АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 661/4149/15-к
Номер провадження : 11-кп/791/284/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1 , .
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року травня місяця 18 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001505, за апеляційними скаргами з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 та прокурора на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 18 липня 2016 року щодо: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Нова Каховка, Херсонської області, громадянина України, українця, не одруженого, не працюючого, освіта повна загальна середня, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
в с т а н о в и л а:

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч.2 КК України, та призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою рахувати 25.08. 2015 року. Зараховано засудженому час попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання за правилами, передбаченими ч.5 ст. 72 КК України, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі. Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він незаконно, з метою збуту, за невстановленими досудовим розслідуванням часу, місці та обставинах, придбав та зберігав при собі речовину, що, згідно висновку експерта №84-Х від 19.06.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, вагою в перерахунку на суху речовину 3,15 г., а 17.06.2015 року, в період часу з 11,18 год. до 11,54 год., незаконно збув її ОСОБА_9 за 200 грн. на зупинці громадського транспорту поблизу приміщення магазину «Фреш», розташованого за адресою: м. Нова Каховка, Херсонської області, вул. П.Комуни, 55, за 200 грн.
Він же, повторно, незаконно, за невстановлених досудовим розслідуванням часу, місці та обставинах, з метою збуту придбав, зберігав при собі речовину, яка згідно висновку експерта №131-Х від 19.08.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, вагою в перерахунку на суху речовину 1,53 гр. та 17.08.2015 року, а в період часу з 12,19 год. до 12,50 год., незаконно збув її за 220 грн. поблизу входу на територію гаражного кооперативу «Жигулі», що розташований за адресою: м.Нова Каховка, Херсонської області, вул.П.Комуни,2/р, громадянину ОСОБА_9 .
Він же, повторно, незаконно, з метою збуту, за невстановлених досудовим розслідуванням часу, місці та обставинах, придбав, зберігав при собі речовину, яка згідно висновку експерта №147-Х від 26.08.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, вагою в перерахунку на суху речовину 1,14 г., а 25.08.2015 року, а в період часу з 14,00 год. до 14,08 год., перебуваючи поблизу входу на територію гаражного кооперативу «Жигулі», що розташований за адресою: м.Нова Каховка, Херсонської області, вул.П.Комуни, 2/р, за 220 грн. незаконно збув її ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі з змінами захисник ОСОБА_8 просить вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 18.07.2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд.
Вважає, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не встановлено достатніх для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчинені ним інкримінованого йому злочину та вичерпані можливості їх отримання у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню.
Також вважає вирок суду незаконним, так як в його основу покладено докази, здобуті під час досудового розслідування з істотним порушенням вимог Кримінально-процесуального кодексу України, які призводять до недопустимості доказів, якими сторона обвинувачення обґрунтовує свою позицію та яким під час судового розгляду не надано належної правової оцінки по наступним обставинам.
Вказує що при винесенні вироку суд першої інстанції вважав, що оперативні закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_7 були проведенні з дотриманням норм діючого процесуального кодексу зі складенням про це відповідних протоколів, в т.ч. протоколів огляду покупця та вручення йому грошових коштів для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів від 17.06.2015 року не приймаючи до уваги клопотання сторони захисту про недопустимість їх як доказів у зв`язку з відсутністю в них підписів понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , хоча останні стверджували, що ставили свій підпис на всіх документах складених під час проведення оперативних закупок за їх участю.
Суд першої інстанції не звернув увагу, що з витягу по кримінальному провадженню №0001505 вбачається, що оперативну закупівлю наркотичних засобів у підзахисного було проведено від 17.06.2015 року з 11.18 год. по І 1.54 год. про що до ЄРДР було внесено відповідні відомості лише 18.06.2015 року в той час, як положення ст. 214 ч. З КПК України імперативно забороняють здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до реєстру або без такого внесення.
В порушення кримінально процесуального законодавства органами досудового розслідування 17.06.2015 року було проведено оперативну закупівлю, про що складено відповідні процесуальні документи, які сторона обвинувачення просила дослідити в якості доказів причетності підзахисного до вчинення ним злочину та які були покладені судом в основу вироку.
Крім того, суд першої помилково дійшов висновку про можливість покладення в основу вироку протоколів огляду покупця та вручення йому грошових коштів для проведення оперативної закупки наркотичних засобів та психотропних речовин у ОСОБА_7 , так як вони складені та підписані о/у СБНОН Новокаховського MB УМВС України в Херсонській області, а у ч.І ст. 41 КПК України чітко вказано, що оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному проваджені лише за письмовим дорученням слідчого, прокурора. Натомість, в порушення вимог закону, постанова слідчого в порядку ст.290 КПК України ні їй, ні її підзахисному не відкривались та така не була долучена стороною обвинувачення і під час судового розгляду. Це вказує на недопустимість всіх гласних і негласних слідчих ( розшукових) дій, вчинених оперативними працівниками, в тому числі всіх матеріалів щодо документування закупки по зазначеному епізоду.
Судом не було враховано протиріччя в показах свідка ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 .
За вироками Новокаховського міського суду Херсонської області від 13.05.2013 року та 19.08.2015 року ОСОБА_13 було визнано винуватим у вчиненні правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробувальним терміном на два роки.
Вважає, що свідок має специфічні стосунки з працівниками, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство, а отже є зацікавленою особою, що позбавляє його можливості бути понятими відповідно до вимог ст.223 КПК України.
В матеріалах кримінального провадження стороною обвинувачення під час судового розгляду долучено дві постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 19.08.2015 та 22.07.2015 року в яких відсутні відомості про осіб, які були залученні до їх проведення з зазначенням того, чи застосовувались до них заходи безпеки, відсутні відомості щодо використання грошових коштів, як заздалегідь ідентифіковані із використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, що порушує вимоги п.7 ст. 271 КПК України. Постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину на проведення оперативної закупівлі, що було проведено 25.08.2015 року стороною обвинувачення не долучалась у зв`язку з неможливістю її розсекречення, а тому суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про можливість винесення вироку за відсутності такої постанови, т.я. зважаючи на положення викладених законів наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов`язковій перевірці і дослідженню у судовому засіданні, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст. 94 КПК України, належними, допустимими, достовірними доказами, якими у вироку обґрунтована доведеність інкримінованих злочинів ОСОБА_7 ( ухвала Апеляційного суду Херсонської області від 22.04.2016 року № 1 І-кп/791 /236/16)
Ухвали апеляційного суду, на які посилається суд першої інстанції в оскаржуваному вироку, як на підставу законності проведення оперативної закупки у підзахисного не можуть замінити рішення прокурора про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, яке. відповідно до ч.4 ст. 246 КПК України приймається виключно прокурором.
Крім того, зазначені постанови разом з додатками до них. в порушення вимог ст. 252 КПК України, не були направленні прокурору протягом 24 годин з моменту їх припинення, що вбачається з відсутності на них відповідної відмітки та не можливості розсекречення постанови прокурора на проведення оперативної закупки 25.08.2015 року.
Це дає підстави визнати протоколи про результати контролю за вчиненням злочину незаконними, а зібрані в результаті відповідно до неї даних такими, що не можуть враховуватись як доказ по справі і до уваги прийматись не можуть, оскільки не зрозуміло що контролювалось.
Крім того, ОСОБА_7 не був належно повідомлений про факт тимчасового обмеження його прав в ході негласних слідчих ( розшукових) дій, що є порушенням вимог ч. 1 ст. 253 КПК України.
В матеріалах кримінального провадження відсутні документальні дані про те що проведення трьох оперативних закупок у ОСОБА_7 доручалося одній особі під псевдонімом ОСОБА_12 , згода якого на участь у проведенні оперативних закупок не оформлена ні окремими заявами, ні у постановах прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, з підстав чого сторона захисту заперечувала проти допиту свідка ОСОБА_15 , в закритому судовому засіданні, однак зазначене залишилось поза увагою суду.
Під час судового засідання свідок під прізвищем ОСОБА_12 не допитувався, а особа, яка була допитана в якості свідка під час судового розгляду повідомила, що її анкетні данні змінено.
В матеріалах кримінального провадження відсутні данні того, чи під своїм іменем чи під псевдонімом виступає закупник, а посилання сторони обвинувачення на застосування до закупника норми ст. 15 ЗУ « Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» від 23.12.1993 року № 372-ХІІ не заслуговують на увагу, так як на стадії досудового розслідування, відповідно до вимог ст. 290 КПК України, матеріали ні їй ні підзахисному не відкривались, а тому підлягають виключенню їх з числа доказів на підставі ч.3 ст. 358 КПК України.
В даному кримінальному провадженні відсутній протокол огляду майна, цінностей, грошових коштів, які будуть використанні під час проведення заходу.
До матеріалів провадження не долучено доказів ким, коли та кому були виділенні кошти для проведення оперативних закупівель із зазначенням їх номіналу, серії та номеру грошових купюр та акту їх огляду, який складений за участю двох понятих та підписаний двома оперативними працівниками.
Судом першої інстанції не з`ясовано порядок виділення з бюджету коштів на проведення закупівель наркотичних та психотропних речовин у ОСОБА_7 , що позбавляє суд та учасників процесу можливості перевірити достовірність того, що залегендованій особі ОСОБА_12 вручено саме ті грошові кошти, тієї номінальної вартості, серії, номеру, які виділенні з бюджету для проведення зазначеної слідчої дії. (ухвала Апеляційного суду Херсонської області від 22.04.2016 року № II-кп/791/236/16)
З показів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 . ОСОБА_14 , ОСОБА_16 стало відомо, що огляд одягу покупця фактично зводився до перевірки його кишень. З протоколів огляду місця події вбачається, що в них зазначений лише верхній одяг, який мав на собі Лис. однак в протоколах не вказано чи був на ньому інший одяг.
З показів понятих та закупника вбачалось те, що при трьох оперативних закупках використовувались транспортні засоби, які під час її проведення та після її проведення не були оглянуті.
В судовому засіданні було встановлено, що Лис після проведення оперативних закупок добровільно видавав те, що начебто, було передано її підзахисним знаходилось у паперовому згортку, про що складались протоколи огляду місця події від 17.06.15, 17.08.15 та 25.08.15 року. Однак, у відповідності до вимог ст.252 КПК України дана речовина не було вказана у якості додатку до зазначених протоколів, не вказано ідентифікуючих ознак даного паперового згортку, його розміри, кольору, виду, обрисів та інше.
Щодо протоколів огляду місця події, з їх змісту вбачається, що місцем огляду є - то асфальтна площадка біля під`їзду будинку, то підлога у приміщені опорного пункту, а відповідно до ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється за правилами передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Також, одним із основних доказів обвинувачення є матеріали відеозаписів на яких зафіксовано проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_7 .
З показів свідка ОСОБА_11 та закупника стало відомо, що апаратура для відео зйомки, з метою її застосування під час проведення оперативних закупок, начебто, видавалась, однак в матеріалах кримінального провадження відсутні данні про вручення закупнику ОСОБА_12 будь-якої апаратури для проведення відео зйомки під час закупки ним наркотичних засобів та під час огляду закупника ніяких предметів виявлено не було, в тому числі і відеокамери. хоча поняті в судовому засіданні впевнено стверджували, що всі дії проведені з закупником фіксувались та були внесенні до протоколу, після чого вони ставили в ньому свій підпис.
У протоколах про результати аудіо-та відео контролю за особою від 17.06.2015 року ; 17.08.2015 року; 25.08.2015 року йдеться мова про додаток до протоколу у вигляді електронного носія інформації походження якого є невідомим. Таким чином не зрозуміло про який носій інформації йдеться, легальність його знаходження у матеріалах провадження, спосіб отримання інформації, що на ньому міститься на що вона окремим клопотання звертала увагу суду.
Данні оперативної закупівлі, зафіксовані в протоколах огляду місця події є сумнівними та суперечливими, а від так не можуть бути прийняті до уваги як належні та допустимі докази.
Допитаний в судовому засіданні підсудний вину у скоєнні описаного в обвинувальному акті кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що на відео, котре продемонстровано в судовому засіданні зображений дійсно він, але воно різниться з тим відео, котре було продемонстровано під час досудового розслідування. Перевірити вказаний ним факт не має можливості в зв`язку з тим, що у протоколах про результати проведення таких негласних слідчих дій як аудіо контроль особи не містять повної інформації щодо долученого до них відеозапису, а відтак обвинувачений дійсно має право сумніватись в легальності продемонстрованого відео. Також ОСОБА_7 впевнено стверджував, що людиною зображеною на відео є ОСОБА_17 - особа разом з якою він відвідував програму замісної підтримуючої терапії, особа є наркозалежною, що саме не заперечувалось і самим закупником. Повідомив суду, що з цією особою дійсно мав зустрічі про які домовлявся в телефонному режимі, коли ОСОБА_18 йому телефонував з метою призначення місця для зустрічі та під час якої обвинувачений купував у нього наркотичні засоби. Наркотичні засоби не збував, ні до кого з подібною пропозицією не звертався. Пояснюючи те, звідки в нього взялась мічена купюра пояснив, що ОСОБА_18 дав йому сдачу за придбаний наркотичний засіб, який був у паперовій обгортці. Переглянувши в судовому засіданні відеозапис вбачається, що зміст розмови між особами, що на ній зафіксовані практично не можливо розібрати.
Окрім того, на даному відеозаписі немає сцени де б хтось комусь передавав гроші чи паперові згортки, що свідчить про недостовірність даних вказаних в протоколах аудіо-та відео контролю за особою. Як встановлено з показань ОСОБА_15 , та вбачається з протоколів його допиту особа є раніше неодноразово судимою та наркозалежною, про що також наголошував свідок ОСОБА_11 . Крім того судимість зазначеної особи вбачається з вироків Новокаховського міського суду Херсонської області, долучених до матеріалів кримінального провадження з яких вбачалось, окрім наявних у Крисковець судимостей і той факт, що ухвалою суду від 02.07.2015 року за цією особою встановлено адміністративний нагляд за поданням начальника Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області, а відтак зазначені обставини ставлять під сумнів добровільність його згоди на участь у проведені оперативних закупок і можливість цього свідка вірно усвідомлювати, а також вільно та об`єктивно відтворювати фактичні обставини справи.
З метою перевірки версії її підзахисного та того факту чи дійсно ОСОБА_16 та ОСОБА_18 є однією і тією ж самою особою до суду було подано клопотання про допит Лис у закритому судовому засіданні з видаленням підсудного з зали судового засідання в якому було відмовлено, як і у клопотанні про допит ОСОБА_18 у судовому засіданні.
У вироку суд послався на те, що під час судового розгляду були оглянуті речові докази такі, як : речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс; спиртової серветки із змивами з правої руки ОСОБА_7 , а також паперовий конверт, що містить зразок спеціальної хімічної речовини; грошові паперові купюри банкнотами номіналом 50, 10 та 20 гривень але зазначений факт не відивідає дійсності та вищезазначені докази взагалі не досліджувались під час судового засідання, що побавило учасників судового процесу надати їм належну правову оцінку, а суду - право посилатись на них у вироку.
Представлені суду докази аж ніяк не підтверджують, що ОСОБА_7 до проведення відносно нього оперативної закупівлі мав наміри займатися збутом наркотиків як залегендованій особі, так і будь-якій іншій особі, робив для цього якісь конкретні дії. Також суду не представлено ніяких доказів того, що ще до початку проведення відносно підсудного ОРЗ, останній здійснив які-небудь підготовчі дії, спрямовані на збут іншій особі наркотичного засобу.
Жоден з допитаних в судовому засіданні свідків не підтвердив причетність ОСОБА_7 до збуту наркотичних засобів чи психотропних речовин іншим особам, крім Лис 1.1.
Обмежившись вказівкою, що оперативні закупи здійснювались з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_7 суд першої інстанції фактично не перевірив з яких спонукань працівники міліції після документування збуту наркотичних засобів 17.06.2015 року замість затримання ОСОБА_19 і виконання передбаченого ст. 2 ЗУ « Про міліцію» завдання запобігти правопорушення та їх припинення, провели наступні оперативні закупки і чи не створили вони цим умов для вчинення ще двох кримінальних правопорушень, кваліфікуючи після цього дії її підзахисного за ознаками повторності і чи не мали ці дії та дії свідка ОСОБА_15 , провокаційний характер.
Вважає, що в цій справі мав місце намір схилити до вчинення злочину особу, що не виявляла до того яких-небудь намірів, а відтак оперативні закупівлі були проведені з порушенням відповідного порядку, а тому, фактичні дані, одержані в ході цих закупівель е неналежними доказами по зазначеним нею обставинам.
Зазначає що суд першої інстанції, не перевіривши у повному обсязі фактичні обставини справи, порядок заведення оперативно-розшукової справи, дані про виділення коштів для оперативної закупки та проведення негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину, та відповідність відео фіксації під час проведення закупівлі наркотичного засобу вимогам ст. 79 КПК України, та не надавши їм оцінки з відповідним аналізом з точки зору їх достатності, достовірності, належності та допустимості незаконно прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинах.
За відсутності даних про законність здійснення оперативної закупки, протоколи огляду місця події від 17.06.2015 року. 17.08.2015 року, 26.08.2015 згідно яких здійснено огляд закупника, вручення йому грошей та зафіксовано видачу ним наркотичного засобу, протокол про результати аудіо-та відео контролю за особою від 17.06.2015 року, 17.08.2015 року. 26.08.2015; протоколи про результати контролю за вчиненням злочину 17.08.2015 року, 26.08.2015 року не можуть служити допустимими доказами по справі.
Інші докази, на які посилається сторона обвинувачення є похідними від тих, що нею зазначено, і не можуть служити доказом винуватості підсудного у вказаному йому злочині.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав і просив вирок щодо нього скасувати та повернути справу на новий судовий розгляд. Вказує на те що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291,370 КПК України, судом допущено істотні порушення процесуального кодексу та фактичні обставини справи не відповідають вказаним у вироку.
В апеляційній скарзі прокурор вирок суду стосовно ОСОБА_7 вважає незаконним і таким, що підлягає скасуванню через істотне порушення кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду. Вказує, що судом першої інстанції залишилось не перевіреним чи не створили працівники міліції умови для вчинення ще двох кримінальних правопорушень, і чи не мали ці дії та дії свідка ОСОБА_20 , провокаційного характеру. Просить вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 18 липня 2016 року стосовно ОСОБА_7 скасувати через неповноту судового розгляду та істотне порушення кримінального процесуального закону. Провадження призначити до нового розгляду у суді першої інстанції.
Заслухавши доповідача по справі, думку прокурора, який підтримав апеляційні скарги, обвинуваченого та захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, в дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованість вироку виходить із його відповідності фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно ч. 4 ст. 370 КПК України, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення повного та неупередженого судового розгляду, щоб кожний хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину не визнав та пояснив що він кілька разів для власного вживання купував наркотики у ОСОБА_17 , яким насправді і є ОСОБА_9 . Іноді він ділився з останнім цим наркотичним засобом, але не продавав, а безкоштовно пригощав. 17.06.2015 року, 17.08.2015 року та 25.08.2015 року він дійсно мав телефонні розмови та бачився з « ОСОБА_21 » у час та в місцях, вказаних в обвинувальному акті, передавав йому гроші, а той натомість йому наркотичний засіб у коробці із під сірників, загорнутій в папір. Купюри із свіченням, які вилучили у нього під час затримання, дав йому саме ОСОБА_18 як здачу за наркотичний засіб. Вважав, що спеціальна фарба на них могла бути нанесена пізніше працівниками поліції, тобто, цей доказ є сфальсифікованим а обвинувачення не відповідає фактичним обставинам справи.
Судом в судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_9 (закупник), ОСОБА_13 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 та досліджено матеріали оперативної закупівлі, зафіксовані в протоколах огляду місця події де є протиріччя між ними, що ставить під сумнів висновки суду про що обґрунтовано вказує в апеляції захисник.
Також, заслуговують на уваги доводи захисника про те що судом належним чином не враховано що ОСОБА_13 раніше було визнано винуватим у вчиненні правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та ОСОБА_9 (можливо ОСОБА_18 ), є особою раніше неодноразово судимою та наркозалежною, за ним встановлено адміністративний нагляд, а відтак зазначені обставини ставлять під сумнів добровільність їх згоди на участь у проведені оперативних закупок і можливість цих свідків вірно усвідомлювати, а також вільно та об`єктивно відтворювати фактичні обставини справи.
Судом залишились не встановленим факт того що чи ще до початку проведення відносно підсудного ОРЗ, останній здійснив які-небудь підготовчі дії, спрямовані на збут іншій особі наркотичного засобу та які саме кримінальні провадження (№ 002024 та № 002087) об`єднувались з кримінальним провадженням № 0001505 і коли ці відомості внесені до ЄРДР .
Колегія суддів, вивчивши матеріалів кримінального провадження зазначає що в апеляціях обґрунтовано вказано що за участю закупника ОСОБА_9 тричі проводилась оперативна закупівля наркотичних засобів у ОСОБА_7 . Ці події відбувались 17.06.2015, 17.08.2015, 25.08.2015. Після проведення останньої оперативної закупівлі ОСОБА_7 було затримано. Але судом першої інстанції залишилось не перевіреним, з яких спонукань працівники міліції після документування першого збуту наркотичного засобу не затримали обвинуваченого з метою припинення його діяльності, а провели наступні оперативні закупки. Чи не створили вони цим умов для вчинення ще двох кримінальних правопорушень, і чи не мали ці дії та дії свідка ОСОБА_20 , провокаційного характеру.
За ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняють провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті у такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Судом першої інстанції не перевірено обставини, за яких закупник звернувся до обвинуваченого із пропозицією придбати наркотичний засіб: чи за власної ініціативи, чи виконуючи вказівки працівників міліції.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України неповнота судового розгляду та істотне порушення кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:
1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;
2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином колегія суддів вважає вирок суду стосовно ОСОБА_7 незаконним і таким, що підлягає скасуванню через істотне порушення кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду.
Апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості зробити висновки по суті обвинувачення ОСОБА_19 , оскільки це пов`язано з безпосереднім дослідженням доказів в апеляційному суді і їх оцінкою, але відсутнє клопотання учасників судового провадження щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, як це передбачено вимогами ч.3 ст. 404 КПК України.
Оскільки для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, колегія суддів, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду .
Також під час проведення судового слідства необхідно перевірити доводи апеляції обвинуваченого та його захисника про законність проведення негласних слідчих дій та слідчих дій щодо ОСОБА_7 відповідності їх положенням рішень Європейський суд з прав людини та рішень Конституційного суду України, під час судового розгляду оглянути речові докази, чи сформульовано обвинувачення за ст. 291 КПК України.
На цей час ризики передбачені ст. 177 КПК України не зменшились, а тому необхідно залишити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, відхиливши клопотання захисника.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, п.5 ч.2 ст.412, 415, 419 КПК України,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги зі змінами захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 , прокурора та з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 18 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді, але в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.
Міру запобіжного заходу, тримання під вартою, щодо ОСОБА_7 залишити без змін, до 16.06.2017 року.
Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/
З оригіналом згідно:
Суддя: ОСОБА_2