АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1046/17 Справа № 207/175/13- к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 березня 2013 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

якою задоволено подання заступника начальника кримінально-виконавчої інспекції Баглійського відділу м. Дніпродзержинська УДПтС України в Дніпропетровській області про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування призначеного покарання,

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 просить ухвалу суду скасувати як незаконну, необґрунтовану і невмотивовану, та відмовити у задоволенні подання заступника начальника Баглійського міжрайонного відділу кримінально-виконавчої інспекції м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування призначеного покарання за вироком суду, а також звільнити негайно ОСОБА_8 з місць позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не прийняв до уваги, що ОСОБА_8 особисто офіційно подав у письмовому вигляді до кримінально-виконавчої інспекції заяву про дозвіл на виїзд до Республіки Білорусь, на підставі чого було надано дозвіл, та у період з жовтня 2012 року по січень 2013 року ОСОБА_8 перебував разом з батьком під час лікування останнього у Республіці Білорусь.

Вважає, що виконання ухвали суду щодо ОСОБА_8 було доручено співробітникам Баглійського РВ Дніпродзержинського МУ УМВС України в Дніпропетровській області, однак на сьогоднішній день такого органу не існує, тобто виконання зазначеної ухвали неможливе через відсутність компетентного органу.

Також посилається на те, що судом учасники даного провадження фактично не повідомлялись про час та місце розгляду подання кримінально-виконавчої інспекції щодо ОСОБА_8 , хоча засуджений від відбування покарання не ухилявся, не переховувався та на тривалий час з регіону не виїжджав, а після повернення з Республіки Білорусь, жодним чином інспектори кримінально-виконавчої інспекції про явку не повідомляли та не викликали.

Більш того, затримання засудженого ОСОБА_8 є незаконним навіть на тій підставі, що ОСОБА_8 підлягає звільненню від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку, адже вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська ухвалено 29 грудня 2011 року.

Також в ухвалі суду немає жодних даних про те, що ОСОБА_8 було оголошено в розшук як органом виконання покарань, так і правоохоронними органами, а також ОСОБА_8 не отримував жодного попередження та відповідним чином не повідомлявся про обов`язок в подальшому виконувати рішення суду.

Ухвалою Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 березня 2013 року задоволено подання заступника начальника кримінально-виконавчої інспекції Баглійського відділу м. Дніпродзержинська УДПтС України в Дніпропетровській області про направлення звільненого від покарання з випробуванням ОСОБА_8 для відбування призначеного покарання вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2011 року.
В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції зазначив, що засуджений ОСОБА_8 під час відбування покарання за вироком суду від 29 грудня 2011 року ухиляється від виконання обов`язків, покладених на нього судом, а саме: ухиляється від явки до кримінально-виконавчої інспекції Баглійського району, змінив місце мешкання, не повідомивши про це кримінально-виконавчу інспекцію Баглійського району, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.
Заслухавши суддю-доповідача, засудженого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів погоджується із доводами захисника щодо порушення права засудженого ОСОБА_8 на його участь в судовому засіданні під час розгляду подання Баглійського міжрайонного відділу кримінально-виконавчої інспекції м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області.
Відповідно до ч. 4 ст. 539 КПК України у судове засідання з розгляду подання про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, викликається засуджений.
Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду подання, не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.
Як вбачається з ухвали суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_8 не з`явився у судове засідання, призначене на 05 березня 2013 року (а. п. 31).
Однак в матеріалах судового провадження не міститься належно оформленого повідомлення засудженому про час та місце розгляду даного подання, а тільки формально складене повідомлення для засудженого ОСОБА_8 про розгляд подання в суді о 10 годині 00 хвилин 06 лютого 2013 року, тому як відсутні будь-які дані про отримання засудженим даного повідомлення (а. п. 23), крім того, подання було розглянуто судом 05 березня 2013 року, але в матеріалах провадження відсутнє повідомлення для засудженого про розгляд подання на зазначену дату.
Отже проведення судового розгляду відбулось з порушенням вимог ч. 4 ст. 539 КПК України, що є істотним, оскільки обмежує засудженого в реалізації його прав, що є відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід усунути допущені порушення.
Разом з тим, згідно із ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Пунктами 4 та 6 статті 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Дані вимоги закону суд першої інстанції належним чином не виконав, оскільки судове засідання від 05 березня 2013 року не фіксувалося за допомогою технічних засобів, у зв`язку з чим, відсутній носій інформації зафіксованих процесуальних дій.

Однак, як вбачається з журналу вищевказаного судового засідання (а. п. 30) воно проводилося за участю прокурора ОСОБА_9 , представника кримінально-виконавчої інспекції ОСОБА_10 , які є учасниками судового провадження відповідно до п. 26 ч. 1 ст. 3 КПК України, що унеможливлює проведення судового засідання без застосування технічних засобів фіксації.

Більш того, відповідно до журналу судового засідання від 05 березня 2013 року подання розглянуто за участю засудженого ОСОБА_8 ( а. п. 30), а в ухвалі суду зазначено, що засуджений ОСОБА_8 у судове засідання не з`явився ( а. п. 31), що не узгоджується між собою.

Згідно із вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Пунктом 7 частини 2 статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Враховуючи наведене, ухвала суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не може вважатися законною і обґрунтованою та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст. 415 КПК України.

Оскільки ухвалу суду скасовано, перебування засудженого під вартою у зв`язку з її виконанням є неможливим внаслідок відсутності правових підстав.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 березня 2013 року задовольнити частково.
Ухвалу Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 березня 2013 року щодо ОСОБА_8 - скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.
Звільнити ОСОБА_8 з під-варти в залі суду апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4