Справа № 495/6184/16-к
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2017 року м. Білгород-Дністровський
Білгород-Дністровський міськрайонний суд Одеської області у складі:
слідчого судді: ОСОБА_1

при секретарі судового засідання: ОСОБА_2

за участю: слідчого ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , захисника адвоката ОСОБА_5 та особи, чиї права захищає адвокат ОСОБА_5 ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області клопотання слідчого СВ Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області капітана поліції ОСОБА_3 про відвід захисника щодо участі в кримінальному провадженні

В С Т А Н О В И В :
24.02.2017 року слідчий СВ Білгород-Дністровського ВН ГУНП в Одеській області капітан поліції ОСОБА_3 звернулася до слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області з погодженим прокурором Білгород-Дністровської місцевої прокуратури клопотанням про відвід захисника щодо участі в кримінальному провадженні.

Так, слідчий просить суд заявити відвід захиснику ОСОБА_5 , щодо участі у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000769 від 23.03.2016 року, як захисника.
Захисником ОСОБА_6 адвокатом ОСОБА_5 , подано до суду заперечення на клопотання слідчого СВ Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області капітана поліції ОСОБА_3 про відвід захисника щодо участі в кримінальному провадженні, згідно якого вона просить суд відмовити у задоволенні даного клопотання.

В клопотанні зазначено, що в провадженні СВ Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області, перебувають матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000769 від 23.03.2016 року за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч.4 ст.296 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що 22.03.2016 року приблизно о 10 годині, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, ОСОБА_6 , перебуваючи біля приміщення Затоківської селищної ради в смт. Затокам. Білгород-Дністровський по вул. Приморській,21, грубо порушуючи громадський порядок, нехтуючи загальноприйнятими правилами поведінки, в присутності громадян, які прибули на чергову сесію селищної ради, з мотивів явної неповаги до суспільства, безпричинно, з хуліганських спонукань, знаходячись на сходинках вказаного приміщення, зі спеціально заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень предмету, а саме з медичного шприцу, в який він заздалегідь набрав рідину зеленого кольору, розчин бриліантового зеленого, умисно приснув потерпілому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в обличчя, коли той намагався пройти до приміщення Затоківської селищної ради, чим спричинив останньому тілесні ушкодження.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 82 від 23.03.2016 року, у потерпілого ОСОБА_7 встановлено тілесні ушкодження у вигляді опіку оболонок лівого ока, що викликало розлад здоров`я більш як 6 і не більше як 21 день (станом на 30.03.2016 року окуліст вказує на наявність помутніння рогівки лівого ока), тому вказане тілесне ушкодження відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
У скоєні даного кримінального правопорушення, підозрюється ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що відповідно до ордеру серії ОД № 087558, та угоди № 11 від 22.02.2017, захисник у даному кримінальному провадженні ОСОБА_5 являється колишнім працівником прокуратури, а саме першим заступником керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури.
Слідчий стверджує, що підставою відводу захисника чи представник відповідно до вимог ч.1 ст.78 КПК України: не має право бути особа, яка брала участь у цьому ж кримінальному провадженні в даному випадку, як прокурор.Згідно із ст.26 Закону України «Про запобігання корупції», протягом року з дня припинення відповідної діяльності представляти інтереси будь-якої особи справах (у тому числі в тих, що розглядаються в судах) в яких іншою стороною є орган підприємства, установа, організація в якому (яких) вони працювали на момент припинення зазначеної діяльності.Окрім того, згідно з матеріалами кримінального провадження № 0000769 від 23.03.2016 року на аркушах № 6 та № 7 том № 1 повідомлення про призначення групи прокурорів у кримінальному провадження та постанова про призначення групи прокурорів затверджена саме виконувачем обов`язків керівника Білгород-Дністровської місцевої прокуратури радником юстиції ОСОБА_5 .
Слідчий ОСОБА_3 , у судовому засіданні підтримала дане клопотання та просила суд його задовольнити.
Прокурор ОСОБА_4 , у судовому засіданні клопотання підтримала.
Захисник адвокат ОСОБА_5 , та особа, чиї права захищає адвокат ОСОБА_5 ОСОБА_6 , подане до суду заперечення підтримали та просили суд відмовити у задоволенні даного клопотання.

Слідчий суддя, заслухавши думку учасників судового процесу, вивчивши клопотання та матеріали кримінального провадження, вважає, що клопотання слідчого про відвід захиснику не підлягає задоволенню з наступних правових підстав.

Статтею 78 КПК України передбачено виключні підстави для відводу захисника у кримінальному провадженні, а саме:

1) захисником, представником не має права бути особа, яка брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, перекладач;
2) особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник або представник також у випадках:
- якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги;
- зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю (зупинення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю або його анулювання) в порядку, передбаченому законом;
- якщо вона є близьким родичем або членом сім`ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого із складу суду.
Статтею 37 КПК України передбачено підстави призначення та заміни прокурора, а саме:
- прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів;
- прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених ч.4 та 5 ст.36, ч.3 ст.313, ч.2 ст.341 КПК України та ч.3 цієї статті;
- якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.
Як вбачається з постанови про призначення групи прокурорів, ОСОБА_5 не була призначена прокурором у кримінальному провадженні № 0000769 від 23.03.2016 року, а тому не була наділена повноваженнями, передбаченими статтею 36 КПК України саме по відношенню до даного кримінального провадження.
Тобто, дані обставини слідчим та прокурором слідчому судді не доведені. Отже, підстав для відводу захисника немає.

Не ґрунтуються на вимогах законодавства й інші доводи сторони обвинувачення на обґрунтування відводу.

Так, згідно із п.3 ч.1 ст.26 Закону України «Про запобігання корупції», посадові і службові особи органів прокуратури, які звільнилися або іншим чином припинили діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави, забороняється протягом року з дня припинення відповідної діяльності представляти інтереси будь-якої особи у справах (у тому числі в тих, що розглядаються в судах), в яких іншою стороною є орган, підприємство, установа, організація, в якому (яких) вони працювали на момент припинення зазначеної діяльності. У разі виявлення цих порушень, виключно Національне агентство звертається до суду для припинення трудового договору (контракту), визнання правочину недійсним (ч.2 ст.26 Закону «Про запобігання корупції»).

Таким чином, діюче антикорупційне законодавство забороняє суб`єктам корупційних дій, протягом року з дня припинення діяльності лише представляти інтереси будь-якої особи у справах (у тому числі в тих, що розглядаються в судах), в яких іншою стороною є орган, в якому (яких) вони працювали на момент припинення зазначеної діяльності.

Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено термін представництво як вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні (п.9 ч.1 ст.1). Одночасно, законодавство має визначення і захисту - це вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні захисту прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Очевидно, що адвокат ОСОБА_5 не здійснює представництво інтересів ОСОБА_6 у цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві. ОСОБА_6 не є цивільним позивачем чи відповідачем, він має статус підозрюваного. ОСОБА_5 є його захисником, що вимогами ст.26 Закону України «Про запобігання корупції» не заборонено.

При прийнятті рішення суд враховує і те, що Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд (ст.6 ч.3 п.п.С) Конвенції ).

У Конституції України, норми, якої є нормами прямої дії, зазначено, що кожен є вільним у виборі захисника своїх прав (ст.59). Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (ст. 64 Конституції України).

ОСОБА_6 бажає мати захисником виключно адвоката ОСОБА_5 , а відвід цього захисника з зазначених у клопотанні слідчого підстав буде порушенням його права на вільний вибір захисника.

Зі змісту ст.45 КПК України вбачається, що захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, відомості про якого внесено до Єдиного реєстру адвокатів України.

З дослідженого у суді ЄРАУ-профайлу адвоката ОСОБА_5 вбачається, що ОСОБА_5 здійснює індивідуальну адвокатську діяльність з вересня 2016 року, будь-яких застережень про обмеження чи призупинення діяльності у дослідженому Єдиному реєстрі адвокатів України немає.

Адвокат ОСОБА_5 надала ордер та свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, що в силу вимог ст.50 КПК України, є достатнім для підтвердження повноважень захисника.

Суд також бере до уваги те, що Законом України «Про прокуратуру» не встановлені подібні обмеження при звільненні працівників прокуратури, на які посилається сторона обвинувачення. Одночасно, сторона обвинувачення не надала доказів про час звільнення ОСОБА_5 з органів прокуратури та не доказала, що при звільненні ОСОБА_5 офіційно попереджалась про обмеження зазначені в ст.26 Закону України «Про запобігання корупції».
Прокурор та слідчий не навів доказів того, що повноваження ОСОБА_5 , які вона мала в органах прокуратури, суперечать інтересам ОСОБА_6 або інтересам сторони обвинувачення. Прокурор не надав доказів порушення захисником вимог ч.1 ст.46 КПК України, які забороняють адвокату взяти захист особи, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надавав раніше правову допомогу.
Відмовляючи у задоволенні заяви про відвід слідчий суддя враховує гарантії адвокатської діяльності визначені у ст.23 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», якими професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами і забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності.

Враховуючи вище викладені обставини та норми чинного законодавства, клопотання слідчого СВ Білгород-Дністровського ВН ГУНП в Одеській області капітана поліції ОСОБА_3 про відвід захисника щодо участі в кримінальному провадженні не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.26 Закону України «Про запобігання корупції», ст.ст. 45-46, 78, 80-81 Кримінального процесуального кодексу України, суд
У Х В А Л И В :
У задоволенні клопотання слідчого СВ Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області капітана поліції ОСОБА_3 про відвід захисника щодо участі в кримінальному провадженні відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає і заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя ОСОБА_1