АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/5319/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/216/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001771 від 20 липня 2016 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 січня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_7

представника цивільного позивача -

Повного товариства «Ломбард «Гроші Тут» - ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, ставить питання про скасування вироку та ухвалення нового вироку з призначенням покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, та визначенням остаточного покарання, відповідно до ст. ст. 71, 72 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки і штрафу в розмірі 170000,00 грн., які виконувати самостійно.

В обґрунтування доводів скарги прокурор зазначає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що потягло безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. При цьому не взято до уваги, що за попереднім вироком обвинуваченого засуджено до покарання, яке слід відбути реально, та застосування ст. 75 КК України суперечить вимогам ст. 71 КК України. Окрім того, судом не визначено остаточне покарання ОСОБА_7 та не приєднано до призначеного покарання, за правилами ст. 71 КК України, покарання у виді штрафу, який не сплачено обвинуваченим за попереднім вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 липня 2014 року.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 посилається на необґрунтованість викладених в ній доводів, вважаючи вирок законним, а призначене покарання таким, що відповідає його меті та позиції прокурора в суді першої інстанції.

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 січня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України. На підставі ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України визначено, що покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 липня 2014 року за ст. 203-2 ч. 1 КК України, у виді штрафу в дохід держави у розмірі 170000,00 грн. підлягає самостійному виконанню.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Повного товариства «Ломбард «Гроші Тут» 1200,00 грн. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди. Цим вироком вирішено долю речових доказів.

За обставин викладених у вироку, 19 липня 2016 року приблизно о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів та реалізуючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна і обернення його на власну користь, знаходячись біля магазину «Спорттовари», розташованого по вул. Лермонтова, 23 у м. Кривому Розі, шляхом вільного доступу таємно викрав велосипед «Fort Dominator» вартістю 3050,00 грн., який належить ОСОБА_11 , завдавши йому матеріальної шкоди в розмірі 3050,00 грн.

Також, ОСОБА_7 , 26 липня 2016 року в період часу з 07 години 57 хвилин до 16 години 00 хвилин, повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів та реалізуючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна і обернення його на власну користь, знаходячись біля Центрально-Міського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, розташованого по вул. Першотравнева, 14 у м. Кривому Розі, шляхом вільного доступу таємно викрав велосипед «Totem Racer-26» вартістю 2108,00 грн., який належить ОСОБА_12 завдавши йому матеріальної шкоди в розмірі 2108,00 грн.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор наполягав на задоволенні апеляційної скарги, просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок з призначенням обвинуваченому покарання у відповідності до доводів скарги.

Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок законним й таким, що підлягає залишенню без змін.

Представник цивільного позивача Повного товариства «Ломбард «Гроші Тут» - ОСОБА_9 вирішення апеляційної скарги поклав на розсуд суду апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Зі змісту ст. 370 КПК України слідує, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події злочину, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, а також виду і розміру завданої шкоди, що, згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України, входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Однак, судом першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.

Як вбачається з журналу судового засідання та технічного запису процесу, розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції здійснювався у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, судом не взято до уваги те, що захисник обвинуваченого, як учасник судового провадження, заперечував проти розгляду цього провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України (а.п. 189-191).
Окрім того, в судовому засіданні 26 січня 2017 року обвинувачений ОСОБА_7 хоч і визнав вину в скоєному злочині, однак, сторона захисту заперечувала проти задоволення заявленого ПТ «Ломбард «Гроші Тут» цивільного позову про відшкодування матеріальної шкоди, про що захисником були надані письмові заперечення.
Не зважаючи на викладене та позицію представника цивільного позивача, який пред`явлені позовні вимоги підтримав в повному обсязі, суд дійшов висновку про можливість розгляду кримінального провадження в спрощеному порядку та часткове задоволення позову. Тоді як, невизнання стороною захисту розміру шкоди та заявленого в цій частині позову позбавляє суд права діяти у спосіб, передбачений ч. 3 ст. 349 КПК України.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не виконавши вимог ст. 349 КПК України, порушив право обвинуваченого на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та з огляду на положення ст. 412 цього ж Кодексу є безумовною підставою для скасування вироку.

Разом з тим, враховуючи, що розгляд провадження судом відбувався за скороченою процедурою, без дослідження усіх доказів у кримінальному провадженні, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені судом першої інстанції порушення, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення та позбавлений можливості винести новий вирок.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження та з метою забезпечення прав всіх учасників цього провадження, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у цьому кримінальному провадженні.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 січня 2017 року задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 січня 2017 року скасувати.
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4