Справа № 461/8278/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/21/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі :

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7

виправданого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_10 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 05 серпня 2015 року,

в с т а н о в и л а:
Цим вироком суду

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ходорів Жидачівського району Львівської області, громадянина України, не працюючого, раніше не судимого, не одруженого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у пред`явленому органом досудового слідства обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, виправдано.

Вирішено питання з речовими доказами.

При цьому, судом першої інстанції у вироку зазначено, що органом досудового слідства ОСОБА_8 звинувачувався у тому, що він, працюючи на посаді головного спеціаліста 3 відділу досліджень та розслідувань Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, будучи державним службовцем 6 категорії, тобто службовою особою, яка згідно п. 2 примітки до ст. 368 КК України займає відповідальне становище, володіючи організаційно-розпорядчими функціями, з використанням наданих законом повноважень та службового становища, відповідно до Посадової Інструкції головного спеціаліста 3 відділу досліджень та розслідувань, затвердженої наказом Голови Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63-од від 13.08.2012 року, будучи уповноваженим на провадження і розслідування справ про адміністративні порушення, діючи з корисливих мотивів, вимагав та одержав у ОСОБА_11 , який діяв в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_12 , неправомірну вигоду в сумі 2000 грн. за невідображення в ході розслідування справи про адміністративне порушення та при підготовці проекту рішення щодо порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, обставин, які впливають на збільшення розміру штрафу, та за сприяння у накладенні мінімального штрафу за неправомірне використання товарного знаку автомобільного бренду « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у господарській діяльності ФОП ОСОБА_12 .

Так, досудове слідство зазначає, що ОСОБА_8 , будучи головним спеціалістом 3 відділу досліджень та розслідувань Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на підставі доручення в.о. Голови Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 119 від 20.08.2013 року про розгляд заяви ТОВ "Західно-Український Автомобільний Дім" № 4/71 від 05.08.2013 року щодо порушень законодавства про захист від недобросовісної конкуренції зі сторони ФОП ОСОБА_12 , здійснив виїзд на місце розташування магазину автозапчастин, який належить ФОП ОСОБА_12 , за адресою: АДРЕСА_2 , після чого склав протокол № 73 від 21.08.2013 року про фіксацію факту використання товарного знаку автомобільного бренду « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у господарській діяльності вказаного підприємця.

В подальшому ОСОБА_8 , будучи уповноваженим на підготовку матеріалів до розгляду адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України, підготував на ім`я голови вказаної адміністративної колегії подання № 544/3 від 04.09.2013 року про факт виявлення неправомірного використання ФОП ОСОБА_12 позначення автомобільного бренду «Мерседес-Бенц», після чого для підготовки висновку про виявлене правопорушення та здійснення розрахунку суми штрафних санкцій підготував вимогу № 13/05-866 від 11.09.2013 року до згаданого підприємця про надання інформації щодо загальної суми доходу за 2012 та І півріччя 2013 років. Однак, під час спілкування з ОСОБА_11 , який діяв в інтересах ФОП ОСОБА_12 , переслідуючи корисливу зацікавленість, ОСОБА_8 поставив вимогу останньому передати неправомірну вигоду в розмірі 2000 грн. за невідображення в ході підготовки проекту рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, усіх обставин, які впливають на збільшення розміру штрафу, та за сприяння у накладенні мінімального штрафу за неправомірне використання товарного знаку автомобільного бренду «Мерседес-Бенц» у своїй господарській діяльності.

19 листопада 2013 року, біля 09.00 год., ОСОБА_8 зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_11 , який діяв в інтересах ФОП ОСОБА_12 , та поставив вимогу про передачу неправомірної вигоди в розміру 2000 грн., визначивши при цьому спосіб оплати - переказ грошових коштів на вказаний ним номер банківської картки банку «ПриватБанк».

Усвідомлюючи, що максимальний розмір штрафних санкцій за аналогічне порушення складає 68000 грн. та визначення штрафних санкцій для ФОП ОСОБА_12 прямо залежить від фактів, які ОСОБА_8 зафіксує при перевірці, а також те, що останній, користуючись своїм службовим становищем, має реальну можливість шляхом підготовки проекту рішення про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції впливати на зменшення розміру штрафу, ОСОБА_11 погодився передати неправомірну вигоду та 19.11.2013 року біля 14.42 год., перебуваючи у відділенні «ПриватБанку» в м. Львові-Винниках, здійснив переказ грошових коштів в розмірі 2000 грн. на картковий номер «ПриватБанку», який йому попередньо надіслав ОСОБА_8 у вигляді «смс»-повідомлення, в якості неправомірної вигоди за невідображення в ході підготовки проекту рішення про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції обставин, які впливають на збільшення розміру штрафу, та за сприяння у накладенні мінімального штрафу на ФОП ОСОБА_12 за неправомірне використання ним товарного знаку автомобільного бренду «Мерседес-Бенц» у своїй господарській діяльності.

При цьому, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок у даній справі, безпосередньо дослідивши під час судового розгляду та оцінивши з точки зору належності, допустимості і достовірності доказів, та проаналізувавши надані досудовим слідством докази щодо вчинення ОСОБА_13 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, прийшов до висновку про невинуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого правопорушення та про недоведеність вини останнього у вчиненні даного злочину.

Не погодившись з даним вирокком суду, прокурор прокуратури Львівської області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу. в якій вважає даний вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, невідповідністю висноків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає покликання суду першої інстанції у вироку на те, що свідок ОСОБА_11 про факт вимагання грошей обвинуваченим не вказував, не відповідає його фактичним показам, які той давав під час судового розгляду.Зазначає, що свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні ствердив вимогу ОСОБА_8 по телефону про необхідність перерахувати суму 2000 грн. на рахунок у «Приватбанку» за накладення стягнення в сумі 1000 грн., а не більшої суми. Номер рахунку ОСОБА_8 направив СМС повідомленням на його телефон. Також не погоджується прокурор і нз покликанням суду у вироку на покази свідків у кримінальному провадженні, а саме працівників Антимонопольного комітету, які ствердили, що ОСОБА_8 не входить до складу адмінкомісії і не може впливати на її рішення, оскільки ОСОБА_11 усвідомлював наслідки ненадання неправомірної вигоди, а саме накладення великого штрафу. Прокурор також в підтвердження вини ОСОБА_8 покликається на правові висновки Верховного Суду України щодо застосування ст. 368 КК України.
Крім цього, вважає, що суд не дав оцінки факту вилучення у ОСОБА_8 мобільного телефону, з якого той дзвонив та направляв СМС повідомлення ОСОБА_11 .
Також зазначає, що суд неправомірно визнав недопустимим доказом диктофон «Олімпус», який на досудовому слідстві долучив ОСОБА_11 і на якому знаходиться запис розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 за 19.11.2013 року.
Вважає, що зібраними органом досудового розслідування та дослідженими в судовому засіданні доказами повністю підтверджується вина ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, у зв`язку з чим просить даний вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_14 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону N222-VІІ (222-18) від 18.04.2013), та призначити йому покарання у виді 6-ти років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки та з конфіскацією майна.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник виправданого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 , не погоджуючись із поданою апеляційною скаргою, вважає її необгрунтованою, а даводи, викладені в ній такими, що не відповідають дійсним обставинам справи, які були встановлені в ході досудового розслідування та під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції. Зазначає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність доказів на підтвердження вини ОСОБА_8 . Натомість, судом встановлено, що ОСОБА_8 неправомірної вигоди в розмірі 2000 грн. не отримував та не мав будьякого впливу на прийняття рішення адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України. А тому просить даний вирок суду залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора щодо задоволення його апеляційної скари, думку виправданого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 про відхилення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Так, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 , який працював на посаді головного спеціаліста 3 відділу досліджень та розслідувань Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, був державним службовцем 6 категорії, тобто службовою особою, яка згідно з п. 2 примітки до ст. 368 КК України займає відповідальне становище, підозрювався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону України №222-V-II від 18 квітня 2013 року), вчиненого за таких обставин.

ОСОБА_8 , працюючи на вказаній вище посаді, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, та виконує організаційно-розпорядчі функції, був уповноваженим на провадження і розслідування справ про адміністративні порушення. На підставі доручення в.о. Голови Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №119 від 20 серпня 2013 року про розгляд заяви ТОВ «Західно-Український Автомобільний Дім» № 4/71 від 05 серпня 2013 року щодо порушень законодавства про захист від недобросовісної конкуренції зі сторони фізичної особи - підприємця ОСОБА_12 (далі ФОП ОСОБА_12 ), ОСОБА_8 здійснив виїзд на місце розташування магазину автозапчастин, який належить ФОП ОСОБА_12 , за адресою: АДРЕСА_2 , після чого склав протокол № 73 від 21 серпня 2013 року про фіксацію факту використання товарного знаку автомобільного бренду «Мерседес-Бенц» у господарській діяльності вказаного підприємця.

В подальшому ОСОБА_8 , будучи уповноваженим на підготовку матеріалів до розгляду адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України, підготував на ім`я голови вказаної адміністративної колегії подання № 54473 від 04 вересня 2013 року про факт виявлення неправомірного використання ФОП ОСОБА_12 позначення автомобільного бренду «Мерседес-Бенц» після чого для підготовки висновку про виявлене правопорушення та здійснення розрахунку суми штрафних санкцій, підготував вимогу № 13/05-866 від 11 вересня 2013 року до вказаного підприємця про надання інформації щодо загальної суми доходу за 2012 та І півріччя 2013 років. Однак, під час спілкування з ОСОБА_11 , який діяв в інтересах ФОП ОСОБА_12 , переслідуючи корисливу мету, ОСОБА_8 висловив вимогу передати йому неправомірну вигоду в розмірі 2000 грн за невідображення при підготовці проекту рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції усіх обставин, які впливають на збільшення розміру штрафу, та за сприяння у накладенні мінімального штрафу за неправомірне використання у господарській діяльності ФОП ОСОБА_12 товарного знаку автомобільного бренду «Мерседес- Бенц».

19 листопада 2013 року близько 09:00 год. ОСОБА_8 зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_11 , який діяв в інтересах ФОП ОСОБА_12 , та висловив вимогу про передачу неправомірної вигоди в розміру 2000 грн., визначивши при цьому спосіб оплати - переказ грошових коштів на вказаний ним номер банківської картки банку «ПриватБанк».

Усвідомлюючи, що максимальний розмір штрафних санкцій за аналогічне порушення складає 68000 грн і визначення штрафних санкцій для ФОП ОСОБА_12 прямо залежить від фактів, які ОСОБА_8 зафіксує при перевірці, а також те, що останній, користуючись своїм службовим становищем, має реальну можливість шляхом підготовки проекту рішення про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції впливати на зменшення розміру штрафу, ОСОБА_11 погодився передати неправомірну вигоду.

Цього ж дня близько 14:42 год., ОСОБА_11 , перебуваючи у відділенні «ПриватБанку» в м. Львові-Винниках, здійснив переказ грошових коштів у розмірі 2000 грн. на картковий номер «ПриватБанку», який йому попередньо надіслав ОСОБА_8 у вигляді «смс»-повідомлення, як неправомірну вигоду за невідображення в ході підготовки проекту рішення про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції обставин, які впливають на збільшення розміру штрафу, та за сприяння у накладенні мінімального штрафу на ФОП ОСОБА_12 за неправомірне використання ним товарного знаку автомобільного бренду «Мерседес-Бенц» у своїй господарській діяльності.

Проаналізувавши докази, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено факт того, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 368 КК України, виходячи з такого.

Суд у вироку навів досліджені матеріали адміністративної справи щодо ФОП ОСОБА_11 і, вказавши норми Законів України «Про Антимонопольний комітет України» та «Про захист від недобросовісної конкуренції», зазначав, що ОСОБА_8 до складу адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України не входив, а тому в межах повноважень, встановлених Посадовою інструкцією головного спеціаліста 3 відділу досліджень та розслідувань Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, не мав будь-якого впливу на рішення цієї колегії про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, в тому числі, впливу на обрання виду стягнення та розміру штрафу. Місцевий суд констатував, що ОСОБА_8 не мав жодного відношення до прийняття рішення про розмір штрафу.

Оцінивши показання свідка ОСОБА_11 , надані в судовому засіданні, суд дійшов висновку, що під час розмови із ОСОБА_8 , останній свідку нічого не обіцяв, сказавши, що за виявлене порушення неправомірного використання бренду «Мерседес-Бенц» можливе стягнення у вигляді штрафу, розмір якого може бути різним; все вирішується не ним, а адміністративною колегією управління. При цьому ОСОБА_11 не стверджував, що особисто ОСОБА_8 висловлював йому вимогу про отримання неправомірної вигоди та не повідомляв, що може у якийсь спосіб впливати на рішення колегії щодо зменшення розміру штрафу.

Разом з тим, проаналізувавши показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , суд вказав, що на підставі Законів України «Про антимонопольний комітет України» та «Про захист економічної конкуренції» у разу порушення законодавства про захист економічної конкуренції приймається рішення про накладення штрафу, розмір якого визначається в залежності від річного доходу підприємця. Максимальна межа можливого призначеного штрафу становить до 5% отриманого доходу-виручки підприємства, однак, не більше чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 68000 грн. Конкретних критеріїв оцінки ступеня вчиненого порушення законодавством України про захист економічної конкуренції не встановлено, однак, може враховуватись характер порушення, визнання факту порушення, тривалість часу упродовж якого таке відбувалось. ФОП ОСОБА_12 станом на час розгляду проекту рішення адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України, відомості про дохід від реалізації продукції за попередній рік не надав. Разом з тим, 22 листопада 2013 року відбулося засідання вказаної колегії щодо порушення ФОП ОСОБА_12 законодавства про захист економічної конкуренції. ОСОБА_8 підготував проект рішення колегії, який був оголошений ОСОБА_17 на засіданні адміністративної колегії, і останнім як керівником відділу досліджень та розслідувань Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, були озвучені всі обставини, що враховуються при визначені суми штрафу. Адміністративна колегія обговорила проект рішення та вирішила визнати дії ФОП ОСОБА_12 такими, що порушують законодавство про захист від недобросовісної конкуренції та про накладення штрафу на розмірі 1000 грн.

Суд також навів показання свідка ОСОБА_12 , який стверджував, що в магазин приходили працівники із відділення Антимонопольного комітету України у Львівській області, які виявили неправомірне використання позначення автомобільного бренду «Мерседес-Бенц» на вивісці перед входом у магазин. В подальшому він і його брат ОСОБА_11 з яким вони займалися одним спільним бізнесом отримали повідомлення про те, що розпочато справу за фактом виявлених правопорушень. Враховуючи це, вони із братом домовилися, що вирішенням цього питання буде займатися саме ОСОБА_11 , а зі слів останнього йому стало відомо, що один із працівників Львівського відділення Антимонопольного комітету повідомив, що за таке порушення підприємця можуть притягти до штрафних санкцій на суму 60000 грн, однак він може допомогти вирішити вказане питання, це буде коштувати 2000 грн, і тоді штраф буде значно менший. Їм підійшла така пропозиція із вирішення питання, тому брат ОСОБА_11 перерахував на картковий рахунок банку «ПриватБанк», грошові кошти в розмірі 2000 грн. Штраф за порушення було визначено в розмірі 1000 грн. Вони з братом вирішили звернутись в правоохоронні органи, оскільки прийшли до висновку, що фактично передали ОСОБА_8 хабар.

При цьому досудовим слідством «смс»-повідомлення із даними номера картки банку не вилучено; її достовірний зміст невідомий, а суду не надано доказів приналежності ОСОБА_8 мобільного номера зв`язку НОМЕР_1 та достовірних доказів про те, що останній телефонував ОСОБА_11 і оговорював розмір неправомірної вигоди та надсилав «смс»-повідомення з номером рахунку, на який необхідно було перерахувати 2000 грн.

Одночасно ухвалою суду від 23 січня 2015 року визнано недопустимим та виключено із переліку доказів речовий доказ диктофон «Олімпус», що був долучений ОСОБА_11 під час досудового розслідування в ході проведення допиту від 15 січня 2014 року; аудіозапис телефонної розмови ОСОБА_11 і ОСОБА_8 від 19 листопада 2013 року тривалістю 38 секунд, що міститься на диктофоні долученому ОСОБА_11 оскільки, запис телефонної розмови був здійснений останнім з порушенням порядку, встановленого кримінально-процесуальним законодавством, а саме особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності та доказ здобуто з порушенням конституційних прав підозрюваного ОСОБА_8 .

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Суд обґрунтовує вирок лише на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а саме - за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, та оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим же є вирок суду, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

А як убачається з матеріалів справи прокурор в судовому засіданні суду першої інстанції представив певні докази та наголошував на доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

І в обґрунтування своєї апеляційної скарги посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо : 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

А відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, окрім іншого, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Водночас суд першої інстанції не в повній мірі перевірив і належним чином не спростував доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_11 вказував на підстави, з яких він передав неправомірну вигоду ОСОБА_8 та детально пояснював обставини за яких він вчинив ці дії, і, як зазначає прокурор в апеляції, у вироку неправильно навів показання цього свідка та дійшов безпідставного висновку про те, що ОСОБА_8 не висував вимогу про передання йому неправомірної вигоди. При цьому також не в повній мірі перевірив і не спростував посилання прокурора на докази, які підтверджують факт розмови ОСОБА_12 із ОСОБА_8 , висловлення останнім вимоги про передачу грошових коштів у сумі 2000 грн на названий ним рахунок і в подальшому перерахування ОСОБА_12 указаної суми коштів на дійсно існуючий рахунок «ПриватБанку»

Також прокурор, посилаючись на сталу судову практику, в апеляції стверджує про помилковість висновку суду про те, що ОСОБА_8 не міг вплинути на визначення розміру штрафу, який повинен був бути стягненим із ФОП ОСОБА_12 , та вказує на те, що місцевий суд при постановленні виправдувального вироку не врахував те, що представник влади не вправі одержувати будь-яку винагороду у зв`язку із здійсненням своїх службових повноважень, а вказане законодавче положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає у тому разі, коли особа, яка надає неправомірну вигоду службовій особі усвідомлює, що надає його саме такій особі й у зв`язку із можливостями її посади, а особа, яка одержує неправомірну вигоду, розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її сутність та можливості. Також враховується вагомість цієї посади яка згідно п. 2 примітки до ст. 368 КК України є відповідальним становищем, у сприйнятті хабародавцем, мета, яку він переслідує, та його переконаність в тому, що ця мета буде досягнута завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач.

Одночасно, зі змісту документів, досліджених місцевим судом і показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 вбачається, що ОСОБА_8 було зафіксоване порушення ФОП ОСОБА_12 законодавства про захист від недобросовісної конкуренції. Потім ОСОБА_8 було висунуто пропозицію про передачу йому неправомірної вимоги за сприяння у зменшенні розміру штрафу, а після перерахування йому вказаної суми коштів на зазначений ним рахунок, без отримання з законних джерел інформації щодо доходу від реалізації продукції ФОП ОСОБА_12 за 2012 рік, що є істотним для визначення розміру штрафу, який може бути накладений на порушника, ОСОБА_8 було підготовлено проект рішення адміністративної колегії, який був оголошений керівником відділу досліджень та розслідувань Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ОСОБА_17 на відповідному засіданні колегії. Адміністративна колегія обговорила складений ОСОБА_8 проект рішення та вирішила визнати дії ФОП ОСОБА_12 такими, що порушують законодавство про захист від недобросовісної конкуренції та про накладення штрафу у розмірі 1000 грн, що складає близько 59 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тоді як відповідно до ч. 2 ст. 21 Закону України «Про захист економічної конкуренції" якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав відомостей про розмір доходу (виручки), штраф, передбачений частиною першою цієї статті, накладається у розмірі до 10000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

При цьому місцевим судом не було спростовано і ті доводи, викладені в апеляції прокурора, в яких сторона обвинувачення, посилаючись на докази, наявні в матеріалах провадження, стверджувала про безпідставність вказівки місцевого суду про недоведеність приналежності ОСОБА_8 мобільного номеру телефону, із якого останній 19 листопада 2013 року спілкувався із ОСОБА_11 і з якого останньому надійшло «смс»-повідомлення із зазначенням номером карточки «ПриватБанку», на який ОСОБА_12 переслав обумовлену з ОСОБА_8 суму коштів.

Також в своїй апеляції прокурор вказує про незаконність визнання судом недопустимим доказом диктофон «Олімпус», що був долучений ОСОБА_11 під час досудового розслідування в ході проведення допиту від 15 січня 2014 року та відповідні аудіозаписи телефонної розмови ОСОБА_11 і ОСОБА_8 від 19 листопада 2013 року тривалістю 38 секунд, що міститься на диктофоні долученому ОСОБА_11 .

Крім цього, відповідно до ч. 5, ч. 7 ст. 27, ч. 4 ст. 107, ст. 376 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом в порядку, передбаченому КПК України. Судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Текст вироку, який викладений письмово у паперовій формі має повністю збігатися із текстом, який зафіксований на технічному засобі.
Проте, колегією суддів встановлено, що текст зафіксованої на технічному носії інформації та проголошеного після виходу суду з нарадчої кімнати вироку (вступна, мотивувальна та резолютивна частини вироку) суттєво відрізняється від письмового тексту вироку, який виготовлений і знаходиться в матеріалах справи. Зокрема, у наявному в кримінальному провадженні вироку зазначені дані, які не оголошувалися під час проголошення вироку.
А тому, на переконання колегії суддів, оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне судове рішення, то вирок районного суду відповідно до ст.ст. 412 та 415 КПК України слід скасувати, та призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції, частково задоволивши тим самим апеляцію прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418 та 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_10 задоволити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 05 серпня 2015 року щодо ОСОБА_8 , скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 у Галицькому районному суді м. Львова.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: