітор марки Samsung сірого кольору;

12.Монітор марки Dell;

13.Монітор марки Acer;

14.Системний блок марки Dell;

15.Системний блок марки Dell;

16.Клавіатура марки Dell;

17.Клавіатура марки Maxter;

18.Флеш-накопичувач білого кольору з наклейкою, на якій мається напис «М.С.Л.»;

19.Системний блок марки Lenovo;

20.Системний блок марки Gamemax;

21.Монітор марки Samsung;

22.Клавіатура марки Gembird;

23.Клавіатура марки Gembird;

24.Клавіатура марки Maxter;

25.Клавіатура марки Maxter;

26.Клавіатура марки Maxxtro;

27.Грошові кошти загальною сумою 421 грн.;

28.Блокнот жовтого кольору з написом «Касса».

Ухвала оскарженню не підлягає.
Суддя: ОСОБА_1