Справа № 372/408/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/176/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 35 12.04.2017

УХВАЛА
Іменем України
12 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

законного представника обвинуваченого: ОСОБА_9 ,

захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0000731 за апеляційними скаргами захисників на вирок Обухівського районного суду Київської області від 01 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Українка Обухівського району Київської області, українця, громадянина України, освіта середня неповна, неодруженого, студента факультету автомеханіки ПТЛ м. Українки №2, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання: за ч.1 ст.187 КК України 3 (три) роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна; згідно ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено покарання, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 (два) роки із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України ;

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Українки Обухівського району Київської області, українця, громадянина України, освіта середня неповна, одруженого, студента факультету автомеханіки ПТЛ м. Українки №2, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого Обухівським районним судом 03 лютого 2016 року за ч. 2 ст.185,ч. 3 ст.15, ч.2 ст.185. ч.1 ст.304 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 2 роки,-

визнанно винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання: за ч.1 ст.190 КК України 2 (два) роки обмеження волі; за ч. 2 ст. 289 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 03 лютого 2016 року і остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна;

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_14 в рахунок відшкодування матеріальних збитків 28 000 грн. та відшкодування моральних збитків 2 000 грн. всього 30 000 грн; цивільний позов ОСОБА_15 задоволено частково, стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_15 30 000 грн., як відшкодування моральних збитків;

Постановлено стягнути: з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в розмірі 245 грн. 52 коп.; з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в розмірі 368 грн. 28 коп.; з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в рівних частинах на користь держави судові витрати за проведення експертиз в розмірі 1289 грн. 88 коп.;

Цим же вироком вирішено питання про речові докази;

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 20 листопада 2015 року, близько 22 години 00 хвилин ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, маючи злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, знаходячись поблизу другого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , вчинив напад на ОСОБА_15 , в ході якого наніс йому один удар кулаком правої руки в область лівого ока та один удар правим коліном в область обличчя, та відкрито заволодів належним ОСОБА_15 майном, а саме чоловічим гаманцем, вартістю 400 грн., в якому знаходились грошові кошти в сумі близько 100 грн. та банківські картки «Ощадбанку» з пін-кодом та «ПриватБанку», видані на ім`я ОСОБА_15 . Продовжуючи свій злочинний умисел, зірвав з шиї останнього золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 4,48 г та довжиною 45 см, вартістю 6 720 грн., а також заволодів мобільним телефоном марки «Nokia» модель «Lumia 710», вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 8-04/6 від 19 січня 2016 рку, становить 721грн. 37 коп. та ключем до автомобіля марки «Skoda Fabia», державний номерний знак НОМЕР_1 . Цього ж дня, приблизно о 23 годині 00 хвилин, реалізовуючи свій злочинний умисел, маючи пін-код від картки, ОСОБА_8 зняв із рахунку ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 6 700 грн. у різних банкоматах, що розташовані по вул. Шевченка в м. Українка Обухівського району Київської області. Після чого з місця вчинення зник, обернувши викрадене на свою користь, чим спричинив ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 14 641 грн. 37 коп. Згідно з висновком експерта № 5 від 22 січня 2016 року, в ОСОБА_15 , 1991 року народження, згідно медичної документації, виявлене тілесне ушкодження у вигляді забійної рани в області лівої брови, яке належить до легких тілесних ушкоджень, що призводять до короткочасного розладу здоров`я. Відповідно до наявних даних, мало місце не менше однієї травматичної дії тупим твердим предметом.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 21 листопада 2015 року, близько 02 години 00 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_3 , за попередньою змовою та разом з ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, реалізуючи свій злочинний намір, відкривши двері автомобіля марки «Skoda Fabia», реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2007 року випуску, ОСОБА_8 сів до салону на пасажирське сидіння вказаного автомобіля, ОСОБА_7 за кермо даного автомобіля, після чого ОСОБА_7 вставивши до замка запалювання ключ, яким ОСОБА_8 попередньо незаконно заволодів, завів вказаний автомобіль та включив передачу для руху, після чого поїхав в напрямку АЗС «Нова» в м. Українка Обухівського району, незаконно заволодівши транспортним засобом, який належить ОСОБА_15 на підставі витягу з інформаційної системи ДАІ від 21 листопада 2015 року, чим спричинив ОСОБА_15 матеріальних збитків.

Крім того 10 червня 2015 року приблизно о 10 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , використовуючи довірливі відносини з ОСОБА_16 , попросив взяти його на прокат два гірські велосипеди, при цьому оформити прокат велосипедів на паспорт ОСОБА_16 , на що останній погодився, та 10 червня 2015 року приблизно о 11 годині 00 хвилин, перебуваючи на міській набережній м. Українка, поблизу міського стадіону, взяв на прокат два гірські велосипеди торгової марки «Stern» моделі Force 1.0, 2014 року, розміром рами 18 (артикул 14FORC118) у ОСОБА_14 , який на підставі свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця №715469 від 05 листопада 2009 року, займається наданням послуг з тимчасового прокату велосипедів та обладнання для активного відпочинку, надавши при цьому власний паспорт громадянина України, після чого передав їх ОСОБА_7 для користування з умовою повернення вказаних велосипедів у місце прокату до кінця доби 10 червня 2015 року. В подальшому, ОСОБА_7 маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, вказані велосипеди не повернув, та 11 червня 2015 року приблизно о 10 годині 00 хвилин перебуваючи в районі ринку, що в м. Києві по вул. Ушинського 4, обернув майно на свою користь шляхом продажу вказаних велосипедів незнайомому чоловікові, чим спричинив ОСОБА_14 матеріальної шкоди.

В апеляційних скаргах:
- захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок Обухівського районного суду Київської області від 01 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 , постановити ухвалу суду, якою закрити кримінальне провадження щодо його підзахисного у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187 та ч. 2 ст. 289 КК України; цивільний позов потерпілого ОСОБА_15 в частині стягнення моральної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без розгляду. Вимоги обґрунтовує тим, що викладені в оскаржуваному вироку обставини, які суд вважає доведеними, та висновки суду, не відповідають фактичним обставинам справи. Зокрема, звертає увагу на те, що судом першої інстанції невірно були викладені показання свідка ОСОБА_17 , що призвело до грубого процесуального порушення. Також, на думку захисника, не було встановлено обсяг обвинувачення, яке інкримінується обвинуваченому ОСОБА_8 відповідно до обвинувального акта. Апелянт звертає увагу на показання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до яких ОСОБА_8 був лише пасажиром та ніякого відношення до заволодіння транспортним засобом, не мав. На думку захисника, письмові докази, які покладені судом першої інстанції в основу вироку, є недопустимими, зокрема, це стосується висновку судово-медичного експерта №5 від 22 січня 2016 року (порушено принцип повноти дослідження експертиза проводилася лише за документами, без огляду потерпілого); слідчі, які проводили огляд місця події 21 листопада 2015 року, 24 листопада 2015 року, 22 грудня 2015 року, не мали на це визначеного законом права, і, як наслідок, приєднані до матеріалів провадження докази, здобуті під час вказаних процесуальних дій, є неналежними. Захисник вказує, що відповідно до відеозапису огляду місця події від 22 грудня 2015 року, свідком ОСОБА_18 було добровільно видано працівникам поліції автомобільне колеса марки «STELA», а, відповідно, до висновку експерта №8-04/14 обєктом дослідження було колесо з шиною марки «Matador» та потерпілий ОСОБА_15 в судовому засіданні, яке відбулося 30 листопада 2016 року, повідомив, що йому після проведення експертного дослідження було повернуто колесо із шиною, яке йому не належить.

- захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить постановити виправдувальний вирок по обвинуваченню ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190 та ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки не доведено, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення та скасувати запобіжний захід, звільнивши його з-під варти в залі суду. Вимоги обґрунтовує тим, що під час розгляду в суді першої інстанції було залишено без найменшого реагування численні порушення вимог чинного законодавства під час досудового слідства, при чому, висновки суду першої інстанції відверто не відповідають обставинам справи, ґрунтуються на припущеннях та недопустимих доказах. Так, вказує, що на його думку, обвинуваченому пред`явлено не конкретне обвинувачення за ст.190 КК України, він не визнавав свою вину (хоча у вироці вказано, що вину він визнав повністю), та показав, що 1 червня 2015 року він зустрів знайомого ОСОБА_19 , з яким вирішив узяти на прокат велосипеди, які були отримані ОСОБА_19 на власний паспорт та під час отримання велосипедів у потерпілого ОСОБА_14 , ОСОБА_7 не було поруч, а відчуження вказаних велосипедів було здійснене ОСОБА_20 . На думку захисника, в діях ОСОБА_7 немає події злочину і між ним, ОСОБА_16 та ОСОБА_14 виникли цивільно-правові відносини. Адвокат зазначає, що винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, ґрунтується на недопустимих доказах; зокрема, огляди місця подій 21 листопада 2015 року, 24 листопада 2015 року, 23 січня 2016 року, 06 січня 2016 року, 17 грудня 2015 року проведені з порушенням КПК України, а тому речові докази та висновки експертів, не можуть бути допустимими доказами, оскільки вони отримані в порушення вимог ч. 2 ст. 93 КПК України особою, не уповноваженою на здійснення відповідної діяльності; протоколи огляду місця подій від 21 листопада 2015 року та 24 листопада 2015 року проведені без ухвали суду. На думку захисника, мала місце однобічність та необ`єктивність досудового слідства.

Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та законного представника ОСОБА_9 , які підтримали подані захисниками апеляційні скарги та просили їх задовольнити; прокурора, яка просила апеляційні скарги захисників залишити без задоволення, а вирок суду без зміни; перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню у випадку неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Частиною 1 статті 412 КПК України визначено, що під істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

До апеляційного суду Київської області захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_10 було подано клопотання про дослідження доказів; аналогічне клопотання було подано захисником обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_11 . За результатом розгляду вказаних клопотань в судовому засіданні колегією суддів було постановлено провести часткове судове слідство, а саме безпосередньо досліджено:

-висновок експерта №8-04/16 від 20 січня 2016 року, відповідно до якого ринкова вартість двох велосипедів торгової марки «Stern» моделі Forse 1.0, 2014 року, розмір рами 18 (артикул 14FORC118), станом на 04 липня 2015 року, при умові працездатності, могла становити 14 850 грн. 54 коп., при умові, що товарний стан велосипедів на момент скоєння злочину відовідав опису, зазначеному в постанові про призначення експертизи /т. 1 а.п. 202-206/;

- висновок експерта №8-04/6 від 19 січня 2016 року, відповідно до якого залишкова вартість представленого на експертизу смартфона торгової марки «Nokia» модель «Lumia 710», станом на 21 листопада 2015 року без урахування вартості відсутніх комплектуючих, при умові працездатності, могла становити 724 грн. 37 коп. при умові, що товарний стан об`єкта на момент проведення експертизи відповідає його товарному стану на момент вчинення злочину /т.2 а.п. 51-55/;

- розписку потерпілого ОСОБА_15 від 29 січня 2016 року про отримання від слідчого автомагнітоли CАR audio cystem та колеса з шиною марки Matador 14 радіусу на відповідальне зберігання /т.2 а.п. 66/;

- висновок експерта №8-04/8 від 22 січня 2016 року, відповідно до якого ринкова вартість автомобіля марки «Skoda Fabia», номер кузова НОМЕР_2 , номер двигуна НОМЕР_3 , державний номерний знак НОМЕР_1 , сірого кольору, 2007 року випуску, станом 21 листопада 2015 року у справному, робочому стані, без ушкоджень, придатному до експлуатації, могла становити 131 541 грн. 60 коп; матеріальний збиток, завданий власникові транспортного засобу внаслідок пошкодження автомобіля марки «Skoda Fabia», номер кузова НОМЕР_2 , номер двигуна НОМЕР_3 , державний номерний знак НОМЕР_1 , сірого кольору, 2007 року випуску, станом на 21 листопада 2015 року становить 2009 грн. 74 коп. /т.2 а.п.73-77/;

- висновок експерта № 5 від 22 січня 2016 року, відповідно до якого в ОСОБА_15 , 1991 року народження, згідно медичної документації, виявлені тілесні ушкодження у вигляді забійної рани в області лівої брови, яке належить до легких тілесних ушкоджень, що призводять до короткочасного розладу здоров`я (згідно діючих Правил судово-медичного визначення сткпеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ україни №6 від 17 січня 1995 року); відповідно до наявних даних, мало місце не менше онієї травмуючої дії тупим твердим предметом; зважаючи на відсутність опису морфології ушкодження, немає підстав для визначення давності отриманого ушкодження /т.2 а.п. 80/;

Дослідивши вказані письмові докази, заслухавши пояснення обвинувачених, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавста та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Так, ОСОБА_7 вироком Обухівського районного суду Київської області від 03 лютого 2016 року засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 70 КК україни та остаточно призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільно від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Копія вказаного вироку міститься в матеріалах провадження /т.1 а.п. 186-188/. Інкриміновані ОСОБА_7 злочини були вчинені ним у вересні 2015 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в ч. ч. 1-3 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Оскільки інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення вчинені ним в листопаді та червні 2015 року, то суду слід було застосовувати положення ч.4 ст.70 КК України.
Однак, вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
Окрім того, відповідно до обвинувального акта від 16 листопада 2016 року у кримінальному провадженні №0000731, ОСОБА_7 обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою /т.2 а.п. 139/.
Посилання в апеляційній скарзі захисника на неконкретно пред`явлене бвинувачення за ч.1 ст.190 КК України, є слушним.
Так, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Всі відомості, вказані в даній статті повинні бути узгоджені та не суперечити одна одній.
Відповідно до ч. 1 ст. 190 КК України, шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Таким чином, законодавець вказує на дві можливі об`єктивні сторони вчинення злочину, проте, при пред`явленні обвинувачення ОСОБА_7 вони не розмежовані, а з викладу фактичних обставин не можна прийти до висновку, в чому саме полягав одночасний обман та зловживання довірою в діях обвинуваченого.
Слід зазначити, що захисниками під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції неодноразово зверталася увага на порушення, допущені при складанні обвинувального акта, проте, вони не були взяті судом першої інстанції до уваги, чим допущено істотне порушення вимог КПК України.
Окрім того, заслуговують на увагу аргументи захисників щодо неправильних висновків суду першої інстанції, зокрема, й щодо встановленої у вироці вартості велосипедів, стосовно заволодіння якими ОСОБА_7 інкримінується ст. 190 КК України, оскільки дана вартість суперечить дослідженому у судовому засіданні висновку експерта №8-04/16 від 20 січня 2016 року /т. 1 а.п. 202-206/.

Таким чином, судом першої інстанції при розгляді провадження не було взято до уваги вищенаведені обставини, що потягло за собою прийняння рішення з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, усунути які в ході апеляційного розгляду неможиво, в зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про доцільність скасування вироку Обухівського районного суду Київської області від 01 грудня 2016 року з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 днів, а саме до 10 червня 2017 року включно, оскільки ризики, передбачені ст.177 КПК України, не відпали та виправдовують тримання його під вартою. При цьому колегія суддів, враховуючи дані про особу ОСОБА_7 , тяжкість інкримінованих йому діянь вважає, що більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти зазначеним ризикам.
Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 01 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 днів.

С У Д Д І

____________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4