АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/788/17 Справа № 202/715/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представник потерпілого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження за № 0002203 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 10 лютого 2017 року щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпро, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого

-06.12.2016 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ст. 162 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України

В апеляції
Прокурор не оспорюючи правильності кваліфікації та доведеності дії обвинуваченого ОСОБА_10 , просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, резолютивну частину вироку привести у відповідність, виключивши подвійне застосування положень ст.ст. 75,76 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 грудня 2016 року, більш суворим, призначеним даним вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України вважати звільненим від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки та покладенням відповідно до ст. 76 КК України обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що у вироку суду першої інстанції у резолютивній частині, призначаючи покарання ОСОБА_9 , двічі застосував положення статей 75 і 76 КК України.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ТОВ «Хадо»- 57 318,74 грн. за рахунок спричиненої матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати на проведення судової товарознавчої експертизи у сумі 445 грн., 703,68 грн.

Питання щодо речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.

Цим вироком ОСОБА_9 , визнано винним за ч. 3 ст.185 КК України та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

ОСОБА_9 , 24 вересня 2016 року, близько 02 години 00 хвилин знаходився біля будинку АДРЕСА_3 .В цей момент, у обвинуваченого ОСОБА_9 виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням в інше приміщення та реалізуючи його, з метою проникнення до офісного приміщення ТОВ «ХАДО», заліз на незакінчену прибудову, та діючи умисно, переконавшись, що поруч сторонніх осіб не має, тобто ніхто не спостерігає за його злочинними діями, за допомогою садових ножиць, які знайшов поряд з даною будівлею, шляхом віджиму, відчинив металопластикове вікно другого поверху вищевказаної будівлі та проник до офісного приміщення, впевнившись, що його дії є таємними, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного власного збагачення, шляхом проникнення до приміщення, викрав чуже майно, а саме комп`ютерну оргтехніку чотири ноутбуки, визначені у вироку, що належить ТОВ «ХАДО», та з місця вчинення злочину з викраденим майном зник.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, того ж дня, близько 22 години 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_9 реалізовуючи свій раніше виниклий єдиний злочинний намір спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у інше приміщення, повернувся до вказаної вище будівлі, де діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, скориставшись раніше пошкодженим ним металопластиковим вікном другого поверху вищевказаної будівлі, проник до офісного приміщення ТОВ «ХАДО», діючи умисно, таємно, з метою власного збагачення, шляхом проникнення до приміщення викрав чуже майно, комп`ютерну оргтехніку та інші речі визначені у вироку, і які належать ТОВ «ХАДО», далі, обвинувачений ОСОБА_9 з місця скоєння злочину з викраденим чужим майном зник та розпорядився ним в подальшому на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ТОВ «ХАДО» матеріальний збиток, на загальну суму 62 838,81 гривень.

Заслухавши прокурора, яка підтримала доводи і вимоги апеляційної скарги, думку представника потерпілого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що принесена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, призначаючи покарання ОСОБА_9 , двічі застосував положення ст.ст. 75 і 76 КК України, у зв`язку з чим вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання обвинуваченому, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів, вважає обґрунтованими, такими, що підлягають задоволенню, оскільки суд помилково після визнання винним і призначення покарання обвинуваченому за ч.3 ст. 185 КК України, вказав звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, при цьому остаточне покарання було призначене за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України, після якого правильно зазначено у резолютивній частині вироку про звільнення від покарання.

З таких обставин, колегія суддів, вбачає, що зазначення судом застосування ст. 75 КК України після визначення судом міри і виду покарання за ч.3 ст. 185 КК України носить технічний характер, і може вважатися опискою, однак, враховуючи вимоги закону, що застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання може застосовуватися тільки при остаточному його призначенні, в даному випадку при сукупності злочинів, а не окремо по кожному, тому колегія суддів, вважає необхідним задовольнити апеляційну скаргу прокурора, та змінити вирок в цій частині, виключив із резолютивної частини вироку повністю абзац з посиланням на ст. 75 КК України після призначення покарання за ч.3 ст. 185 КК України, в решті вирок залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 10 лютого 2017 року, щодо ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання, а саме, виключити з резолютивної його частини повністю другий абзац на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржено шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області :
_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4