Номер провадження: 11-кп/785/450/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.07.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м.Одеси від 17 червня 2016 року по кримінальному провадженню №0009504, яким

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Писарівка Кодимського району Одеської області, громадянин України, українець, з середньою освітою, студент 3-го курсу Медичного університету, неодружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Вироком Приморського районного суду м. Одеса від 17 червня 2016 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та йому призначено покарання з застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке йому належить.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбуття покарання зарахований строк попереднього ув`язнення з 20 жовтня 2015 року по 17 червня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишений без змін до набранням вироком законної сили. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні, а також з цивільними позовами потерпілих.

Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.187 КК України за наступних обставин:

17 жовтня 2015 року близько о 19 год. 30 хв. у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, що знаходилося в магазині «ЖЖУК» за адресою: м. Одеса вул. Рішельєвська 69.

Реалізуючи свій злочинний умисел, замаскувавши зовнішність одягненою на лице антибактеріальною медичною пов`язкою та маючи при собі предмет схожий на пістолет, ОСОБА_7 зайшов до приміщення магазину «ЖЖУК», який розташований за вищевказаною адресою, підійшов до продавця ОСОБА_9 , та тримаючи в одній руці зошит, в якому були написані погрози, а в іншій руці предмет схожий на пістолет, розуміючи, що застосовує психічне насилля із погрозою застосування зброї, висунув вимогу передати йому мобільні телефони та планшети. Після чого, продавець ОСОБА_9 , під погрозою застосування зброї, сприймаючи її як реальну та побоюючись за свої життя, поклала до рюкзаку, який був у ОСОБА_7 , мобільні телефони «Samsung Galaxy J5» вартістю 5076 грн., «Samsung Galaxy J5» вартістю 5076 грн., «Samsung А3» вартістю 5886 грн., «Samsung А3» вартістю 5886 грн., «Samsung Galaxy J7» вартістю 5918 грн., «Samsung Galaxy J7» вартістю 5918 грн., «Samsung Galaxy J7» вартістю 5918 грн., «Samsung А5» вартістю 7046 грн., «Samsung А5» вартістю 7046 грн., які належали ФОП ОСОБА_10 , а всього на загальну суму 53806 грн. В подальшому ОСОБА_7 , покинув приміщення магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Не погодившись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій він не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію своїх дій, просить вирок суду змінити та призначити йому більш м`яке покарання.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що він має на утриманні хворого батька, який потребує його піклування. Крім того, зазначає, що вже на протязі тривалого часу знаходиться під вартою в Одеському слідчому ізоляторі. За цей час він щиро розкаявся у вчиненому злочині, співпрацював з органом досудового розслідування, раніше ніколи не притягувався до кримінальної відповідальності та має намір продовжити навчання в Медичному університеті.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 1 ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винуватим в інкримінованому йому злочині при викладених у вироку суду першої інстанції обставинах.

Порушень вимог кримінально-процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження, судом апеляційної інстанції не встановлено.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України є обґрунтованим, оскільки відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.3 ст.187 КПК України, як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), з проникненням у інше приміщення.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 учасниками судового провадження, у тому числі і самим обвинуваченим не заперечується, а тому, у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

В свою чергу, апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , про можливість пом`якшення призначеного покарання.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України та рекомендацій постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем навчання та проживання, а також обставини, що пом`якшують покарання, такі, як визнання ним вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Таким чином, врахувавши всі наведені обставини, у тому числі і ті, що зазначені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим ОСОБА_7 буде призначення покарання, з застосуванням дії ст.69 КК України, у виді позбавлення волі нижче від нижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст.187 КК України.
Оскільки будь-яких інших, ніж вже врахованих судом першої інстанції обставин, які пом`якшують покарання та суттєво знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, обвинувачений ОСОБА_7 не навів, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування або зміни вироку у частині призначеного покарання.

Разом з цим, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку помилково зарахував ОСОБА_7 в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення в період з моменту його фактичного затримання 20 жовтня 2015 року по дату постановлення вироку включно, тобто по 17 червня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, були внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з тим, Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України та передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами передбаченими у ч.1 ст. 72 КК України. При призначенні покарань, не зазначених у ч.1 ст.72 КК України, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити, або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Частиною 2 ст. 5 Кримінального Кодексу України встановлено, що Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати положення ч.5 ст.72 КК України в редакції КК Кодексу, що діяла до 21 червня 2017 року.

Отже, обвинувачений ОСОБА_7 перебував в режимі попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження з 20 жовтня 2015 року (дата фактичного затримання) по 5 липня 2017 року (дата набрання вироком законної сили).

За таких обставин апеляційний суд вважає, що саме цей термін попереднього ув`язнення має бути перерахований судом за правилами ч.5 ст.72 КК України (в редакції КК Кодексу, що діяла до 21 червня 2017 року)із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, з резолютивної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції, обґрунтовано задовольнив позовні вимоги потерпілої ОСОБА_9 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 50 000 грн. моральної шкоди, при цьому помилково зазначив в резолютивній частині вироку, що необхідно стягнути з ОСОБА_11 на користь потерпілої ОСОБА_9 суму матеріальної шкоди у розмірі 50 000 грн., а тому оскаржуваний вирок підлягає зміні і в цій частині.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне змінити оскаржуваний вирок в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченому у строк відбуття покарання та зазначенню виду відшкодування завданої шкоди потерпілій ОСОБА_9 .
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м.Одеси від 17 червня 2016 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.187 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції, що діяла до 21.06.2017 року, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 20 листопада 2015 року по 05 липня 2017 року, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Абзац дев`ятий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції: «…Стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 суму моральної шкоди у розмірі 50 000 грн.»

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4