АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/567/17 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 636/428/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові у режимі відеоконференції кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 12 травня 2015 року,-
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Харківської області м. Чугуєва, українець, громадянин України, не одружений, не працюючий, з середньою освітою, раніше судимий:

- 28.04.2006 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання 3 роки позбавлення волі, згідно із ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки;

- 29.01.2009 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч.2 ст.186 КК України з застосуванням ст. 71 КК України до покарання 5 років позбавлення волі, на підставі ст.81 КК України від 12.03.2012 року за постановою Харківського районного суду Харківської області звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 7 місяців 11 днів, судимість в установленому законом порядку в силу ст.89 КК України не знята та не погашена, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і йому призначено покарання 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Зараховано у строк відбування покарання строк його тримання під вартою з 13.01.2015 року (згідно з ухвалою Чугуївського міського суду Харківської області від 11 липня 2016 року).

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець Харківської області м. Чугуєва, росіянин, громадянин України, одружений, не працюючий, з середньо спеціальною освітою, раніше судимий:

- 28.03.2003 вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 2 ст. 296 КК України до 3 років позбавлення волі з випробувальним терміном 3 роки;

- 14.09.2007 року вироком Чугуївського міського суду за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з випробувальним терміном 2 роки;

- 16.05.2008 року вироком Чугуївського міського суду за ч.2 ст. 186 КК України, з застосуванням ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі з випробувальним терміном на 3 роки;

- 29.01.2009 року за вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч.2 ст.186 КК України з застосуванням ст. 71 КК України до покарання 7 років позбавлення волі. Згідно постанови Харківського районного суду Харківської області від 28.03.2013 року на підставі ст.82 КК України, зміненого на невідбуту частину покарання з 2 років 6 місяців 16 днів обмеження волі на 240 годин громадських робіт, судимість в установленому законом порядку в силу ст.89 КК України не знята та не погашена; зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,-

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і йому призначено покарання 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. В силу ст.76 КК України, на ОСОБА_9 покладено обов`язки:
- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально виконавчої системи;
- повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання;
- періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінальновиконавчої системи.
Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою скасовано, звільнено його з під варти у залі суду.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Як встановив суд, 08.01.2015 року ОСОБА_8 рухомий корисливим мотивом, направленим на збагачення за рахунок інших осіб, діючи умисно, вступив у злочину змову з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після чого діючи у групі, направилися до місця розташування банкоматів в м. Чугуєві Харківської області, де, перебуваючи поблизу банкомату «Ощадбанк», який розташований за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Карла Лібкнехта, 33, почали слідкувати за ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який приблизно о 18 годині 57 хвилин, використовуючи свою банківську карту «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , зняв з неї грошові кошти у сумі 3200 грн. 00 коп..
Після цього ОСОБА_11 вказані грошові кошти поклав у своє портмоне, яке помістив у праву задню кишеню брюк в які був одягнутий та попрямував до «АТБ-маркет», який розташований за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Харківська 127, де здійснив покупки, при цьому всі кошти, які у нього залишились після здійснення покупки, а саме 3300 грн.00.коп. потерпілий знову поклав у своє портмоне та попрямував за місцем свого проживання, при цьому за ним весь час здійснювали спостереження ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .
ОСОБА_11 , нічого не підозрюючи, почав рухатись у напрямку місця розташування свого мешкання, та коли дійшов до безлюдного місця, а саме до місця розташування загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 8, яка розташована за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Якіра 18, та почав спускатися до яру, вздовж якого розташовані гаражі, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою, у групі, переконавшись, що за їх протиправними діями ніхто не спостерігає, почали наздоганяти ОСОБА_11 , при цьому ОСОБА_9 , підбігши першим до ОСОБА_11 , штовхнув останнього своїми обома руками в правий корпус тулуба, від чого потерпілий втратив рівновагу, та впав своїм лівим боком корпуса тіла на ґрунт який вкритий снігом, після чого, ОСОБА_9 , діючи відкрито та умисно, керуючись корисливим мотивом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з метою збагачення за рахунок інших осіб, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , користуючись тим, що ОСОБА_11 лежить на снігу, та не може встати, так як його утримував ОСОБА_8 руками за обличчя, відкрито заволодів грошовими коштами у сумі 3300 грн.00 коп., які знаходились у портмоне ОСОБА_11 ..
Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_9 завдавши ОСОБА_11 своїми протиправними діями, згідно висновку судово-медичної експертизи № 6-4/15 від 09 січня 2014 року садна на обличчі, які утворилися від ковзного впливу тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, які за ступенем тяжкості кваліфікуються за критерієм тривалості розладу здоров`я як легке тілесне ушкодження /менше 6 днів/ з викраденим майном, з місця вчинення злочину втекли, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 3300 грн. 00 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у відношенні ОСОБА_9 у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину в силу м`якості в частині застосування ст.75 КК України, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі. Прокурор зазначає, що у вироку суд дійшов висновку про неможливість виправлення ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства. Між тим, як зазначає прокурор, суд вирішив, що значно зменшують ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим злочину наступні обставини: розкаяння у скоєному, сприяння правильному та об`єктивному встановленню фактичних обставин злочину, добровільне відшкодування потерпілому заподіяної шкоди родичами ОСОБА_9 , у зв`язку з чим суд одночасно дійшов висновку про можливість звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком. Прокурор просить врахувати, що злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, відноситься до категорії тяжких, обвинувачений є особою раніше неодноразово судимою за аналогічні злочини, в тому числі він відбував покарання у виді позбавлення волі, а крім того, обставиною, що обтяжує покарання, визнано рецидив злочинів, і враховуючи викладене, прокурор вважає, що призначене покарання із застосуванням ст.75 КК України не сприятиме виправленню обвинуваченого та запобіганню нових злочинів.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить пом`якшити призначене йому покарання, а саме знизити покарання у виді позбавлення волі на 1 рік. Вказує, що призначене йому покарання є надмірно суворим, а крім того, зазначає, що судом допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки судовий розгляд проведено за одне засідання, йому не надано можливості підготуватися до судових дебатів та останнього слова. Просить врахувати, що під час знаходження у місцях позбавлення волі він захворів на туберкульоз, на даний час це захворювання прогресує, а тому йому необхідне лікування. Крім того, посилається на те, що він у повному обсязі визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину та встановленню істини у справі, погодився на скорочений порядок розгляду справи у суді. Також просить врахувати і те, що у нього є мати похилого віку.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу та пом`якшити призначене йому покарання; прокурора ОСОБА_7 , який наполягав на задоволенні апеляційної скарги прокурора; обвинуваченого ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так як висновки суду про доведеність вини обвинувачених, правильність встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення та правова кваліфікація їх дій ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались обвинуваченими в ході судового розгляду в суді першої інстанції, то апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин.

Аналізуючи доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість внаслідок необґрунтованого застосування ст.75 КК України колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до змісту ст. ст.50,65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з роз`яснень Верховного Суду України щодо однакового і правильного застосування вказаної норми КК України, які містяться в абзаці 2 п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 25.10.2003 року, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Вказаних вище вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Так, призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд вказав про врахування ступеня тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким, даних про особу винного, який раніше судимий, не працює, одружений, має неповнолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно. Зазначив обставини, які пом`якшують покарання, до яких відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування шкоди, заподіяної злочином. В якості обставини, що обтяжує покарання, суд врахував рецидив злочинів.

Врахувавши викладене, суд у вироку зазначив, що виправлення ОСОБА_9 неможливе без ізоляції від суспільства.

Однак, в той же час, суд зазначив, що враховує обставини, що значно зменшують ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_9 злочину, а саме те, що він розкаявся у скоєному, сприяв правильному та об`єктивному встановленню фактичних обставин злочину, добровільно відшкодував заподіяну шкоду, на підставі чого звільнив його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
При цьому, хоча суд і вказав про врахування тяжкості вчиненого злочину та даних про особу обвинуваченого, проте, приймаючи рішення про звільнення його від відбування покарання, фактично не прийняв до уваги, що злочин, у вчиненні якого вина обвинуваченого визнана доведеною, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до умисного тяжкого, внаслідок вчинення якого потерпілому спричинено матеріальні збитки, а також тілесні ушкодження, крім того, суд у вироку формально послався, та не дав належної правової оцінки даним про особу обвинуваченого, зокрема, що він раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів, не має постійного місця роботи і законного джерела прибутків, злочин вчинив у співучасті з ОСОБА_8 , що підвищує його суспільну небезпечність. Такі обставини колегія суддів розцінює як усталену і чітко направлену модель антисуспільної поведінки обвинуваченого і схильність до вчинення злочинів.

У зв`язку з вищевикладеним, висновки суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без позбавлення волі і про звільнення його від відбування покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими, а тому призначене покарання із застосовуванням ст.ст.75,76 КК України не відповідає меті покарання і не є необхідним і достатнім для його виправлення.

Відповідно до ч. 2 ст.409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

В силу п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Вирішуючи питання про те, яка саме міра покарання повинна бути призначена ОСОБА_9 , колегія суддів, у відповідності до вимог, передбачених ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, а також інші обставини справи, у тому числі і ті, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку. Колегія суддів вважає, що встановлені судом обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому з урахуванням того, що ОСОБА_9 одружений і має малолітню дитину, колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним самим, так і іншими особами.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
Доводи ОСОБА_8 щодо порушення судом вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду є безпідставними. Так, під час обговорення питання про можливість закінчення з`ясування обставин справи та переходу до судових дебатів, ОСОБА_8 проти цього не заперечував, клопотань про надання йому часу для підготовки до останнього слова не заявляв, а тому порушень вимог ст.ст.364,365 КПК України не вбачається.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України, відноситься до тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно.

Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого та його активне сприяння розкриттю злочинів.

В якості обставини, що обтяжують покарання, суд врахував рецидив злочинів.
Разом з тим, колегія суддів, враховуючи обставини вчинення злочину, стан здоров`я обвинуваченого, який страждає на захворювання туберкульозом, має матір похилого віку, яка потребує його піклування, вважає можливим пом?якшити призначене ОСОБА_8 покарання, шляхом зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_8 покарання на підставі п.1 ч.1 ст.408 КПК України. Така позиція колегії суддів співпадає з рекомендаціями які зазначені в п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7 (з наступними змінами), згідно з якими, із урахуванням ступеню тяжкості, обставин злочину, його наслідків та даних про особу, судам належить обговорювати питання про призначення менш суворого покарання, зокрема, особам, які щиро розкаялися у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину.
Враховуючи, що у відношенні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні з 13 січня 2015 року був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк попереднього ув`язнення обвинувачених підлягає зарахуванню у строк покарання у порядку ч.5 ст.72 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.1 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 12 травня 2015 року у відношенні ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (ТРИ) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислювати з часу взяття його під варту, в порядку виконання вироку.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 13 січня 2015 року по 12 травня 2015 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Цей же вирок у відношенні ОСОБА_8 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_8 покарання та вважати його засудженим за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (ЧОТИРИ) роки 9 (ДЕВ`ЯТЬ) місяців.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 13 січня 2015 року по 30 березня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_8 - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5