АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 193/286/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/416/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 04 липня 2017 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2017 року, у кримінальному провадженні № 0000509, відносно

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кривого Рогу,
Дніпропетровської області, громадянин України,
зареєстрований та проживає:
АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого та визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,-

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с.Девладове, Софіївського району Дніпропетровської області,
українець, громадянин України, освіта середня
спеціальна, зареєстрований та проживає:
АДРЕСА_1 ,
працює в ТОВ КП "Девладівський елеватор",
сепараторник, раніше не судимий,
обвинуваченого та визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст.304 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_8

обвинувачений - ОСОБА_7

неповнолітній обвинувачений - ОСОБА_6 ,

захисник - ОСОБА_9
потерпіла - ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання неповнолітньому ОСОБА_6 , застосувати до неповнолітнього ОСОБА_6 при призначенні основного покарання ст. 104 КК України.
Вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2017 року неповнолітнього ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України його було звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Зазначеним вироком суду також було визнано винуватим ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.1 ст.304 КК України. Відповідно до ст.70 ч.1 КК України було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України його було звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Також, вирішено долю речових доказів.
Вирок суду щодо ОСОБА_7 прокурором не оскаржується.
Згідно вироку, неповнолітній ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 19 жовтня 2016 року, близько 20:00 години, перебуваючи в домоволодінні раніше знайомого ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , де під час розмови останній запропонував йому здійснити таємну крадіжку майна з території домоволодіння ОСОБА_10 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 .
20.10.2016 року близько 02 години неповнолітній ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , діючи за попередньою домовленістю в групі з ОСОБА_7 за пропозицією останнього, із корисливих спонукань з метою таємного заволодіння майном ОСОБА_10 прийшли на АДРЕСА_3 з боку городу, через хвіртку проникли на огороджену територію домоволодіння. Усвідомлюючи, що їх дії носять таємний характер, діючи умисно і поза волею власника, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, через незачинені двері сараю проникли в середину сховища, звідки таємно шляхом крадіжки викрали грецькі горіхи, у кількості 150 кг, вартістю 25 гривень за 1 кілограм, які зберігальсь у картонних ящиках, пересипавши їх у 5 мішків з під цукру, які там знайшли. Після чого з місця злочину з викраденим зникли, спричинивши матеріальні збитки потерпілій ОСОБА_10 , згідно висновку товарознавчої експертизи № 398 від 09.02.2017 року на загальну суму 5610,00грн.
Дії ОСОБА_6 були кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна(крадіжка), вчинена за попередньою групою осіб, поєднана з проникненням у інше сховище.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню, оскільки суд першої інстанції, призначивши неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та звільнивши його, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, не застосував вимоги ст. 104 КК України.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, доводи прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції, просив їх задовольнити, думку обвинувачених, захисника, потерпілої, які проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора не заперечували, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню з таких підстав.
Нормами ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в матеріалах кримінального провадження доказами в тій частині, в якій воно було оскаржено.
Висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин злочину, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 ї у вчиненні злочину та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються. Інші учасники кримінального провадження вирок суду першої інстанції не оскаржували.
Даючи покази в ході досудового та судового слідства неповнолітній обвинувачений ОСОБА_6 визнавав факт вчинення ним злочину, який йому інкримінується та пояснював, при яких обставинах цей злочин був скоєний. При таких обставинах суд обґрунтовано дійшов висновку про винуватість обвинуваченого вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185КК України.
За викладених обставин, колегія суддів при розгляді апеляційної скарги прокурора питання стосовно фактичних обставин вчиненого ОСОБА_6 злочину, доведеності його вини у вчиненні злочину та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України не перевіряє.
При призначенні покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_6 , у відповідності з вимогами ст. ст. 50, 65 КК України, суд врахував тяжкість вчиненого ним злочину, його особу, всі обставини у кримінальному провадженні, та дійшов вірного висновку про можливість застосування до нього, на підставі ст. 75 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку.
Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу з таких підстав.
Відповідно до роз`яснень п. п. 9, 20 Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням» суди у резолютивній частині вироку мають посилатись на ст. 75 КК України, а щодо неповнолітньої особи - ще й на ст. 104 КК України, як на підстави для прийняття такого рішення.
Проте, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України при звільненні його від відбування покарання з випробуванням, не послався на положення ст. 104 КК України, як того вимагають положення закону.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією із підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Нормами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні.
Керуючись ст. ст. 404,405,407,409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції - задовольнити.
Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 , в частині призначення покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. ст.75,104 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.
Відповідно до ч. 1 п.п.1,2 та ч.2 п.п.2,4 ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_6 наступні обов`язки:
- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
- виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
В іншій частині вирок - залишити без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4