Справа № 740/4404/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/514/2017
Категорія - ч.1, ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

з участю: прокурора - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 0000560 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 22 лютого 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Жуківка, Куликівського району, Чернігівської області, мешканець АДРЕСА_1 , освіта середня-спеціальна, не працює, не одружений, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,

засуджений:

- за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_8 на користь КП «Ніжинське управління водопровідно-каналізаційного господарства» 3300 грн. у відшкодування завданої матеріальної шкоди.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у сумі 351,84 грн.

Вироком місцевого суду встановлено, що у невстановлений слідством день у квітні 2015 року, близько 01 години ночі, ОСОБА_8 , на перехресті вулиць Пашківська та Короленка в м. Ніжин, шляхом вільного доступу, таємно викрав чавунний люк, заподіявши КП «Ніжинське управління водопровідно-каналізаційного господарства» матеріальну шкоду у розмірі 1200 грн.

У невстановлений слідством день у травні 2015 року, близько 02 години ночі, ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 5 по провулку Березневому у м. Ніжин, шляхом вільного доступу, повторно здійснив крадіжку чавунного люка, заподіявши КП «Ніжинське управління водопровідно-каналізаційного господарства» матеріальну шкоду у розмірі 1200 грн.

28 березня 2016 року, близько 16.00 години, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вживали спиртні напої в будинку останнього за адресою: АДРЕСА_2 . Під час розпиття спиртних напоїв, ОСОБА_8 , скориставшись тимчасовою відсутністю ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , таємно, повторно викрав мобільний телефон марки «PHILIPS» модель Xenium X 130, який знаходився на столі в одній з кімнат будинку і належить ОСОБА_10 , заподіявши останньому матеріальну шкоду у розмірі 525 грн.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просив скасувати вирок місцевого суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказав, що, у порушення вимог ст.ст. 27, 107 КПК України, на технічному носії інформації відсутня фонограма перебігу підготовчого судового засідання від 14.12.2016 року. Також зазначив, що кримінальне провадження було розглянуто місцевим судом у відсутності потерпілого ОСОБА_10 , який не був належним чином повідомлений про час та місце судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити з наведених вище підстав; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно положень ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст.412 КПК України, істотними порушеннями кримінального процесуального закону вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження, встановити істину, забезпечити права і законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ст.55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Відповідно до п.12 Постанови Пленуму ВСУ від 02 липня 2004 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів», суди зобов`язані вживати всіх заходів до забезпечення участі потерпілого у судовому засіданні. Розгляд справи за відсутності потерпілого (законного представника) без виклику його в судове засідання є істотним порушенням його процесуальних прав і може стати підставою для скасування вироку чи іншого судового рішення.

Згідно вимог ст.325 КПК України, вирішуючи питання про можливість судового розгляду у відсутності потерпілого ОСОБА_10 , вислухавши думку учасників провадження, суд прийшов до помилкового висновку про розгляд кримінального провадження без участі потерпілого, не з`ясувавши обставин належного повідомлення останнього про час та місце судового розгляду.

Так, у матеріалах кримінального провадження наявний конверт із судовою повісткою на адресу потерпілого ОСОБА_10 , який був повернутий місцевому суду із відміткою працівника поштового зв`язку про причину невручення «за не запитом» (а.к.п.118).

Будь-які інші судові повістки, листи на адресу потерпілого ОСОБА_10 , які б підтверджували його повідомлення про час та місце розгляду справи, у матеріалах кримінального провадження відсутні.

Крім того, за змістом п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження у суді під час судового провадження є обов`язковим.

За змістом п.24 ч.1 ст.3 КПК України, судове провадження кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, Верховним Судом України, а також за нововиявленими обставинами.

Проте, на доданому до матеріалів провадження технічному носії інформації відсутня фонограма перебігу підготовчого судового засідання від 14.12.2016 року.

Відтак, ураховуючи, що місцевим судом при розгляді кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 22 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4