Ухвала
іменем україни

26 січня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000373 за касаційною скаргою першого заступника прокурора Київської області на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 19 травня 2016 року,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,

особи, щодо якої закрито
кримінальне провадження, ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а:
вироком Обухівського районного суду Київської області від 8 жовтня 2015 року
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
м. Кагарлик Київської області, громадянина
України, мешканця

АДРЕСА_1 , такий, що
судимості не мав,

засуджено за:
- частиною 1 статті 307 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- частиною 2 статті 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня його затримання в порядку виконання вироку, зарахувавши в строк відбуття покарання тримання під вартою з 6 серпня 2014 року по 17 квітня 2015 року.
Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він при невстановлених судом обставинах, маючи на меті умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини амфетаміну, реалізуючи його, у невстановленої особи незаконно придбав психотропну речовину амфетамін з метою збуту.

02 липня 2014 року о 20 годині 00 хвилин, маючи умисел на незаконний збут психотропної речовини, перебуваючи поблизу магазину "Фокстрот", що розташований по вул. Київській в м. Обухів Київської області, ОСОБА_8 продав ОСОБА_9 за 500 гривень амфетамін, та вчинив незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено. Придбаний амфетамін ОСОБА_10 того ж дня, тобто 2 липня 2014 року в період часу з 20 години 30 хвилин до 21 години 30 хвилин добровільно видав працівникам міліції.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 836СВЕ від 18 липня 2014 року, порошкоподібна речовина білого кольору, яку ОСОБА_8 2 липня 2014 року збув ОСОБА_11 , містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого в речовині становить 0,0438г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, ОСОБА_8 при невстановлених судом обставинах, маючи на меті злочинний умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини амфетамін та особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, реалізуючи його, у невстановленої особи повторно незаконно придбав психотропну речовину амфетамін та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, тим самим розпочавши незаконне зберігання зазначеної психотропної речовини та особливо небезпечного наркотичного засобу.

04 серпня 2014 року о 19 годині 30 хвилин, маючи умисел на незаконний збут психотропної речовини та особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи поблизу приміщення спортивного комплексу, розташованого біля АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 продав ОСОБА_11 за 300 гривень зазначений амфетамін та канабіс, тобто повторно вчинив незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено та особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено. Придбаний амфетамін та канабіс ОСОБА_10 того ж дня, тобто 04.08.2014 року, в період часу з 21.40 до 22.15 години добровільно видав працівникам міліції.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №1111СВЕ від 22 серпня 2014 року, порошкоподібна речовина білого кольору, яку ОСОБА_8 04 серпня 2014 року збув ОСОБА_11 , містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого в речовині становить 0,0071г. Подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яку ОСОБА_8 04 серпня 2014 року збув ОСОБА_11 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,43г.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 19 травня 2016 року вирок Обухівського районного суду Київської області від 8 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_12 скасовано. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_13 за частинами 1, 2 статті 307 КК України закрито на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що ухвала суду апеляційної інстанції невмотивована та в ній надано доказам оцінку без їх безпосереднього дослідження.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, особи, щодо якої закрито кримінальне провадження, котрий заперечував проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

В мотивувальній частині ухвали апеляційного суду згідно з вимогами пункту 2 частини 1 статті 419 КПК України мають бути зазначені, зокрема, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними.

Апеляційний розгляд згідно з частиною 1 статті 405 КПК України здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції, з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 цього Кодексу.

Відповідно до вимог статті 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Суд апеляційної інстанції згідно з частиною 3 статті 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони встановлені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Проте, вказаних вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, перегляд вироку суду першої інстанції в суді апеляційної інстанції здійснювався за апеляційною скаргою сторони захисту, в якій ставилася вимога про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_13 з підстав недопустимості доказів у кримінальному провадженні з посиланням на докази.

Під час апеляційного розгляду захисником додатково заявлено клопотання про дослідження доказів у кримінальному провадженні та надання судом доручень для з`ясування інформації, які були часткового задоволені та ухвалено про проведення часткового судового слідства, де досліджені заявлені письмові докази та допитано свідків ОСОБА_14 за клопотанням сторони захситу, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 після поставлення судом апеляційної інстанції такого питання на обговорення учасників судового процесу.

Скасовуючи вирок суду першої інстанції та закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_13 на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення вини останнього, суд апеляційної інстанції погодився з апеляційними вимогами сторони захисту, покладаючи у основу своїх висновків докази як ті, що ним досліджено в судовому засіданні, так і ті, що безпосередньо не досліджувалися.

Зокрема, по першому епізоду: покази свідка ОСОБА_17 , протокол добровільної видачі покупцем від 2 липня 2014 року, дані висновку судово-хімічної експертизи №836ВЕ від 18 липня 2014 року, та по другому епізоду: покази свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_17 , надані в суді першої інстанції. При цьому, зазначивши, що інші докази у кримінальному провадженні, які надані стороною обвинувачення, є недостатніми для визнання ОСОБА_13 за епізодом злочинної діяльності від 4 серпня 2014 року.

Вказане слідує з матеріалів кримінального провадження, зі змісту судового рішення, журналу судового засідання та технічного запису перебігу судового засідання в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, колегія суддів вважає, що прокурор обґрунтовано посилається на недотримання такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів, яка є необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та призводить до порушення інших засад кримінального провадження, у тому числі і змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, як про це також зазначається прокурором.

Дотримання цих правил вимагається, якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена в повному обсязі.

У зв`язку з наведеним, на підставі пункту 1 частини 1 статті 438 КПК України ухвалу суду апеляційної інстанції, як постановлену з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, необхідно скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Вказане вище унеможливлює перевірку судом касаційної інстанції також доказів, які прокурор вважає неналежним чином оціненими судом апеляційної інстанції при обґрунтуванні своїх висновків.

Відтак, касаційні вимоги прокурора підлягають до часткового задоволення.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

касаційну скаргупершого заступника прокурора Київської області задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 19 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3