Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-сс/781/458/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 229 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.12.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.12.2016 року, якою задоволено клопотання прокурора про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000097 від 28.10.2016 року.

ВСТАНОВИЛА:
Прокурор Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 звернувся до суду з клопотанням про накладення арешту на вилучене у ході обшуку приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , рухоме майно.
В обґрунтування клопотання зазначив, що в провадженні СВ Кіровоградського ВП ГУНП України в Кіровоградській області перебувають матеріали досудового розслідування № 0000097 від 28.10.2016 року за фактом звернення із заявою представника компаній adidas AG, Adidas International Marketing BV, Reebok International Limited ОСОБА_9 про те, що за результатами розгляду звернення громадянина ОСОБА_10 від 19.10.2016 стало відомо, що мешканець м. Олександрія ОСОБА_11 облаштував в м. Олександрія, вул. Першотравнева, 48 цех, в якому здійснюється незаконне виробництво речей з нанесенням товарних знаків фірм «adidas» та «Reebok», які в подальшому реалізуються на ринках України. Згідно довідки представника adidas AG, Adidas International Marketing BV, Reebok International Limited ОСОБА_12 шкода завдана внаслідок вчинення цього кримінального правопоршення може складати більше 1 млн. грн.
Таким чином, наявні підстави вважати, що в діях мешканця м. Олександрії ОСОБА_11 , вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 229 КК України, що підтвержується витягом з ЄРДР.
В ході проведення досудового розслідування встановлено, що знаки на товари «adidas» та «Reebok» зареєстровані за компаніями adidas AG, Adidas International Marketing BV, Reebok International Limited, що підтверджується виписками з Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг. Разом з тим, відповідно до звернення ОСОБА_9 , крім порушення прав компанії на використання торговельної марки та негативного впливу на її імідж, вказана продукція може представляти загрозу здоров`ю громадян через невідомий склад продукції.
Крім того, виробництво товарів за адресою: АДРЕСА_1 здійснюється з порушенням вимог Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», без дозволу власника товарних знаків «adidas» та «Reebok», існує реальна загроза знищення, приховування товарів, речей на яких незаконно зображені вказані товарні знаки, обладнання за допомогою якого вони виготовляються, лекал, тощо, з метою приховання обставин вчинення кримінального правопорушення та в подальшому ухилення від кримінальної відповідальності.
З метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання та вилучення речей і документів, що мають значення для досудового слідства прокурором скеровано до слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда клопотання про надання дозволу на обшук приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , рухоме майно, що на праві власності належить ОСОБА_11 , за наслідками розгляду якого вказане клопотання ухвалою суду від 28.11.2016 року було задоволено.
Крім того, зважаючи на те, що існує реальна загроза приховування, зміни або знищення з метою приховування кримінального правопорушення речових доказів, зокрема товарів, речей на яких незаконно зображені вказані товарні знаки, обладнання за допомогою якого вони виготовляються, нашивок, бирок, грошових коштів, здобутих, внаслідок незаконної діяльності цеху, сировини з якої виготовляються товари із зображенням товарних знаків «adidas» та «Reebok», документів та носіїв інформації що підтверджують факт вчинення вказаного кримінального правопорушення, виникла необхідність про накладення арешту на майно вилучене у ході вказаного обшуку.
Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.12.2016 року задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні 0000097 з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 229 КК України, накладено арешт та заборонено користування і розпорядження майном вилученого під час обшуку від 01 грудня 2016 року по АДРЕСА_1 , яким є: коробка з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; коробка з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; коробка з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Nike»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Puma»; мішок з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas», «Puma»; мішки білого кольору з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas» (10 шт.); коробка з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas», «Nike», «Tommy Hilfiger»; пакет з написом «Маршрутки, сентябрь 2016»; коробки з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas», «Nike», «Tommy Hilfiger» (4 шт.); мішки білого кольору з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas», «Nike», «Tommy Hilfiger» (4 шт.); коробки з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas», «Nike», «Puma», «Tommy Hilfiger» (3 шт.); коробки з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas», «Nike», «Puma», «Tommy Hilfiger» (68 шт.); документи в паперовому виді, запечатані в пакет з підписами прокурора та понятих; системний блок марки «LG» та відеореєстратор марки «Ahuka»; коробки з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas» (17 шт.); упаковки з лейбами «Adidas», призначені для фасування шкарпеток попарно (14 шт.); мішки білого кольору з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas», «Nike», «Tommy Hilfiger» (2 шт.); коробки з наповненням у виді шкарпеток з маркуванням «Adidas», «Nike», «Puma», «Tommy Hilfiger» (12 шт.); упаковка з лейбами «Nike», призначені для фасування шкарпеток попарно; упаковка з лейбами «Житомир», призначені для фасування шкарпеток попарно; упаковка з лейбами «Tommy Hilfiger», призначені для фасування шкарпеток попарно; коробки та мішки з сировиною для виготовлення продукції, а саме шкарпеток (237 шт.); коробки та мішки з сировиною для виготовлення продукції, а саме шкарпеток (182 шт.); чулково-шкарпеткові в`язальні машинки не в зборі : «Hua Yan Dian Noa» - 17 шт.; «SX-JL» - 6 шт.; «WEIHUAN» - 6 шт.; «SH-808» - 5 шт.; коробки та мішки з сировиною для виготовлення продукції, а саме шкарпеток (50 шт.); системні плати з підшивальних машинок, що призначені для зшивання шкарпеток (2 шт.)
Рішення слідчого судді мотивоване тим, що у клопотанні прокурором правильно зазначено завдання арешту забезпечення можливості виконання спеціальної конфіскації, оскільки у випадку призначення покарання за ч. 3 ст. 229 КК України, існує можливість застосування такого додаткового покарання, як спеціальна конфіскація. Зазначено, що слідчий надав достатні данні, а саме: протокол обшуку, зміст показів свідків, на підставі яких доводиться розумна підозра в тому, що вилучене майно має відношення до процесу виробництва контрафактної продукції, зокрема на речах можуть залишитись сліди/інформація та самі вони в сукупності з наявним обсягом вилученої продукції та сировини, можуть мати доказове значення. Зазначене майно визнано речовим доказом злочину.
Також, прокурором доведено наявність розумної підозри існування ризику умисного знищення/перетворення речових доказів, що призведе до втрати значення речового доказу. Обсяг сировини, засобів виробництва та назви логотипів торгівельних марок, зберігають на собі інформацію індивідуально визначеного характеру. За таких умов зазначене у клопотанні майно, що було тимчасово вилучено слідчим/прокурором під час обшуку, відповідає вказаним критеріям і підлягає арешту.
Не погоджуючись із прийняти рішенням, захисник - адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати частково ухвалу слідчого судді районного суду від 14.12.2014 року, а саме в частині заборони користування майном, яким є: панчішно-шкарпеткові в`язальні машинки не в зборі : «Hua Yan Dian Noa» - 17 шт.; «SX-JL» - 6 шт.; «WEIHUAN» - 6 шт.; «SH-808» - 5 шт; системні плати з підшивальних машинок, що призначені для зшивання шкарпеток (2 шт.) та постановити нову, якою заборонити відчуження зазначеного майна.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що постановленою ухвалою суду порушуються права власника на вказане майно, зокрема в частині отримання прибутку від оренди майна. Стверджує, що ним було надано належні докази права власності на вказане майно та докази передання обладнання в платне користування ФОП ОСОБА_11 . Вважає, що клопотання прокурора грунтується лише на припущеннях, оскільки на день його подання до суду жодній особі не повідомлено про підозру в скоєнні будь-якого кримінального правопорушенні та не надано доказів, що вилучені речі є знаряддям злочину.

Що стосується твердження суду в оскаржуваній ухвалі, що прокурором доведено наявність розумної підозри існування ризику умисного знищення/перетворення речових доказів, то, на думку апелянта, згідно з ст. 170 КПК України заборона користування застосовується лише тоді, коли є ризик того, що не здійснення цих дій призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, перетворення, пересування, передачі майна.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали клопотання слідчого про накладення арешту на майно, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно вимог ст. 405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи вимоги вказаної норми, беручи до уваги, що учасники процесу належним чином повідомлені про місце, дату та час слухання справи, колегія суддів прийшла до висновку про можливість слухання справи без участі захисника ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

За змістом ч. 1 ст. 170 КПК України (в редакції закону від 18.02.2016 року) арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Як вбачається з вимог ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої воно було вилучено.

Як вбачається із наданих апеляційному суду матеріалів, в провадженні СВ Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області перебувають матеріали кримінального провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000097 від 28.10.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст. 229 КК України.

Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду міста Кіровограда від 28.11.2016 року надано дозвіл прокурору Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на проведення обшуку нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 .

07.12.2016 року в ході проведення вказаного обшуку було виявлено та вилучено за вказаною адресою рухоме майно та документи, перелік яких міститься в протоколі обшуку від 07.12.2016 року (а.с. 8-15).

Постановою прокурора від 13.12.2016 року вилучене в ході обшуку майно і документи були визнані по вказаному кримінальному провадженню речовими доказами та передані на зберігання до УСБУ в Кіровоградській області (а.с. 129-133).

09.12.2016 року та відповідно 13.12.2016 року прокурором Кіровоградської місцевої прокуратури з метою збереження речових доказів, реалізації спеціальної конфіскації за рішенням суду, а також відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, звернувся до слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда з клопотанням та доповненням до нього про накладення арешту на вилучене в ході обшуку приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , рухоме майно, законним користувачем якого є ОСОБА_11 , а на праві власності належить ОСОБА_8 .

Справа слідчим суддею призначалася до розгляду на 12.12.2016 року, однак через клопотання прокурора її розгляд відкладено на 13.12.2016 року, а в подальшому на 14.12.2016 року.

За наслідками розгляду слідчим суддею 14.12.2016 року постановлено ухвалу, якою накладено арешт із забороною користування і розпорядження майном вилученого під час обшуку від 01.12.2016 року по АДРЕСА_1 .

Під час апеляційного перегляду колегією суддів встановлено, те, що вказане клопотання слідчого про арешт майна подано до слідчого судді з порушенням вимог ч.5 ст. 171 КПК України, оскільки подано лише 09.12.2014 року, та відповідно 13.12.2014 року (а.с.1-2,12), тобто пізніше наступного робочого дня після фактичного вилучення майна.

Крім того, колегією суддів приймається до уваги той факт, що лише після подання клопотання прокурора до суду вказане в ньому майно було визнано постановою речовими доказами, що в даному випадку є неприпустимим.

Відповідно до практики ЄСПЛ «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року для накладання арешту на майно, як захід забезпечення кримінального провадження, обовязково повинна бути наявна обґрунтована підозра, що передбачено п.1 ч. 3 ст.132 КПК України.

В силу ч. 2 ст. 173 КПК України слідчий суддя при вирішенні питання про арешт майна повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 31) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та спів розмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Вивчивши надані апеляційному суду матеріали, колегія суддів приходить до висновку про те, що слідчим суддею вищевказані вимоги процесуального закону виконані не були.

З наданих матеріалів клопотання вбачається, що вилучене в ході обшуку майно, а саме панчішно-шкарпеткові в`язальні машинки не в зборі : «Hua Yan Dian Noa» - 17 шт.; «SX-JL» - 6 шт.; «WEIHUAN» - 6 шт.; «SH-808» - 5 шт; системні плати з підшивальних машинок, що призначені для зшивання шкарпеток (2 шт.) належить на праві приватної власності ОСОБА_8 , що перебуває в оренді ОСОБА_11 на підставі договорів оренди обладнання.

Так, накладаючи арешт на вказане майно, що належить на праві власності ОСОБА_8 , слідчий суддя в ухвалі не вказав, яким чином воно відповідає критеріям, зазначеним у ч. 2 ст. 167 цього Кодексу. Також не визначив правову підставу для арешту вказаного майна; достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; розмір можливої конфіскації майна, можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та цивільного позову

На переконання колегії суддів, саме забороною користування зазначеним майном, слідчий суддя позбавляє законного власника майна на отримання прибутку від оренди майна.

Крім того, суддею залишено поза увагою, що на день розгляду справи в суді першої інстанції, жодній особі у даному кримінальному провадженні не пред`явлено підозри.

Згідно практики Європейського суду з прав людини ( далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року для накладання арешту на майно, як захід забезпечення кримінального провадження, обовязково повинна бути наявна обґрунтована підозра, що передбачено п.1 ч.3 ст.132 КПК України.

Разом з тим, слідчий суддя не звернув увагу, що відповідно до санкції інкримінованої ч. 3 ст. 229 КК України ( в редакції від 18.02.2016 року), конфіскація майна, як вид покарання не передбачена вказаною статтею

Частиною 3 статті 172 КПК України передбачено, що в разі якщо слідчий суддя, суд встановив що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Не виконання слідчим суддею вимог ч. 3 ст. 172 КПК України, на думку колегії суддів, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що також виходячи з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування ухвали слідчого судді.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 є обґрунтованими, а тому вона підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.12.2016 року, як така що винесена з порушенням чинного процесуального закону скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою слід відмовити в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно.

Таким чином, колегія суддів з урахуванням вимог п.3 ч.1 ст. 169 КПК України, вважає необхідним тимчасово вилучене в ході обшуку майно, а саме панчішно-шкарпеткові в`язальні машинки не в зборі : «Hua Yan Dian Noa» - 17 шт.; «SX-JL» - 6 шт.; «WEIHUAN» - 6 шт.; «SH-808» - 5 шт; системні плати з підшивальних машинок, що призначені для зшивання шкарпеток (2 шт.) повернути особі, якій воно належить на праві приватної власності ОСОБА_8 .

Керуючись ст. ст. 170, 173, 376, 407, 409, 422 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.12.2016 року, якою задоволено клопотання прокурора та накладено арешт на майно, вилучене в під час обшуку приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , скасувати.

Відмовити в задоволенні клопотання прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 про накладення арешту на вилучене у ході обшуку приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , майно, законним користувачем якого є ОСОБА_11 , а на праві власності належить ОСОБА_8 .

Панчішно-шкарпеткові в`язальні машинки не в зборі : «Hua Yan Dian Noa» - 17 шт.; «SX-JL» - 6 шт.; «WEIHUAN» - 6 шт.; «SH-808» - 5 шт; системні плати з підшивальних машинок, що призначені для зшивання шкарпеток (2 шт.) негайно повернути ОСОБА_8 .

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2