АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 653/959/14-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/56/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

з участю прокурора: ОСОБА_6

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

адвокатів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Херсоні в режимі відеоконференції апеляційні скарги з доповненнями прокурора у кримінальному проваджені, обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_9 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 11 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Генічеськ Херсонської області визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід ОСОБА_7 обрано у вигляді тримання під вартою з моменту вступу вироку в законну силу.

Строк відбування покарання обраховано з моменту вступу вироку в законну силу та взяття під варту.

Згідно ст. 72 ч.5 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення та перебування під вартою з 19.04.2012 року по 20.03.2014 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Генічеськ визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід ОСОБА_8 обрано у вигляді тримання під вартою з моменту вступу вироку в законну силу.

Строк відбування покарання обраховано з моменту вступу вироку в законну силу та взяття під варту.

Згідно ст. 72 ч.5 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення та перебування під вартою з 20.07.2012 року по 20.03.2014 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Судом першої інстанції встановлено, що:

ОСОБА_7 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах до 29.03.2012 року незаконно та умисно, з метою збуту, придбав психотропну речовину метамфетамін масою 0,0048 г., яку незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.

29.03.2012 року біля 12.00 годин в м. Генічеськ Херсонської області, перебуваючи біля магазину «Лакомка», який знаходиться по вул. Воровського, незаконно збув ОСОБА_11 , який здійснював оперативну закупівлю, психотропну речовину метамфетамін масою 0,0048 г. шляхом продажу за 100 грн.

Крім того, ОСОБА_7 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах до 18.04.2012 року незаконно, умисно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , 18.04.2012 року придбав психотропну речовину метамфетамін загальною масою 0,01303 г., яку зберігав за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту. 18.04.2012 року ОСОБА_7 прибув за місцем мешкання ОСОБА_8 , який біля 15.00 год. частину психотропної речовини передав для подальшого збуту ОСОБА_7 , який в той же день біля 15.15 год., перебуваючи біля магазину «Стройка» по вул. Гоголя в м. Генічеське Херсонської області, повторно, незаконно, під час оперативної закупівлі збув ОСОБА_11 психотропну речовину метамфетамін масою 0,00781 г., шляхом продажу за 100 грн. Залишок психотропної речовини метамфетаміну масою 0,0052 г. ОСОБА_8 продовжував зберігати з метою подальшого збуту за місцем свого проживання, та який у нього вилучено в ході санкціонованого обшуку 18.04.2012 року.

ОСОБА_8 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, в період часу з 18.04. до 20.07.2012 року незаконно, умисно, придбав психотропну речовину метамфетамін масою 0,0068 грам, яку незаконно зберігав за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту. 29.05.2012 року біля 12.40 год. ОСОБА_8 , перебуваючи біля воріт будинку № 167 по вул. Гоголя частину психотропної речовини масою, 0,0014 г. незаконно збув ОСОБА_11 шляхом продажу за 100 гривень, а залишок психотропної речовини масою 0,0054 г. продовжив зберігати з метою подальшого збуту за місцем свого проживання.

Крім того, ОСОБА_8 20.07.2012 року біля 18 годин 40 хвилин, перебуваючи біля свого будинку АДРЕСА_1 , незаконно, умисно, під час оперативної закупівлі збув ОСОБА_11 частину психотропної речовини, масою 0,0017 г., шляхом продажу за 100 грн. Залишок психотропної речовини масою 0,0037 г. ОСОБА_8 продовжував зберігати з метою подальшого збуту за місцем свого проживання, та який у нього вилучено в ході санкціонованого обшуку 20.07.2012 року.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_8 вказує на незаконність вироку через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначає, що суд не дав належну оцінку доказам обвинувачення, не усунув суперечності в доказах, та не дав жодної оцінки його доводам про непричетність до вчинених злочинів.

Вказує, що пояснення свідка ОСОБА_12 в судовому засіданні щодо погашення кредиту 18.04.2012 в ломбарді «Онікс» в 14.57 год., після якого вилучена купюра номіналом 100 гривень, якою розрахувався ОСОБА_11 під час оперативної закупівлі психотропної речовини у ОСОБА_7 , свідчить про непричетність обвинувачених до оперативної закупівлі 18.04.2012 року о 15.15 год. біля магазина «Стройка» в м. Генічеську. Судом не оцінені пояснення свідка ОСОБА_13 , надані під час досудового розслідування та в судовому засіданні від 08.07.2014 року, щодо складання протоколу виїмки грошових коштів в ломбарді «Онікс» 18.04.2012 року за відсутністю понятих, та який є неналежним доказом по справі.

Крім того, пояснення свідка ОСОБА_14 у вироку суду не співпадають з його поясненнями в судовому засіданні, згідно яких він пам`ятає участь під час оперативної закупівлі 29.05.2012 р., коли не з`явився оперативний закупник, та не пам`ятає свою участь під час оперативної закупівлі 20.07.2012 року по АДРЕСА_1 , але пам`ятає, що був присутній під час обшуку цієї адреси 20.07.2012 року та знаходився у стані алкогольного сп`яніння, як інший понятий, який судом не допитувався у зв`язку з його смертю. Працівник міліції під час обшуку 20.07.2012 року виходив у двір будинку АДРЕСА_1 , де знайшов та вилучив купюру 100 гривень, яка нібито отримана обвинуваченим під час оперативної закупівлі. Свідок ОСОБА_14 вказує, що підписував документи, які йому надавав працівник міліції ОСОБА_15 , але їх змісту не знає.

Вказує, що суд безпідставно не взяв до уваги пояснення свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 щодо збуту наркотичних речовин ОСОБА_7 29.03.2012 року, оскільки ці свідки допитані за клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 щодо подій оперативної закупівлі 20.07.2012 року, підтвердили його алібі та пояснили, що місце оперативної закупівлі біля двору будинку № 167 по вул. Гоголя в м. Генічеську не проглядається з зовні, що суперечить поясненням працівників міліції щодо їх спостереженнями під час збуту наркотичних речовин закупнику 29.05.2012 року та 20.07.2012 року.

Зазначає, що 16.12.2014 року судом був допитаний свідок ОСОБА_11 , який приймав участь під час проведення оперативних закупівель наркотичних речовин у ОСОБА_7 29.03.2012 року, 18.04.2012 року, у ОСОБА_8 - 29.05.2012 року та 20.07.2012 року, якого не бачили та якому нічого не продавали. Крім того, судом не доказано, що записи на процесуальних документах щодо проведення огляду покупця, грошових коштів, протоколах оперативних закупівель від 29.03.2012 року, 18.04.2012 року, 29.05.2012 року, 20.07.2012 року та присязі свідка ОСОБА_11 від 16.12.2014 року зроблені однією особою, оскільки висновки експертів № 122 від 23.05.2015 року та № 2726 від 19.10.2015 року мають суперечності, які судом не усунуті.

ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та виправдати його за ч.2 ст. 307 КК України.

- адвокат ОСОБА_9 вважає вирок суду відносно ОСОБА_7 таким, що підлягає скасуванню з підстав однобічності та неповноти досудового розслідування, судового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Вказує, що суду в якості доказів вини ОСОБА_7 , ОСОБА_8 послався на ряд процесуальних документів, які не були внесені в реєстр матеріалів досудового розслідування, та які не були відкриті стороні захисту для ознайомлення. Під час судового провадження прокурор подав клопотання про дослідження в судовому засіданні доказів та документів, що мають вагу доказів, та повідомляє, що сторона захисту з ними ознайомлена. Суд першої інстанції, взявши до уваги дані докази порушив вимоги ч.12 ст. 290 КПК України.

Крім того, суд в якості доказів вини ОСОБА_7 , ОСОБА_8 взяв до уваги документи, що складені при проведенні слідчих дій працівниками міліції ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які в судовому засіданні допитані в якості свідків, та прямо зацікавлені в засудженні обвинувачених. Свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_14 неодноразово приймали участь в закупівлі психотропних речовин, а тому суд повинен критично відноситися до їх пояснень. Але суд не вказав у вироку чому саме ці показання він взяв до уваги при винесенні вироку, а показання свідків захисту не прийняв.

Вказує, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 порушено незаконно, оскільки в матеріалах провадження відсутні дані щодо заведення щодо обвинувачених оперативно-розшукової справи.

Вважає, що судом безпідставно не допитані експерти, які проводили почеркознавчі дослідження підписів свідка ОСОБА_11 , оскільки їх висновки суперечні між собою.

Просить вирок суду скасувати та виправдати ОСОБА_7 і ОСОБА_8 .

В доповненнях до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_9 зазначає, що незабезпечення стороною обвинувачення допиту в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , який безпосередньо придбав у обвинувачених наркотичні засоби, ставить під сумнів законність проведення такого допиту, оскільки порушено право на захист, а згідно п.3 ч.2 ст. 87 КПК України порушення права особи на захист є недопустимим доказом.

Працівники міліції під час першої закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , якої на думку захисника не було, не припинили злочинну діяльність та не затримали останніх, без прохання оперативного закупника продати ці наркотичні засоби. Зазначає, що свідок ОСОБА_11 двічі умовляв продати наркотичні засоби ОСОБА_7 .. ОСОБА_8 , тим самим підбурював їх на скоєння злочину, що є протизаконним. Докази на підтвердження винуватості, здобуті в ході такої провокації суд зобов`язаний визнати як недопустимі, а особу обвинуваченого виправдати.

В порушення вимог ст. 338 КПК України прокурор 11.02.2016 року змінив обвинувачення, але фактично в обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 підозрюються у вчиненні злочинів, передбачених ст. 307 ч.2 КК України. Просить вирок скасувати.

- прокурор в апеляційній скарзі з доповненнями вважає вирок суду відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 незаконним і таким, що підлягає скасуванню через істотне порушення кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду. Зазначає, що з пояснень закупника ОСОБА_11 встановлено, що за ініціативи працівників міліції тричі був ініціатором купівлі наркотичного засобу в обвинувачених, враховуючи, що працівники міліції забирали його з м. Херсона та привозили до м. Генічеська для проведення закупки.

Судом першої інстанції залишилось не перевіреним чому працівники міліції після документування першого збуту наркотичного засобу не затримали обвинувачених з метою припинення їх діяльності, а провели наступні оперативні закупки, що стали умовами для вчинення ще двох кримінальних правопорушень.

Крім того, судом в порушення ч.3 ст. 271 КПК України не перевірено обставини, за яких закупник звернувся до обвинуваченого із пропозицією придбати наркотичний засіб: чи за власної ініціативи, чи виконуючи вказівки працівників міліції.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від дачі показань, та випадків, передбачених ч.3 ст. 323, 381 КПК України. Як вбачається з матеріалів провадження, суд ухвалив допитати обвинувачених після дослідження всіх доказів. Натомість допит обвинувачених судом не здійснювався, а показання щодо обставин вчиненого злочину вони фактично надали в судових дебатах. Як наслідок доводи обвинувачених щодо непричетності до інкримінованих злочинів судом не перевірено.

Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинувачених та їх захисників, які просили задовольнити апеляційні скарги сторони захисту та відмовити у задоволені апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційних вимог прокурора та заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9 перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскаржуваний вирок суду першої інстанції не відповідає зазначеним вище вимогам кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно до ч.ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно вимог ст. 7 КПК України, забезпечення права на захист є однією з загальних засад кримінального провадження.

Частиною 4 ст.349 КПК України передбачено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в судовому засіданні 17.04.2014 року було з`ясовано обсяг доказів, які підлягали дослідженню та порядок їх дослідження. В цьому ж судовому засіданні обвинувачені вину не визнали та погодилися надати пояснення після відкриття всіх доказів, допиту свідків, у зв`язку з чим судом було встановлено порядок дослідження доказів: допитати свідків, дослідити докази, допитати обвинувачених, що підтверджено журналом судового засідання та технічним записом.

Матеріали провадження свідчать про те, що обвинувачені протягом судових засідань взагалі не давали пояснень, щодо інкримінованих їм правопорушень, а лише 07.07.2016 року виступили в судових дебатах. Тобто, суд не надав права обвинуваченим дати пояснення на свій захист, і як наслідок належним чином не перевірив їх доводи про непричетність до інкримінованих злочинів.

Як видно, захисники обвинувачених і самі обвинувачені в судових дебатах наводили доводи про одержання доказів винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у незаконному збуті психотропних речовин внаслідок провокації злочину, вказували на інші порушення встановленого законом порядку оперативної закупки, недопустимість отриманих в результаті фіксації оперативних закупок доказів.

Проте суд не здійснив належної перевірки таких доводів, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей, які б ґрунтувалися на вимогах кримінального процесуального закону та критеріях, визначених Європейським Судом з прав людини.

Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті у такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Суд не перевірив з яких спонукань працівники правоохоронного органу після документування збуту речовини під їх контролем 29.03.2012 року знову провели оперативну закупку у ОСОБА_7 18.04.2012 року, враховуючи те, що обидві постанови про оперативні закупки винесені одночасно в один день 23.03.2012 року (т. 1 а.п. 16, 53). Без аналізу суду залишилася і та обставина, що після викриття ОСОБА_8 у збуті психотропної речовини метамфетаміну 18.04.2012 року працівники правоохоронного органу знову на підставі двох постанов про проведення оперативної закупки психотропної речовини амфетаміну винесених одночасно 22.05.2012 року проводять оперативну закупку у ОСОБА_8 .

Залишилося нез`ясованим судом і обставини, за яких ОСОБА_11 звернувся до обвинувачених із пропозицією придбати психотропну речовину чи за власною ініціативою, чи виконуючи вказівки працівників міліції, які забезпечили його грошовими коштами та контролювали хід оперативної закупки, чи діяв він активно і шляхом вмовлянь переконував продати йому речовину чи навпаки погодився на пропозицію обвинуваченого придбати речовину у нього.

Не надав суд у вироку оцінку і тій обставині, що відповідно до постанов про проведення оперативних закупок ОСОБА_11 доручалося провести закупку у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 психотропної речовини амфетамін та наркотичної речовини маріхуани, тоді як відповідно до доказів, на які послався суд у вироку ОСОБА_11 видав працівникам міліції речовину іншу психотропну речовину метамфетамін.

Не навів суд у вироку переконливих доводів про те, які саме обставини свідчать про законність заведення оперативної розшукової справи щодо обвинувачених та дотримання порядку проведення оперативних закупок щодо них, а лише послався на те, що незаконності проведення оперативних закупок органів досудового розслідування судом не встановлено. Не перевірено судом чи отримані докази, які фіксують результати оперативних закупок уповноваженими на те особами правоохоронних органів та чи у межах їх компетенції.

У вироку не викладені мотиви з яких суд відкидає доводи сторони захисту про недопустимість кожного із наведених адвокатом доказів та їх достовірність з огляду на заявлені адвокатом порушення при їх отриманні та складанні.

Отже, не перевіривши у повному обсязі фактичні обставини провадження, не надавши оцінку доказам з точки зору їх допустимості, належності, достатності, суд допустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

В силу приписів ч. 3 ст. 404 КПК України та повноважень суду апеляційної інстанції по повторному дослідженню обставин кримінального провадження та доказів, колегія судів приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції на підставі п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ч. 6 ст. 9 КПК України.

При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності. допустимості та достатності , перевірити доводи сторін кримінального провадження, в тому числі викладені в їх апеляційних скаргах, та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, слід дійти висновку, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

З огляду на те, що вирок суду підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду і в силу положень ч. 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не може наперед висловлювати думку доведеності винуватості, правильності призначеного покарання слід дійти висновку, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2 , 404, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному проваджені, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 11 жовтня 2016 року, ухвалений у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених у скоєнні правопорушень передбачених ч.2 ст. 307 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Копію ухвали сторони мають право отримати в суді.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

Копія вірна, ухвала набирає законної сили 06.04.2017 року

Суддя: ОСОБА_2