Єдиний унікальний номер 235/929/17
Номер провадження 11-кп/775/489/2017

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 червня 2017 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурорів та обвинуваченого на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15 березня 2017 року, відносно ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15 березня 2017 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноармійськ, Донецької області, громадянина України, раніше судимого: 1) 30.06.2010 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.311, ч.1 ст.317 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 11.03.2014 року умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 25 днів; 2) 19.12.2016 року тим же судом за ч.2 ст.309 КК України до двох років позбавлення волі, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Стягнуто на користь держави судові витрати у розмірі 440,20 гривень. Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, приблизно наприкінці серпня 2016 року, близько 14 годин ОСОБА_6 проходячи поруч з лісосмугою, розташованою неподалік від вул. Нахімова в м. Покровську Донецької області, побачив там дикорослий кущ, незаконне в порушення вимог ЗУ «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», з метою подальшого особистого споживання, без мети збуту, обірвав з вказаного куща листя та верхівкові частини, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, переніс до квартири за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де поклав їх на підвіконня для просушки. Приблизно через тиждень, ОСОБА_6 подрібнив їх шляхом перетирання руками, таким чином незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс в невстановленій слідством кількості, але не менше 10,00 г. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_6 помістив у паперовий згорток, який залишив незаконно зберігатись у приміщенні квартири за вищевказаною адресою. Протягом наступного часу ОСОБА_6 вжив частину зазначеного наркотичного засобу шляхом паління.

11.02.2017 року близько 14 год. 40 хв., ОСОБА_6 , взявши паперовий згорток в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, поклавши його до внутрішнього карману дублянки, після чого незаконно зберігаючи наркотичний засіб при собі, пішов до магазину розташованого по вул. Шмідта в м. Покровську Донецької області, сподіваючись по дорозі знайти безлюдне місце де можна було б вжити зазначений наркотичний засіб. Придбавши у вказаному магазині пляшку пива «Оболонь світле», ОСОБА_6 пішов далі по ринку розташованому поруч з вул. Залізничною в м. Покровську Донецької області. Коли він проходив поруч з буд.86 по зазначеній вулиці, вживаючи придбане ним пиво, був зупинений співробітниками поліції для складання протоколу про адміністративне правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП.. Під час спілкування зі співробітниками поліції ОСОБА_6 зізнався їм, що незаконно зберігає при собі наркотичний засіб. В цей же день, тобто 11.02.2017 року, в період часу з 11 год. 40 хв. по 12 год. 10 хв., поруч з буд. АДРЕСА_3 , слідчим було проведено огляд особистих речей ОСОБА_6 , під час якого у лівому внутрішньому карман вдягненої на ньому дублянки, виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 10,00 г (сама канабісу в перерахунку на суху речовину складає 8,72 г), який ОСОБА_6 незаконно повторно придбав, виготовив і зберігав з метою особистого споживання без мети збуту.

В аналогічних за змістом апеляційних скаргах прокурори просять вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Зазначають, що суд першої інстанції застосував закон, а саме ч. 4 ст. 70 КК України, яка не підлягає застосуванню в зазначеному вироку відносно ОСОБА_6 . Просять визначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 19.12.2016 року остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що вирок відносно нього винесений з порушенням його прав як на досудовому так і судовому слідстві. Також просить скоротити йому строк покарання у зв`язку з наявністю в нього низки тяжких хронічних захворювань.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувача, який підтримав доводи апеляцій прокурорів та заперечував проти скарги обвинуваченого, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, встановлено, що ОСОБА_6 злочин вчинив в період з серпня 2016 року по 11.02.2017 року, тобто припинив злочинні дії після ухвалення вироку Красноармійським міськрайонним судом від 19.12.2016, яким його засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

За таких обставин, суд першої інстанції повинен був призначити обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України шляхом приєднання повністю або частково покарання за попереднім вироком, а не за сукупністю злочинів, оскільки застосування вказаної норми є зайвим.

Таким чином, суд першої інстанції при ухвалення вироку застосував закон, який не підлягає застосуванню, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. 409 КК України є підставою для скасування вироку.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості застосувати ст. 71 КК України шляхом зміни вироку, як наполягає прокурор, оскільки судом першої інстанції таке рішення не застосовувалось. Зазначене питання можливо вирішити лише при постановленні нового вироку, але таких вимог автор апеляції не висував.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За таких обставин, вирок суду в жодному разі не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з направленням на новий судовий розгляд.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства повно, об`єктивно та всебічно дослідити матеріали кримінального провадження, усунути зазначені в ухвалі апеляційної інстанції порушення вимог кримінального закону та ухвалити законне, вмотивоване та обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404 - 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого та прокурорів задовольнити частково.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15 березня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді