АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/915/17 Справа № 207/2170/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000593 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 березня 2017 року, ухвалений відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, громадянина України, освіта середня, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 30.07.2010 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; звільнився 20.06.2012 року умовно-достроково на невідбутий термін 10 місяців 10 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 березня2017 року ОСОБА_8 визнаний винним у скоєнні злочину за ч. 3 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання, якщо він в період іспитового строку тривалістю 2 (два) роки 6 (шість) місяців не вчинить нового злочину і буде виконувати покладені на нього обов`язки.

На підставі п. п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України ОСОБА_8 зобов`язаний періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_8 у відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_9 1308 (одну тисічу триста вісім) грн.

Вирішено долю речових доказів та стягнуто судові витрати.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він, будучи раніше засуджений за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість не знята та не погашена, повторно вчинив корисливий злочин проти чужої власності за наступних обставин.

Так, повторно, 12.04.2016 року, у період часу з 11.00 годин до 23.50 годин, обвинувачений ОСОБА_8 та особа, відносно якої матеріали виділено органом досудового слідства в окреме провадження, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, вступивши в попередню змову, керуючись корисливими мотивами та корисливою метою, діючи умисно, таємно, шляхом зняття металевого листа з даху, проникли до гаражу, розташованого за адресою АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_9 , і, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, викрали з гаражу належне потерпілій ОСОБА_9 майно, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2643-16 від 24.05.2016 року складає: болгарка, що входила до набору Startex BST-PTS003 - 550,63 грн.; електричний лобзик, який входив до набору Startex BST-PTS003, вартістю 346,02 грн.; електрична дриль, яка входила до набору Startex BST-PTS003, вартістю 551,42 грн.; автомобільний компресор Chameleon AC-240, вартістю 410,80 грн.; металева каністра об`ємом 20 л., вартістю 236,50 грн., а всього на загальну суму 2095,37 грн. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 2095,37 грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором подана апеляційна скарга, в якій просить вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01.03.2017 року змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки суду про винуватість ОСОБА_8 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинами кримінального провадження, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вказує, що ОСОБА_10 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням в інше приміщення. Враховуючи положення ст.ст. 32, 34 КК України суд при призначенні покарання обвинуваченому необґрунтовано врахував обтяжуючу обставину як рецидив злочинів.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, під час якого порушень процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку, не встановлено.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винність обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, правильно встановивши фактичні обставини справи, правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.185 КК України, що виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення, що в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується.

Доводи ж апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виключення з мотивувальної частини вироку обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочину, є слушними.

Що стосується міри покарання, то відповідно з вимогами ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Однак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції зазначені вимоги закону виконав не в повному обсязі.
Пунктом п.4 ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Так, визнавши ОСОБА_8 винним за ч.3 ст.185 КК України, а саме, у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення, при призначенні останньому покарання, суд у порушення вимог ч.4 ст.67 КК України, врахував рецидив злочину, як обставину, яка його обтяжує, через що, вирок у цій частині підлягає зміні та виключенню з його мотивувальної частини посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочину.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 березня 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_8 , - змінити.

Виключити з мотивувальної частини зазначеного вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочину.

В решті вирок щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: