Ухвала
іменем україни

06 червня 2017 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
судового засідання
прокурораОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0002030 за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 02 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 23 вересня 2016 року,
в с т а н о в и в:
За вказаним вироком, залишеним без зміни апеляційним судом,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14 квітня 2009 року, яка діяла на час вчинення злочину та ухвалення вироку).
Вирішено питання про процесуальні витрати і речові докази.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватими у тому, що він при проходженні за контрактом військової служби у званні старшого лейтенанта, обіймаючи посаду командира взводу радіаційної, хімічної, біологічної розвідки військової частини польова пошта НОМЕР_1 (далі військової частини), що дислокується по АДРЕСА_2 , вчинив кримінальне правопорушення за таких обставин.
28 березня 2015 року після 10.00 год. засуджений у вільний від несення військової служби час, не перебуваючи у добовому наряді, у казармі за місцем розташування особового складу роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини віддав усний наказ своєму підлеглому сержанту ОСОБА_7 отримати для нього у кімнаті зберігання зброї та боєприпасів пістолет і 16 набоїв.
На виконання такого наказу ОСОБА_7 отримав під підпис закріплений за ОСОБА_8 пістолет Макарова № НОМЕР_2 та два магазина, споряджених 16 набоями калібру 9 мм, які одразу передав ОСОБА_6 у службовому кабінеті останнього.
Порушуючи вимоги «Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України», затвердженої наказом Міністерства Оборони України від 29 червня 2005 року № 359, засуджений виніс не закріплені за ним вогнепальну зброю та боєприпаси за межі військової частини і зберігав їх спочатку у квартирі АДРЕСА_3 , де у невстановлений досудовим розслідуванням час здійснив відстріл усіх набоїв. У подальшому ОСОБА_6 переніс пістолет до квартири АДРЕСА_4 , де продовжував незаконно зберігати до виявлення та вилучення правоохоронними органами.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення. Обґрунтовуючи наведене, стверджує, що при вчиненні дій, за якій його засуджено, він був переконаний у їх законності, оскільки має передбачений законом дозвіл на носіння та зберігання вогнепальної зброї, а отриманий від ОСОБА_7 пістолет вважав своєю штатною табельною зброєю. Водночас скаржник звертає увагу на відсутність свого підпису про одержання цього пістолета у книзі обліку видачі зброї. Крім цього, на думку засудженого, він як військовослужбовець узагалі не підлягає відповідальності за ст. 263 КК України, оскільки є спеціальним суб`єктом злочину. Звертає увагу ОСОБА_6 і на незаконність вилучення предмета злочину у ході огляду житла, проведеного всупереч вимогам ч. 7 ст. 223 КПК України без участі понятих, що стало підставою для визнання судом даних відповідного протоколу недопустимими доказами. При цьому, на думку засудженого, суд безпідставно взяв до уваги як засоби доказування похідні від такого огляду та вилучення речовий доказ (пістолет) і результати його експертного дослідження.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.
Про дату, час та місце касаційного розгляду учасників кримінального провадження, зокрема з боку сторони захисту, було поінформовано, при цьому вони на час розгляду справи не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання взяти участь у судовому розгляді. Крім того, згідно з ч. 4 ст. 430, ч. 4 ст. 434 КПК України участь сторін або інших учасників кримінального провадження в касаційному розгляді не є обов`язковою, за винятком випадків звернення з відповідним клопотанням засудженого, що тримається під вартою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого та його захисника під час касаційного розгляду не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
При перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би давали підстави для сумнівів у законності й обґрунтованості висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.
Встановлені за результатами судового розгляду факти одержання засудженим через ОСОБА_7 закріпленого за ОСОБА_8 пістолета з набоями до нього, носіння і зберігання ним цих предметів за межами військової частини у касаційній скарзі не оспорюються.
Правова оцінка судом таких дій як незаконного поводження з вогнепальною зброєю та боєприпасами ґрунтується на правильному застосуванні закону про кримінальну відповідальність, а доводи засудженого на її заперечення щодо наявності у нього дозволу на носіння і зберігання зброї є безпідставними.
Виходячи зі змісту «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС України від 21 серпня 1998 року № 622, дія передбачених цим нормативно-правовим актом дозволів на носіння та зберігання зброї поширюється не на будь-яку зброю певного виду, а лише на конкретно визначену її одиницю як самостійний об`єкт дозвільної системи. Кожна така одиниця фіксується у реєстраційних та облікових документах і закріплюється за певною особою, на яку одночасно з правом на поводження саме з цією зброєю у визначених законом межах покладаються відповідні обов`язки і відповідальність за дотримання правил безпеки та запобігання можливим ризикам.
Передбачені кримінальним законом дії особи щодо інших одиниць зброї, не зазначених у виданих на її ім`я дозвільних документах, є протиправними та за наявності визначених законом умов становлять об`єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 263 КК України.
Крім цього, згідно зі спеціальними нормами, встановленими «Інструкцією про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України», затвердженої наказом Міністерства оборони України від 29 червня 2005 року № 359, штатну табельну зброю військовослужбовців і боєприпаси до неї заборонено зберігати за межами військової частини, отримувати й видавати її у випадках, не передбачених керівними документами та без службової необхідності, а також видавати таку зброю особам, за якими вона не закріплена, і не під особистий підпис у книзі видачі зброї і боєприпасів.
Відповідно до досліджених у судовому засіданні письмових доказів ОСОБА_6 як офіцер Збройних Сил України дійсно мав передбачений законом дозвіл на носіння особистої бойової вогнепальної зброї пістолета ПМ № НОМЕР_3 та автомата АКС-74 № НОМЕР_4 , які були за ним закріплені за місцем несення військової служби (а. к. п. 41, 120).
Однак дозволів на носіння і зберігання пістолета ПМ № НОМЕР_2 , який є предметом злочину, засуджений не отримував, а вказана зброя була закріплена за іншим військовослужбовцем молодшим лейтенантом ОСОБА_8 (а. к. п. 71).
Доводи ОСОБА_6 про те, що він сприймав одержаний від ОСОБА_7 пістолет як свою штатну табельну зброю, були ретельно перевірені судом та аргументовано спростовані доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Зокрема, визнаючи такі доводи необґрунтованими, суд послався у вироку на показання свідка ОСОБА_7 . Відповідно до цих показань свідок спочатку відмовлявся виконувати наказ ОСОБА_6 , посилаючись на незнання ним номера особистої зброї засудженого, на що останній вказав отримати для нього будь-який пістолет.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження і технічного запису судового процесу, перед допитом у судовому свідок ОСОБА_7 відповідно до вимог ст. 352 КПК України попереджувався судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приводився до присяги. У ході судового розгляду встановлено, що вказаний свідок жодних конфліктів із ОСОБА_6 не мав, у неприязних стосунках із ним не перебував, і будь-яких інших обставин, які би давали йому підстави для обмови засудженого, з одержаних судом даних не вбачається.
Крім цього, ОСОБА_6 як військовослужбовець та учасник бойових дій, котрий у достатньому обсязі володіє знаннями матеріальної частини зброї та навиками її використання, повинен був і міг ідентифікувати виданий йому пістолет за єдиним унікальним номером, нанесеним на зброю у виді маркувального позначення.
Про очевидну для засудженого протиправність одержання ним предмета злочину додатково свідчило і його намагання уникнути офіційного підтвердження цієї обставини своїм власним підписом у книзі видачі зброї та боєприпасів і доручення поставити такий підпис іншій особі.
Проте факт видачі ОСОБА_6 пістолета ПМ № НОМЕР_2 беззаперечно встановлено судом на підставі інших доказів, зокрема показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у сукупності з даними вищевказаної книги з відповідним записом, цей факт не заперечувався у судовому засіданні самим засудженим і не оспорюється у касаційній скарзі (а. к. п. 60-67). З урахуванням наведеного відсутність підпису ОСОБА_6 у відповідному обліковому документі не ставить під сумнів правильність висновків суду про фактичне одержання ним зброї без законних на те підстав.
Як стверджував засуджений у судовому засіданні, при вчиненні таких дій він вважав, що заступає у добовий наряд. Однак такі доводи захисту при ухваленні вироку отримали належну критичну оцінку. При цьому суд узяв до уваги пояснення самого ОСОБА_6 на підтвердження тих обставин, що він не ознайомлювався в установленому законом порядку з наказом командира військової частини про включення його до складу добового наряду, не проходив відповідного інструктажу, не був на шикуванні та розведенні військовослужбовців за місцями чергування. Тоді як виконання всіх зазначених підготовчих дій до початку виконання військовослужбовцем своїх обов`язків у складі наряду, згідно з вимогами пунктів 286-290 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом від 24 березня 1999 року № 548-ХІV, є обов`язковим.
Виходячи з наведеного суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_6 , отримавши не закріплену за ним вогнепальну зброю з боєприпасами без службової необхідності, незаконно перемістивши ці предмети за межі військової частини і зберігаючи їх у приватних домоволодіннях, вчинив об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.
Та обставина, що засуджений є військовослужбовцем, не виключає кваліфікації його дій за вказаною статтею. Відповідна норма кримінального закону може бути застосована щодо будь-якого суб`єкта злочину як загального, та і спеціального.
Підстави кримінальної відповідальності військовослужбовців додатково передбачені нормами розділу ХІХ КК України «Злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини)».
Однак відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд може вийти за межі такого обвинувачення лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Як убачається з матеріалів справи, вчинення злочинів, передбачених розділом ХІХ КК України, ОСОБА_6 відповідно до обвинувального акта не інкримінувалося. За наведених обставин, оскільки норми цього розділу посилюють кримінальну відповідальність за аналогічні дії, тобто погіршують становище особи, суд позбавлений процесуальних повноважень вирішувати питання про можливість їх застосування з урахування визначених законом меж судового розгляду.
Неспроможними є і посилання засудженого як на підставу для скасування судових рішень на незаконне врахування судом як засобів доказування речового доказу пістолета і результатів його експертного дослідження, незважаючи на вилучення цієї зброї у результаті огляду житла без участі понятих та визнання судом з огляду на це даних протоколу огляду недопустимими доказами.
На підставі вищевказаних речового доказу та висновку судово-балістичної експертизи від 17 серпня 2015 року № 381 суд установив лише істотні ознаки предмета злочину (те, що він є бойовою короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю калібру 9 мм пістолетом конструкції Макарова, знаходиться у справному стані та придатний для стрільби), які ніким із учасників процесу, у тому числі засудженим та його захисником, не оспорювалися.
Виходячи з наведеного, на думку колегії суддів, судом при вирішенні питання допустимості доказів та використанні покладених в основу вироку засобів доказування істотного порушення вимог кримінального процесуального закону не допущено.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 , які полягали у незаконному носінні і зберіганні вогнепальної зброї та боєприпасів, за ч. 1 ст. 263 КК України є правильною і сумнівів у колегії суддів не викликає.
Вирішення судом питання про призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням відповідає вимогам статей 50, 65, 75, 76 КК України й у касаційній скарзі не оспорюється.
Призначене ОСОБА_6 покарання колегія суддів вважає необхідними й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши провадження за апеляційною скаргою захисника засудженого на вирок, належним чином перевірив викладені в ній доводи, аналогічні наведеним у касаційній скарзі, визнав їх необґрунтованими та зазначив в ухвалі відповідні мотиви прийнятого рішення, з якими погоджується й колегія суддів. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
У контексті наведених обставин не можна визнати переконливими та достатніми доводи, викладені у скарзі, про необхідність скасування вироку та ухвали на зазначених у ній підставах.
Керуючись статтями 433, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд

п о с т а н о в и в:

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 02 липня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 23 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ? без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3