АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 649/743/15-к
Провадження № 11-кп/791/599/17 Доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 cт. 307 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року липня місяця 19 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000344 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 09 лютого 2016 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Верхній Рогачик Херсонської області, громадянина України, проживаючого: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз Дарницьким районним судом м. Києва 03.12.2012 року за ч.1 ст. 309, ч.4 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання ухвалою Суворовського районного суду м. Херсона від 26.06.2014 року на підставі ст. 4 п. «б» Закону України « Про амністію у 2014 році»;

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 обрано тримання під вартою з 27.06.2015р. Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, перебуваючи під адміністративним наглядом Великолепетиського РВ УМВС України в Херсонській області, який йому було встановлено на підставі ухвали Суворовського районного суду м. Херсон від 26.06.2014 року, близько 19:15 год. 25.06.2015 року, перебуваючи на території колишнього сільського комунального господарства, що розташоване по вул. Лермонтова в смт. Велика Лепетиха, Херсонської області, з корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення, переслідуючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, продав ОСОБА_8 , якому згідно ст. 5 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» було змінено анкетні дані, за 255,00 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб , обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою, в перерахунку на суху речовину 0,036 грам.

В апеляційній скарзі захисник посилається на незаконність та необґрунтованість вироку, мотивуючи свої доводи тим, що оперативна закупна у ОСОБА_7 проведена з порушенням чинного законодавства України.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України через не встановлення достатніх доказів для доведеності винуватості у суді і вичерпані можливості їх отримання.

Зазначає що оперативно закупка у ОСОБА_9 була проведена з грубими порушеннями чинного законодавства а тому отримані докази в результаті її проведення, не можуть судом прийматись як доказ вини останнього.

Вказує що стороною обвинувачення не було надано доказів про наявність інформації про підготовлюваний ОСОБА_7 злочин та законність проведеної оперативно закупки. Стверджує, що огляду місця події від 25.06.2015 фактично не проводився, дані якого суперечать показанням закупника щодо суми отриманих грошей.

Зазначене про збув ОСОБА_9 закупнику шприц з рідиною, ємкості 6 мл., не відповідає наданому на дослідження шприця 5 мл. Вважає, що протокол про результати аудіо, відеоконтролю особи є сфальсифікованим, оскільки в ньому неправильно зазначено час даної негласної дії та якої ємкості шприц з рідиною ОСОБА_9 збув закупнику. На його думку, закупник мав час підмінити шприц з рідиною, так як був поза візуальним контролем працівників міліції та понятих. На відеозапису зафіксовано, що закупник благав ОСОБА_9 дати йому наркотичний засіб, а ОСОБА_9 відмовлявся брати гроші, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини є провокацією з боку правоохоронних органів. Отже, інформація, що була отримана за результатами негласних слідчих дій, є доказом, що не відповідає загальним вимогам щодо його допустимості, а тому усі отримані докази є недопустимими. Вказує що була вчинена провокація.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції через незаконність вироку. Вказує на те, що наркотичні засоби не збував, що докази у справи сфальсифіковані працівниками міліції, які його незаконно затримали. Суд не взяв до уваги, що показання свідків ОСОБА_10 та закупника ОСОБА_8 є суперечливими та недостовірними. Вказує що ОСОБА_8 насправді є наркозалежним ОСОБА_11 . Також у протоколі огляду та у висновку експертизи містяться розбіжності, щодо ємкості шприца. Крім того, протоколи огляду складені з порушенням закону. Тому вважає, що обвинувачення ґрунтується на доказах, отриманих незаконним шляхом та судом не враховано, що він має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про часткове підтримання апеляцій, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника, які підтримали апеляційні скарги, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованість вироку виходить із його відповідності фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Зазначені обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ч. 4 ст. 370 КПК України, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення повного та неупередженого судового розгляду, щоб кожний хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину не визнав та пояснив, що його знайомий ОСОБА_12 сам приніс рідину схожу на наркотик.

Судом в судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_8 (закупник), ОСОБА_13 та досліджено матеріали оперативної закупівлі, зафіксовані в протоколах огляду місця події де є протиріччя між ними, що ставить під сумнів висновки суду про що обґрунтовано вказує в апеляції захисник. При цьому суд у вироку навівши пояснення свідків та протоколи не дав їм оцінку обмежившись тільки висновком що вони підтверджують вину ОСОБА_7 та спростовують доводи сторони захисту.

Суд не розкрив суті зібраних у справі доказів не проаналізував їх у контексті з конкретними доводами сторони захисту і не співставив їх як між собою так і з наявними доказами у справі, хоча це має істотне значення для вирішення питання про доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого.

Крім того, ОСОБА_7 заявляв що його незаконно затримали робітники поліції та побили.

Судом у зв`яжу з наведеним порушено вимоги КПК, в тому числі права обвинуваченого на захист, були порушені права ОСОБА_9 при збиранні , дослідженні та оцінці доказів, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності застосування України про кримінальну відповідальність.

Що є грубим порушенням і тягне за собою скасування вироку.

Також, заслуговують на уваги доводи захисту про те що судом належним чином не враховано що ОСОБА_8 (можливо ОСОБА_14 ), є особою наркозалежною, а відтак зазначені обставини ставлять під сумнів добровільність його згоди на участь у проведені оперативних закупок і можливість свідка вірно усвідомлювати, а також вільно та об`єктивно відтворювати фактичні обставини справи.

Судом залишились не встановленим факт того, що ще до початку проведення відносно підсудного ОРД(негласної слідчої дії), останній здійснив які-небудь підготовчі дії, спрямовані на збут іншій особі наркотичного засобу.

Колегія суддів, вивчивши матеріалів кримінального провадження зазначає що судом першої інстанції залишилось не перевіреним, чи не створили робітники поліції залученням ОСОБА_8 умов для вчинення кримінальних правопорушень, і чи не мали ці дії та дії свідка ОСОБА_15 , провокаційного характеру.

За ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняють провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті у такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Судом першої інстанції не перевірено обставини, за яких закупник звернувся до обвинуваченого із пропозицією придбати наркотичний засіб: чи за власної ініціативи, чи виконуючи вказівки працівників міліції.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України неповнота судового розгляду та істотне порушення кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:

1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;

2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином колегія суддів вважає вирок суду стосовно ОСОБА_9 незаконним і таким, що підлягає скасуванню через істотне порушення кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду.

Крім того, згідно п.3 ч.3 ст.314 КПК України, суд вправі з підготовчого судового засіданні повернути обвинувальний акт прокурору у випадку якщо він не відповідає вимогам цього кодексу. Тобто, коли в обвинувальному акті будуть виявлені недоліки, без усунення яких кримінальне провадження не може бути призначене до судового розгляду.

Відповідно до п. 5ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Колегія судів, перевіривши обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 вважає, що він не відповідає вимогам процесуального закону, оскільки не містить у собі формулювання обвинувачення.

Апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості зробити висновки по суті обвинувачення ОСОБА_9 , оскільки це пов`язано з безпосереднім дослідженням доказів в апеляційному суді і їх оцінкою, але відсутнє клопотання учасників судового провадження щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, як це передбачено вимогами ч.3 ст. 404 КПК України.

Оскільки для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, колегія суддів, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду .

Також під час проведення судового слідства необхідно перевірити доводи апеляції обвинуваченого та його захисника про законність проведення негласних слідчих дій та слідчих дій щодо ОСОБА_9 відповідності їх положенням рішень Європейський суд з прав людини та рішень Конституційного суду України та перевірити твердження про незаконні методи ведення слідства.(незаконне затримання та побиття ОСОБА_7 )

На цей час ризики передбачені ст. 177 КПК України не зменшились, а тому необхідно залишити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, відхиливши клопотання захисника.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, п.5 ч.2 ст.412, 415, 419 КПК України,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 09 лютого 2016 року, щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді, але в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Міру запобіжного заходу, тримання під вартою, щодо ОСОБА_7 залишити без змін, до 19.08.2017 року.

Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_1 / підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_2 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_1