Справа № 140/1503/16-к
Провадження №11-кп/772/540/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Керки Чарджоуської області, Таджикистан, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, раніше судимого: 08.02.2016 року Немирівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки.

На підставі ст.ст.71,72 КК України до призначеного покарання приєднано покарання невідбуте ОСОБА_7 за вироком Немирівського районного суду від 08.02.2016 року з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

Вирішено долю речових доказів.
в с т а н о в и в :
Згідно вироку, 20.05.2016 року біля 23.00 години ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи намір на грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, виражаючи особливу зухвалість, прийшов на територію домогосподарства ОСОБА_9 , що розташоване по АДРЕСА_2 , де безпідставно із застосуванням фізичної сили вибив вхідні двері житлового будинку. Зайшовши в середину будинку, ОСОБА_7 , в приміщенні кухні побачив ОСОБА_10 , який разом із ОСОБА_9 , дивились телевізор. ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_10 разом із ним вжити алкогольних напоїв. Отримавши відмову, ОСОБА_7 , використовуючи нікчемний привід схопив зі столу скляну пляшку від вина, якою безпідставно, з хуліганських спонукань умисно наніс чотири удари по голові ОСОБА_10 ..

Почувши галас, до приміщення кухні зайшла ОСОБА_9 , яка намагаючись припинити бійку, зробила зауваження ОСОБА_7 . Однак останній продовжуючи свої хуліганські дії, із дерев`яної тумбочки взяв в руку кухонну сокиру, обухом якої наніс один удар по лівій гомілці ОСОБА_11 , після чого взяв із тумбочки дерев`яного макогона, яким наніс останній один удар по поверхні стегна правої ноги, спричинивши ОСОБА_11 , тілесні ушкодження у вигляді синця по передньо-внутрішній поверхні лівої гомілки, по зовнішній поверхні правого стегна з поширенням на зовнішню поверхню правого коліна і зовнішню поверхню правої гомілки, які згідно висновку судово-медичного експерта № 113 від 24.05.2016 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, які не спричинили короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 , просить вирок Немирівського районного суду від 22.12.2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.4 ст.296 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком 08.02.2016 року Немирівського районного суду та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців.

На підставі ч.5 ст.72 КК України просить також зарахувати у строк покарання перебування під вартою обвинуваченого із 30.08.2016 року по 12.09.2016 року, та із 24.10.2016 року по 22.12.2016 року у слідчому ізоляторі Вінницької УВП УДС у Вінницькій області (№1). Початок строку відбування покарання рахувати із дня звернення вироку до виконання.

Свої вимоги прокурор мотивує, тим що вирок суду в частині перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.4 ст.296 на ч.1 ст.296 КК України підлягає скасуванню. У вироку суд першої інстанції самостійно вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, змінив кваліфікацію вчиненого діяння, при цьому не вмотивувавши, відповідно до вимог ч.3 ст.337 КПК України, які основоположні права ОСОБА_7 порушено. Водночас, із вироку суду не вбачається якою нормою керувався суд, при зміні кваліфікації діяння обвинуваченого та виключаючи кваліфікуючу ознаку діяння, вчиненого ОСОБА_7 .

При ухвалені вироку щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції не врахував обставину, що обтяжує покарання у виді рецидиву злочинів, оскільки останній вчинив новий умисний злочин під час іспитового строку, судимість на час вчинення злочину не знята та не погашена. Неврахування судом першої інстанції обставини, що обтяжує покарання у виді рецидиву злочину, потягло за собою невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання внаслідок його м`якості.

Крім того, судом першої інстанції не враховано, що ухвалою Немирівського районного суду від 21.07.2016 року ОСОБА_7 за неодноразове притягнення до адміністративної відповідальності, скасовано іспитовий строк за вироком Немирівського районного суду від 08.02.2016 року та направлено для відбуття покарання. Проте, судом першої інстанції при ухвалені оскаржуваного вироку, не застосовано положення ч.5 ст.72 КК України та не зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши думку прокурора, який в частині перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.1 на ч.4 ст.296 КК України апеляційну скаргу не підтримав, погодився із висновками суду першої інстанції щодо наявності в діях складу кримінального правопорушення за ч.1 ст.296 КК України, в решті просив задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_7 , який проти апеляційної скарги заперечив, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, у разі засудження особи, до покарання у виді позбавлення волі, судом провадиться зарахування строку попереднього ув`язнення у межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 був засуджений Немирівським районним судом Вінницької області 08.02.2016 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, та на підставі ст.75 КК України останній був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

Ухвалою Немирівського районного суду Вінницької області від 21.07.2016 року ОСОБА_7 за неодноразове притягнення до адміністративної відповідальності, скасовано іспитовий строк за вироком Немирівського районного суду від 08.02.2016 року та направлено останнього для відбування покарання.

У відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Згідно матеріалів провадження, на виконання вироку Немирівського районного суду від 08.02.2016 року та ухвали Немирівського районного суду від 21.07.2016 року ОСОБА_7 30.08.2016 року затримано та доставлено до слідчого ізолятору Вінницької УВП УДС України у Вінницькій області (№1) де він утримувався до 12.09.2016 року до направлення його до відбування покарання Вінницької виправної колонії управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Вінницькій області (№86), (а.с. 18, 23) та у подальшому 24.10.2016 року і до постановлення Немирівським районним судом 22.12.2016 року вироку переведено до слідчого ізолятору Вінницької УВП УДС України у Вінницькій області (№1) для розгляду даного кримінального провадження за вчинення кримінального правопорушення.

Враховуючи вищенаведене, при ухвалені вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 22.12.2016 року судом першої інстанції не застосовано до ОСОБА_7 положення ч.5 ст.72 КК України, які підлягали до застосування, а тому вирок суду в цій частині підлягає зміні.

Відповідно до п.11 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» №10 від 22.12.2006 року спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень слід визнати предмети, які пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час учинення хуліганських дій, а заздалегідь заготовленими предмети, які хоч і не зазнали якоїсь попередньої обробки, але ще до початку хуліганства були приготовлені винним для зазначеної мети.

Застосування або спроба застосування предметів, підібраних на місці вчинення злочину, які не були спеціально пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень, не дає підстав для кваліфікації дій винного за ч.4 ст.296 КК України.

Згідно матеріалів провадження та в ході судового засідання судом першої інстанції встановлено, що удари ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачений ОСОБА_7 наносив пляшкою від вина, макогоном та кухонною сокирою, які знаходилися біля столу в будинку ОСОБА_9 , а тому кваліфікуюча ознака як хуліганство вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень в діях ОСОБА_7 відсутня, в зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора в частині невірної перекваліфікації дій ОСОБА_7 , судом першої інстанції, з ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст.296 КК України є безпідставними.

Також суд апеляційної інстанції вважає безпідставною вимогу прокурора про необхідність врахування обтяжуючої покарання обставини, передбаченої п.1 ч.1 ст.67 КК України рецидив злочину, з наступних підстав.

Як вбачається з обвинувального акта органами досудового слідства рецидив злочину, як обставина що обтяжує покарання обвинуваченому не зазначена, також дана обставина судом першої інстанції при ухвалені вироку щодо ОСОБА_7 також не вказана.

Відповідно до ч.2 ст.67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин за винятком обставин, зазначених у пунктах 2,6,7,9,10,12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення.

Враховуючи вищенаведене та те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше був судимий за вчинення злочину проти власності, на даний час обвинувачується у вчиненні злочину, основним безпосереднім об`єктом якого є громадський порядок, органом досудового слідства та судом першої інстанції рецидив злочину, як обставина що обтяжує покарання не визнавалась, тому апеляційний суд, враховуючи характер вчиненого злочину, вважає за можливе не визнавати зазначену вище обставину як таку, що обтяжує покарання.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 22 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині застосування положень ч.5 ст.72 КК України змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання перебування під вартою ОСОБА_7 із 30.08.2016 по 12.09.2016 та із 24.10.2016 по 15.03.2017 у слідчому ізоляторі Вінницької УВП УДС України у Вінницькій області (№1) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом