Апеляційний суд міста Києва

В И Р О К
Іменем України

21 липня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0004517 за апеляційними скаргами заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 січня 2017 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, не маючого судимості в силу ст. 89 КК України, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10 січня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, 20 квітня 2015 року, приблизно о 04.00 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля магазину «Продукти» за адресою: м. Київ, вул. Майдан Незалежності, 2, зазирнувши через вікно у приміщення магазину, звернув увагу на цінні речі, які знаходились у середині. У зв`язку з цим у ОСОБА_7 виник злочинний намір на викрадення чужого майна.

Реалізовуючи зазначений протиправний умисел, діючи умисно, з корисливих спонукань, ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю потерпілого ОСОБА_9 , який на той момент знаходився у підсобному приміщенні, діючи таємно, шляхом віджиму вікна проник до приміщення вказаного магазину.

Надалі обвинувачений склав до пакетів предмети, які знаходились в магазині глечик, вартістю 250 грн., мікрофон, вартістю 700 грн., підсилювач, вартістю 2 500 грн., мікрохвильову піч, вартістю 20500 грн., мікрохвильову піч марки «Home Elektrik», вартістю 3 200 грн., електрочайник, вартістю 250 грн., матрац надувний, вартістю 300 грн., фотоапарат марки «Canon A3300», вартістю 1 700 грн., печатку ПП «Трейд Люкс», вартістю 200 грн., портфель, вартістю 350 грн., електронні ваги, вартістю 2 800 грн., магнітолу, вартістю 2 400 грн., калькулятор, вартістю 100 грн., мобільний телефон марки «Nokіa X2-02», вартістю 720 грн., комплект посуду, вартістю 600 грн., каву, вартістю 200 грн., молоко сухе, вартістю 160 грн., 4 пляшки коньяку «Закарпатський», на загальну суму 400 грн., 6 пляшок вина «Кагор», на загальну суму 180 грн., 6 пляшок горілки «Пшенична», об`ємом 0,5 л., на загальну суму 240 грн., 6 пляшок шампанського на суму 300 грн., шоколадні цукерки марки «Roshen» в асортименті, вартістю 4 000 грн., шоколад в асортименті, вартістю 320 грн., рибні консерви в асортименті, вартістю 450 грн., м`ясні вироби в асортименті, вартістю 680 грн., чай в асортименті, вартістю 320 грн., напої в асортименті, вартістю 150 грн., печиво в асортименті, вартістю 200 грн., насіння ТМ «Хомка» в асортименті, вартістю 100 грн., кетчуп, майонез в асортименті, вартістю 100 грн., яйця курячі, в кількості 30 штук, вартістю 60 грн., сир «Голландський», вартістю 70 грн., консервація (гриби мариновані), вартістю 100 грн., крупи, макаронні вироби в асортименті, вартістю 200 грн., сухарики в асортименті, вартістю 70 грн., яблука, вагою 2 кг, загальною вартістю 70 грн., масло, вартістю 40 грн., гроші в сумі 1 700 грн.

Після чого ОСОБА_7 мобільним телефоном викликав таксі мікроавтобус для перевезення речей з пл. Майдан Незалежності, 2 в м. Києві, будинок «Профспілок» до вул. Глушкова, 13-Б, ТРК «Магелан».

Приблизно о 06.35 год. до магазину під`їхав автомобіль «Nissan Primastar», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_10 , якому не було відомо про злочинні наміри ОСОБА_7 .
Обвинувачений, завантаживши вищевказані речі до автомобіля, повернувся до магазину та викрав кавоварку, вартістю 8 294, 23 грн., чайник (самовар), вартістю 7 000 грн.

Однак в момент таємного заволодіння вказаними речами злочинні дії ОСОБА_7 були помічені потерпілим ОСОБА_9 , який висловив вимогу зупинитись та повернути викрадене.

Обвинувачений, ігноруючи вимогу потерпілого, своїх злочинних дій не припинив, утримуючи викрадене, вибіг з магазину та сів до вищевказаного автомобіля таксі.

ОСОБА_9 з метою перешкоджання злочинним діям ОСОБА_7 став перед автомобілем, не даючи йому рушити з місця. Обвинувачений з метою залякування ОСОБА_9 та подолання його опору наніс предметом, схожим на дерев`яну палицю, декілька ударів по лівій руці потерпілого, спричинивши тим самим останньому тілесні ушкодження у вигляді саден на передній поверхні лівого плеча у нижній третині та на променевій поверхні лівого передпліччя у середній третині, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Після цього, ОСОБА_7 на зазначеному автомобілі з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 44 009, 23 грн.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 6 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 19.12.2016, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що перебуває у його власності. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування поданої скарги, заступник прокурора м. Києва, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Зокрема, як вважає прокурор, зважаючи на те, що ОСОБА_7 , до постановлення даного вироку, засуджений вироком Дарницького районного суду м. Києва від 19.12.2016 за ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 289 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що перебуває у його власності, а злочин за яким ОСОБА_7 засуджено за даним вироком, вчинено 20.04.2015, тобто до постановлення вироку у попередній справі, Шевченківський районний суд м. Києва повинен був застосувати ч. 4 ст. 70 КК України та визначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів. Проте, всупереч вимогам кримінального закону, положення ч. 4 ст. 70 КК України, які підлягали обов`язковому застосуванню застосовані не були, що тягне за собою скасування судового рішення, згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України.

Зважаючи на викладене, враховуючи дані про особу обвинуваченого, який хоча в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, однак до кримінальної відповідальності притягується не вперше, а також обставини, які як обтяжують, так і пом`якшують покарання, обставини скоєння злочину та розмір завданої ним шкоди, керуючись ст. 70 КК України достатнім та справедливим при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів буде застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, і саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчиненню ним нових злочинів у майбутньому.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_6 , не погоджуючись із вироком суду, також подали апеляційні скарги, в яких сторона захисту просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити в сторону пом`якшення, у тому числі застосувати до нього ст. 69 КК України, а також, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 перебування в установах попереднього ув`язнення у період з 10.01.2017 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_6 , посилається на те, що призначене судом ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості та підлягає зміні в сторону пом`якшення через те, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України не судимий, має постійне місце проживання в м. Києві, потерпілий до обвинуваченого не має будь-яких претензій, цивільний позов по справі не заявлений.

У свою чергу обвинувачений ОСОБА_7 в обґрунтування поданої апеляційної скарги посилається на те, що при постановленні вироку суд першої інстанції не врахував обставини, що пом`якшують його покарання, а саме відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди; вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, так як він, ОСОБА_7 , має на утриманні батьків похилого, пенсіонного віку, хворіє на важке захворювання та на момент скоєння злочину перебував у край важкому матеріальному становищі, що також є обставиною, що пом`якшує покарання.

Крім цього, як зазначає у своїй скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , сторона обвинувачення, врахувавши пом`якшуючі обставини, шляхом застосування ст. 69 КК України, визнала строк у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі достатнім, однак суд першої інстанції все це проігнорував.

Заслухавши доповідь судді доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечували проти апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва підлягає задоволенню, а апеляційні скарги сторони захисту слід залишити без задоволення, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному з проникненням до приміщення, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданих апеляційних скарг, а саме в частині призначеного обвинуваченому покарання.
Як прямо зазначено в оскаржуваному вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував обставини вчинення злочину, який ст. 12 КК України віднесено до тяжких злочинів, характер та ступінь його суспільної небезпеки, розмір завданої шкоди.
Обставиною, яка, відповідно до ст. 66 КК України, помякшує покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого, сприяння розкриттю злочину, а обставиною, яка, згідно ст. 67 цього Кодексу, обтяжує покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Також суд першої інстанції послався на те, що вивченням особи обвинуваченого встановлено, що ОСОБА_7 на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, вироком Дарницького районного суду м. Києва від 19.12.2016, який не набрав законної сили, ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 289 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі.
Враховуючи обставини вчинення злочину, його ступінь тяжкості, дані про особу обвинуваченого, суд першої інстанції визнав, що єдиним заходом, достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_7 , запобігання вчиненню ним нових злочинів буде застосування до нього покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої статті Особливої частини Кримінального кодексу України.
Враховуючи наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими та такими, що дозволяють зробити висновок про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Крім цього, виходячи з положень закону про те, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що мета покарання по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_7 може бути досягнута лише при застосуванні до нього покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч. 3 ст. 186 КК України.
У зв`язку з вищенаведеним, незважаючи на доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, це покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості.
Посилання обвинуваченого та його захисника у скаргах на наявність підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, у тому числі із застосуванням ст. 69 КК України, через те, що судом першої інстанції, як зазначено у скаргах, не враховано того, що ОСОБА_7 , в силу ст. 89 КК України, не судимий, має постійне місце проживання в м. Києві, потерпілий не має до нього будь-яких претензій, цивільний позов по справі не заявлений, а також того, що суд не врахував обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди; вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, так як він, ОСОБА_7 , має на утриманні батьків похилого, пенсіонного віку, хворіє на важке захворювання та на момент скоєння злочину перебував у край важкому матеріальному становищі, що також є обставиною, що пом`якшує покарання, не можуть бути визнані достатніми підставами для зміни вироку та помякшення покарання, оскільки всі перераховані обставини були відомі суду та враховані ним в сукупності з іншими обставинами, наведеними у вироку.
Підстав для застосування до ОСОБА_7 ст. 69 КК України колегія суддів не вбачає, оскільки, відповідно до вимог вказаної норми, суд може призначити більш м`яке покарання ніж передбачено законом лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а таких обставин за матеріалами кримінального провадження та наслідками апеляційного розгляду судом не встановлено.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 , то колегія суддів знаходить їх обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню з огляду на таке.

Як передбачено ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Як встановлено за матеріалами зазначеного кримінального провадження, до постановлення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 , на підставі вироку Дарницького районного суду м. Києва від 19 грудня 2016 року, було засуджено за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 289 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, що перебуває у його власності.

Дійсно, на момент постановлення Шевченківським районним судом м. Києва оскаржуваного вироку від 10 січня 2017 року вказаний вище вирок не набрав законної сили.

Проте, враховуючи фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачувався ОСОБА_7 , а також те, що цей злочин було вчинено до постановлення попереднього вироку, суд першої інстанції був зобов`язаний застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, однак, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі заступника прокурора м. Києва, цього не зробив, оскільки постановив вирок не дочекавшись коли набере законної сили вирок Дарницького районного суду м. Києва від 19 грудня 2016 року.

Враховуючи викладене, а також той факт, що вирок Дарницького районного суду м. Києва від 19 грудня 2016 року набрав законної сили з 22 червня 2017 року, після того, як його було залишено без змін ухвалою Апеляційного суду м. Києва, колегія суддів вважає, що вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 січня 2017 року підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасуванню в частині призначення йому покарання з ухваленням нового вироку.

Враховуючи вимоги, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, а також мотиви, якими керувався суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання вважає необхідним призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 19 грудня 2016 року та остаточно визначити йому покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що перебуває у його власності.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 задовольнити, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 січня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком більш суворим покаранням, призначеним ОСОБА_7 за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 19 грудня 2016 року та вважати його засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на сім років і шість місяців з конфіскацією всього майна, що перебуває у його власності.

Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання за цим вироком обчислювати з 20 квітня 2016 року, зарахувавши до нього строк його попереднього ув`язнення за період з 25 червня по 14 серпня 2015 року та з 20 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 січня 2017 року залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_11 )

Справа № 11-кп/796/885/2017

Категорія: ч. 3 ст.186 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_12

Доповідач - суддя ОСОБА_1