Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-сс/781/182/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.04.2017 м.Кіровоград
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

представника скаржника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький апеляційну скаргу представника ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТР» ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 квітня 2017 року, якою задоволено клопотання слідчого про арешт майна
ВСТАНОВИЛА:
Слідчий за погодженням з прокурором звернувся до суду з клопотанням про накладення арешту на предмети вчинення злочину, які були вилучені в ході огляду місця події, а саме нежитлового приміщення розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: 11 (одинадцять) системних блоках персональних комп`ютерів марок; «Dell Dccy» два штуки, «Denovo», «Siemens», «MicsLod», «HP» три штуки, «Frime», «Dell», та один без позначок; 10 (десять) моніторів марок; «Samsung 943SN», «LG L1942SEU», «LG L1719S», «Hanns-G», «LG L1719S», «Hanns-G HH181», «Netis», «BDcom», «Asus vh196», «Aser», «Asus. LG L1719s»; 2 (два) модеми для з`єднання з мережею інтернет марки «TP-Link»; 2 комутатори локальних мереж марки «Router Board»; 7 флеш-накопичувачів, кожна з яких об`ємом по 16 GB, чотири з яких марки «DoodRam» та три марки «SP»; договір оренди № б/н від 16 березня 2017 року укладений ПП ОСОБА_9 на чотирьох аркушах та акт приймання передачі нежитлового приміщення за договором оренди № б/н від 16 березня 2017 року на одному аркуші; грошові кошти загальною сумою 250 гривень, з яких три купюри номіналом по 50 гривень серії ФВ № 0973625, серії ТД № 9275212, серії СВ № 8061280, та одна купюра номіналом 100 гривень серії МК № 2597041.

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03.04.2017 року клопотання слідчого СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_10 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРСР за № 0000152 від 16.11.2016 року про арешт майна задоволено.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції послався на те, що Надані слідчому судді матеріали свідчать, про те, що 11 (одинадцять) системних блоках персональних комп`ютерів марок; «Dell Dccy» два штуки, «Denovo», «Siemens», «MicsLod», «HP» три штуки, «Frime», «Dell», та один без позначок; 10 (десять) моніторів марок; «Samsung 943SN», «LG L1942SEU», «LG L1719S», «Hanns-G», «LG L1719S», «Hanns-G HH181», «Netis», «BDcom», «Asus vh196», «Aser», «Asus. LG L1719s»; 2 (два) модеми для з`єднання з мережею інтернет марки «TP-Link»; 2 комутатори локальних мереж марки «Router Board»; 7 флеш-накопичувачів, кожна з яких об`ємом по 16 GB, чотири з яких марки «DoodRam» та три марки «SP»; договір оренди № б/н від 16 березня 2017 року укладений ПП ОСОБА_9 на чотирьох аркушах та акт приймання передачі нежитлового приміщення за договором оренди № б/н від 16 березня 2017 року на одному аркуші; грошові кошти загальною сумою 250 гривень, з яких три купюри номіналом по 50 гривень серії ФВ № 0973625, серії ТД № 9275212, серії СВ № 8061280, та одна купюра номіналом 100 гривень серії МК № 2597041 об`єктивно могли зберегти на собі сліди вчинення кримінального правопорушення ( п.1 ч.2 ст.170 КПК України). За таких обставин є наявними передбачені законом підстави для накладення арешту на майно за клопотанням слідчого. За таких обставин слід визнати необхідність накладення арешту на майно з передбачених законом підстав.

Не погоджуючись з рішення суду представником ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТР» ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду міста Кіровограда від 03.04.2017 р. задоволення клопотання про арешт майна та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні даного клопотання.

Зазначає, що огляд житла чи іншого приміщення здійснюються за правилами передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Обшук проводитися на підставі ухвали слідчого судді чи за добровільної згоди на це власника/володільця відповідного приміщення. Під час огляду місця події, ні ухвали, ні добровільної згоди на огляд у співробітників поліції не було. Таким чином, огляд приміщення, під час якого здійснювалось вилучення майна, на яке згодом оскаржуваною ухвалою слідчого судді було накладено арешт, був проведений з суттєвим порушеннями норм чинного КПК України, а тому є незаконним.

Однак під час огляду було вилучено комп`ютерне обладнання, яке за своїми технічними характеристиками та фізичними властивостями безумовно відноситься до електронних інформаційних систем, тимчасове вилучення яких відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України можливе лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Тобто на вилучення вказаного майна обов`язково необхідний попередній дозвіл слідчого судді, оформлений відповідною ухвалою.

Проте відповідної ухвали, яка б надавала дозвіл на вилучення електронних інформаційних систем,у співробітників правоохоронного органу, що проводили огляд приміщення, не було, що беззаперечно свідчить про повну невідповідність процедури вилучення комп`ютерного обладнання під час огляду нежилого приміщення 30.03.2017 року кримінально-процесуальному законодавству.

Натомість, замість визнання відповідних вилучених речей недопустимими доказами з огляду на їх одержання з порушенням встановленої законом процедури (без ухвали слідчого судді про дозвіл на їх вилучення, внаслідок проведеного незаконного огляду), слідчий суддя постановив ухвалу, якою наклав арешт на відповідне майно з підстав збереження речових доказів, що у підсумку призвело до порушення конституційних прав та інтересів ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТР» як суб`єкта здійснення законної господарської діяльності.

Матеріали, одержані слідчим під час вказаного огляду, були долучені до кримінального провадження № 0000152 від 16.11.2016 року. Так само і майно вилучене під час вказаного огляду було визнане речовим доказом в межах зазначеного кримінального провадження. Однак, вказане кримінальне провадження було розпочате ще в листопаді 2016 року за заявою, згідно з якою невідомими особами на території Кіровоградської області надаються послуги у сфері грального бізнесу в приміщеннях залів ігрових автоматів. Однак, вказане приміщення перебуває у володінні та користуванні ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТР» лише з 16 березня 2017 року, тому ніякого відношення до вказаного кримінального провадження мати об`єктивно не може. Окрім цього, у вказаному приміщенні здійснюється законна господарська діяльність із розповсюдження державних лотерей, наявна уся необхідна для цього документація, а інформація про відповідний пункт розповсюдження державних лотерей наявна на офіційному веб-порталі оператора державних лотерей.

З огляду на вищенаведене, вилучене під час огляду майно не відповідає також критерію належності, оскільки воно не відображає передбачений ст. 91 КПК України предмет доказування.

Отже, з огляду на невідповідність вилученого під час обшуку майна критеріям належності та допустимості, таке майно не може вважатися речовим доказом та бути використаним надалі в ході досудового розслідування.

Слід відзначити, що відповідний неповний розгляд фактичних обставин справи призвів до накладення арешту на майно, за допомогою якого здійснювалась законна господарська діяльність із розповсюдження державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.», зокрема лотереї « ІНФОРМАЦІЯ_1 », офіційно зареєстрованої та внесеної Мінфіном до Єдиного реєстру державних лотерей, запроваджених в Україні.

На обгрунтування законного характеру операцій із розповсюдження державних лотерей, що здійснюються за вказаною адресою, також слід додати, що відповідно до ст.1 ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні» гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Під азартними іграми відповідно до цієї ж статті слід розуміти будь-яку гру, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

Відповідно до ч.2 ст. 1 вказаного закону до азартних ігор не відносяться організація га проведення лотерей.

Заслухавши доповідача, прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги скаржника, зазначивши, що постанова прийнята судом першої інстанції є законною, та обґрунтованою, представника скаржника адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, перевіривши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Відповідно до ч. 10 ст. 170 КПК України арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

За наявності кримінального провадження власник чи інший володілець майна може звернутися до суду за захистом свого порушеного, невизнаного чи оспорюваного права власності у загальному порядку. Після підтвердження цього права зазначена особа, як і титульний власник майна, у тому числі й особа, яка не є учасником кримінального провадження, має право на звернення з клопотанням про скасування арешту та вирішення інших питань, які безпосередньо стосуються її прав, обов`язків чи законних інтересів, у порядку, передбаченому статтями 174, 539 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), до суду, що наклав арешт чи ухвалив вирок.

За таких обставин, є достатні підстави вважати, що вилучене майно є речовим доказом, оскільки могло використовуватись як знаряддя для ведення грального бізнесу, а тому колегія суддів повністю погоджується з висновками слідчого судді щодо необхідності прийняття рішення про накладення арешту на майно, яке вилучене в ході огляду місця події, а саме нежитлового приміщення розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки лише такий захід забезпечення кримінального провадження може забезпечити належне збереження вказаного майна на час проведення досудового розслідування та відповідних експертних досліджень. Також прокурором було зазначено, що дане майно визнано речовими доказами по кримінальному провадженню.

Крім цього, судом апеляційної інстанції було надано можливість ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТР» подати відповідні докази на обґрунтування своїх доводів та пояснення, скористатись іншими правами, передбаченими процесуальним законом та перевірено усі доводи, що стосуються відсутності підстав для арешту майна, жодних доказів того, що дане майно є власністю ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТР» в суді апеляційної інстанції надано не було.

Доводи апеляційної скарги представника ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТР» про законну господарську діяльність з розповсюдження білетів державних лотерей оператором яких є ТОВ «М.С.Л.», на думку колегії суддів не можуть бути перевірені та взяті до уваги судом апеляційної інстанції, оскільки потребують перевірки під час досудового розслідування, в тому числі шляхом проведення відповідних експертиз, оскільки зазначені питання потребують спеціальних знань в галузі програмно-технічного забезпечення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам, які б давали підстави для скасування вказаної ухвали слідчого судді та прийняття рішення про відмову в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна колегія суддів не вбачає.

Натомість вказане рішення слідчого судді не перешкоджає власнику майна в подальшому, в разі недотримання розумних строків проведення розслідування, порушувати перед органами досудового слідства, слідчим суддею клопотання про скасування арешту, вимагати належного збереження майна, тощо.

За таких обставин, ухвала слідчого судді про накладення арешту на майно є такою, що відповідає вимогам ст.ст.170-173 КПК України та підстав для її скасування колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 309 376, 395, 399, 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «ЛОТО-ЦЕНТР» адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 квітня 2017 року, якою клопотання слідчого СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_10 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРСР за № 0000152 від 16.11.2016 року про арешт майна задоволено залишити без змін.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3