Номер провадження: 5/785/1/17
Головуючий у першій інстанції
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
30.01.2017 року м. Одеса

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Одеської області ОСОБА_1 , розглянувши клопотання ОСОБА_2 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, -

встановив
ОСОБА_2 засуджений вироком Апеляційного суду Одеської області від 26.11.2015 року за вчинення злочину, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України до 3 (трьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

25.01.2017 року ОСОБА_2 звернувся до апеляційного суду Одеської області із клопотанням щодо вирішення питання про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання в порядку виконання положень Закону України №838-УІІІ від 26.11.2015 року «Про внесення зміни до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Дослідивши матеріали провадження, піддавши аналізу доводи заявленого клопотання, керуючись п.3 ч.3 ст.399 КПК України, вважаю необхідним повернути клопотання ОСОБА_2 як таке, що не підлягає розгляду в апеляційному суді Одеської області, з наступних підстав.

Законом України №842-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» передбачена можливість зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та можливість переведення строку попереднього ув`язнення у строк позбавлення волі за вищезазначеним співвідношенням та переведення визначеного строку позбавлення волі в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного ч.1 ст.72 КК України.

При цьому, питання територіальної підсудності клопотань про застосування вищевказаної норми Закону про кримінальну відповідальність до осіб, які відбувають призначене їм покарання, не було врегульоване законодавцем, а ні самою ч.5 ст.72 КК України, а ні положеннями ст.ст.537, 539 КПК України, якими визначено процесуальний порядок вирішення судом питань, пов`язаних із виконанням вироку.

За таких обставин, у зв`язку з правовою невизначеністю щодо зазначеного питання, на думку судді доповідача, в даному випадку необхідно керуватися ч.6 ст.9 КПК України, яка передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Виходячи з положень п.2 ч.1 ст.7 КПК України, зокрема такої засади кримінального провадження як законність, враховуючи системний аналіз положень ст.ст. 537, 539 КПК України та застосовуючи аналогію кримінального процесуального закону, в питанні щодо вирішення підсудності клопотань за ч.5 ст.72 КК України необхідно виходити з того, що заявлені на підставі вищевказаної норми закону України про кримінальну відповідальність клопотання в дійсності порушують питання про фактичне скорочення терміну призначеного судом покарання, що дає підстави вважати застосування цієї норми кримінального закону пом`якшенням покарання.

Оскільки відповідно до п.13 ч.1 ст.537 КПК України вирішення судом в порядку ч.3ст.74 КК України питань про пом`якшення покарання із застосуванням ст.72 КК України відповідно до п.2 ч.2 ст.539 КПК України віднесено до компетенції місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, то і клопотання в порядку вимог ч.5 ст.72 КК України щодо особи, яка відбуває призначене їй покарання, має розглядатися за такою ж територіальною підсудністю.

Як видно з клопотання про зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення за новими правилами їх складання, ОСОБА_2 , який відбуває покарання, звернувся до Апеляційного суду Одеської області, як до суду першої інстанції, який 26.11.2015 року постановляв відносно нього вирок.
Разом з цим, згідно Кримінального процесуального кодексу України, який набрав чинності з 20 листопада 2012 року, суди апеляційної інстанції позбавлені права здійснювати кримінальне провадження, як суди першої інстанції, зокрема розглядати і вирішувати питання про зарахування особі, яка відбуває покарання, в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення за новими правилами їх складання, встановленими Законом України за №838-VIII від 26 листопада 2015 року, тобто в порядку визначеному п.2 ч.2 ст.539 КПК України.
З урахуванням того, що ОСОБА_2 відбуває покарання в умовах виконання вироку в Одеській установі виконання покарань №21 УДПСУ в Одеській області, яка знаходиться в межах територіальної юрисдикції Малиновського районного суду м. Одеса, розгляд його заяви про зарахування строку його попереднього ув`язнення у строк покарання, у відповідності до положень ч.6 ст.9, п.2ч.2 ст.539 КПК України, відноситься до компетенції зазначеного суду першої інстанції.

Крім того, виходячи з положень п.17 ч.1 ст.7 КПК України, зокрема такої засади кримінального провадження як забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, у разі розгляду зазначеного клопотання засудженого безпосередньо апеляційним судом, останній буде позбавлений можливості оскарження прийнятого за розглядом клопотання рішення в апеляційному порядку.

Повертаючи клопотання, як таке, що не підлягає розгляду в апеляційному суді Одеської області, вважаю необхідним роз`яснити ОСОБА_2 , що оскільки він відбуває покарання в ОСІ №21, який розташований на території, що знаходиться під юрисдикцією Малиновського районного суду м. Одеса, то він має право звернутися з зазначеним клопотанням для розгляду по суті до відповідного суду.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 399, 537, 539 КПК України, суддя-доповідач, -
ухвалив
Клопотання засудженого ОСОБА_2 про зарахування строку його попереднього ув`язнення у строк покарання - повернути засудженому ОСОБА_2 як таку, що не підлягає розгляду по суті в Апеляційному суді Одеської області.

Копію ухвали апеляційного суду невідкладно надіслати засудженому ОСОБА_2 разом з його клопотанням.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її постановлення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_1 .