Справа № 371/1436/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/46/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 41 23.02.2017

УХВАЛА
Іменем України
23 лютого 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю:
прокурора : ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого: ОСОБА_9 ,
захисника: ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника ОСОБА_10 на вирок Миронівського районного суду Київської області від 27 листопада 2015 року яким:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миронівка Київської області, українця, громадянина України, освіта професійно-технічна, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 24.09.2003 року Миронівським районним судом Київської області за ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 187 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі, 11.11.2008 року Березанським міським судом, на підставі ст. 81 КК України (у ред. 1960 року) звільнений від відбування покарання умовно-достроково,
засуджено за ч. 1, 2 ст. 307 КК України до покарання
- за ч.1 ст. 307 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України шляхом повного поглинання більш суворим покаранням менш суворого остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат, -
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно із вироком, кримінальні правопорушення обвинуваченим були вчинені за наступних обставин.
Відповідно до постанови заступника прокурора Миронівського району від 14.04.2015 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, контроль за вчиненням злочину, у формі оперативної закупівлі психотропної речовини у ОСОБА_9 , жителя АДРЕСА_1 , та згідно Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 року, 12.06.2015 року працівниками Миронівського РВ ГУ МВС України в Київській області було проведено огляд та помічення грошових купюр номіналом 100 грн. МЕ 7525920, 100 грн. КБ 5396418, які потім були передані покупцю під вигаданим іменем ОСОБА_11
12.06.2015 року о 12 год. 20 хв. покупець під вигаданим іменем ОСОБА_11 , попередньо домовившись із обвинуваченим ОСОБА_9 про зустріч, прибув до котельні, яка розташована поблизу АЗС «АВІАС», що в м. Миронівка по вул. Червоноармійській, 2, Київської області, де обвинувачений безоплатно передав ОСОБА_11 поліетиленовий пакет розміром 8,5х5 см. у якому знаходився згорток фольги сріблястого кольору, у якому містилася порошкоподібна речовина білого кольору. Цього ж дня, 12.06.2015 року, покупець під вигаданим іменем ОСОБА_11 добровільно видав працівникам міліції вищевказаний згорток фольги, у якому знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, який він отримав від обвинуваченого ОСОБА_9 .
Згідно висновку експерта № 2-02/737 від 16.06.2015 року надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено «амфетамін». Маса «амфетаміну» у порошкоподібній речовині становить 0,0336 г.
Амфетамін згідно Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою КМУ від 06.05.2000 №770, є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Таким чином, 12.06.2015 року ОСОБА_9 незаконно збув ОСОБА_11 психотропну речовину, обіг якої обмежено «амфетамін».
Крім того, відповідно до постанови заступника прокурора Миронівського району Київської області ОСОБА_8 від 12.06.2015 року про надання дозволу на продовження строку проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та постанови заступника прокурора Миронівського району від 14.04.2015 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, контроль за вчиненням злочину, у формі оперативної закупівлі психотропної речовини у ОСОБА_9 , жителя АДРЕСА_1 , та згідно Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 року, 09.07.2015 року працівниками Миронівського РВ ГУ МВС України в Київській області було проведено огляд та помічення грошових купюр номіналом 50 грн. ПЄ 8922603, 20 грн. МБ 9521760, 20 грн. КЕ 2310026, 10 грн. НК 0405726, які потім були передані покупцю під вигаданим іменем ОСОБА_11
09.07.2015 року о 16 год. 00 хв. покупець під вигаданим іменем ОСОБА_11 прибув до поштового відділення в м. Миронівка по вул. Леніна, де зустрівся з ОСОБА_9 та прослідував з ним на автомобілі марки ВАЗ 2101 зеленого кольору в район вул. Будьоного, м. Миронівка, де за помічені гроші у сумі 70 грн., купюри номіналом 50 грн. ПЄ 8922603, 20 грн. МБ 9521760, придбав у ОСОБА_9 згорток фольги сріблястого кольору, в якому знаходилася порошкоподібна речовина рожевого кольору. Того ж дня, 09.07.2015 року, покупець під вигаданим іменем ОСОБА_11 добровільно видав працівникам міліції вищевказаний згорток, у якому знаходилася порошкоподібна речовина рожевого кольору, який він придбав в обвинуваченого ОСОБА_9 за 70 грн.
10.07.2015 року слідчим призначено судово-хімічну експертизу на дослідження якої надано згорток фольги сріблястого кольору, у якому знаходилася порошкоподібна речовина рожевого кольору, яку ОСОБА_9 09.07.2015 року збув ОСОБА_11 .
Згідно висновку експерта № 2-02/872 від 15.07.2015 року надана на дослідження порошкоподібна речовина рожевого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено «амфетамін». Маса «амфетаміну» у порошкоподібній речовині становить 0,0134 г.
Амфетамін згідно Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою КМУ від 06.05.2000 №770, є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Таким чином, ОСОБА_9 повторно незаконно збув ОСОБА_11 психотропну речовину, обіг якої обмежено «амфетамін».
В апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник зазначають, що вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого є незаконним через невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Суд першої інстанції однобічно та упереджено дослідив надані стороною обвинувачення докази і прийшов до хибного висновку про наявність в діях ОСОБА_9 складів злочинів, передбачених ч.1, ч.2 ст. 307 КК України.
Апелянти посилаються на те, що згідно матеріалів кримінального провадження, оперативні закупки були проведенні 12.06.2015 року та 09.07.2015 року особою під псевдонімом ОСОБА_11 на підставі постанов заступника прокурора Миронівського району від 14.04.2015 року та 12.06.2015 року, згідно яких проведення закупки доручалося цій особі. Однак, в порушення ч.2 п. 1.5 Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі товарів, предметів та речовин, заборонених до обігу, а також інших, за виготовлення, зберігання та збут яких настає кримінальна відповідальність, в матеріалах відсутня заява особи про згоду на участь в оперативних закупках наркотичних засобів і в постановах заступника прокурора про надання та продовження строку проведення негласних слідчих (розшукових) дій відсутнє посилання на наявність такої письмової згоди.
На думку апелянтів, постанови прокурора про надання та продовження строку проведення негласних слідчих (розшукових) дій у формі оперативної закупки наркотичного засобу або психотропної речовини є недопустимими доказами по справі, оскільки в них відсутнє обґрунтування їх прийняття, у тому числі щодо неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб. Крім цього, прокурором постановою від 12.06.2015 року було безпідставно продовжено строк проведення негласної слідчої (розшукової) дії, оскільки станом на 12.06.2015 року діяла постанова від 14.04.2015 року (строк дії до 13.06.2015 року) і підстав для продовження строку не було.
Також, в супереч вимогам Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі, у протоколах огляду покупця та вручення йому (помічених) грошових коштів від 12.06.2015 року та від 09.07.2015 року не зазначено про всі речі та предмети, наявні у покупця ОСОБА_11 і дані протоколи підписані лише слідчим та двома понятими, в той час коли вони повинні бути підписані двома оперативними працівниками.
В матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, які ж саме гроші були використані для проведення оперативної закупівлі і законність їх походження (відсутній корінець платіжного доручення, який свідчить про видачу працівникам міліції видатків спеціального призначення).
Апелянти зазначають, що факт фальсифікації доказів підтверджується показами самого ОСОБА_11 , даними ним в судовому засіданні 24.11.2015 року, де він зазначає, що обміняв у обвинуваченого ОСОБА_9 наркотичну речовину на «траву». При цьому у протоколі огляду покупця від 12.06.2015 року не зазначено про наявність у ОСОБА_11 наркотичної речовини «трави». Покупець у своїх показах пояснив, що ОСОБА_9 передав згорток фольги у якому знаходився білий порошок. При цьому, з відеозапису першого епізоду вбачається, що передавався поліетиленовий пакет зі згортком білого кольору, який мав розмір 4х7 см., а не 6х8 см., як це зазначено у протоколі огляду місця події від 12.06.2015 року.
Крім цього, під час другого епізоду у протоколі огляду місця події від 09.07.2015 року зазначено, що ОСОБА_11 отримав від ОСОБА_9 порошкоподібну речовину рожевого кольору, в той час, коли ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що він отримав від ОСОБА_9 порошкоподібну речовину білого кольору.
На думку апелянтів, розбіжності в доказах щодо кольору вилученої у ОСОБА_11 порошкоподібної речовини ставить під сумнів подальші слідчі дії, у тому числі висновки експертизи та може свідчити про підміну речовини з метою фальсифікації доказів.
Крім того, до матеріалів кримінального провадження не долучені копії ухвали про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що ставить під сумнів законність зняття такої інформації.
Про фальсифікацію доказів також свідчить той факт, що працівники міліції самі ініціювали оперативну закупку, незважаючи на відсутність достовірних даних про злочин. В матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б свідчили про наявність підстав для проведення оперативної-розшукової діяльності щодо ОСОБА_9 , заведення з цього приводу оперативно-розшукової справи.
Також, всупереч вимогам ч.1 ст. 253 КПК України ОСОБА_9 не був належним чином повідомлений про факт тимчасового обмеження його прав в ході проведення негласних (слідчих) розшукових дій. На думку захисника, це є грубим порушенням прав обвинуваченого та тягне визнання недопустимими доказів, отриманих стороною обвинувачення при проведенні негласних (слідчих) розшукових дій.
При цьому, під час розгляду справи, суд першої інстанції однобічно оцінив покази свідка ОСОБА_11 , який залежав від вказівок працівників міліції та мав особисту неприязність до ОСОБА_9 , викликану тим, що останній продав йому неякісні наркотичні речовини.
Матеріали кримінального провадження не містять постанови органу досудового розслідування про застосування заходів безпеки до ключового свідка ОСОБА_11 з присвоєнням йому псевдоніму.
Проведенням негласних слідчих (розшукових) дій, працівники правоохоронних органів та агент міліції ОСОБА_11 підбурили ОСОБА_9 до збуту наркотичних речовин та спровокували вчинення злочину, що є грубим порушенням Конвенції про захист прав людини.
Враховуючи зазначене, обвинувачений та його захисник просять вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок, яким останнього визнати невинним в інкримінованих йому злочинних діяннях.
Заслухавши доповідача, пояснення:
обвинуваченого та його захисника, які свої апеляційні скарги підтримали та просили їх задовольнити;
прокурора, який проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника заперечував та просив відмовити в їх задоволенні, а вирок суду залишити без змін;
перевіривши матеріали кримінального провадження, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.
За змістом ч.1 ст.412 КПК України істотними визнаються порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що у ході судового слідства і судового розгляду порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, були допущені.
За змістом п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт повинен містити у собі, зокрема, формування обвинувачення.
Згідно п.13 ч.1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам статті 291 цього Кодексу та містити відомості, зазначені в частині 2 вказаної статті.
Аналіз указаної правової норми у поєднанні із вимогами ст.91 КПК України дає підстави стверджувати те, що у обвинуваченні повинно зазначати, які дії були вжиті саме обвинуваченим, під ознаки якого діяння, передбаченого Особливою частиною КК України вони підпадають та бути відображені інші обставини, зазначені у ст..91 КПК України.
Між тим, обвинувачення у обвинувальному акті сформульовано у вигляді описання дій свідка, який здійснював оперативну закупку наркотичних засобів. На думку колегії суддів, обвинувачення у такому вигляді є не конкретним і порушує право обвинуваченого на захист. Зазначене порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає таким, яке відповідає критеріям, визначеним у ч.1 ст.412 КПК України.
Крім цього, Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року, зазначив, що у тексті підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» №25444/94, п.52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п.58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п.34).
Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини» № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п.3 ст.6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).
Аналіз зазначених положень ЄСПЛ у порівнянні із обвинувачення сформульованим щодо ОСОБА_9 указує на порушення його права на захист.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження стороною захисту зроблені заяви про провокацію злочину, здійснену працівниками правоохоронного органу. Відповідно до позиції, висловленої ЄСПЛ у п.48 постанови у справі «Баннікова проти Російської Федерації» обов`язок доводи відсутність провокації покладається на обвинувачення, за умови, за умови, що заява про провокацію не є необґрунтованою.
Допитаний як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, свідок на прізвище « ОСОБА_12 », який здійснив закупку наркотичних засобів у обвинуваченого, дав показання у яких можуть вбачатися ознаки провокації, з огляду на ознаки провокації (підбурювання), викладені у постанові ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви».
Проте матеріали кримінального провадження практично не містять будь-які дані, які б указували та те, що прокурором доводилась відсутність провокації, на думку колегії суддів, допущено порушення прав обвинуваченого на захист.
Судом при ухваленні вироку були допущені порушення вимог ч.3 ст.374 КПК України щодо викладення мотивувальної частини вироку щодо прийняття та оцінки доказів. При оцінці показань свідка на прізвище « ОСОБА_12 » поза увагою залишилися його дії у ході вчинення оперативної закупки наркотичного засобу, які проявилися у обміні ним одного наркотичного засобу на інший (за показаннями свідка, даними у суді апеляційної інстанції. Питання про можливість прийняття цих показань у якості доказу судом не обговорено, відповідним мотивів у вироку не наведено.
За наявності зазначених порушень кримінального процесуального закону, які колегія суддів вважає істотними, вирок суду не може вважатися законним і обґрунтованим.
За таких обставин, судова колегія приходить до висновку про порушення права обвинуваченого на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального кодексу, тобто дані недоліки судового розгляду справи є такими, що перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином суд першої інстанції ухвалюючи вирок допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке не може бути усунуто судом апеляційної інстанції і потребує фактичного уточнення в суді першої інстанції.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, а вирок Миронівського районного суду Київської області від 27 листопада 2015 року скасуванню. Відповідно до положень ч.1 ст.412 КПУ України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в процесі якого необхідно врахувати наведене, дослідити зібрані у кримінальному провадженні докази, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, встановленим обставинам дати належну юридичну оцінку, прийняти у справі законне та обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 412 КПК України колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 - задовольнити частково.
Вирок Миронівського районного суду Київської області від 27 листопада 2015 року щодо ОСОБА_9 - скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
С У Д Д І:
(підпис) (підпис) (підпис)