Справа № 456/2943/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/536/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 червня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 09 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченої ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_9 ,

встановила:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженки м. Жидачева, Львівської обл., жительки АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, неодруженої, непрацюючої, раніше судимої 19 вересня 2016 року вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від за ч.ч.1,2 ст. 185 КК України на один рік шість місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з іспитовим строком один рік,

засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на один рік вісім місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, до призначеного судом покарання за цим вироком за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим приєднано невідбуте покарання за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 19 вересня 2016 року (за епізодом викрадення нею 16.09.2016 року майна у потерпілої ОСОБА_10 ) і вважати ОСОБА_7 засудженою на 1 (один) рік 8 (вісім) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного судом покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 19 вересня 2016 року (за епізодами викрадення майна 20.09., 21.09., 27.09. та 26.10.2016 року) і остаточно вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Постановлено строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 09 листопада 2016 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено без змін тримання під вартою.

На підставі ч.5 ст.72 КК України до строку позбавлення волі ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 09 листопада 2016 року по 09 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов задоволено та постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ТзОВ «Альянс Маркет» 159,56 грн. матеріальної шкоди.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 16 вересня 2016 року приблизно о 17 год. 25 хв., перебуваючи у приміщенні магазину "Арсен+", яке орендує потерпіла ОСОБА_10 , розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , реалізовуючи свій прямий злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, переконалася що її дій ніхто не бачить і шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрала з прилавку магазину туалетну воду «Givenchy Blue Label M» вартістю 400 грн. та туш для вій «Big volume lash» вартістю 46 грн., які заховала у сумку та з викраденим майном вийшла із приміщення магазину, чим завдала потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 446 грн.

20 вересня 2016 року приблизно о 21 год. 20 хв. обвинувачена ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину "Колібріс", розташованого за адресою: м. Стрий Львівської області, вул. Львівська, 83/97, реалізовуючи свій прямий злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, переконалася що її дій ніхто не бачить і шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрала зі стелажів магазину дві плитки шоколаду «Мілка з Печивом» вагою 87 гр. вартістю 23,16 грн. кожна, загальною вартістю 46,32 грн., одну упаковку чаю «Грінфілд Преміум «ASSAM» вагою 100 гр. вартістю 19,18 грн., одну упаковку меленої кави «Лавацца Коаліта ОРО» вагою 250 гр. вартістю 112,95 грн., які заховала у сумку та під одяг і вийшла із приміщення магазину з викраденим майном, чим завдала ТзОВ «Торговий дім «АВАНТА» матеріальну шкоду на загальну суму 178,45 грн.

21 вересня 2016 року приблизно о 16 год. 50 хв. обвинувачена ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", яке орендує потерпілий ОСОБА_11 , розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , реалізовуючи свій прямий злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, переконалася що її дій ніхто не бачить і шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрала зі стелажів магазину три блиски для губ «Baolishi» вартістю 25 грн. кожний, загальною вартістю 75 грн., гаманець жіночий вартістю 104,16 грн., гель для гоління «Nivea» вартістю 72,50 грн., два гелі для душу «Nivea» вартістю 41,25 грн. кожний, загальною вартістю 82,50 грн., три пари підслідників чоловічих «Prestij» вартістю 16,66 грн. кожна, загальною вартістю 49,98 грн. та шарф жіночий вартістю 33,33 грн., які заховала у сумку і вийшла із приміщення магазину з викраденим майном, чим завдала потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 417,47 грн.

27 вересня 2016 року приблизно о 19 год. 54 хв. обвинувачена ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину "Барвінок №723", розташованому за адресою: м. Стрий Львівської області, вул. Коссака, 9/66, реалізовуючи свій прямий злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном з корисливих мотивів, переконалася, що її дій ніхто не бачить і шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрала зі стелажів магазину дві плитки шоколаду «Мілка Крем та Печиво» вагою 300 гр. вартістю 56,62 грн. кожна, загальною вартістю 113,24 грн. та дві плитки шоколаду «Мілка Орео», вагою 87 гр., вартістю 23,16 грн. кожна, загальною вартістю 46,32 грн., які заховала під одяг та вийшла з приміщення магазину з викраденим майном, чим завдала ТзОВ «Альянс Маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 159,56 грн.

26 жовтня 2016 року, приблизно о 16 год. 30 хв. обвинувачена ОСОБА_7 , знаходячись у приміщені магазину «Побутова техніка», яке орендує ФОП ОСОБА_12 , розташоване у торговому центрі «Рукавичка» за адресою: АДРЕСА_4 , керуючись прямим умислом та корисливим мотивом, спрямованим на викрадення чужого майна, переконавшись, що її дій ніхто не бачить, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрала з прилавку вказаного магазину ліхтарик марки «Power Style» модель «BL-6855» вартістю 300 грн. та електронні ваги марки «Rotex» модель «RSK 17-P» вартістю 380 грн., які заховала під одяг та вийшла з приміщення магазину з викраденим, чим завдала потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 680 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 покликається на те, що не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, вважає, що зазначене рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання.

Зазначає, що зі змісту вироку випливає, що ОСОБА_7 вчинила 5 епізодів крадіжок чужого майна. При цьому, всі вони об`єднані однією кваліфікацією за ч.2 ст. 185 КК України. Із зазначених злочинів 1 епізод крадіжки скоєно ОСОБА_7 до постановлення вироку Стрийським міськрайонним судом Львівської області від 19.09.2016р. за ч.ч. 1,2 ст. 185 КК України, яким її засуджено на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік (епізод крадіжки у ОСОБА_10 16.09.2016р.), інші епізоди крадіжок після, але до повного відбуття покарання.

Наголошує, що відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Акцентує, що згідно п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Звертає увагу на те, що з урахуванням вищенаведених обставин, суд першої інстанції повинен був призначити засудженій покарання за ч.2 ст. 185 КК України, а остаточне - за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, з урахуванням невідбутого покарання, яке було визначено вироком Стрийського міськрайонного судом Львівської області від 19 вересня 2016 року, проте, Стрийський міськрайонний суд Львівської області при винесенні 09 лютого 2017 року вироку безпідставно призначив покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України за вчинення окремого епізоду злочинної діяльності, що був об`єднаний однією кваліфікацією з іншими. При цьому, суд першої інстанції, посилаючись на ч.4 ст. 70 КК України, застосував одночасно два принципи призначення покарань, а саме шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та приєднання невідбутого покарання, що є неприпустимим. У вказаному випадку за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, покарання не могло призначатись, адже епізоди крадіжок не отримали самостійної кваліфікації, тому не мали самостійної санкції.

Покликається на те, що відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Попереднє ув`язнення у розумінні положень ч.1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили, однак, суд першої інстанції, застосовуючи положення вищенаведеної статті порушив їх, зарахувавши ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в строї відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 09 листопада 2016 року, тобто з часу фактичного затримання, до дати постановлення вироку 09 лютого 2016 року.

Вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , чим погіршено становище обвинуваченої.

Зазначає, що в ході перегляду судового рішення необхідно дати оцінку правильності призначеного покарання, з метою недопущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в порядку ч.3 ст. 404, ч.1 ст. 405 КПК України, а тому слід дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема перевірити документи, які стосуються попередньої судимості ОСОБА_7 , оскільки такі досліджені судом першої інстанції не повністю.

Просить вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 09 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною за ч.2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання - один рік вісім місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Стрийського міськрайонного суду від 19 вересня 2016 року і за сукупністю вироків остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття, покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України до строку позбавлення волі ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 09 листопада 2016 року до дати набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області та просить виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку суду покликання на ч.4 ст. 70 КК України та зарахувати строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст. 72 КК України, виступ захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 , який погодився з думкою прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає частковому задоволенню.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам місцевий суд дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

П.4 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із положеннями п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції при постановленні вироку відносно ОСОБА_7 дії останньої були кваліфіковані як окремі кримінальні правопорушення.
А.2 п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» визначено, що якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України.
Згідно п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Колегія суддів вважає, що оскільки, дії обвинуваченої ОСОБА_7 охоплюються складом одного кримінального правопорушення, тому покликання суду першої інстанції у вироку та застосування при призначенні покарання положення ч.4 ст. 70 КК України є безпідставними і підлягають виключенню з мотивувальної та резолютивної частин.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 09 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку суду покликання на застосування при призначенні покарання положення ч.4 ст. 70 КК України.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченій ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 09 листопада 2016 року по 06 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4