Справа №490/9614/16-к 23.08.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження: № 11-кп/784/606/17 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч.1 ст.186 КК України Доповідач апеляційного суду:
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 серпня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0003715 апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 7 червня 2017 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі, громадянина Грузії, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, не маючого постійного місця проживання та місця реєстрації в Україні, раніше судимого:
- 10.06.2010 року Заводським районним судом м.Миколаєва за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі (звільнений по відбуттю строку покарання 25.10.2013 року);
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,

учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_7
обвинувачений: ОСОБА_6
захисник: ОСОБА_8
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України і призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення у період з 11.08.2016 року по 07.06.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання стосовно речових доказів.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 07.06.2017 року стосовно ОСОБА_6 скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, а саме у відкритому викраденні чужого майна (грабежі) вчиненому повторно та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

У ході апеляційного розгляду повторно дослідити довідку про судимості ОСОБА_6 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого, вважає, що вказаний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, судом не враховано наявну судимість обвинуваченого за вчинення корисливого злочину, що в даному випадку впливає на повторність, та як наслідок на кваліфікацію дій обвинуваченого.

Судом неналежним чином досліджено довідку про судимості обвинуваченого ОСОБА_6 та не враховано його попередню судимість.

Так, що ОСОБА_6 за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.06.2010 року фактично відбув покарання лише 25.10.2013 року, а тому на момент скоєння нового злочину він мав непогашену судимість, а отже вчинив злочин повторно.

Таким чином, судом не застосовано норму закону України про кримінальну відповідальність щодо строків погашення судимості та повторності, безпідставно перекваліфіковано дії обвинуваченого із ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.186 КК України, у зв`язку з чим вирок стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 11 серпня 2016 року, приблизно о 13.00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку №81 по вул. Громадянській у м. Миколаєві, умисно, керуючись злочинним наміром, направленим на відкрите заволодіння чужого майна, відкрито, шляхом ривка, заволодів золотим ланцюгом плетіння "Людовик", довжиною 60 см, із золотим хрестиком у виді розп`яття Ісуса Христа, загальною вартістю 8660 грн., належних потерпілій ОСОБА_9 , після чого зник у невідомому напрямку. Після цього, знаходячись на розі вул. Громадянської та вул. Шевченка у м. Миколаєві, ОСОБА_6 був затриманий перехожими громадянами. Злочинними діями обвинуваченого потерпілій ОСОБА_9 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 8660 грн.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при винесенні вироку, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 337 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення, але в межах пред`явленого обвинувачення. Правова кваліфікація дій особи в обвинувальному акті повинна містити не тільки посилання на окрему статтю і частину цієї статті кримінального закону, а й точне формулювання у тому числі і об`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак конкретного кримінального правопорушення.

Як видно з обвинувального акту стосовно ОСОБА_6 , в ньому викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими без зазначення повторності дій обвинуваченого, а правова кваліфікація кримінального правопорушення таку ознаку має, а саме: " ОСОБА_6 обвинувачується у відкритому викрадення чужого майна (грабіж), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення кримінального правопорушення повторно, передбачене ч. 2 ст. 186 кК України.

Вказуючи про те, що судом не враховано наявну судимість обвинуваченого за вчинення корисливого злочину, що в даному випадку впливає на повторність, та як наслідок на кваліфікацію дій обвинуваченого та безпідставну перекваліфікацію судом дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 186 на ч. 1 ст. 186 КК України, прокурором залишено поза увагою, що органом досудового розслідування і прокурором кваліфікуюча ознака повторності в обвинувальному акті зазначена не була. При розгляді справи в суді першої інстанції прокурор не скористався своїм правом змінити обвинувачення,а суд 1 інстанції розглянув справу на засадах диспозитивності і в межах того обвинувачення, яке було пред`явлено обвинуваченому, в той же час виключивши кваліфікуючу ознаку повторності з інших підстав.

В даний час можливості для зміни обвинувачення немає, а суд апеляційної інстанції у відповідності до ч. 4 ст. 404 КПК України не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуто в суді першої інстанції.

Таким чином, органом досудового слідства допущено порушення вимог кримінального процесуального закону. А тому ухвалений вирок на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції в іншому складі суду.

З наведених мотивів апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Відповідно до положень ст. 331 КПК України, враховуючи, що строк дії попередньо обраного запобіжного заходу був визначений до набрання вироком законної сили, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити обвинуваченому строк тримання під вартою на 60 днів, а саме до 21 жовтня 2017 року включно, враховуючи при цьому, що ризики, передбачені ст. ст. 177, 178, 199 КПК України, не зменшились і продовжують існувати.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
П о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 червня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді 1 інстанції в іншому складі суду.

Продовжити ОСОБА_6 строк тримання під вартою у Миколаївському СІЗО № 20 управління ДПС в Миколаївській області на 60 днів, тобто до 21 жовтня 2017 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:
Судді: