Провадження 11-кп/792/314/17
Справа № 676/3731/16-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001067 від 4 червня 2016 року, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 6 березня 2017 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 6 березня 2017 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, розлученого, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, інваліда III групи, раніше судимого:
- 17 травня 2016 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України на 5 місяців арешту,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 травня 2016 року до призначеного цим вироком покарання визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту приведення вироку у виконання, зараховано за правилами ч. 1 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання 5 місяців арешту, відбутих за попереднім вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 травня 2016 року, а також (згідно з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України) строк перебування на стаціонарній судово-психіатричній експертизі з 21 червня 2016 року по 15 липня 2016 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід застосований не був.

Цивільний позов про стягнення майнової та моральної шкоди, завданих злочином, задоволено частково.

Постановлено стягнути з обвинуваченого-цивільного відповідача ОСОБА_8 на користь потерпілого-цивільного позивача ОСОБА_10 20029 грн. майнової та 2000 грн. моральної шкоди, завданих злочином.

Відмовлено у задоволенні цивільного позову в частині стягнення решти майнової шкоди в сумі 1 грн.

За вироком суду, 18 травня 2016 року близько 11 год. біля будинку № 1 по вул. Суворова, 79-а в м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області ОСОБА_8 з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_11 під вигаданим приводом проведення ремонтних робіт, з корисливих мотивів, умисно повторно заволодів перфоратором марки "Ростех ПРТ24-7Р" S/N НОМЕР_1 , який здав у відділення ломбарду "Експерт", заподіявши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 900 грн.
Крім того, 2 червня 2016 року близько 23 год. ОСОБА_8 на сходах, що ведуть у Старе місто зі сторони вулиць Суворова та Смотрицької в м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області, представившись співробітником поліції неповнолітнім потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , яких зустрів на вказаному місці, шляхом обману під вигаданим приводом перевірки мобільних телефонів на предмет їх належності власнику, з корисливих мотивів, умисно повторно заволодів мобільним телефоном марки "Black Berry 9790", вартістю 5000 грн., з сім-картою оператора мобільного зв`язку "Київстар" № НОМЕР_2 , вартістю 30 грн., картою пам`яті, об`ємом 2 Гб, вартістю 100 грн., МР3-плеєром марки "Т-60", вартістю 799 грн. та навушниками марки "Philips", вартістю 150 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 6079 грн., а також мобільним телефоном марки "Samsung galaxy S6 edge+", вартістю 19999 грн., в якому містилася сім-карта оператора мобільного зв`язку "Київстар" № НОМЕР_3 , вартістю 30 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 20029 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , як видно з її змісту, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, виключити з обвинувачення епізод шахрайства телефону марки "Black Berry 9790", вартістю 5000 грн. та телефон "Samsung galaxy S6 edge+", вартістю 19999 грн., в цивільному позові відмовити. Зазначає, що шахрайських дій стосовно потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_10 він не скоював.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі; виключити частину третього абзацу резолютивної частини вироку щодо зарахування за правилами ч. 1 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання 5 місяців арешту, відбутих за попереднім вироком від 17.05.2016 року. Звертає увагу, що ОСОБА_8 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів корисливої спрямованості, за вироком суду від 17.05.2016 року засуджений до покарання у виді 5 місяців арешту, незважаючи на це, на наступний день, 18.05.2017 року та через 2 тижні, 2.06.2016 року вчинив нові корисливі злочини, що свідчить про небажання його ставати на шлях виправлення. Крім того, ОСОБА_8 ніде не працює, не відшкодував спричинену потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_10 шкоду. Вказує, що відсутні підстави для застосування ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки під час розгляду справи судом, за обвинуваченням ОСОБА_8 , останній повністю відбув покарання за попереднім вироком від 17.05.2016 року, яким був засуджений на 5 місяців арешту.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 , який уточнив вимоги апеляційної скарги, просив вирок суду в частині обвинувачення в заволодінні мобільними телефонами скасувати та закрити провадження в цій частині в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, відмовити в задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 , в частині засудження за вчинення шахрайських дій щодо потерпілого ОСОБА_13 просить призначити покарання, що не пов`язане з позбавленням волі, та його захисника в підтримання доводів апеляційної скарги обвинуваченого, які заперечували проти поданої прокурором апеляційної скарги; прокурора в підтримання поданої прокурором апеляційної скарги, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, вирок суду щодо ОСОБА_8 зміні з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні шахрайства - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (щодо потерпілого ОСОБА_14 ) та шляхом обману (щодо потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_10 ), вчинене повторно, тобто у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, при наведених у вироку обставинах підтверджуються зібраними в провадженні, дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.

Дії ОСОБА_8 судом вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, як шахрайство - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (щодо потерпілого ОСОБА_14 ) та шляхом обману (щодо потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_10 ), вчинене повторно.

Доведеність вини обвинуваченого у вчиненні шахрайства - заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, шляхом зловживання довірою, вчиненого щодо майна потерпілого ОСОБА_11 , та кваліфікації таких дій, учасниками провадження не оспорюється, відтак вирок суду в цій частині не переглядається.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого та в апеляційному суді його та захисника про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України (в частині обвинувачення у вчиненні шахрайських дій щодо потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_10 ), оскільки обвинувачений цього злочину не вчиняв та під час досудового розслідування оговорив себе під тиском працівників поліції, не можуть бути прийнятими до уваги. Такі його твердження були предметом розгляду в суді першої інстанції та не знайшли свого підтвердження, суд навів обґрунтування своїх висновків, з якими погоджується апеляційний суд.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 заперечував причетність до незаконного заволодіння майном неповнолітніх потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_10 ..
Однак суд першої інстанції обгрунтовано критично оцінив такі його показання, які спростовувались сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів, позаяк такі його твердження вказують на намагання винного уникнути настання відповідальності.
Згідно показань неповнолітнього потерпілого ОСОБА_12 в суді першої інстанції видно, що 2 червня 2016 року ввечері він з ОСОБА_10 , проходячи по сходах в районі Польських фільварків, зустріли ОСОБА_8 ще з одною особою чоловічої статі. На запитання щодо цигарок, він з ОСОБА_10 підійшли до ОСОБА_8 , після чого той, представившись співробітником поліції, почав погрожувати їм застосуванням фізичної сили та сказав показати мобільні телефони, що вони і зробили. На вказівку ОСОБА_8 ОСОБА_12 , вважаючи, що обвинувачений дійсно є поліцейським, віддав свій мобільний телефон, навушники та MP3-плеєр, поклавши на землю, а ОСОБА_10 свій телефон. ОСОБА_8 , забравши вказані речі, наказав чекати їхнього з товаришем повернення. По спливу певного проміжку часу ОСОБА_12 зрозумів, що його обдурили і наступного дня звернувся в поліцію. Під час пред`явлення особи для впізнання в приміщенні відділу поліції він впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка забрала в нього телефон та плеєр з аксесуаром.

Такі ж показання в суді першої інстанції давав і неповнолітній потерпілий ОСОБА_10 , вказуючи, що супутник обвинуваченого у розмову не втручався. Потерпілий підтверджував, що також впізнав ОСОБА_8 та його супутника при проведенні слідчої дії у приміщенні поліції.

Даними прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 3 червня 2016 року (т. 2, а.с. 10) підтверджено, що законний представник потерпілого ОСОБА_10 . ОСОБА_15 повідомила, що 2 червня 2016 року близько 23 год. двоє невстановлених осіб шляхом обману заволоділи мобільними телефонами неповнолітніх ОСОБА_16 та ОСОБА_12 , заподіявши їм майнову шкоду.

Суд вірно, зважаючи на вимоги ст. 337 КПК України щодо проведення судового розгляду лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, цей доказ з точки зору причетності супутника ОСОБА_8 до події 2 червня 2016 року не оцінював.

Згідно з даними протоколів пред`явлення особи для впізнання від 6 червня 2016 року (т. 2, а.с. 26-28, 29-31), вказані слідчі дії були проведені відповідно до вимог ст.ст. 228, 231 КПК України, а результатом їх проведення стало впізнання неповнолітніми потерпілими (у присутності законних представників та педагога) ОСОБА_10 та ОСОБА_12 в обвинуваченому ОСОБА_8 особи, яка шахрайським способом, назвавшись поліцейським, заволоділа їх майном.

Вартість викраденого у неповнолітніх потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_12 майна підтверджена даними довідок ПП ОСОБА_17 (т. 2, а.с. 79-80), відповідно до яких станом на 2 червня 2016 року вартість мобільного телефона марки «Samsung Galaxy S6 EDGE+», що був у користуванні, могла становити 19999 грн., мобільного телефона марки «Black Berry 9790», що був у користуванні, - 5000 грн., МР3-плеєр марки «Т-60», що був у користуванні, - 799 грн., навушників марки «Philips», що були у користуванні, - 150 грн., сім-карти оператора мобільного зв`язку «Київстар», що була у користуванні, - 30 грн.

Відповідно до даних висновку судово-психіатричної експертизи № 427 від 14 липня 2016 року (т. 2, а.с. 129-132), обвинувачений ОСОБА_8 в момент вчинення інкримінованого діяння виявляв і на даний час виявляє органічний розлад особистості внаслідок епілептичної хвороби з легкими змінами, що не позбавляє його можливості усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними; в момент вчинення інкримінованого злочину ОСОБА_8 був здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними; застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. Тобто на момент вчинення інкримінованого діяння та на момент ухвалення вироку ОСОБА_8 вважається осудним.

Обгрунтованих підстав вважати, що потерпілі, які під час досудового розслідування та під час судового розгляду в суді першої інстанції, впевнено вказували на обвинуваченого, як на особу, що 2 червня 2016 року заволоділа їх майном шахрайським способом, за обставин, викладених в вироку, його оговорили, апелянт не навів ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді. Підстав сумніватись в показаннях потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , які в деталях співпадають між собою, в колегії суддів немає.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_18 , що під час досудового розслідування він оговорив себе під впливом працівників поліції, не можуть бути прийнятими судом, як підстава для скасування вироку, про що вказує в апеляційній скарзі обвинувачений, позаяк суд в вироку жодним чином не послався на його показання під час досудового розслідування в підтвердження своїх висновків з приводу доведеності вини обвинуваченого. А ті обставини, що під час досудового розслідування не було встановлено місцязнаходження мобільних телефонів потерпілих, не дає підстав для інакших висновків суду, зважаючи, що факт заволодіння майном потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_10 підтверджується сукупністю досліджених доказів.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що вина обвинуваченого у вчиненні злочинів, за які його засуджено, підтверджена зібраними та дослідженими судом доказами, яким суд дав вірну оцінку, а доводи апелянта, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях, суперечать фактичним обставинам справи, відтак підстави для скасування вироку та закриття провадження в справі, в даному провадженні відсутні.

Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи за ч. 2 ст. 190 КК України покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції, дотримуючись вимог ст. 65 КК України, належним чином умотивував своє рішення з посиланням на встановлені обставини і дані, які характеризують обвинуваченого.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується колегія суддів.

Покарання ОСОБА_8 призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України.

Обираючи покарання ОСОБА_8 , суд вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину за одним з епізодів обвинувачення, а також повне добровільне відшкодування спричиненого потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку; відсутність обтяжуючих покарання обвинуваченого обставин. При визначенні виду та строку покарання суд враховував, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання немає компрометуючих даних про його особу, перебуває на психіатричному обліку, а також обставин вчинення злочину, вартості майна, яким обвинувачений незаконно заволодів, позицію потерпілих, які не наполягали на суворому покаранні обвинуваченого, який є інвалідом ІІІ групи. Матеріали провадження свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, відтак суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про відсутність в даному провадженні підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в виді штрафу, виправних робіт чи обмеження волі та йому слід призначити покарання в виді одного року позбавлення волі.

Таке покарання, на переконання колегії суддів, за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , є необхідним і достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів, відтак доводи обвинуваченого, що призначене йому покарання є надто суворим, а також доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання, в апеляційному суді підтвердження не знайшли. Підстав для призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, про що зазначає в апеляційній скарзі обвинувачений, а також покарання в виді 2 років позбавлення волі, про що вказував прокурор, під час апеляційного розгляду не встановлено; саме покарання в виді одного року позбавлення волі, яке слід відбувати реально, на переконання колегії суддів, буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Ухвалюючи рішення про зміну вироку суд в частині визначення покарання обвинуваченому, з застосуванням ст. 71 КК України, з зарахуванням в строк відбуття часу відбуття арешту, апеляційний суд частково погоджується з доводами прокурора про те, що суд не вправі був враховувати вирок суду від 17 травня 2016 року. Як видно з даних журналів судового засідання, записів фіксування судового засідання технічними засобами, матеріалів кримінального провадження, суд з власної ініціативи долучив до матеріалів провадження вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 червня 2016 року, при цьому такий доказ в судовому засідання судом не досліджувався, не оголошувався, що підтверджували в апеляційному суді сторони кримінального провадження. В довідці про судимість (т. 2, а.с. 56-57) про обставини щодо судимості обвинуваченого за вироком від 17 травня 2016 року теж не йшлось.
За таких обставин, в суду не було підстав перебирати на себе функцію обвинувачення, посилатися на вирок, що не був предметом дослідження в суді першої інстанції, в непроцесуальний спосіб був долученим судом до матеріалів провадження перед останнім журналом судового засідання, відтак такі посилання мають бути виключені з вироку суду.
В разі необхідності вказані питання можуть бути предметом розгляду суду в порядку ст. 537 КПК України.
В силу ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття обвинуваченому ОСОБА_8 покарання слід зарахувати час перебування його в стаціонарному медичному закладі під час проведення судово-психіатричної експертизи у відповідному розрахунку.
Інші підстави для скасування чи зміни вироку суду, відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора задовольнити частково.
Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 6 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з вироку Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 6 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 посилання про визначення ОСОБА_8 остаточного покарання в виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць позбавлення волі на підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 травня 2016 року та про зарахування в строк відбуття покарання 5 місяців арешту, відбутих за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 травня 2016 року.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України виключити з вступної та мотивувальної частини вироку Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 6 березня 2017 року посилання про судимість ОСОБА_8 згідно вироку Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 травня 2016 року.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі. Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України час перебування на стаціонарній судово-психіатричній експертизі з 21 червня 2016 року по 15 липня 2016 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня проголошення до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2