АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа№629/1122/16-к Головуючий I інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1472/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження №11кп/790/1472/17 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 19 січня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 29.04.2015 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,-

засуджено за:

- ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання - 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 29.04.2015 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання - 6 років позбавлення волі.

Як установив суд, 29 січня 2016 року, близько 11.00 год., ОСОБА_7 , прийшов до під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 , в якому він проживає. Знаходячись на третьому поверсі вказаного будинку, діючи з умислом на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою наживи, повторно, ОСОБА_7 таємно викрав з побутової кімнати, якою користуються всі мешканці даного поверху, алюмінієвий бідон об`ємом 40 л, який належить ОСОБА_9 .

Після цього ОСОБА_7 передав даний бідон знайомому ОСОБА_10 , якому повідомив завідомо неправдиві відомості про те, що даний бідон належить йому.

Далі ОСОБА_7 зі ОСОБА_11 та викраденим бідоном став відходити від вказаного будинку, однак їх у вікно побачила ОСОБА_9 та стала кричати ОСОБА_7 , щоб він повернув бідон, на що ОСОБА_7 не відреагував та разом зі ОСОБА_11 та викраденим бідоном з місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, в результаті чого заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 257 грн.

11 лютого 2016 року, в період з 15.00 год. до 16.00 год., ОСОБА_7 знаходився на 3-му поверсі в приміщенні поліклініки КЗОЗ «Лозівське медичне територіальне об`єднання», розташованої по вул. Лозовського,10 в м. Лозова Харківської області. Проходячи повз кабінет № 39 на вказаному поверсі, ОСОБА_7 побачив полотняну сумку, яка належала ОСОБА_12 . Далі, діючи в результаті раптово виниклого умислу на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою наживи, повторно, ОСОБА_7 таємно викрав вказану сумку, яка не представляє матеріальної цінності для ОСОБА_12 , в якій знаходилися: викрутка хрестоподібна «CHROME-VANADIUM» з робочою довжиною 100 мм, вартістю 13,00 грн; викрутка шліцева «CHROME-VANADIUM» з робочою довжиною 75 мм, вартістю 8,00 грн; бокорізи для дроту з написом «SUPER» вартістю 26,00 грн; USB-мережевий адаптер «2.0 to Fast Ethernet Adapter» вартістю 46,00 грн; гаманець із шкірозамінника вартістю 8,00 грн, в якому знаходилися гроші в сумі 80 грн, викрутка шліцьова вартістю 2,00 грн, які належали ОСОБА_13 , та кліщі обтискні марки «Cor-X UA-3088» вартістю 206,00 грн, які належали TOB ТРК «Вектор». Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 183,00 грн та заподіявши TOB ТРК «Вектор» матеріальну шкоду на суму 206,00 грн.

16 лютого 2016 року, близько 12.00 год., ОСОБА_7 знаходився на другому поверсі будівлі «Будинок побуту», розташованій по вул.Соборній, 15 в м.Лозова Харківської області. Далі, проходячи по даному поверху та виявивши, що вхідні двері до кабінету № 7, який є офісом компанії AT CГ «TAC» (приватне) та складається з двох окремих кімнат, не були зачиненими, діючи в результаті раптово виниклого умислу на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою наживи, повторно, ОСОБА_7 зайшов до вказаного кабінету, після чого таємно викрав з однієї з кімнат речі ОСОБА_14 , а саме: чайний сервіз фірми «mitsui ceramics» вартістю 180,00 грн, алюмінієву каструлю ємністю 2,3 л, вартістю 27, 00 грн., а також розпочату пачку чаю «Принцесса Нури високогірний, чай індійський чорний байховий дрібний», скляну банку від кави з етикеткою «Tchibo Exclusive, маса нетто 50 грам», в якій знаходилося 50 грам кави «Жокей-Итальяно», молотої, паперову пачку кави розчинної «CARTE NOIRE, Original, 100% Arabica», масою нетто 70 грам, яка була заповнена кавою на 1/3, які не мають матеріальної цінності для потерпілої. Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 207, 00 грн.

В апеляційній скарзі захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд помилково кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України, оскільки на момент виявлення неправомірних дій обвинуваченого потерпілою ОСОБА_9 , ОСОБА_7 вже розпорядився викраденим майном, передавши викрадений бідон ОСОБА_15 . Просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце та спосіб вчинення кримінального правопорушення і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинуваченні, визнаному судом доведеним.

За змістом цих норм закону суд, за результатами дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, має викласти у мотивувальній частині обвинувального вироку свої висновки про доведеність винуватості особи у вчиненні конкретного кримінального правопорушення, і ці висновки повинні бути викладені в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви в їх достовірності.

Цих вимог закону судом належним чином не виконано.

Згідно роз`яснень п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах проти власності» від 06.11.2009 року № 10, крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Відповідно до роз`яснень п. 4 вищевказаного Пленуму крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Як слідує із матеріалів провадження суд, формулюючи обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України, визнане доведеним відкрите викрадення належного ОСОБА_9 алюмінієвого бідона, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку допустив суперечності щодо способу викрадення майна, моменту закінчення цього злочину і, відповідно, юридичної кваліфікації дій обвинуваченого.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 таємно викрав з побутової кімнати будинку, належний ОСОБА_9 алюмінієвий бідон, після чого передав даний бідон знайомому ОСОБА_16 .

Тобто, за змістом вироку ОСОБА_7 фактично таємно заволодів чужим майном та розпорядився ним на власний розсуд.

Після того, як ОСОБА_17 був помічений потерпілою, обвинувачений ніяких інших дій на заволодіння чужого майна - не продовжував.

Однак ці дії обвинуваченого були кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України - як грабіж.

Тобто за своїм змістом, викладене у вироку обвинувачення, яке визнане судом доведеним, є не конкретним, що порушило право ОСОБА_7 на захист від конкретного обвинувачення.

Допущені судом порушення вимог ст. 374 КПК України, перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що згідно ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - підставами для скасування вироку суду.

Виходячи із положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише за клопотанням учасників судового провадження.

У даному випадку апеляційний суд позбавлений можливості повторно дослідити обставини кримінального провадження, оскільки відповідних клопотань учасниками судового провадження не заявлено.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження, з метою забезпечення обвинуваченому реалізації його права на захист, ухвалений вирок, на підставі п. 3 ч.1 ст.409 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 19 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 днів, тобто до 18 вересня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: