Провадження № 11-кп/792/278/17
Справа № 672/1106/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.15 ч.1 ст. 152 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000345 від 29.08.2016 року, за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 16 лютого 2017 року,-

в с т а н о в и л а:
Вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 16 лютого 2017 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Щелкіно Ленінського району АР Крим, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, професійно технічна освіта, не одруженого, не працюючого, військовозобов`язаного, не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.15 ч.1 ст.152 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі. Згідно ст.75 КК України звільнено обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк на один рік. Згідно п.1,2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

За вироком суду, 29 серпня 2016 року близько 4 години ОСОБА_9 спільно із подружжям ОСОБА_7 та ОСОБА_10 розпивали спиртні напої на сходах приміщення Скіпченської сільської ради по АДРЕСА_2 . В ході спільного розпиття алкогольних напоїв у ОСОБА_9 виник умисел вступити у статеві зносини із ОСОБА_7 ..

Близько 04 год. 10 хв., ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_10 відвести додому його малолітнього сина ОСОБА_11 , який перебував разом із ними, та пообіцяв зачекати на нього разом із його дружиною. На вказану пропозицію ОСОБА_10 погодився та попрямував разом із малолітнім сином додому.

Скориставшись тим, що ОСОБА_7 залишилася одна та перебувала в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_9 запропонував їй вступити з ним у статеві зносини природнім шляхом.

Проте ОСОБА_7 відмовилася, а в ОСОБА_9 виник умисел всупереч волі ОСОБА_7 вступити з нею у статеві зносини природнім шляхом. З цієї метою, із застосуванням фізичного насильства, ОСОБА_9 схопив її правою рукою за ліву руку, силоміць стягнув на трав`яний газон біля сходів Скіпченської сільської ради та положив на спину. Силою стягнув лосини і руками розірвав сукню. Відповідно до судово-медичної експертизи №153 від 29.08.2016 року спричинив ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді семи підшкірних крововиливів по внутрішній поверхні лівого передпліччя в середній третині, підшкірного крововиливу по задній поверхні правого плеча в нижній третині, підшкірного крововиливу в ділянці спини справа по задній підмишечній лінії на рівні 7-го ребра, підшкірного крововиливу по заднє зовнішній поверхні лівого стегна в верхній третині, садна шкіри по заднє зовнішній поверхні лівого стегна в нижній третині, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Коли ОСОБА_7 почала кричати, ОСОБА_9 спираючись ліктем лівої руки в область грудної клітини долонею закрив їй рота та одночасно правою рукою до колін стягнув з потерпілої нижню білизну.

За вищевказаних обставин ОСОБА_9 відповідно до судово-медичної експертизи №153 від 29.08.2016 року спричинив ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді садна шкіри нижньої частини лівої щічної ділянки обличчя, підшкірного крововиливу в верхнє - внутрішньому квадраті правої молочної залози, що за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В цей час до приміщення Скіпченської сільської ради повертався ОСОБА_10 та почувши крик дружини почав кричати та бігти до неї.

ОСОБА_9 , почувши голос ОСОБА_10 , не довівши злочин до кінця, з причин, що не залежали від його волі, злякавшись викриття та фізичної розправи зі сторони ОСОБА_10 втік з місця вчинення злочину, залишивши ОСОБА_7 на землі.

В поданій апеляційній скарзі, захисник адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити виправдувальний вирок. Вважає, що висновки суду не відповідають обставинам кримінального провадження. Зазначає, що під час судового слідства стороною обвинувачення не було доведено вину ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.15 ч.1 ст. 152 КК України. Вказує, що оскільки ні на досудовому слідстві, ні судом не встановлено спосіб вчинення даного злочину, очевидно мала місце згода та домовленість між потерпілої та ОСОБА_9 , що підтверджується показами потерпілої, обвинуваченого та одягом, який не був пошкоджений. Вказує, що вибірковість описаних у обвинувальному акті та вироку суду тілесних ушкоджень, отриманих потерпілою спростовують факт нападу на потерпілу та застосування до неї сили. Зазначає, що вирок ґрунтується на доказах отриманих із порушенням вимог ст..ст. 223, 229, 237 КПК України. Зазначає, що огляд місця події 29.08.2016 року було проведено без потерпілої та обвинуваченого, також понятим не було роз`яснено права та обов`язки. В матеріалах кримінального провадження відсутній акт про вилучення речей, які потім визнані речовими доказами. 30.09.2016 року вказані речі оглянуті у відділенні поліції, понятими ОСОБА_12 та іншою особою, а опечатані за підписами понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .. Також, плаття долучено як речовий доказ, було опечатано за підписами без вказівки прізвищ. Зазначає, що зміна обвинувачення у суді відбулось з порушенням вимог ст..ст. 338, 341 КПК України.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення захисника - адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на підтримання доводів апеляційної скарги захисника, пояснення потерпілої ОСОБА_7 , яка просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок без змін, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає за таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується наявними доказами по справі, яким суд дав вірну кримінально правову оцінку.

Як вбачається з вироку суду свою причетність до вчинення злочину обвинувачений ОСОБА_9 не визнав, пояснивши, що 29 серпня 2016 року близько 4 години він спільно із подружжям ОСОБА_7 , ОСОБА_10 розпивали спиртні напої на сходах приміщення Скіпченської сільської ради Городоцького району Хмельницької області. З подружжям був їх малолітній син ОСОБА_15 і оскільки вже була пізня пора ОСОБА_10 повів дитину додому. Залишившись із потерпілою на самоті, за її згодою він хотів вступити із нею у статеві відносини, однак повернувся чоловік останньої, тому він пішов додому.

Незважаючи на невизнання своєї вини у вчиненні замаху на зґвалтування, винність ОСОБА_9 в інкримінованому злочині підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_7 , яка в судому засіданні пояснила, що 29 серпня 2016 року біля 3 год.30 хв. вона разом з чоловіком та сином, після свята поверталися додому, з ними був ОСОБА_9 .. Оскільки у них були алкогольні напої, вони вирішили їх допити біля приміщення Скіпченської сільської ради Городоцького району. Син потерпілої ОСОБА_15 захотів спати і ОСОБА_10 повів його додому, та сказав, що незабаром повернеться. Після того, ОСОБА_9 намагався її обняти, проте вона відштовхнула його руку. Тоді обвинувачений запропонував їй вступити із ним у статеві відносини, але вона відмовила йому. Незважаючи на це ОСОБА_9 став приставати та знімати з неї одяг. Шарпнувши її за руку, від чого вона впала на спину, ОСОБА_9 виліз на неї зверху та зняв з неї лосини і труси. Вона намагалась вирватись і кричати, проте обвинувачений вперся їй ліктем в груди та став закривати рот рукою. ОСОБА_9 зняв із себе футболку. На її крик прибіг ОСОБА_10 , а обвинувачений втік.

Свідок ОСОБА_10 пояснив, що після свята, 29 серпня 2016 року біля 3 год. 30 хв. він разом з дружиною, сином та ОСОБА_9 поверталися додому. Біля приміщення Скіпченської сільської ради Городоцького району вони вирішили допити алкогольні напої, які мали з собою. Він повів сина додому, та сказав, що незабаром повернеться. Повернувшись, біля сільської ради почув крики дружини про допомогу, він обізвався і побіг до неї. Коли він побачив ОСОБА_7 , вона сиділа на землі оголеною без лосин, труси були спущені до колін. Вона була подерта та повідомила що на неї напав ОСОБА_9 .. Він викликав поліцію. Після того бачив ОСОБА_9 , який був без футболки.

З показів свідка ОСОБА_16 вбачається, що вона проживає біля приміщення Скіпченської сільської ради Городоцького району. 29.08.2016 року біля 04 години вона почула крики, оскільки вікно у неї було відкрите. Потім прийшов ОСОБА_10 і сказав розбудити чоловіка та викликав поліцію. Коли вона побачила потерпілу та сиділа на сходах і її всю трусило, на ній були тілесні ушкодження та поруч розкидані її речі. Вказує, що чула як ОСОБА_9 зізнався працівникам поліції, що це він зробив із потерпілою. Футболки на обвинуваченому не було.

Об`єктивно вина обвинуваченого підтверджується протоколом огляду місця події від 29.08.2016 року та схемою до нього, де була оглянута територія навколо Скіпченської сільської ради Городоцького району та вилучено лосини, футболку та пляшку. (а.к.п. 21-23).

Доводи захисника про те що вирок ґрунтується на доказах отриманих із порушенням вимог ст..ст. 223, 229, 237 КПК України перевірені колегією суддів, та не знайшли свого підтвердження.

Так, колегією суддів встановлено, що протокол огляду місця події від 29.08.2016 року складений відповідно до вимог ст.. 104 КПК України. У вступній частині даного процесуального документу зазначені дані про понятих, які брали участь у проведенні слідчої дії та відмітка про роз`яснення їм прав і обов`язків. Заключна частина протоколу містить відомості щодо вилучених предметів і підписаний слідчим та понятими, будь яких зауважень учасників огляду щодо порядку огляду, вилучення речей, чи інших дій немає. Стаття 237 КПК України передбачає, що для участі в огляді може бути запрошені: потерпіла, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження, проте дана норма закону не вимагає обов`язкової участі зазначених осіб в цій процесуальній дії.

Згідно заяви ОСОБА_7 від 29.08.2016 року, вона надала працівникам поліції сукню, в якій була під час нападу на неї ОСОБА_9 (а.к.п.24), що спростовує доводи апелянта, про невідоме походження плаття, як речового доказу. Складення будь якого акта про це КПК України не вимагає.

Більше того, ніхто з учасників кримінального провадження в тому числі і обвинувачений не заперечували належність цієї сукні потерпілій, та що саме в ній була потерпіла під час зазначених подій.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №154 від 29.08.2016 року, у ОСОБА_9 мають місце тілесні ушкодження у вигляді двох саден правої щічної ділянки обличчя, які виникли від дії дряпаючих предметів, якими могли бути нігті рук сторонньої людини та їм подібні предмети, та мають місце тілесні ушкодження у вигляді шістнадцяти хаотично - розташованих саден шкіри зовнішньої поверхні лівого плеча передпліччя, які виникли від дії загострених предметів, якими могли бути голки шипшини та подібні предмети, по строку виникнення можуть відповідати нічній порі 29.08.2016 року що цілком могло мати місце в строк та за обставин вказаних в постанові про призначення судово-медичної експертизи та підекспертним по своєму характеру відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. (а.к.п. 32-33)

Доводи апеляційної скарги про зазначення у обвинувальному акті та вироку суду вибірково описаних тілесних ушкоджень, отриманих потерпілою перевірені колегіє суддів.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №153 від 29.08.2016 року, у ОСОБА_7 мають місце тілесні ушкодження у вигляді семи підшкірних крововиливів по внутрішній поверхні лівого передпліччя в середній третині, підшкірного крововиливу по задній поверхні правого плеча в нижній третині, підшкірного крововиливу в ділянці спини справа по задній підмишечній лінії нарівні 7-го ребра, підшкірного крововиливу по заднє зовнішній поверхні лівого стегна в верхній третині, садна шкіри по заднє зовнішній поверхні лівого стегна в нижній третині, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Крім того у неї виявлені тілесні ушкодження у вигляді садна шкіри нижньої частини лівої щічної ділянки обличчя, підшкірного крововиливу в верхнє - внутрішньому квадраті правої молочної залози, що за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень та характерні при закриванні рота і при натисканні на груди сторонньою людиною. Тілесні ушкодження у ОСОБА_7 могли утворитися при боротьбі жертви з нападником під час спроби зґвалтування. (а.к.п. 35 - 36).

Ці обставини підтверджують показання потерпілої про механізм і обставини заподіяння їй тілесних ушкоджень саме під час замаху на зґвалтування.

Суд оцінивши наявні докази у кримінальному провадженні в їх сукупності обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.15 ч.1 ст.152 КК України (замах на зґвалтування). А саме ОСОБА_9 намагався попри заперечення ОСОБА_7 вступити з нею у статеві відносини, застосовуючи при цьому фізичне насильство, однак не зміг довести свої дії до кінця з тих причин, що повернувся чоловік потерпілої.

В суді апеляційної інстанції потерпіла підтвердила свої показання та зазначила про насильницькі дії обвинуваченого, який намагався із застосуванням фізичної сили її зґвалтувати.

Твердження захисника про не встановлення органом досудового розслідування та судом першої інстанції способу вчинення інкримінованого злочину ОСОБА_9 не відповідає дійсності.

Оскільки, як вбачається з обвинувального акту та з вироку суду ОСОБА_9 вчинив умисні дії, які виразились в незакінченому замаху на зґвалтування, тобто в незакінченому замаху на статеві зносини із застосуванням фізичного насильства. Ці дії обґрунтовано кваліфіковані за ч.3 ст. 15, ч.1 ч. 152 КК України.

Даний висновок суду про кримінально правову кваліфікацію дій ОСОБА_9 узгоджується з роз`ясненнями п.3 Постанови пленуму Верховного суду України від 30.05.2008 №5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», фізичним насильством, передбаченим диспозиціями статей 152, 153 КК, слід вважати умисний зовнішній негативний вплив на організм потерпілої особи або на її фізичну свободу, вчинений з метою подолання чи попередження опору потерпілої особи або приведення її у безпорадний стан. Такий вплив може виражатись у нанесенні ударів, побоїв, заподіянні тілесних ушкоджень, здавлюванні дихальних шляхів, триманні рук або ніг, обмеженні або позбавленні особистої волі, уведенні в організм потерпілої особи проти її волі наркотичних засобів, психотропних, отруйних, сильнодіючих речовин тощо.

Відповідно до п.13 вищевказаної Постанови дії, спрямовані на вчинення зґвалтування або насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, але не доведені до кінця з причин, що не залежали від волі винної особи, слід розглядати як замах на зґвалтування чи замах на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом і кваліфікувати із посиланням на відповідні частини статті 15 КК (2341-14).

Доводи апеляційної скарги захисника, про те що прокурором було порушено вимоги КПК України при зміні обвинувачення у суді, були дослідженні колегією суддів, яка прийшла до висновку, що вони не узгоджуються з приписами ст.. 338 КПК України, крім того суд першої інстанції вірно їх відхилив й своє рішення мотивував у вироку, давши доказам у справі належну оцінку.

Перевіривши доводи захисника ОСОБА_8 , викладені у апеляційній скарзі колегія суддів дійшла висновку, що вони не знайшли свого підтвердження. Всі докази судом, досліджені у повному обсязі, їм надано вірну правову оцінку, висновки суду відповідають фактичним обставинам справи.

Судом враховано, що ОСОБА_9 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно. Разом з тим враховано обставину що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання із застосуванням ст.. 75 КК України та встановленням іспитового строку на один рік з покладенням на обвинуваченого обов`язків передбачених п.1,2 ч.1 ст.76 КК України відповідає вимогам ст.65 КК України та є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.

За таких обставин колегія суддів, вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу захисника, не підлягаючою задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Вирок Городоцького Районного суду Хмельницької області від 16 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2