АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 661/4683/13-к Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/32/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 368 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого судді : ОСОБА_2
Суддів : ОСОБА_3
ОСОБА_4
При секретарі: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6 ;
Обвинуваченого: ОСОБА_7 ;
Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора та обвинуваченого з доповненнями на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 16 січня 2015 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дем`янівка Першотравневого району Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст.368 КК України (в редакції Закону від 24.02.2010 року) до 5 років позбавлення волі з позбавленням права працювати в органах податкової міліції Державної податкової адміністрації України на посадах, пов`язаних з виконанням функцій представника влади відповідно до Закону України Про державну податкову службу в Україні строком на 3 роки, з позбавленням його спеціального звання начальницького складу капітана податкової міліції відповідно до ст. 54 КК України. На підставі ст. 75, п.п.2-4 ч. 1 ст. 76 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він, працюючи з 06.07.2009 року на посаді начальника голови відділу податкової міліції першого заступника начальника державної податкової інспекції у м. Нова Каховка, маючи спеціальне звання капітана податкової міліції, являючись, відповідно до Закону України Про державну податкову службу в Україні , Закону України Про міліцію та ч. 1 ст. 2 Закону України Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів, службовою особою державного озброєного органу виконавчої влади (правоохоронного органу), тобто представником влади та відповідно до п.2 примітки до ст. 368 КК України являючись особою, що займає відповідальне становище, будучи зобов`язаним, згідно із ст.19 Конституції України від 28.06.1996 року, діяти на підставі, в межах повноважень і способом, передбаченим конституцією і законами України, відповідно до зазначених Законів України Про державну податкову службу в Україні та Про міліцію, а також прийнятої ним Присяги працівника податкової міліції, додержуватися Конституції і законів України, захищати права людини і громадянина, сумлінно виконувати свої обов`язки, бути чесним, пильно стояти на сторожі економічних інтересів Вітчизни, у разі порушення присяги нести відповідальність, встановлену законодавством України, для чого, відповідно до зазначених нормативних актів, відомчих нормативних актів та своїх функціональних обов`язків наділений повноваженнями з організації роботи ввіреного йому підрозділу у запобіганні злочинам та іншим правопорушенням у сфері оподаткування, провадження у справах про адміністративні порушення, здійснення перевірок дотримання податкового законодавства суб`єктами підприємницької діяльності та іншими особами, які не мають такого статусу, на яких покладено обов`язок сплачувати податки та іншими повноваженнями, здійснення контролю за діями підлеглих у виконанні завдань податкової міліції, вчинив злочин при наступних обставинах.
Згідно договору оренди земельної ділянки від 27.12.2001 року, укладеного на підставі рішення Благодатівської сільської ради Великоолександрівського району від 26.12.2001 року № 80 Про надання в оренду земельної ділянки між вказаною сільською радою (орендодавець) і ОСОБА_9 (орендар), останньому на 10 років надано земельну ділянку площею 142,7 га. З метою сільськогосподарського виробництва. У 2006 році за усною домовленістю між ОСОБА_9 і фізичною особою підприємцем ОСОБА_10 , останній почав користуватись зазначеною земельною ділянкою, орендованою ОСОБА_9 , без переукладення договору суборенди, сплачуючи орендну плату за її користування від імені ОСОБА_9 . У жовтні 2009 року співробітниками ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка ОСОБА_11 та ОСОБА_12 проведено дослідчу перевірку щодо використання ОСОБА_9 зазначеної земельної ділянки за результатами якої винесено постанову про відмову в порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_9 у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, та направлено матеріали до суду для прийняття рішення щодо адміністративного правопорушення. Згідно постанови Великоолександрівського районного суду від 27.11.2009 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч. 1 КУпАП, за що на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді адмін. штрафу у розмірі 340 грн. без конфіскації, який 24.12.2009 року від імені ОСОБА_9 , згідно умов усної домовленості сплатив ОСОБА_10 за власний рахунок.
16.02.2010 року близько 12.00 години ОСОБА_10 прибув до ОСОБА_7 до ДПІ в м. Нова Каховка Херсонської області, розташованої по вул. Горького, 11 а. під час бесіди з ОСОБА_10 у своєму службовому кабінеті № 112 ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, запропонував ОСОБА_10 передати йому незаконну грошову винагороду (хабар) у сумі 3000 грн. за не складання протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_9 за ст. 164 ч. 2 КУпАП, за якою йому доведеться сплатити штраф у більшому розмірі ніж першого разу, також не складання таких протоколів у подальшому та не перешкоджання у здійсненні незаконної підприємницької діяльності шляхом ініціювання проведення перевірок з питань дотримання податкового законодавства, на що той погодився, з метою подальшого здійснення незаконної підприємницької діяльності.
24.02.2010 року близько 11-45 год. ОСОБА_10 на виконання обумовлених вище домовленостей, прибувши до службового кабінету ОСОБА_7 , під час розмови з ним передав йому 15 купюр по 200 грн. кожна, а всього 3000 грн., які за вказівкою ОСОБА_7 поклав у його особистий блокнот (щоденник), після чого ОСОБА_7 був затриманий співробітниками УСБУ в Херсонській області, а одержана ним незаконна грошова винагорода вилучена.
В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в силу його м`якості.
Ствержує, що судом безпідставно застосовано ст. 75 КК України та призначено покарання з випробуванням, оскільки ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні тяжкого злочину, вини не визнав, не розкаявся у скоєному, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку та неможливість його виправлення без відбування покарання.
Просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 2 ст. 368 КК України та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади в органах податкової міліції терміном на 3 роки, з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання капітан податкової міліції. В решті вирок суду залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з доповненнями вказує на незаконність вироку через порушення його права на захист, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що суддя та прокурор 05.09.2014 року обговорювали матеріали кримінального провадження щодо нього, без його участі, чим порушено принцип рівності сторін провадження та його право на захист.
Вказує на незаконність проведення щодо нього оперативно-розшукових заходів, результати реалізації яких безпідставно покладені в основу вироку, оскільки не можуть бути визнані допустимими доказами.
Стверджує про відсутність повноважень у оперативного працівника УСБУ в Херсонській області на здійснення огляду місця події, оскільки, на його думку, лише слідчий уповноважений здійснювати таку процесуальну дію.
Також апелянт звертає увагу на те, що змиви з його рук зняті в ході огляду місця події, тоді як ця дія може бути здійснена лише в ході освідування особи.
Зазначає, що судом прийняті до уваги показання понятих, які є колишніми співробітниками СБУ, тобто зацікавленими особами, і безпідставно відкинуті показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ; не враховані докази, які свідчать про необ`єктивність досудового слідства, не надано належної оцінки фактам зникнення з матеріалів кримінальної справи доказів та випадкам підробки доказів.
За результатами апеляційного розгляду просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким його за ч. 2 ст. 368 КК України виправдати.
В письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурора вказує на необгрунтованість її доводів, просить залишити скаргу прокурора без задоволення та підтримує вимоги, які викладені в його апеляційній скарзі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні вимоги обвинуваченого та просили відхилити апеляційну скаргу прокурора, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
За змістом ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку має містити, зокрема докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте в повній мірі зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Так, із вироку вбачається, що висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення суд побудував на даних, отриманих із письмових документів складених за результатами проведених оперативно- розшукових заходів, інформації з телекомунікаційних джерел, показань свідків, потерпілого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ході судового розгляду наводив доводи про одержання доказів внаслідок істотного порушення встановленого законом порядку проведення оперативно- розшукових заходів та порядку проведення слідчих дій.

Проте суд не здійснив належної перевірки таких доводів, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей, які б ґрунтувалися на вимогах кримінального процесуального закону та критеріях, визначених Європейським Судом з прав людини, не зробив висновок щодо допустимості доказів, на які вказувала під час судового розгляду сторона захисту.

Судом не встановлено, які саме оперативно- розшукові заходи були санкціоновані судом, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи в межах передбачених відповідними судовими рішеннями, чи відкривалися стороні захисту зазначені судові рішення, чи існували достатні правові підстави для порушення оперативно- розшукової справи в рамках якої було проведено оперативно- розшукові заходи.

Заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги обвинуваченого про порушення судом принципу безпосередності дослідження доказів, зокрема показань потерпілого ОСОБА_10 , який як вбачається із журналу судового засідання від 03.02.2014 року (т. 5 а.п. 56) відмовився давати показання, проте у вироку суд наводить показання потерпілого.

Неналежна якість технічного запису судового засідання від 03.02.2014 року унеможливлює його прослуховування та перевірку показань потерпілого, які ним дані в судовому засіданні.

Також матеріали провадження свідчать про порушення судом першої інстанції права обвинуваченого на захист.

Як видно захист обвинуваченого в суді здійснював адвокат ОСОБА_18 .

В судовому засіданні 11.08.2014 року суд прийняв відмову обвинуваченого від адвоката, при цьому допустився порушення вимог ст. 54 КПК України відповідно до яких відмова від захисника повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова фіксується в протоколі процесуальної дії.
В ході судових засідань 05.09.2014 року, 12.09.2014 року, 30.09.2014 року, 06.10.2014 року, 10.10.2014 року за відсутності адвоката, відмова від якого прийнята судом із порушенням, досліджувалися докази у провадженні, які покладені судом в основу обвинувального вироку.
Клопотання обвинуваченого про призначення йому захисника, заявлене 05.11.2014 року та задоволене судом свідчить про неспроможність обвинуваченого самостійно здійснювати свій захист, а тому колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції допущене порушення обвинуваченого права на захист, що відповідно до положень п. 4 ч 2 ст. 412 КПК України і є підставою для скасування вироку .

З огляду на викладене, враховуючи межі повноважень суду апеляційної інстанції визначені ч. 3 ст.404 КПК України щодо повторного дослідження обставин провадження, відсутність в матеріалах кримінального провадження та ненадання сторонами під час апеляційного розгляду процесуальних документів, які стали підставою для проведення оперативно- розшукових заходів, що має істотне значення для визнання чи невизнання у відповідності до ст.94 КПК, належними, допустимими, достовірними доказів, якими у вироку обґрунтована доведеність вчинення інкримінованого злочину ОСОБА_7 , враховуючи порушення судом першої інстанції права обвинуваченого на захист, що позбавляє суд апеляційної інстанції у повному обсязі зробити висновки щодо кожного із доводів апеляційних скарг сторони захисту і обвинувачення, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції на підставі п. 1, 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1, 2 ст. 412, ч. 6 ст. 9 КПК України.

З урахуванням того, що підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_7 стало істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, оскільки в силу ч 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не може наперед висловлювати думку щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, правильності призначеного покарання, перевіряти доводи про правильність застосування ст. 75 КК України.

При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності. допустимості та достатності, ретельно перевірити доводи сторін кримінального провадження та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями задовольнити частково.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 16 січня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Копію ухвали направити учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.
Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Копія вірна, ухвала набирає законної сили 09.02.2017 року

Суддя: ОСОБА_2