Справа №484/2317/16-к 30.01.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2017 року м.Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі :
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Братське Миколаївської області, громадянина України, працюючого токарем ТВО «Мастер-Ник», не одруженого, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє: 22.08.2012 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнився умовно-достроково 20.10.2014 року, невідбутий строк 10 місяців 2 дні,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Первомайська Миколаївської області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
Провадження № 11-кп/784/96/17 Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_7
Категорія: ст.162 ч.1 КК України Доповідач: ОСОБА_1
- обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 162 ч.1 КК України, -
за участю:
обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6
В С Т А Н О В И В:
1.Короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік. На підставі ст. 76 ч.1 п.п.2,3,4 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки: періодично з`являтися до кримінально-виконавчої інспекції на відмітку, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи, не виїжджати на постійне місце проживання за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
2. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом не дотримано вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, в порядку якої проводився судовий розгляд, та висновок про доведеність вини обвинувачених судом першої інстанції зроблений лише на підставі того, що ОСОБА_5 і ОСОБА_6 повністю визнали свою вину та щиро розкаялись у вчиненому. Проте, як вказує прокурор, такий висновок суду не узгоджується із позицією інших учасників кримінального провадження, оскільки потерпілий ОСОБА_10 та його представник ОСОБА_11 в судовому засіданні не погодились із кваліфікацією дій обвинувачених за ч. 1 ст. 162 КК України та вважали, що в їх діях наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України. Прокурор вважає, що всупереч положенням ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджуючи доказів на підтвердження винуватості обвинувачених, суд першої інстанції обмежив процесуальні права потерпілого ОСОБА_10 та його представника ОСОБА_11 , чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, прокурор зазначає, що судом допущено неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосований закон, який підлягає застосуванню. Посилається, що судом не взято до уваги нову редакцію ст. 76 КК України, що набрала законної сили 08.10.2016 року. Вказує, що судом неправильно застосовано норму закону України про кримінальну відповідальність, яка стосується обов`язків, що покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, та органів нагляду за вказаною особою.

3. Встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно з вироком суду першої інстанції, 22.02.2016 року, о 02.50 год., ОСОБА_6 , ОСОБА_5 і особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, знаходилися біля нежитлової споруди центрального теплового пункту № 1 по АДРЕСА_3 , яка належить на праві власності ОСОБА_10 . В цей час у них виник умисел на незаконне проникнення до нежитлової споруди центрального теплового пункту № 1. Керуючись спільним умислом на незаконне проникнення, впевнившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, виконуючи задумане, та усвідомлюючи, що вони порушують недоторканість житла (іншого приміщення) ОСОБА_6 і ОСОБА_5 , через отвір в металевій решітці проникли всередину нежитлової споруди ЦТП № 1, та почали оглядати приміщення. В подальшому були помічені на місці скоєнні злочину власником ЦТП № 1 ОСОБА_10 .
Дії ОСОБА_5 і ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.1 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до іншого володіння особи.
4. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали та положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді; прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги з підстав викладених в ній; думку обвинувачених, які просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок суду без зміни; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Доводи прокурора про порушення судом положень ч. 3 ст. 349 КК України, є безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 370 ч.1 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ст. 370 ч.2 КПК України).
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Таким чином, суд приймає таке рішення, якщо дійде висновку, що сторони вважають, що обставини справи доведені наявними в справі доказами та не потребують дослідження у ході судового розгляду. На підтвердження такої позиції сторони повинні надати належні письмові докази. Визнання обвинуваченим своєї вини не є безумовною підставою для прийняття рішення про судовий розгляд в порядку ч.3 ст.349 КПК України, оскільки визнання своєї вини у вчиненому злочині може бути покладено в основу обвинувачення тільки за умови підтвердження цього визнання сукупністю доказів, які є наявними у провадженні, а вина доведена в законному порядку.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що судовий розгляд було проведено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, з ухваленням судом рішення щодо не дослідження доказів у кримінальному провадженні, крім показань обвинувачених, чим, на думку апелянта, були обмежені процесуальні права потерпілого та його представника, які, крім іншого, вважали за необхідне перекваліфікувати дії обвинувачених з ч. 1 ст. 162 КК України на ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Проте, аналіз матеріалів провадження, в тому числі, журналів судових засідань з елементами протоколів та аудиозаписів технічної фіксації судових засідань спростовує дані доводи апелянта.

Так, з журналу судового засідання з елементами протоколу від 10.08.2016 року (а.с. 61-64), технічного носія, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, слідує, що головуючим в порядку ч.ч. 1-2 ст. 349 КПК України, було визначено порядок та обсяг доказів, які будуть досліджуватися. З урахуванням того, що обвинувачені в повному обсязі визнали свою вину та щиро розкаялися, саме прокурором було запропоновано дослідувати докази в порядку ч.3 ст.349 КПК України. При цьому, головуючим було з`ясовано, чи правильно обвинувачені розуміють зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Після того, як даний порядок було роз`яснено, потерпілий ОСОБА_10 та його представник ОСОБА_11 заперечували проти дослідження доказів в порядку ч.3 ст.349 КПК України та наполягали на дослідженні всіх доказів і з`ясування обставин справи..

Враховуючи позицію потерпілого та його предcтавника, судом було ухвалено рішення про дослідження доказів в повному обсязі, і за пропозицією прокурора, було ухвалено наступний порядок дослідження доказів: допит обвинувачених, потерпілого, свідків, дослідження письмових матеріалів провадження, даних, що характеризують особи обвинувачених. На виконання цього рішення, суд перейшов до дослідження доказів (№ з/п 73 журналу судового засідання (10:34:57), а.с. 62). Так, було допитано обвинувачених, потерпілого, свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , досліджено долучені за клопотанням прокурора матеріали письмові докази та дані, що характеризують особи обвинувачених (а.с. 62 журналу сдового засідання (зворот).

Крім того, з матеріалів провадження слідує, що в ході судового розгляду 10.08.2016 року представником потерпілого ОСОБА_11 було заявлено клопотання про перекваліфікацію дій обвинувачених з ч. 1 ст. 162 на ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України. На виконання положень ст. 338 КПК України, після з`ясування думок учасників процесу, головуючим у справі було оголошено перерву в судовому засіданні до 23.08.2016 року для надання строку потерпілому та його представнику звернутися до прокурора та ініціювати питання зміни правової кваліфікації дій обвинувачених. Однак, в ході судового засідання 23.08.2016 року (а.с. 71-72) прокурор повідомив, що підстав для зміни обвинувачення в суді немає, нових фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачуються ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , не встановлено. Представник потерпілого ОСОБА_11 зазначив про можливість продовження судового розгляду, необхідність допиту свідка ОСОБА_13 . Крім того, в подальшому потерпілий та його представник, якими було заявлено клопотання про проведення слідчих дій, що було задоволено та на виконання чого до суду надійшли протокол проведення слідчого експерименту з обвинуваченими (а.с. 86-100), протоколи допиту свідків ОСОБА_14 (а.с. 101-104), ОСОБА_15 (а.с. 105-108), в судові засідання 21.10.2016 року (а.с. 112) та 28.10.2016 року не з`являлися, про причини неявки суд не повідомляли, хоча про дату та час розгляду справи були повідомлені належним чином. У зв`язку з цим судом було ухвалено рішення про розгляд провадження за їх відсутності. В ході судового розгляду прокурор та обвинувачені заявили, що з матеріалами додатково проведених слідчий дій вони ознайомлені в повному обсязі.

Таким чином, з матеріалів провадження слідує, що хоча у вироку і є посилання на положення ст. 349 КПК України, однак в ході судового розгляду було в повному обсязі досліджено всі наявні по справі докази, допитано обвинувачених, потерпілого, свідків, досліджено матеріали провадження та дані, що характеризують особи обвинувачених. Також, в передбаченому законом порядку, були розглянуті та вирішені клопотання потерпілого та його представника в частині перекваліфікації дій обвинувачених та в частині проведення додаткових слідчий дій.

Наведене спростовує доводи прокурора стосовно того, що судом, з порушенням процесуальних прав потерпілого, в судовому засіданні було в порядку ст. 349 КПК України допитано виключно обвинувачених. Посилання прокурора на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в частині обмеження процесуальних прав потерпілого, також не знайшли свого підтвердження, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим, доводи прокурора про те, що судом першої інстанції неправильно застосовано норму закону України про кримінальну відповідальність, що стосується обов`язків, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, та органів нагляду за вказаною особою, є слушними.

Так, вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік. Відповідно до п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки: періодично з`являтися до кримінально-виконавчої інспекції на відмітку, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи, не виїжджати на постійне місце проживання за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
Однак, Законом України від 07.09.2016 року № 1292-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016 року, статтю 76 КК України викладено в новій редакції та обов`язки, які були передбачені п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009 року), викладено в п.п. 1,2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, якими передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, робот або навчання. Крім цього, на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти на особу, звільнену від відбування покарання і обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Прокурор посилається на те, що судом неправильно застосовано норму закону України про кримінальну відповідальність що стосується як обов`язків, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, так і органів нагляду за вказаною особою.

Проте, аналіз положень нової редакції ст. 76 КК України свідчить, що вона суттєво відрізняється від редакції від 14.04.2009 року, згідно з якою, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може покласти на засудженого обов`язки, перелічені в п.п. 1-5.

Стаття 76 КК України в новій редакції передбачає, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого 2 обов`язки, які є безальтернативними: періодично з`являтися для реєстрації та повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання, всі інші, зазначені в ч. 2 ст. 76 КК України обов`язки, суд може покласти додатково.

Таким чином, діюча редакція ст. 76 КК України погіршує становище засудженого ОСОБА_6 , а, у відповідності до положень ст. 5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими в лютому 2016 року, тобто до набрання законної сили редакцією ст. 76 КК України, а тому її положення не можуть бути застосовані, оскільки погіршують становище засудженого ОСОБА_6 .

Водночас, слушними є доводи прокурора в частині зазначення судом органу, який повинен здійснювати нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням.

Так, станом на день ухвалення вироку судом, контроль за поведінкою засуджених, звільнених від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації, а не кримінально-виконавчою інспекцією.

З урахуванням наведеного, на підставі положень п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, вирок суду підлягає зміні в частині зазначення органу по здійсненню нагляду за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись ст.ст. 405,407,409,413 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 31 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_6 , змінити в частині застосування ст. 76 КК України, зазначивши про зміну органу по здійсненню нагляду за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, вказавши орган з питань пробації, замість кримінально-виконавчої інспекції.
Цей же вирок відносно ОСОБА_5 та в іншій частині відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_16 ОСОБА_3