АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №620/661/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/2711/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.2, 3 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України
29 листопада 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Зачіпілівського районного суду Харківської областівід 04.10.2016р. відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Зачепилівка Зачепилівського району Харківської області, українець, неодружений, з середньою освітою, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,

-06.04.2016р. Зачепилівським районним судом за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі та звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

-30.09.2016р. Зачепилівським районним судом за ч.2.ст.15 ч.2 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України до 4 років та 3 місяців позбавлення волі (цей вирок не набрав законної сили),

засуджений за: - ч.2 ст.185 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі,
-ч.3 ст.185 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі.

За сукупністю злочинів виходячи з положень ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1, ч.2 та ч.4 ст.71 КК України призначено шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком Зачепилівського районного суду Харківської області від 06.04.2016р., до 4(чотирьох) років 6(шести) місяців позбавлення волі.

Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.
Згідно вироку, ОСОБА_7 , 12.08.2016р. о 23год. 00хв., перебуваючи поблизу будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан та проник на територію господарського подвір`я ОСОБА_8 , де, виломивши металеву сітку на вхідних дверях, проник до господарської будівлі, звідки здійснив крадіжку 4 домашніх гусей, білолобої породи віком 4 місяці та вагою по 4,5кг. кожний.
Здійснивши усі необхідні дії для доведення злочину до кінця, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Загальна вартість викраденого, згідно довідки ПП «ОСОБА_4» від 14.08.2016р. становить 720грн.
Окрім того, 26.08.2016р. близько 14год. 30хв., точного часу органами досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 перебуваючи поблизу будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , повторно діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, здійснив крадіжку велосипеду марки «Formula Kolt 26», який належить ОСОБА_9 .
Здійснивши усі необхідні дії для доведення злочину до кінця, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Загальна вартість викраденого, згідно з висновком експерта № 4630 від 02.09.2016р. Харківського НДЕКЦ МВС України, становить 1441грн.
Прокурор у поданій апеляції не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію просить вирок суду скасувати оскільки суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність і замість ч.4 ст.70 застосував ч.1 ст.71 КК України та ухвалити новий вирок яким призначити теж саме покарання але із застосування ч.4 ст.70 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу і вважав за можливе вирок змінити з тих підстав, що зазначені в апеляції, з`ясувавши позицію обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З вироку суду (т.1 а.с.33-35) вбачається, що фактичні обставини встановлені в порядку передбаченому ст.349 КПК України, що позбавляє права учасникам судового провадження їх оскаржувати.

Таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та крадіжка, поєднана з проникненням у житло судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.2 та ч.3 ст.185 КК України.
Звідси, колегія суддів перевіряючи вирок суду лише в частині призначення остаточного покарання виходить з того, що відповідно до ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
При цьому, ч.4 вищезгаданої статті передбачає, що за правилами, передбаченими в ч.ч.1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Як випливає з вироку суду (т.1 а.с.33) ОСОБА_7 вчинив нові крадіжки 12.08.2016р. та 26.08.2016р., а попередній вирок був ухвалений 30.09.2016р. тобто до попереднього вироку.
Разом з цим, з того ж вироку (тю1 а.с.35) вбачається, що суд у даному випадку скористався положеннями ч.1 ст.71 КК України і призначив покарання за сукупністю вироків.

Отже, суд першої інстанції по-перше не застосував закон, який підлягає застосуванню, а по-друге - застосував закон, який не підлягає застосуванню тож допустив порушення передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України, що згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Звідси, оскільки зміна ч.1 ст.71 на ч.4 ст.70 КК України не погіршує становища обвинуваченого то колегія суддів вважає за можливе змінити вирок суду і застосувати положення про сукупність злочинів замість сукупності вироків.
Таким чином, оскільки доводи прокурора викладені в апеляції знайшли своє підтвердження, а його клопотання про скасування вироку і ухвалення нового ні, то колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409, п.п.1, 2 ч.1 ст.413, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Зачіпілівського районного суду Харківської областівід 04.10.2016р. відносно ОСОБА_7 в частині призначення остаточного покарання змінити.

Вважати, що відповідно до ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначено шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком Зачепилівського районного суду Харківської області від 06.04.2016р. у виді 4(чотирьох) років 6(шести) місяців позбавлення волі.

В іншій частині цей же вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати, в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 04.10.2016р. по 29.11.2016р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, - у той же строк з дня отримання копії.

Головуючий
Судді