АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1123/17 Справа № 203/1029/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 червня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня 2017 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орджонікідзе, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого останній раз 23 листопада 2016 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі, від відбування якого на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК УКраїни по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000096 від 17 січня 2017 року,-

встановила:

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська 11 квітня 2017 року ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він 16 грудня 2016 року, приблизно о 14 год. 15 хвил., увійшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що належить ФОП « ОСОБА_10 », переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку працівників магазину, викрав зі стелажів магазину майно, загальна вартість якого складає 479 грн. 80 коп., після чого пройшов через касову зону магазину не сплативши вартість вказаного майна, та вийшов з приміщення. Після чого з викраденим майном з місця злочину зник.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 19 січня 2017 року ОСОБА_9 приблизно о 18 год., знаходячись разом зі своїм знайомим ОСОБА_11 в кафе-барі « ІНФОРМАЦІЯ_3 », вживали спиртні напої. Приблизно о 18 год. 40 хвил. ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає та він діє таємно, взяв зі столу кафе, в якому він відпочивав мобільний телефон Samsung GT 19003, вартість якого складає 850 грн. та вийшов з приміщення. Після чого з місця події зник.

Вказані злочинні дії ОСОБА_9 кваліфіковано судом за ч. 2 ст. 185 КК України.

01 лютого 2017 року ОСОБА_9 приблизно о 00 год. 50 хвил., знаходячись біля магазину «АТБ-Маркет», побачив раніше незнайому ОСОБА_12 , та з метою заволодіння її майном, запропонував пройти до під`їзду №9, буд. АДРЕСА_2 , на що та дала свою згоду. Знаходячись на сходинках між 3 та 4 поверхом вказаного будинку, ОСОБА_9 наніс один удар правою ногою в голову потерпілої, тобто застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я для останньої, в результаті та впала на підлогу. Подавив волю, дістав з куртки ОСОБА_12 належне останній майно, вартість якого становить 2 910 грн., грошові кошти у сумі 40 грн., навушники для мобільного телефону, рукавички, які матеріальної цінності для потерпілої не становлять. Після чого, наніс кілько ударів, невстановленим предметом, в голову та обличчя потерпілої, схопив руками рюкзак, який був одягнений на потерпілій, де знаходилося наступне майно ОСОБА_12 : паспорт громадянки України, картка фізичної особи - платника податків, чотири картки універсальні для виплат "ПриватБанк", які матеріальної цінності для потерпілої не становлять. Після чого ОСОБА_9 з викраденим майном з місця пригоди зник.

Вказані дії ОСОБА_9 кваліфіковано судом за ч. 2 ст. 186 КК України.

Вироком ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України і засуджено:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_9 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно зі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2016 року, остаточно ОСОБА_9 визначено покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 - тримання під вартою, ухвалено залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 04 лютого 2017 року до набрання вироком законної сили.

Цивільний позов ОСОБА_12 - задоволено.

Із засудженого ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_12 ухвалено стягнути матеріальну шкоду в розмірі 4 000 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Прокурор не погодився з рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України - до 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно зі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2016 року, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що ч. 1 ст. 70 КК України передбачено, що при сукупності злочинів, суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Однак, як вбачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Згідно до ст. 70 КК України шляхом часткового складання вищевказаних покарань, остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, представника потерпілого, яка погодилась з апеляційною скаргою прокурора, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, вважає, що вона підлягає задоволенню, вирок зміні з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів у відповідності до ч. 1 ст. 401 КК України переглядає судове рішення щодо ОСОБА_9 в межах апеляційної скарги прокурора.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються та колегією суддів не перевіряються, оскільки кримінальне провадження розглянуто судом за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України. Проти такого порядку ніхто з учасників судового розгляду не заперечував.

Що стосується призначеного покарання, то колегія суддів виходить з наступного.

Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_9 виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу ОСОБА_9 , який будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став, вчинив злочин, а тому суд прийшов до висновку, що його виправлення не можливе без ізоляції від суспільства, та йому слід призначити покарання в межах санкції статті кримінального закону, за якою він притягується до кримінальної відповідальності та керуючись положеннями ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як вбачається з резолютивної частини вироку, суд призначив ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. За ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Застосовуючи правила призначення покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 ч. 1 КК шляхом часткового складання, суд призначив покарання у виді 4 років позбавлення волі, тобто фактично призначив покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що свідчить про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, колегія суддів, вважає, що апеляційна скаргу прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_9 зміні в частині призначення йому покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня щодо ОСОБА_9 змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 2 ст. 185 КК України - до 2 років позбавлення волі,

- ч. 2 ст. 186 КК України - до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно зі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2016 року, остаточно ОСОБА_9 призначити покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, згідно змін, внесених Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 04 лютого 2017 року до 20 червня 2017 року включно.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_9 у той же строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: