УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/4975/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 липня 2017 року м. Житомир
Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, проживаючого АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. В. Яблунець Ємільчинського району Житомирської області, жителя АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
в апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 просить скасувати вирок Богунського районного суду м. Житомира від 16.12.2016 щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати:
ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; на підставі ст.ст.71,72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 13.02.2012 призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки і 1 (один) місяць.
ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
В решті вирок суду залишити без змін.
Доводи апеляційної скарги полягають в тому, що суд, при призначенні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання у виді арешту на строк 5 місяців, безпідставно застосував ст.69 КК України і перейшов до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.3 ст.185 КК України. Призначене ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання є надто м`яким і таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.
Зазначив, що судом безпідставно враховано обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , відшкодування ними шкоди потерпілому ОСОБА_11 , хоча в судовому засіданні обвинувачені повідомили, що викрадене у потерпілого ОСОБА_11 майно вони продали іншій особі, в якої у подальшому потерпілий самостійно його викупив. Після вчинення злочину потерпілому обвинувачені жодних збитків не відшкодовували.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не врахував, що ним вчинено вказаний злочин в період умовно - дострокового звільнення від відбування покарання, а тому остаточне покарання йому має бути призначене за правилами, передбаченими статтями 71та72КК України. Суд призначив ОСОБА_8 за сукупністю вироків остаточне покарання з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 13.02.2012 у виді арешту на строк 6 (шість) місяців, що є меншим від невідбутої частини покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 13.02.2012.
Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 16 грудня 2016 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними у скоєнні злочину, передбаченому ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання з застосуванням вимог ст.69 КК України:
- ОСОБА_9 - 5 (п`ять) місяців арешту;
- ОСОБА_8 - 5 (п`ять) місяців арешту. Відповідно до вимог ст.71, 72 КК України з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 13.02.2012 визначено остаточне покарання у виді - 6 (шести) місяців арешту.
Речові докази (електродриль марки «Інтерскол», болгарку марки «Craft», перфоратор марки «Bosh») - залишено власнику.
Цивільний позов не заявлено.
Запобіжний захід не обирався.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 28.11.2015 близько 10 години знаходилися поблизу «М`ясного павільйону», розташованого на ринку «Тетерів» по вулиці Домбровського, 25, в м. Житомирі, де у них виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення павільйону. Реалізуючи свій умисел ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , взявши у охоронця ключ від вхідних дверей павільйону, зайшли всередину павільйону, де ОСОБА_8 шляхом ривка відчинив двері кіоску замкнені на замок, де зберігалося майно ОСОБА_11 , та звідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 таємно викрали чуже майно: електродриль марки «Інтерскол», сірого кольору, вартістю 1000 грн., болгарку марки «Craft» чорно-зеленого кольору, вартістю 1500 грн., шуруповерт марки «Makita», зеленого кольору, вартістю 2000 грн., перфоратор невстановленої марки, вартістю 1800 грн. Продовжуючи свої дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підійшли до іншого кіоску, де зберігалося майно ОСОБА_11 , та шляхом ривка відчинили двері, які були зачинені на замок, та викрали з кіоску перфоратор марки «Bosh» чорного кольору, вартістю 1800 грн. В подальшому, утримуючи викрадене при собі, місце скоєння злочину залишили, розпорядившись викраденим на свій розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 8100 грн.
Своїми умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка) вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та вирок суду в межах ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, допитавши обвинувачених, визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин, які ніким на оспорюються, роз`яснивши обвинуваченим та іншим учасникам наслідки такого розгляду, зокрема, неможливість надалі оспорювати фактичні обставини в апеляційному порядку, з чим всі учасники судового провадження погодились.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, по суті не оспорюється і підтверджується сукупністю доказів, досліджених судом у порядку ст.349 КПК. Дії обвинувачених за ч.3ст.185 КК України кваліфіковані правильно, що також не оспорюється в апеляційній скарзі.
Відповідно до статей 50,65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд при призначенні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України неправильно застосував вимоги ст.69 КК України колегія суддів визнає обґрунтованими.
У відповідності до вимог ст.69 КК України призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, або перехід до іншого, більш м`якого виду покарання, може мати місце лише за наявності кількох обставин, що його пом`якшують.
Призначаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України, суд безпідставно застосував правила ст.69 КК України, врахувавши обставини що його пом`якшує - щире каяття, сприяння розкриттю злочинів та відшкодування шкоди.
При цьому, колегія суддів, визнає безпідставними посилання суду першої інстанції як на дві різні обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та сприяння розкриттю злочинів, оскільки відповідно до вимог п.1ч.1 ст.66 КК України це визнано єдиною обставиною.
Обґрунтованими є й доводи апеляційної скарги стосовно неправильного визнання судом як обставини, що пом`якшує покарання, відшкодування обвинуваченими шкоди, заподіяної потерпілому ОСОБА_11 .
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та підтверджується технічним засобом фіксування судового засідання, встановлено, що обвинувачені викраденим майном розпорядились на власний розсуд, продавши його іншій особі. В подальшому органами досудового слідства вказане майно було вилучено та повернуто потерпілому.
Отже, висновок суду щодо наявності правових підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченим вимог ст.69 КК України не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_8 суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Так, відповідно до ч.4 ст.81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 КК України.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Положення ч.4 ст.71 КК України визначає, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Судом встановлено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили злочин 28.11.2015 року. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше судимий, останній раз засуджений 13.02.2012 Богунським районним судом м. Житомира за ч.3 ст.185, 71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки та 6 місяців. Згідно ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 30.01.2015 року останній звільнений умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 25 днів. Таким чином ОСОБА_8 вчинив вищевказаний злочин в період умовно - дострокового звільнення від відбування покарання, а тому остаточне покарання йому має бути призначене за правилами, передбаченими статтями 71 КК України.
Отже, з урахуванням зазначених обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення обвинуваченим покарання з постановленням нового вироку в цій частині.
Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 і ОСОБА_9 є щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.
Обставин, які обтяжують покарання, передбачених ст.67 КК України, не встановлено.
Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України віднесено до категорії тяжких, конкретні обставини провадження, особу винних, які раніше неодноразово притягувались до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, за які відбували покарання у місцях позбавлення волі,
За таких умов апеляційний суд дійшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 і ОСОБА_9 покарання в межах мінімальної санкції ч.3 ст.185 КК України. Таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.
Враховуючи, що злочин, у скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_8 , скоєне ним у період невідбутої частини покарання за попереднім вироком, відповідно до вимог ст.71 КК України йому необхідно призначити остаточне покарання за сукупністю вироків, що є більшим за невідбуту частину покарання за попереднім вироком Богунського районного суду м. Житомира від 13.02.2012 року.
Керуючись 404, 407, 413, 420 КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИВ:
апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 16 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині призначення покарання скасувати.
Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст.ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 13.02.2012 та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки і 1 (один) місяць.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Строк відбуття покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
На вказаний вирок учасниками судового провадження може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

СУДДІ: