Провадження № 1-кп/127/192/17

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.08.2017 місто Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області
в складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,
при секретарі ОСОБА_2 ,
за участю прокурора ОСОБА_3 ,
обвинуваченого ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
представника потерпілого ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Вінниці кримінальне провадження, відомості про яке внесені 04 лютого 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000796, за обвинуваченням:
ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Караганда Казахстан, громадянин України, українець, одружений, із вищою освітою, зареєстрований фізичною особою підприємцем, раніше не судимий, зареєстрований: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,-
ВСТАНОВИВ:
Стороною обвинувачення ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що будучи зареєстрованим фізичною особою підприємцем, маючи на умовах трудового договору найманих працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності, виконуючи організаційно-розпорядчі повноваження стосовно них, тобто являючись службовою особою, у період червня-вересня 2015 року умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, шляхом внесення недостовірних відомостей в акти приймання виконаних будівельних робіт (далі по тексту - акти) за червень, липень та вересень 2015 року незаконно заволодів коштами Вінницька Міська клінічна лікарня № 1 (далі по тексту - MKJI № 1)на загальну суму 113 992,85 грн., виділених на проведення поточного ремонту приміщень пральні комунального закладу, з якими провів фінансові операції за допомогою суб`єкта первинного моніторингу та використав незаконно здобуті кошти для власних потреб.
Установлено, що фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 02.06.2015 в приміщенні Вінницької міської клінічної лікарні №1 за адресою: м.Вінниця вул. Хмельницьке шосе 96 підписано договір №14-05 з MKJI №1, в особі головного лікаря ОСОБА_7 , згідно якого, ОСОБА_4 зобов`язався виконати поточний ремонт приміщень пральні MKJI № 1 вартістю 99 814,00 грн. у термін до 31.12.2015 р. З метою незаконного заволодіння коштами ОСОБА_4 , як виконавець робіт, пред`явив комунальному закладу Міська клінічна лікарня №1 для оплати акт форми КБ-2в. №1 за червень 2015 року на суму 99 814 грн., де в розділі 1 «Прямі витрати» зазначив про витрати, пов`язані із виплатою заробітної плати за червень 2015 року безпосередньо занятих працівників у сумі 41 733,00 грн. Разом із цим, до Пенсійного фонду у Вінницькій області ОСОБА_4 прозвітував про нарахування заробітної плати працівникам у червні 2015 року на суму 2436,00 грн. Крім цього, всупереч п.п. 4.2.1.5., 4.2.1.6. ДБН Д. 1.1-1-2000 Положення про правила визначення вартості будівництва, при розрахунку 2 блоку загальновиробничих витрат ОСОБА_4 безпідставно включив витрати на сплату єдиного внеску на заробітну плату за червень 2015 року безпосередньо зайнятих працівників на суму 17186,47 грн., тоді як до фіскальних органів надав інформацію про нарахування єдиного внеску за червень 2015 року у сумі 938,34 грн.
Також, перевіркою правильності визначення вартості будівельно-монтажних робіт виконаних ОСОБА_4 , ревізорами фінансової інспекції у Вінницькій області згідно акту позапланової ревізії №04-13/6 від 18.04.2016 виявлено факт безпідставного включення матеріалів до підсумкових відомостей по актах приймання виконаних робіт, придбання та списання яких не підтверджено первинними бухгалтерськими документами. Так, за червень 2015 року ОСОБА_4 до суми 99814,00 грн. включено витрати на матеріали на суму 5777,19 грн. зокрема: сітка дротяна ткана з квадратними чарунками №05 без покриття( шифр ресурс СІ 11-874) в кількості 17,0948611 метрів квадратних по ціні 86,37 грн. на суму 1476,48 грн.; лак ХС-76 хімстійкий (шифр ресурс С11113-90) в кількості 0,197602902 м по ціні 15843,5 грн. на суму 3103,72 грн.; розчинник марки Р-4 (шифр ресурс СІ 1113-156) в кількості 0, 079041161м по ціні 12332,68 грн. на суму 974,79 грн., тоді як, відповідно до п.1.2 договору №14-05 від 02.06.2015 поточний ремонт виконується із матеріалів та засобами підрядника, у зв`язку із чим, ОСОБА_4 умисно завищено вартість виконаних ремонтно-будівельних робіт на суму 5777,19 грн.
Крім цього, ОСОБА_4 до акту КБ-2в за блоком 2 єдиний внесок за червень 2015 року необгрунтовано включено витрати зумовлені тимчасовою втратою працездатності 785 грн.(з урахуванням ставки 4 % єдиного податку - 31.4 грн.). Загальна сума складає 816,4 грн.
На підставі наданих ФОП ОСОБА_4 актів виконаних робіт управлінням Державної казначейської служби м. Вінниці перераховано на його рахунок 99 814 грн., з яких 62138,72 грн. останній неправомірно заволодів, шляхом використання свого службового становища.
Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_4 в приміщенні Вінницької міської клінічної лікарні №1 за адресою: м.Вінниця вул. Хмельницьке шосе 96 з MKJI №1, в особі головного лікаря ОСОБА_7 , підписано договір №07-07 від 07.07.2015 про виконання поточного ремонту приміщення пральні лікарні вартістю 97 668,00 грн. у термін до 31.12.2015, при цьому маючи на меті незаконне заволодіння коштами, ФОП ОСОБА_4 , як виконавець робіт, пред`явив комунальному закладу Міська клінічна лікарня №1 для оплати акт форми КБ-2в, №07-07 за липень 2015 року на суму 97 668,00 грн., де в розділі 1 «Прямі витрати» ОСОБА_4 вніс недостовірні відомості про те, що заробітна плата безпосередньо занятих працівників за липень 2015 року становила 29658,00 грн., тоді як до Пенсійного фонду у Вінницькій області ОСОБА_4 прозвітував про нарахування заробітної плати працівникам на суму 2436,00 грн.
Крім цього, всупереч п.п. 4.2.1.5., 4.2.1.6. ДБН Д. 1.1-1-2000 Положення про правила визначення вартості будівництва, при розрахунку 2 блоку загальновиробничих витрат з метою отримання неправомірної вигоди ОСОБА_4 умисно включив витрати на сплату єдиного внеску на заробітну плату за липень 2015 року безпосередньо зайнятих працівників на суму 12164,00 грн., тоді як до фіскального органу ОСОБА_4 подано інформацію про нарахування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування в сумі 938,34 грн. Також, ОСОБА_4 до акту КБ-2в за блоком 2 єдиний внесок за липень 2015 року умисно включено витрати зумовлені тимчасовою втратою працездатності 540 грн. (з урахуванням ставки 4 % єдиного податку - 21.6 грн.), що в ході проведення ревізії від 18.04.2016 (акт №04-13/6) документально не підтверджено.
На підставі поданих ФОП ОСОБА_4 актів про виконані роботи управлінням Державної казначейської служби м. Вінниці перераховано на його рахунок 97668,00 грн., з яких 39009,26 грн. останній неправомірно заволодів, шляхом використання свого службового становища.
Аналогічним чином, ФОП ОСОБА_4 в приміщенні Вінницької міської клінічної лікарні №1 за адресою: м.Вінниця вул. Хмельницьке шосе 96 з МКЛ №1, в особі головного лікаря ОСОБА_7 підписав договір про виконання поточного ремонту приміщення пральні MKJI №1 №17-07 від 21.09.2015 про виконання поточного ремонту приміщення пральні лікарні, на суму 44 481,00 грн. у термін до 31.12.2015. З метою неправомірного заволодіння коштами ФОП ОСОБА_4 пред`явив комунальному закладу Міська клінічна лікарня №1 для оплати акт форми КБ-2в №1 за вересень 2015 року на суму 44 481,00 грн., де в розділі 1 «Прямі витрати» ним умисно внесено недостовірні відомості про виплачену безпосередньо занятим працівникам за вересень 2015 року заробітну плату в сумі 10187 грн., тоді як до Пенсійного фонду у Вінницькій області ОСОБА_4 прозвітував про нарахування заробітної плати працівникам за вересень 2015 року в сумі 1218 грн. Крім цього, всупереч п.п. 4.2.1.5., 4.2.1.6. ДБН Д.1.1-1-2000 Положення про правила визначення вартості будівництва, при розрахунку 2 блоку загальновиробничих витрат ОСОБА_4 безпідставно включив витрати на сплату єдиного внеску на заробітну плату за вересень 2015 року безпосередньо зайнятих працівників на суму 4162 грн., тоді як до фіскального органу ОСОБА_4 подано інформацію про нарахування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за вересень 2015 року в сумі 469,17 грн. Крім цього, ОСОБА_4 до акту КБ-2в за блоком 2 єдиний внесок за вересень 2015 року умисно з метою отримання неправомірної вигоди включено витрати зумовлені тимчасовою втратою працездатності 176 грн. (з урахуванням ставки 4 % єдиного податку 7,04 грн..) на загальну суму 183,04 грн.
На підставі поданих ФОП ОСОБА_4 актів про виконані роботи управлінням Державної казначейської служби м. Вінниці перераховано на його рахунок 44 481,00 грн., з яких 12844,87 грн. останній неправомірно заволодів, шляхом використання свого службового становища.
Своїми умисними діями, в результаті завищення загальновиробничих витрат, зловживаючи службовим становищем ОСОБА_4 привласнив кошти комунального закладу на загальну суму 113 992,85 грн.
Вказані дії ОСОБА_4 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 191 КК України, а саме як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Також ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що він будучи зареєстрованим фізичною особою підприємцем, маючи на умовах трудового договору найманих працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності, виконуючи організаційно-розпорядчі повноваження стосовно них, тобто являючись службовою особою, у період червня-вересня 2015 року умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, шляхом внесення недостовірних відомостей в акти приймання виконаних будівельних робіт (далі по тексту - акти) за червень, липень та вересень 2015 року незаконно заволодів коштами на загальну суму 113992,85 грн., виділених на проведення поточного ремонту приміщень пральні комунального закладу Міська клінічна лікарня №1 (далі по тексту - MKJ1 №1, Замовник), та шляхом проведення з ними фінансових операцій за допомогою суб`єкта первинного моніторингу, використав для власних потреб.
Установлено, що 02.06.2015 фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 в приміщенні Вінницької міської клінічної лікарні №1 за адресою: м.Вінниця вул. Хмельницьке шосе 96 підписано договір №14-05 з MKJI №1, в особі головного лікаря ОСОБА_7 , згідно якого, ОСОБА_4 зобов`язався виконати поточний ремонт приміщень пральні лікарні вартістю 99 814,00 грн. у термін до 31.12.2015. З метою незаконного заволодіння коштами ОСОБА_4 , як виконавець робіт, пред`явив комунальному закладу Міська клінічна лікарня №1 для оплати акт форми КБ-2в, №1 за червень 2015 року на суму 99 814 грн., де в розділі 1 «Прямі витрати» зазначив про витрати, пов`язані із виплатою заробітної плати за червень 2015 року безпосередньо занятих працівників у сумі 41 733,00 грн. Разом із цим, до Пенсійного фонду у Вінницькій області ОСОБА_4 прозвітував про нарахування заробітної плати працівникам у червні 2015 року на суму 2436,00 грн. Крім цього, всупереч п.п. 4.2.1.5., 4.2.1.6. ДБН Д. 1.1- 1-2000 Положення про правила визначення вартості будівництва, при розрахунку 2 блоку загальновиробничих витрат ОСОБА_4 безпідставно включив витрати на сплату єдиного внеску на заробітну плату за червень 2015 року безпосередньо зайнятих працівників на суму 17186,47 грн., тоді як до фіскальних органів надав інформацію про нарахування єдиного внеску за червень 2015 року у сумі 938,34 грн.
Також, перевіркою правильності визначення вартості будівельно-монтажних робіт виконаних ОСОБА_4 , ревізорами фінансової інспекції у Вінницькій області згідно акту позапланової ревізії №04-13/6 від 18.04.2016, виявлено факт безпідставного включення матеріалів до підсумкових відомостей по актах приймання виконаних робіт, придбання та списання яких не підтверджено, первинними бухгалтерськими документами. Так, за червень 2015 року ОСОБА_4 до суми 99814,00 грн. включено витрати на матеріали на суму 5777,19 грн. зокрема: сітка дротяна ткана з квадратними чарунками №05 без покриття( шифр ресурс СІ 11-874) в кількості 17,0948611 метрів квадратних по ціні 86,37 грн. на суму 1476,48 грн.; лак ХС-76 хімстійкий (шифр ресурс СІ 1113-90) в кількості 0,197602902 м по ціні 15843,5 грн. на суму 3103,72 грн.; розчинник марки Р-4 (шифр ресурс СІ 1113-156) в кількості 0,079041161м по ціні 12332,68 грн. на суму 974,79 грн., тоді як, відповідно до п.1.2 договору №14-05 від 02.06.2015 поточний ремонт виконується із матеріалів та засобами підрядника, у зв`язку із чим, ОСОБА_4 умисно завищено вартість виконаних ремонтно-будівельних робіт на суму 5777,19 грн.
Крім цього, ОСОБА_4 до акту КБ-2в за блоком 2 єдиний внесок за червень 2015 року необгрунтовано включено витрати зумовлені тимчасовою втратою працездатності 785 грн. (з урахуванням ставки 4 % єдиного податку - 31,4 грн.). Загальна сума складає 816,4 грн.
На підставі наданих ФОП ОСОБА_4 актів виконаних робіт управлінням Державної казначейської служби м. Вінниці перераховано на його рахунок 99 814 грн., з яких 62138,72 грн. останній неправомірно заволодів, шляхом використання свого службового становища.
Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_4 з MKЛ №1, в особі головного лікаря ОСОБА_7 , підписано договір №07-07 від 07.07.2015 про виконання поточного ремонту приміщення пральні лікарні вартістю 97 668,00 грн. у термін до 31.12.2015, при цьому маючи на меті незаконне заволодіння коштами, ФОП ОСОБА_4 , як виконавець робіт, пред`явив комунальному закладу Міська клінічна лікарня №1 для оплати акт форми КБ-2в, №07-07 за липень 2015 року на суму 97 668,00 грн., де в розділі 1 «Прямі витрати» ОСОБА_4 вніс недостовірні відомості про те, що заробітна плата безпосередньо занятих працівників за липень 2015 року становила 29658,00 грн., тоді як до Пенсійного фонду у Вінницькій області ОСОБА_4 прозвітував про нарахування заробітної плати працівникам на суму 2436,00 грн.
Крім цього, всупереч п.п. 4.2.1.5., 4.2.1.6. ДБН Д. 1.1-1-2000 Положення про правила визначення вартості будівництва, при розрахунку 2 блоку загальновиробничих витрат, з метою отримання неправомірної вигоди ОСОБА_4 умисно включив витрати на сплату єдиного внеску на заробітну плату за липень 2015 року безпосередньо зайнятих працівників на суму 12164,00 грн., тоді як фіскального органу ОСОБА_4 подано інформацію про нарахування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування в сумі 938,34 грн. Також, ОСОБА_4 до акту КБ-2в за блоком 2 єдиний внесок за липень 2015 року умисно включено витрати зумовлені тимчасовою втратою працездатності 540 грн.(з урахуванням ставки 4 % єдиного податку 21,6 грн.), що вході проведення ревізії від 18.04.2016 (акт №04-13/6) документально не підтверджено.
На підставі поданих ФОП ОСОБА_4 актів про виконані роботи управлінням Державної казначейської служби м. Вінниці перераховано на його рахунок 97668, 00 грн., з яких 39009,26 грн. останній неправомірно заволодів, шляхом використання свого службового становища.
Аналогічним чином, ФОП ОСОБА_4 з MKJ1 №1, в особі головного лікаря ОСОБА_7 підписав договір про виконання поточного ремонту приміщення пральні лікарні №17-07 від 21.09.2015 про виконання поточного ремонту приміщення пральні лікарні, на суму 44 481,00 грн. у термін до 31.12.2015 р. З метою неправомірного заволодіння коштами ФОП ОСОБА_4 , пред`явив комунальному закладу Міська клінічна лікарня №1 для оплати акт форми КБ-2в №1 за вересень 2015 року на суму 44 481,00 грн., де в розділі 1 «Прямі витрати» ним умисно внесено недостовірні відомості про виплачену безпосередньо занятим працівникам за вересень 2015 року заробітну плату в сумі 10187 грн., тоді як до Пенсійного фонду у Вінницькій області ОСОБА_4 прозвітував про нарахування заробітної плати працівникам за вересень 2015 року в сумі 1218 грн. Крім цього, всупереч п.п. 4.2.1.5., 4.2.1.6. ДБН Д.1.1-1-2000 Положення про правила визначення вартості будівництва, при розрахунку 2 блоку загальновиробничих витрат ОСОБА_4 безпідставно включив витрати на сплату єдиного внеску на заробітну плату за вересень 2015 року безпосередньо зайнятих працівників на суму 4162 грн., тоді як до фіскального органу ОСОБА_4 подано інформацію про нарахування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за вересень 2015 року в сумі 469,17 грн. Крім цього, ОСОБА_4 до акту КБ-2в за блоком 2 єдиний внесок за вересень 2015 року умисно з метою отримання неправомірної вигоди включено витрати зумовлені тимчасовою втратою працездатності 176 грн. (з урахуванням ставки 4 % єдиного податку 7,04 грн.) на загальну суму 183,04 грн.
На підставі поданих ФОП ОСОБА_4 актів про виконані роботи управлінням Державної казначейської служби м. Вінниці перераховано на його рахунок 44 481,00 грн., з яких 12844,87 грн. останній неправомірно заволодів, шляхом використання свого службового становища.
Таким чином, в результаті умисних дій ОСОБА_4 , використовуючи своє службове становище з метою отримання неправомірної вигоди вніс завідомо неправдиву інформацію до актів про вартість виконаних робіт.
Вказані дії ОСОБА_4 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України, як вчинення службового підроблення.
Крім того, ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що він не зупиняючись на досягнутому, усвідомлюючи протиправність своїх дій ОСОБА_4 , діючи умисно, із корисливих мотивів, достовірно знаючи про незаконне походження грошових коштів, одержаних внаслідок вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України з метою приховування чи маскування незаконного походження таких коштів за допомогою суб`єкта первинного фінансового моніторингу вчинив легалізацію грошових коштів.
Так, на підставі актів виконаних робіт про проведення поточного ремонту приміщення пральні Вінницької Міської клінічної лікарні №1 на рахунок ФОП ОСОБА_4 № НОМЕР_1 , відкритий у філії «Експортно - Імпортного банку України», Державною казначейською службою у Вінницькій області відповідно до платіжних доручень: № 752 від 02.06.2015 перераховано кошти у сумі 79 714,00 грн., № 766 від 09.06.2015 - 20100,00 грн., № 95 від 09.07.2015 - 97668,00 грн., № 126 від 21.09.2015 - 44 481,00 грн. У подальшому, з метою вчинення легалізації (відмивання) грошових коштів, здобутих злочинним шляхом в сумі 113992,85 грн., достовірно знаючи про їх незаконне походження за період з 01.01.2015 по 01.06.2016 ОСОБА_4 перерахував з вищевказаного рахунку кошти у сумі 113 992,85 грн. на особистий картковий рахунок № НОМЕР_2 , відкритий у філії «Експортно - Імпортного банку України», таким чином провів із ними фінансові операції, які у подальшому використав на власний розсуд.
Вказані дії ОСОБА_4 обвинуваченням кваліфіковані за ч.1 ст. 209 КК України, як легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у вчиненні злочину не визнав та суду пояснив, що уклавши угоди з міською клінічною лікарнею він узгодив з ними кошториси, в яких досудовим слідством не виявлено жодних недоліків, виконав всі будівельні роботи у повній відповідності до кошторисів та у повному обсязі. Досудовим слідством його не обвинувачують в тому, що будь-які роботи ним не виконано в повному обсязі, а тому взагалі не зрозуміло на якій підставі обвинувачення посилається як на доказ його вини на акт контрольного обміру від 04.04.16 року. Більш того, даний акт контрольного обміру від 04.04.16р., в якому зазначено розходження об`ємів виконаних робіт, є недопустимим доказом, оскільки він виконаний особами, які не є спеціалістами в будівельній галузі. Даний факт підтверджується і висновком експерта №1846/16-21 від 08.07.16р, в якому зазначено, що по зібраних у справі доказах він без відповідного спеціаліста не може з цього приводу надати відповідний висновок, протоколом допиту представника потерпілого Нікітіна, який зазначив, що він не є спеціалістом в будівельній галузі. Крім того, при його оформленні не враховано об`єми робіт, які виконані за узгодженням з лікарнею додатково, що підтверджується відповідними доказами. З обвинувачення вбачається, що він нібито в період з червня по вересень 2015 року умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, шляхом внесення недостовірних відомостей в акти приймання виконаних будівельних робіт за червень, липень та вересень 2015 року незаконно заволодів бюджетними коштами на загальну суму 113992,85грн., виділених на проведення поточного ремонту приміщень пральні комунального закладу Вінницька міська клінічна лікарні №1. Він, як ФОП, не використовував своє службове становище, як спосіб заволодіння чужим майном і взагалі не заволодівав чужим майном, лише фактично виконував добросовісно свої цивільноправові обов`язки, відповідно до угод №14-05 від 2.06.15р.,№07-07 від 7.07.15р., №17-09 від 21.09.15р., прийнявши на себе зобов`язання з червня по грудень 2015 року, з липня по грудень 2015 року, з вересня по грудень 2015 року виконувати поточний ремонт приміщень пральні Міської клінічної лікарні №1. Згідно із ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду Підрядник зобов`язується виконати будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а Замовник зобов`язується надати Підрядникові фронт робіт та передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок на підставі правочину не покладається на підрядника, та прийняти закінчені будівельні роботи і оплатити їх. В угодах зазначено, що вартість робіт в цих угодах визначається затвердженими замовником кошторисами. Він виконав свої зобов`язання в точній відповідності з затвердженим Замовником кошторисом. Замовнику було надано для перевірки та затвердження акти виконаних робіт. Оскільки вартість робіт та їх об`єми визначав Замовник, що підтверджується затвердженням ним проектно-кошторисної документації. Він же приймав та перевіряв об`єм виконаних робіт, а також здійснював оплату за них, згідно затвердженого ним же кошторису. Приймаючи до уваги, що об`єми та вартість виконаних робіт відповідають проектно-кошторисній документації розробленій програмним комплексом зазначене є доказом, що жодного умислу на використання службового становища з метою заволодіння чужим майном він не мав, оскільки роботи виконував в повній відповідності з затвердженим Замовником кошторисом та в повному обсязі. Виходячи зі змісту угод, укладених між ним та лікарнею, етапи виконання робіт в них не встановлені. Більш того, пункт 1.3 всіх угод визначають строк їх дії до 31.12.15р. Зазначене свідчить, що акти виконаних робіт є лише проміжними, як і проміжною є оплата за них, а тому до 31.12.15р. відсутні підстави робити будь-які висновки щодо обсягів виконаних робіт та відповідно розмірів оплати за них по конкретних угодах та актах виконаних робіт, без дослідження доказів їх виконання в період всього строку дії договору, та до повного завершення робіт, що підтверджується п.2.1 розділу 2 угод, в яких зазначено, що «…якщо на протязі виконання поточного ремонту виявляється необхідність виконання додаткових обсягів робіт, то загальна вартість робіт може змінюватись шляхом складання додаткових кошторисів та додаткових угод…». Про відсутність факту незаконного заволодіння ним чужими коштами на суму 113992,85грн., шляхом пред`явлення комунальному закладу міська клінічна лікарня №1 для оплати актів виконаних робіт - форми КБ-2в за червень, липень та вересень 2015 року та про відсутність факту внесення неправдивих відомостей в дані документи, свідчать наступні докази: висновок аудиторської перевірки від 06.06.16р., висновок спеціаліста від 03.06.16р., частково висновок судово-економічної експертизи від 28.07.16р., покази свідка ОСОБА_8 ; свідка ОСОБА_9 , його пояснення, надіслане до КРУ, в якому зазначається про проведення додаткових робіт на суму 22095грн., які виконувались зі згоди Замовника, однак не були враховані в актах виконаних робіт, дослівно з пояснення «…..було необхідно виконати демонтаж бетонних фундаментів -2 шт. на 0,15м3, улаштування бетонних стяжок на полах площею 43 м2, так як без демонтажа бетонних фундаментів 2 шт. 0,15 м3 і без устрою бетонних стяжок на полах 43м2, неможливо виконати роботи по укладці керамічної плитки на поли 43м2, яка була внесена в кошторисну документацію. Без устрою коробів із гіпсокартону в туалеті і дезодораторній в кількості 2,7 м2 неможливо положити керамічну плиту, яка була внесена в кошторисну документацію. Також були не передбачені кошторисною документацією проте фактично виконано отделочні завершуючі роботи в приміщеннях, де проводиться санітарна обробка білизни, а саме: були виконані роботи по водоемульсійному фарбуванню стін за 2 рази 34 м2, водоемульсійному фарбуванню стелі 40,3 м2, ремонт штукатурки відкосів вентиляційних коробів 15,3 м2, Чернова шпаклівка вентиляційних коробів 15,3 м2; чистова шпаклівка вентиляційних коробів 15,3 м2; водоемульсійне фарбування поверхні коробів 15,3 м2; устройство чернової шпаклівки вентиляційних коробів у пральному залі 8,4 м2; устройство чернової шпаклівки стін у пральному залі 7,2 м2. Виконання цих робіт в приміщенні санітарної обробки необхідно було виконувати терміново, так як вони були завершуючими роботами і дозволяли подальшу нормальну експлуатацію приміщень. Кошторисна вартість робіт фактично виконаних, але не оформлених актами складає 22095 гривень…». Замовник не оплатив додаткові роботи в зв`язку з вилученням основних документів на підставі проведення перевірок. Так, відповідно до Закону України «Про оплату праці» та роз`яснення Мінрегіону України від 08.06.2011 №21-10/4752/0/6-11, він має право самостійно формувати фонд оплати праці, в зв`язку з чим кошти отримані ним за будівельні роботи, в т.ч. заробітна плата та витрати на ЄСВ, які бути отримані ним як ФОП по угодах з МКЛ №1 він має право використовувати, як фонд оплати праці, як своєї так і найманих працівників та для сплати ЄСВ за найманих працівників, як під час виконання зобов`язань за угодами укладеними з МКЛ №1 так і в наступні періоди, і в разі простою. Дані обставини підтверджуються і роз`ясненням судового експерта, яке він додав до матеріалів. Крім того у відповіді Державної фінансової інспекції у Вінницької області від 13.05.2016 №02-04-28-14/2415 стосовно пунктів 2.3 Заперечень зазначено, що «під час проведення зустрічної звірки встановлено, що в акті виконаних робіт до прямих витрат включена заробітна плата безпосередньо зайнятих працівників в загальній сумі 81578,00 грн. Однак, відповідно наданих копій Звітів про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та сумі нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування до фіскальних органів, ФОП ОСОБА_4 нараховано працівникам заробітної плати в загальній сумі 6090,00грн.; - не дотримано пункти 4.2.2. та 4.3.1. ДСТУ-Н Д.1.1.-3:2013, а саме, допущено формування загально-виробничих витрат за актами КБ-2в без належного обґрунтування та підтвердження їх структури у відповідних звітних періодах,за блоком 2 «єдиний внесок» на загальну суму 31166,62 (без єдиного податку за ставкою 4%). Держфініспекція зазначає, що дані факти не трактуються, як завищення вартості виконаних підрядних робіт та нанесення збитків лікарні, а мають лише описовий характер. Наведені докази свідчать, що він ніяких кримінальних правопорушень не вчиняв, оскільки виконано встановлений договорами об`єм робіт в точній відповідності з проектно-кошторисною документацією та отримано за виконану роботу на законних підставах оплату. Що стосується висновку, викладеного в обвинувальному акті стосовно безпідставного включення матеріалів до підсумкових відомостей по актах приймання виконаних робіт, витрат на матеріали за червень на суму 5777,19 грн., а також про умисне включення витрат зумовлених тимчасовою втратою працездатності на суму 1501 грн., то зазначені обставини спростовуються наступними доказами: висновком аудиторської перевірки від 6.06.16р., оскільки аудитором встановлено в пункті 5 будівельних матеріалів, обладнання, малоцінних швидко зношуваних предметів, було закуплено на значно більші суми, аніж відображено в кошторисах, на що також вказує у своєму висновку спеціаліст інженер-будівельник; - сума витрат за соціальними виплатами по тимчасовій непрацездатності 1501,00 грн., розрахункова, як резерв створення фонду для таких виплат, але ні в якому разі не факту виплат, висновком спеціаліста від 3.06.16р., яким встановлено, що в ході звірки визначення правильності формування вартості будівельно-монтажних робіт та понесених фактичних витрат по об`єкту вказується на те, що в червні 2015 року Акт виконаних робіт ФОП ОСОБА_4 включені матеріальні ресурси зокрема: лак ХС-76 хімстійкий (шифр ресурсу С 1113-90) в кількості 0,197602902т по ціні 15843,50 грн. на суму 3130,72 грн., розчинник, марки Р-4 (шифр ресурсу С1113-156) в кількості 0,078041161т по ціні 12332,68 грн. та сітка дротяна ткана з квадратними чарунками №05 без покриття ( шифр ресурсу С 111-874) в кількості 17,0948611 м2 по ціні 86,37 грн. на суму 1476,48 грн.. В даному висновку спеціалістом зазначено, що роботи проводились в приміщенні пральні, де існує агресивне для бетону, цегли та інших матеріалів середовище. Вказані матеріали, входять в розцінки Е13-13-5 «Ґрунтування бетонних і обштукатурених поверхонь», Е13-13-6 «Ґрунтування бетонних і обштукатурених поверхонь, наступний шар» (в складі робіт визначено: 1. Приготування ґрунтувальних сумішей. 2. Ґрунтування поверхонь.) та розцінку РН11-26-3 «Поліпшене штукатурення поверхонь стін та всередині будівлі цементно-вапняковим або цементним розчином по каменю та бетону» (склад робіт: 1. Набивання смуг штукатурної сітки в місцях примикань. 2. Нанесення розчину поверхні з розрівнюванням накривного шару. 3. Штукатурення укосів ніш опалення. 4. Обмазування розчином коробок, наличників та плінтусів). Ці матеріали є невід`ємною складовою цих розцінок. Видалення даних матеріалів із розцінок неможливе. Їх можливо тільки замінити на подібні згідно ДБН Д.1.1-1-2000: «Якщо внаслідок об`єктивних причин, будь-які матеріали або вироби, передбачені державними ресурсними елементними кошторисними нормами, замінюють на інші, розробляються та затверджуються в установленому порядку відповідні ресурсні елементні кошторисні норми». В цьому випадку зміни не вносились. Роботи проводились. В обвинувальному акті також вказано, що дані матеріали були включені до Акту виконаних будівельних робіт форма КБ-2в та підсумкової відомості ресурсів, але придбання та списання яких не підтверджено первинними бухгалтерськими документами. Таке твердження не ґрунтується на фактичних доказах наявних в справі, а також на законі оскільки: 1) по-перше, фізичні особи-підприємці, які є платниками єдиного податку, не здійснюють облік залишків товарних запасів, матеріалів, сировини, та не відображають їх у книгах обліку доходів (книгах обліку доходів та витрат). Відповідно до п.296.1 ст.296 Податкового кодексу України платники єдиного податку (фізичні особи-підприємці) ведуть облік у порядку, визначеному підп.296.1.1 , 296.1.2 цього пункту. Зокрема, платники єдиного податку першої і другої груп та платники єдиного податку третьої та п`ятої групи, які не є платниками податку на додану вартість, ведуть книгу обліку доходів шляхом щоденного, за підсумками робочого дня, відображення отриманих доходів. Форма книги обліку доходів, порядок її ведення затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує, державну податкову і митну політику. Форми книги обліку доходів та книги обліку доходів і витрат, а також порядки їх ведення, затвердженні наказом Міністерства фінансів України від 15.12.2011 р. №1637. Зазначені форми книг та порядки їх ведення не передбачають ведення фізичною особою-підприємцем обліку залишків товарних запасів, матеріалів сировини та відображення результатів такого обліку у книгах. 2) по-друге, безпідставність обвинувачення з приводу ненадання ним первинних документів щодо придбання матеріалів на суму 5777,19 грн. підтверджується тим, що не дивлячись на відсутність його обов`язку вести первинну документацію, він її все ж надав, в тому числі і на матеріали на суму 5777,19 грн. Однак, ні в протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 15.03.16р. ні в додатку до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 15.03.16р. опис речей і документів, які були вилучені у ФОП ОСОБА_4 на підставі ухвали слідчого судді суду, в порушення ч.3 п.3 ст.104, ст.105 КПК України не ідентифіковано зміст видаткових накладних, рахунків-фактур, товарних чеків, квитанцій про оплату, актів списання до підсумкових відомостей ресурсів, які підтверджують придбання матеріальних ресурсів використаних під час ремонту та навіть не зазначена кількість вилучених документів. Дані документи після вилучення належним чином не упаковані, що свідчить про доступ до них сторонніх осіб. Зазначене підтверджується і тим, що, як убачається з акту ревізії та довідки зустрічної звірки, особі, яка проводила зустрічну перевірку та ревізію документи передавались не упаковані належним чином та навіть без їх опису. Так, в акті позапланової ревізії від 18.04.16р. вказано дослівно: «….Ревізія проведена на підставі вилучених оригіналів документів, зокрема: угоди укладені протягом 2015 року з ФОП ОСОБА_4 , акти виконаних підрядних робіт форми КБ-2в, довідки форми КБ-3, платіжні документи…». В довідці зустрічної звірки від 8.04.16р. зазначено, дослівно «…Зустрічна звірка проведена відповідно до вилучених документів пред`явлених в наявності, посилання на які відображено в довідці зустрічної звірки, а саме наказ про облікову політику, договори на виконання підрядних робіт, акти виконаних підрядних робіт, платіжні документи, накладні на придбання матеріальних цінностей…» Аналогічно не ідентифіковано зміст вилучених документів та навіть не зазначена кількість вилучених документів в МКЛ №1, що підтверджується відповідним записом в описі «інші документи зазначені в ухвалі» і в протоколі тимчасового доступу до речей і документів в МКЛ №1 від 19.03.16р. та додатку до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 19.03.16р. опис речей і документів, які були вилучені в МКЛ №1. 3) по-третє, в матеріалах кримінального провадження відсутній жодний доказ передачі оригіналів вилучених у ФОП ОСОБА_4 документів (їх кількості та переліку), як від слідчого до ревізора так і від ревізора до слідчого. При таких обставинах, неможливо визначитись, які документи були вилучені в МКЛ №1 та у ФОП ОСОБА_4 і передані ревізору.
Дані матеріали були правильно включені ФОП ОСОБА_4 до акту виконаних робіт за червень 2015 року, фактично сума складає 5777,19 грн (сума 5805,27 грн., яка вказана в акті перевірки є помилковою), тому висновок інспектора про завищення вартості матеріалів в сумі 5777,19 грн. є неправомірним.
Враховуючи вищенаведене, просив його виправдати за даними обвинуваченням.
Щодо обвинувачення за ст. 209 КК України повідомив, що він жодних протиправних дій не вчиняв, кошти отримані ним на законних підставах, що підтверджується висновками судово-економічної експертизи від 28.07.16р., висновком аудиторської перевірки від 6.06.16р., висновком спеціаліста від 3.06.16р. В матеріалах кримінальної справи відсутні дані про те, що він після отримання на підставі угод будівельного підряду коштів за виконану роботу здійснював з ними будь-які фінансові операції чи укладав щодо них угоди, з метою приховування незаконного походження коштів чи джерела їх походження.
Що стосується посилання обвинувачення на те, що він, з метою вчинення легалізації грошових коштів, здобутих злочинним шляхом в сумі 113992,85грн. перерахував за період з 01.01.15р. по 01.01.16р. з рахунку ФОП ОСОБА_4 № НОМЕР_1 відкритого у філії «Експортно-імпортного банку України» на особистий картковий рахунок № НОМЕР_2 , відкритий у філії «Експортно-імпортного банку України» таким чином провів із ними фінансові операції, які у подальшому використав на власний розсуд, то таке твердження обвинувачення не тільки не відповідає вимогам закону, але й свідчить про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.209 КК України, оскільки грошові перекази через банківську установу, переведення грошей у готівку свідчить лише про спосіб розпорядження коштами. Більш того, сума 113992,85грн. перерахована йому на підставі угод будівельного підряду та юридично оформлених передбачених законом документів, тобто на законних підставах. Кошти перераховані за фактично виконані , як підрядником, будівельні роботи, обсяги виконання яких перевірено замовником, а оплата за виконані роботи перевірена додатково у відповідності з Бюджетним Кодексом України спеціалістами державного казначейства. Дані обставини свідчать про те, що кошти отримані законним шляхом, а не злочинним, як зазначено в обвинувальному акті. Перерахування коштів ФОП ОСОБА_4 на особистий картковий рахунок ФОП ОСОБА_4 в одній і тій же банківський установі, з метою зручності отримання коштів в банкоматі, не є діями щодо їх легалізації (відмивання), а є доказом відсутності будь-якого умислу на приховування та маскування коштів і, як було зазначено вище, свідчить лише про спосіб розпорядження власником своїми коштами, що підтверджується довідкою №074-06/167 від 25.06.08р. відповідно до якої ФОП ОСОБА_4 відкрито поточний рахунок № НОМЕР_3 ; довідкою №074/06-1126 від 9.09.16р. згідно з якою на ФОП ОСОБА_4 відкрито спеціальний картковий рахунок в національній валюті № НОМЕР_2 та видано для користування платіжну картку, договорами про відкриття вищезазначених рахунків, укладеними між ФОП ОСОБА_10 та банком, які наявні в матеріалах справи.
Цивільний позов не визнав та просив відмовити в його задоволенні.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 суду пояснила, що за рішенням суду вона з 01.04.16 по 15.04.16 вона проводила позапланову перевірку (ревізію) Вінницької МКЛ №1. В ході перевірки було виявлено порушення у виді завищення вартості виконаних ремонтних робіт та не включення адміністративних витрат (підтвердження матеріальних витрат) на загальну суму 26000 грн. Завищення вартості виконаних будівельних ремонтних робіт було встановлено шляхом проведення контрольних обмірів у присутності виконавця робіт та представників Вінницької МКЛ №1. Контрольні обміри проводились за участю виконавця ОСОБА_11 та заступника ВМКЛ по господарській частині. Перевіркою було встановлено завищення та не виконання окремих видів робіт, які були зазначенні в довідці зустрічної звірки, розрахунку до неї та в подальшому описані в самому акті. Правильність формування заробітної плати не перевірялось, оскільки було роз`яснення мінрегіонбуду, що ФОП чи будівельна організація використовують кошти, які пов`язанні із заробітною платою, на власний розсуд. В акті даний факт було тільки описано, оскільки було порушено кримінальну справу, зокрема по заробітній платі, стосовно того, яка заробітна плата була закладена в актах виконаних робіт та яка заробітна плата була по звітах ФОП ОСОБА_10 до фіскальної служби. Також не досліджувалось питання щодо формування витрат на сплату до єдиного соціального внеску, оскільки це нарахування заробітної плати. Загальна сума порушення щодо завищення вартості виконаних робіт складала 26569,40 грн. Щодо виявленого обрахування непідтвердженої суми, ОСОБА_4 спочатку погодився з тією сумою, яка була зазначена. Зустрічна звірка проводилась за вилученими документами у ФОП ОСОБА_10 , які останній сам і надав їх. Платіжними дорученнями перераховувались кошти ФОП ОСОБА_10 . Оригінали документів приносили працівники поліції, які були присутні при проведенні ревізії. На підставі наданих їй документів вона проводила ревізію. Зокрема, працівники поліції приносили документи з якими вона працювала, при працівнику поліції, після чого їх повертала. Перевірка проводилась на підставі ухвали суду. Документів на підставі яких їй надавались документи, працівниками поліції, не має і не було. Вона не може стверджувати, що їй надали для перевірки всі документи. Їй не відомо до якої групи сплати податків відносилась особа. Коли проводилась перевірка та зустрічна звірка, враховувалось, що він не веде обліку витрат. Обвинувачений мав використовувати виплачені кошти на заробітну плату, а не на свій розсуд. Завищення об`ємів по контрольних обмірах, склала 26 тис. грн., куди входить 5 тис. грн. на витратні матеріали, тому що вони були зняті з вартості самої роботи. Завищені об`єми робіт встановлено при контрольних замірах. При перерахуванні було використано бюджетні кошти, оскільки Вінницька міська лікарня це бюджетна установа. По наданим її документам вона констатувала лише факти. При проведенні перевірки вона керувалася ДСТУ з посиланнями, що застосовується як капітального так і поточного ремонту, тому що останні мають ідентичний характер. Роз`яснення житлово-комунального господарства, в якому зазначено, які види робіт відносяться до поточного та капітального ремонту, а також які нормативи при цьому застосовуються. Під час проведення перевірки вона в деяких випадках використовувала ДСТУ 2013. Якщо збільшена вартість виконаних робіт, то це узгоджується, але не більше ніж на 10% і це укладається угода та керуються ДСТУ. ДСТУ відмінило ДБН 2000. ДСТУ введено в дію в 2014 році, а перевірка проведена в 2015 році. ОСОБА_4 показали вилучені документи, і він повідомив, що це всі документи.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 суду пояснив, що з ОСОБА_4 укладався договір, акт. Він документами не займався, а лише виводив ОСОБА_4 на об`єкт, розповідав об`єм роботи. Фінансові питання з ним не обумовлювались. Виділяли кошти на ремонт адміністрація лікарні, оскільки постійно при перевірки санстанції в лікарні були невідповідності санітарним нормам, тому вирішено було зробити ремонт. Він ходив разом з ОСОБА_4 та робили обміри та обговорювали об`єм роботи, яку необхідно зробити. Він приходив та контролював лише обсяг виконаних робіт, а хто виплачував кошти, йому не відомо. ОСОБА_4 було проведено більший об`єм роботи, ніж обумовлювався, оскільки без проведення таких робіт не можливо було закінчити ремонт, проте представниками КРУ це не враховувало, оскільки ремонт мав проводитись лише в цьому приміщенні. Заклад претензій до ОСОБА_4 щодо виконання робіт не має. Він був особисто присутній при контрольних замірах. Під час контрольних замірах він лише заміряв та повідомляв показники, а представник КРУ все записувала і перевіряла. Коли складався акт, він не пам`ятає. Він не може стверджувати, що все записано представником КРУ відповідало замірам. Він підписував остаточний акт, проте коли він виготовлений не пам`ятає. Що було записано в акті, не читав. Не може стверджувати, що в акті було відображено роботи, який на зовні не видно. Фотографування при контрольному обмірі не проводилось. При огляді було два понятих, працівники лікарні, проте чи був при цьому ОСОБА_4 не пам`ятає.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 суду пояснила, що на початку травня 2016 року до неї звернувся ОСОБА_4 та просив надати письмові консультації з питань перевірки документів. Вона надавала аудиторський висновок на підставі наданих документів. Для надання аудиторського висновку вона має дві вищих освіти та великий досвід роботи. З документами, які їй надав ОСОБА_4 вона ознайомилась та їй було відомо, що роботи виконувались за рахунок бюджетних коштів. Для здійснення вірного аудиторського висновку необхідні дані про те, яке наповнення було рахунків лікарні, чи бюджетні кошти, чи добровільні внески та ін., але даних про те, якими коштами було оплачено роботу не було документів, а з платіжних документів це не вбачається. Чи дійсно було перераховано з бюджетних коштів, документів немає. При наданні висновку перш за все виходили з того, що роботи виконано та виконано вчасно, а саме до грудня 2015 року, як було обумовлено в договорі. Кошти ОСОБА_4 , які йому було перераховано, міг використати в любий час. ФОП ОСОБА_10 сплачує єдиний податок та веде лише Книгу обліку доходів, а витрати ніде не зазначає. Відповідно до трудового законодавства він міг кошти використати на власний розсуд. Завищення вартості робіт збитками назвати не можна, оскільки назвавши нижчу ціну, він сам би мав збитки. Для надання аудиторського висновку для ОСОБА_4 їй не потрібно було необхідні ліцензії, а тієї освіти, що у неї є було достатньо. Під час надання аудиторського висновку вона виклала своє бачення. Вона надавала документи спеціалісту по будівництву, які в неї були від ОСОБА_4 . Акти виконаних робіт були підписані сторонами та були проплачені кошти.
Згідно ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України покладається на слідчого, прокурора, що передбачено ч. 1 ст. 92 КПК України.
Для реалізації вказаного ст. 93 КПК України передбачено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
З досліджених в судовому засіданні письмових документів вбачається, що фактично під час досудового слідства стороною обвинувачення застосовано три заходи забезпечення кримінального провадження (витребування документів), а саме вилучено протоколами тимчасового доступу первинні документи:
- 15.03.2016 року у ФОП ОСОБА_13 ,
- 29.03.2016 року в КП МКЛ № 1,
- 24.06.2016 року в філії АТ Укрексімбанк.
На підставі вказаних документів, отриманих в ході тимчасових доступів, 18.04.2016 року стороною обвинувачення отримано акт позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності.
На підставі вказаного акту та первинних документів, 28.07.2016 року у справі отримано виснвок судово-економічної експертизи.
Проведено слідчу (розшукову) дію - огляд місця події, яким зафіксовано приміщення пральні МКЛ № 1 та невідповідність проведених в ній робіт документам, що здобуті в ході тимчасових доступів.
Отримано на запит з Вінницької об`єднаної державної податкової інспекції інформацію щодо податкового обліку ФОП ОСОБА_13 , копії декларацій платника податку за 2014-2015 рок, отримані доходи відповідно звіту 1 -ДФ.
Статтею 94 КПК України на суд покладено обов`язок оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вказане суд здійснює за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом.
Оцінюючи докази подані прокурором суд звертає увагу на наступне.
Перший тимчасовий доступ до речей і документів в ході досудового слідства здійснений на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду від 15 лютого 2016 року, що вбачається лише з протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 15.03.2016 року.
Ухвалу суду від 15.02.2016 року на підставі якої було здійснено вказаний доступ суду під час судового провадження не надано, що само по собі тягне визнання вказаного доказу недопустимим.
Разом з тим, з вказаного протоколу тимчасового доступу вбачається, що він здійснений старшим оперативним уповноваженим в ОВС УЗЕ у Вінницькій області ДЗЕ НП України ОСОБА_14 . З додатку до вказаного протоколу слідує, що вказаний працівник оперативного підрозділу діяв на підставі доручення слідчого № 1625 о/д/200/2016 від 09.03.2016 року.
Сторона захисту заявила клопотання про визнання вказаного доказу недопустимим доказом у справі, яке мотивувала тим, що процесуальна дія здійснена не уповноваженою особою.
Прокурор, заперечуючи щодо клопотання сторони захисту, надав суду зазначене у протоколі доручення від 09.03.2016 року, надане старшим слідчим оперативному підрозділу щодо виконання ухвали слідчого судді.
Оцінюючи вказаний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд виходить з вимог ст. 41 КК України. Згідно з вказаною нормою оперативні підрозділи органів Національної поліції здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора. Доручення слідчого, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов`язковими для виконання оперативним підрозділом.
З вказаного слідує, що оперативний підрозділ на стадії досудового слідства може діяти виключно за дорученням слідчого або прокурора та здійснювати слідчі (розшукові) дії, або звичайні, або негласні.
Жодних інших повноважень оперативний підрозділ не має.
Як зазначено вище, ст. 93 КПК України визначає для сторони обвинувачення способи збирання доказів, які в загальному зведено Законом до :
- проведення слідчих (розшукових) дій,
-проведення негласних слідчих (розшукових) дій,
-витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок,
-проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Вказане свідчить, що слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) мають самостійний статус та не ототожнюються з іншими способами збирання доказів, як то витребування документів та процесуальні дії.
Тимчасовий доступ до речей та документів не належить до слідчих (розшукових) дій, а тому оперативний підрозділ не має права виконувати зазначену процесуальну дію.
Разом з тим, слідчий, всупереч вимог ст. 40 КПК України, якою визначено його право доручати відповідним оперативним підрозділам виключно проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, доручив оперативному підрозділу здійснити захід забезпечення кримінального провадження, а саме тимчасовий доступ до речей та документів.
Статтею 87 КПК України визначено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, що свідчить про недопустимість вказаного доказу, а саме протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 15.03.2016 року, як здійсненого не уповноваженою особою, без визначених КПК України підстав, в порушення повноважень наданих як слідчому, так і оперативному підрозділу.
Враховуючи зазначене, всі документи отримані в ході вказаної процесуальної дії отримані незаконно, а тому не приймаються судом до уваги.
Аналогічні порушення судом встановлено і при оцінці протоколів тимчасового доступу до речей і документів від 29.03.2016 та від 24.06.2016 року.
Так, на підставі ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 16.03.2016 року, протоколом доступу до речей і документів від 29.03.2016 року здійснено тимчасовий доступ до оригіналів документів, які знаходяться у володінні КП «МКЛ №1» (м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, 96), та їх виїмку.
Сторона захисту заявила клопотання про визнання недопустимим доказом у справі протокол доступу до речей і документів від 29.03.2016 року, оскільки він здійснений не уповноваженою особою, а саме не прокурором зазначеним в ухвалі суду.
Прокурором на спростування вказаного надано суду доручення від 18.03.2016 року, відповідно до якого прокурор доручив працівникам УЗЕ у Вінницькій області виконати ухвалу слідчого судді та супровідний лист відповідно до якого виконане доручення повернуте прокурору.
Оцінюючи зазначене суд приймає до уваги вимоги ст. 41 КПК України, згідно з якими оперативні підрозділи органів Національної поліції здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.
Пунктом 5 ч. 2 ст. 36 КПК України визначено право прокурора доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
Таким чином, законом, а саме ст. 36, 41 КПК України, надано право оперативним підрозділам на підставі письмового доручення прокурора здійснювати виключний перелік дій у кримінальному провадженні, а саме лише слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії.
Вид вказаних дій визначений Главою 20 КПК України (слідчі (розшукові) дії) та Главою 21 КПК України ( негласні слідчі (розшукові) дії).
Вказаними положеннями КПК України тимчасовий доступ до речей і документів не віднесений ні до слідчих (розшукових) дії, ні до негласних слідчих (розшукові) дії, оскільки є видом заходів забезпечення кримінального провадження ( Глава 15 Розділ 2 КПК України).
Таким чином, КПК України взагалі не передбачено право оперативного підрозділу виконувати не слідчу (розшукову) дію, а процесуальну дію (забезпечувати кримінальне провадження), передбачену ст. 165 КПК України.
Згідно з вказаною нормою, особа, яка зазначена в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів як володілець речей або документів, зобов`язана надати тимчасовий доступ до зазначених в ухвалі речей і документів особі, зазначеній у відповідній ухвалі слідчого судді, суду. Зазначена в ухвалі слідчого судді, суду особа зобов`язана пред`явити особі, яка зазначена в ухвалі як володілець речей і документів, оригінал ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів та вручити її копію. (ч.1,2 ст. 165 КПК України).
В даному випадку особою, що вказана в ухвалі суду є прокурор ОСОБА_3 і лише вона мала право на отримання вказаних в ухвалі суду документів.
Проте, прокурором доручено здійснення вказаної процесуальної дії в непередбачений КПК України спосіб оперативному підрозділу, чим порушено вимоги п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК України, відповідно до яких прокурор має право доручати лише слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом.
Посилання прокурора на те, що в ухвалі суду також надано дозвіл на тимчасовий доступ і оперативному підрозділу, значення для суду не мають, оскільки п. 1 ч. 1 ст. 164 КПК України безальтернативно визначено, що в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено прізвище, ім`я та по батькові особи, якій надається право тимчасового доступу до речей і документів, а єдиним прізвищем, що вказано в ухвалі суду є прізвище прокурора ОСОБА_3 .
На підставі вказаного суд визнає протокол тимчасового доступу від 29.03.2016 року недопустими доказом у справі, а документи отримані в ході вказаної процесуальної дії до уваги не приймає, як такі, що здобуті з порушення вимог КПК України.
Так само з наведених вище підстав не приймаються до уваги і документи, отримані в філії АТ Укрексімбанк, оскільки вони отримані при виконанні тимчасового доступу 24.06.2016 року не уповноваженою особою, а саме працівником оперативного підрозділу, а не прокурором ОСОБА_3 .
Посилання прокурора на вимоги ч. 3 ст. 41 КПК України якими визначено обов`язок оперативного підрозділу виконати доручення, суд до уваги не приймає виходячи з наступного.
Так, ч. 3 ст. 41 КПК України визначено, що доручення слідчого, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов`язковими для виконання оперативним підрозділом. Вказана норма містить чіткий та вичерпний перелік дій, які можуть та зобов`язані здійснювати оперативні підрозділи слідчі (розшукові) дії за дорученням прокурора чи слідчого. Виконання не передбачених чинним КПК України доручень, наданих всупереч повноважень прокурором та слідчим є незаконним та не може створювати будь-якого обов`язку.
Враховуючи зазначене, а саме те, що жоден з документів на підставі яких проведено позапланову ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Вінницької міської лікарні №1 за період 01.01.2015 року по 15.02.2016 року та експертизу від 28.07.2016 року, не здобутий в законний спосіб, суд визнає недопустими доказами у справі акту ревізії і висновок експерта.
При цьому суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно висновку експерта судово-економічної експертизи №1846/16-21 від 28.07.2016 року акт позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності комунального закладу Вінницької міської лікарні №1 за період 01.01.2015 по 15.02.2016 № 04-13/6 від 18.04.2016 та довідки зустрічної звірки в ФОП ОСОБА_4 №04-13/31-3 від 08.04.2016, щодо завищення вартості виконаних ремонтно-будівельних робіт на суму 26569,41 грн. за наявними в матеріалах справи документами частково підтверджується в сумі 7338,23 грн. з врахуванням єдиного податку за ставкою 4% (з них: 5777,19 грн. - завищення вартості матеріалів; 1561,04грн. - завищення за рахунок включення виплат зумовлених тимчасовою втратою працездатності).
Питання в частині завищення вартості загальновиробничих витрат (додаток №2 до акту) на суму 31,16 тис. грн. та безпідставно опроцентованої в актах приймання виконаних будівельних робіт заробітної плати на суму 75,49 тис. грн. експертом-економістом не вирішувалось, так як немає узгодженості по об`ємам виконаних робіт, а визначення та перевірка обсягів і вартості виконаних будівельних робіт та складеної первинної звітної документації з будівництва їх відповідність проектно-кошторисній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва відноситься до завдань оціночно-будівельної експертизи.
Таким чином вказаним висновком експерта спростовано висновки, викладені в акті позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Вінницької міської лікарні №1 за період 01.01.2015 року по 15.02.2016 року.
Пунктом 6 ч. 2 ст. 242 КПК України чітко визначено, що слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.
Вказане свідчить, що розмір матеріальних збитків може встановлюватись виключно висновком експерта.
ОСОБА_4 обвинувачується за ст. 191 КК України, тобто корисливому злочині матеріального складу.
Зазначене, в сукупності з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України, які передбачають обов`язкове доказування виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, свідчить, що прокурор мав довести розмір шкоди виключно висновком експерта.
Проте, все формулювання обвинувачення базується на акті ревізії, висновки якого спростовані зазначеною вище експертизою.
Також суд вважає за необхідне зазначити, що ОСОБА_4 обвинувачується за ч. 2 ст. 191 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Таким чином прокурор мав суду довести, що ОСОБА_4 є не лише службовою особою, а й вчинив заволодіння зловживаючи своїм службовим становищем, тобто діяв не лише незаконно, а й всупереч інтересам служби, використовуючи надані йому законом права і повноваження.
Проте, обвинувачення жодних відомостей про вказане не містить, оскільки в ньому не зазначено всупереч інтересам якої служби діяв ОСОБА_4 , які надані йому законом законом права і повноваження від використав як незаконно так і всупереч інтересам служби.
Одне лише посилання прокурора на те, що ОСОБА_4 маючи на умовах трудового договору найманих працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності, виконуючи організаційно-розпорядчі повноваження стосовно них (дослівно з обвинувачення), не утворює в діях ОСОБА_4 складу вказаного злочину, оскільки для вказаного особа не лише повинна бути службовою, а й в даній конкретній ситуації зловживати своїм службовим становищем.
Вказаного в обвинувальному акті не має, що свідчить про те, що прокурор сам не встановив зазначеного.
Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року Про судову практику у справах про злочини проти власності суб`єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (частина друга статті 191 КК) може бути лише службова особа. Вирішуючи питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, викладеними в пунктах 1 і 2 примітки до статті 364 КК України. Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.
Як вже вказано судом обвинувачення зазначає, що ОСОБА_4 мав найманих працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності та при цьому виконував організаційно-розпорядчі повноваження лише стосовно них, тобто саме обвинувачення стверджує, що ОСОБА_4 мав організаційно-розпорядчі функції лише стосовно своїх працівників, оскільки він є ФОП.
Разом з тим, зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби для заволодіння майном.
Питання щодо наявності в ОСОБА_4 інших ознак службової особи мало бути встановлено обвинуваченням та доведено суду переконливими доказами, оскільки за відсутності таких ОСОБА_4 не може нести відповідальність як службова особа.
Так, Верховний Суд України в ППВСУ № 15 від 08.10.2004 року Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів визначив, що підприємець - фізична особа, який зареєстрований відповідно до закону і здійснює господарську діяльність, не може визнаватися таким, що виконує постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням обов`язки (організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські) службової особи, а тому не повинен притягатися до відповідальності за вчинення злочину у сфері службової діяльності.
Вказане в сукупності з доказами у справі та самим формулюванням обвинувачення свідчить, що прокурор не довів того, що ОСОБА_4 діяв як службова особа та при цьому ще й зловживав своїм службовим становищем.
Також, звертає на себе увагу той факт, що ОСОБА_4 обвинувачується за ч. 1 ст. 366 КК України та ч. 1 ст. 209 КК України, проте кваліфікація його дій не містить нічого крім зазначення назв вказаних статей. Диспозиції вказаних статей залишені стороною обвинувачення поза увагою, при тому, що вони містять опис ряду альтернативних діянь, жодне з яких прокурор не зазначив в кваліфікації.
Тобто, з кваліфікації дій ОСОБА_4 за вказаними епізодами вбачається, що прокурор його обвинувачує у вчиненні назви статті, не зазначаючи нічого з диспозиції, тобто з об`єктивно вчинених дій, що могли утворити склад злочину.
Також, суд позбавлений можливості перевірити законність здійснення досудового розслідування, наявність підстав для його здійснення, оскільки прокурором не надано доказів внесення вказаних відомостей до ЄРДР.
Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Статтею 7 КПК України закріплені найважливіші засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Відповідно до ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципів верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
В ст. 17 КПК України закріплено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Враховуючи вказане та відсутність належних доказів винуватості обвинуваченого, оскільки всі документи подані прокурором здобуті незаконно, суд приймає рішення про виправдання за предявленим обвинуваченням за ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 209 КК України ОСОБА_4 , оскільки прокурором не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Враховуючи зазначене, на підставі ч. 3 ст. 129 КПК України, суд залишає цивільний позов без розгляду.
Керуючись ст.ст. 373, 374 КПК України, суд,-
У Х В А Л И В:
ОСОБА_4 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 191 КК України та виправдати.
ОСОБА_4 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 366 КК України та виправдати.
ОСОБА_4 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 366 КК України та виправдати.
Витрати за проведення експертиз у кримінальному провадженні в сумі компенсувати за рахунок держави.
Цивільний позов до ОСОБА_4 про стягнення матеріальної шкоди, завданої злочином залишити без розгляду.
Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Вінницької області через Вінницький міський суд Вінницької області протягом 30 днів з моменту його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку на його апеляційне оскарження.
Суддя: