АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві матеріали за апеляційною скаргою Народного депутата України ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Соломянського районного суду м. Києва від 12 квітня 2017 року, у справі № 760/986/17-к, (провадження № 1-кс/760/1093/17)
ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою скаргу ОСОБА_7 на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 від 25.11.2016 року про закриття кримінального провадження № 0002789, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.10.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, залишено без задоволення.
Ухвала слідчого судді вмотивована тим, що проведеним досудовим розслідуванням не здобуто доказів щодо вчинення зловживання владою або службовим становищем Міністром енергетики та вугільної промисловості країни ОСОБА_9 в інтересах компанії «Донбасенерго» під час засідання 31 серпня 2016 року Ради оптового ринку електроенергії (ОРЕ), на якому прийнято рішення про збільшення мінімальних обсягів обладнання для компанії «Донбасенерго» (до складу якої входять Слов`янська та Старобешівська ТЕС), не встановлено наявності завдання істотної шкоди або спричинення тяжких наслідків) як матеріальних, так і охоронюваним законом правам, свободам та інтересам), а тому слідчий суддя вважав обґрунтованим та таким, що відповідає фактичним обставинам справи, висновок детектива про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 12.04.2017 року у справі № 760/986/17 (провадження № 1 -кс/760/1093/17) щодо відмови в задоволені скарги на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України про закриття кримінального провадження № 0002789 від 25.11.2016 року, постановити нову ухвалу, якою скаргу ОСОБА_7 від 21.01.2017 року задовольнити, а постанову про закриття кримінального провадження № 0002789 від 25.11.2016 року скасувати.
Вказує, що висновки суду, які викладені у судовій ухвалі, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та матеріалам судового розгляду скарги на постанову про закриття кримінального провадження.
Крім цього зазначає, що під час проведення досудового слідства не перевірені фактичні обсяги виробництва електроенергії на Слов`янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго», адже в листі НКРЕКП № 10808/28.1/7-16 від 13.10.2016 року (том № 1 а.с. 60-61) вказано, що на основі розрахунків, здійснених для різних варіантів вибору в роботу складу обладнання ТЕС у разі збільшення мінімально допустимого складу обладнання Слов`янської ТЕС, ДП «Енергоринок» зроблено висновки, зокрема, щодо: - витіснення з роботи конкурентоспроможного обладнання; - необхідності залучення до маневрування додаткового обладнання ТЕС; - необхідності розвантаження атомних електростанцій;
Також вказує, що матеріалами кримінального провадження не підтверджено та не спростовано, чи відбулось фактичне збільшення мінімально допустимого складу обладнання Слов`янської ТЕС.
На думку апелянта, досудовим слідством не перевірено, чи відбулось витіснення з роботи конкурентоспроможного обладнання інших генерацій або зменшення виробництва електроенергії або маневрування на інших ТЕС.
Крім того, як вказує апелянт, відповідно до інформації ДП «НАЕК «Енергоатом» (лист №3951/03 від 17.03.2017 року з додатками) у вказаний період на деяких блоках АЕС відбулось суттєве розвантаження атомних електростанцій, під час виробництва електроенергії, про яке наголошувало НКРЕКП, а саме :
п/нАЕСБлок АЕСсерпень 2016 року, КВВП*,%вересень 2016 року, КВВП,%жовтень 2016 року, КВВП,%листопад 2016 року, КВВП,%
1ЗАЕС№687,343,70,030,8
2ЮУАЕС№281,362,169,065,8
3РАЕС№372,392,957,60,0
4ХАЕС№296,798,125,29,2

Як посилається апелянт, вказані відомості були надані суду під час розгляду скарги на постанову про закриття кримінального провадження, але судом вони були проігноровані, правова оцінка їм не була надана, а твердження суду про те що, заявник не надав відомості про наявні матеріальні збитки та це є однією з підстав про залишення скарги заявника без задоволення є незаконним та таким, що суперечить вимогам статті 60 КПК України.
Також, зазначає, що твердження суду першої інстанції про те, що заявник не вказав перелік процесуальних дій, які б належало здійснити в ході досудового розслідування є таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та матеріалам судового розгляду скарги на постанову про закриття кримінального провадження.
На думку апелянта необхідно перевірити наступні обставини: чи відбулось фактичне збільшення мінімальних обсягів обладнання для компанії «Донбасенерго», до складу якої входять Слов`янська та Старобешевська ТЕС; які обсяги виробництва електроенергії було заплановано на 2016 рік; за рахунок зменшення виробництва електроенергії на яких потужностях, планувалось збільшення мінімальних обсягів обладнання для компанії «Донбасенерго» на 260 МВт; чи передбачався експорт електроенергії виробленої за рахунок збільшення мінімальних обсягів обладнання для компанії «Донбасенерго» в розмірі 260 МВт; чи відбувалось позапланове виведення енергоблоків АЕС на профілактичний ремонт у вказаний період, або зменшення виробництва електроенергії на енергоблоках АЕС; яка планувалась вартість електроенергії, яку планувалось виробити за рахунок збільшення мінімальних обсягів обладнання для компанії «Донбасенерго»;
Крім цього, для всебічного та повного проведення досудового слідства по вказаному кримінальному провадженню апелянт вважає необхідним : допитати в якості свідка Голову Комісії НКРЕКП ОСОБА_10 та з`ясувати з яких причин його відомство було проти збільшення мінімальних обсягів обладнання для компанії «Донбасенерго»; допитати в якості спеціалістів, незалежних фахівців в галузі енергетики з питань доцільності збільшення мінімальних обсягів обладнання для компанії «Донбасенерго»; долучити до матеріалів кримінального провадження Договір між членами оптового ринку електричної енергії України, Правила Оптового ринку електричної енергії України та інші нормативно - правові акти, які законодавчо регулюють вказані питання; в разі встановлення порушень діючого законодавства України вирішити питання про проведення економічної експертизи з метою встановлення суми спричинених збитків або потенційних збитків у разі доведення злочинного умислу до кінця; отримати дозвіл на тимчасовий доступ до відповідних документів ДП «НАЕК «Укренерго» з метою отримання відомостей щодо виробництва електроенергії на Слов`янській ТЕС; отримати дозвіл на тимчасовий доступ до відповідних документів Слов`янської ТЕС з метою отримання відомостей щодо виробництва електроенергії; надати правову оцінку діям Міністра енергетики та вугільної промисловості України ОСОБА_9 та прийняти рішення в порядку ст.214 КПК України стосовно вчинення останнім злочину передбаченого частиною 1 статті 15, частиною 5 статті 191 КК України.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали судового провадження та досудового розслідування, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню, виходячи з такого.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність складу кримінального правопорушення, а відповідно до вимог ч. 3 даної статті постанова з даного приводу приймається слідчим, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру.
Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосередньої оцінки отриманих фактичних даних, в даному випадку слідчим.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, Народний депутат України ОСОБА_7 15 вересня 2016 року звернувся до Генерального прокурора України, Директора НАБУ, Голови служби безпеки України, Міністра внутрішніх справ України, Прем`єр міністра України з заявою про вчинення кримінального правопорушення, в якій просив компетентні правоохоронні органи внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про вчинення Міністром енергетики та вугільної промисловості України ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 КК України, а Службу безпеки України просив внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про вчинення Міністром енергетики та вугільної промисловості України ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ст.111 КК України, та провести з цього приводу належне досудове розслідування (а.с.41-44 копії матеріалів досудового розслідування, далі- матеріалів).
Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2016 року було задоволено скаргу на бездіяльність посадових осіб Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у невнесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви про кримінальне правопорушення та зобов`язано уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою Народний депутат України ОСОБА_7 від 15 вересня 2016 року за №791-зз.
Національним антикорупційним бюро України 31.10.2016 року на підставі вказаної вище ухвали слідчого судді, за заявою Народного депутата України ОСОБА_7 , розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000404 за фактом зловживання службовим становищем Міністром енергетики та вугільної промисловості України ОСОБА_12 в інтересах компанії «Донбасенерго» під час засідання 31 серпня 2016 року Ради оптового ринку електроенергії (ОРЕ), на якому прийнято рішення про збільшення мінімальних обсягів обладнання для компанії «Донбасенерго», в результаті чого завдані збитки державі, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.
08.11.2016 року матеріали досудового розслідування №0000404 були об`єднані з матеріалами досудового розслідування за №0002789, розпочатого 07.10.2016 року САП Генеральної прокуратури України за результатами вивчення інформації ЗМ Іза фактом зловживання службовим становищем Міністром енергетики та вугільної промисловості України ОСОБА_12 в інтересах компанії «Донбасенерго» під час засідання 31 серпня 2016 року Ради оптового ринку електроенергії (ОРЕ), на якому прийнято рішення про збільшення мінімальних обсягів обладнання для компанії «Донбасенерго», в результаті чого завдані збитки державі, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України. Об`єднаному провадженню надано №0002789.
Під час досудового розслідування детективом НАБУ було детально вивчено та проаналізовано Договір між членами Оптового ринку електроенергії від 15 листопада 1996 року, Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, лист Міністерства енергетики та вугільної промисловості України до Ради Оптового ринку електроенергії (№03/32-6741 від 24.06.2016) "Щодо внесення змін до правил ОРЕ", листи Міністерства енергетики та вугільної промисловості України за підписом ОСОБА_12 та Голови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг ОСОБА_10 , які стосуються запропонованих змін до Правил Оптового ринку електричної енергії в частині мінімально допустимого складу обладнання Слов`янської ТЕС, згідно яких запропоновані зміни не вплинуть на роботу АЕС.
Також, були допитані як свідки голосуючі директори Ради ОРЕ ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , повноважні представники на Раді ОРЕ за довіреністю голосуючих директорів ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ,., які пояснили, що на них не здійснювалось будьякого впливу, а також інших дій з лобіювання питання щодо прийняття змін до правил ОРЕ. Міністр енергетики та вугільної промисловості України ОСОБА_12 , будучи допитаний як свідок, пояснив, що пропоновані зміни до правил ОРЕ не вплинули б ні на атомну, ні на гідро енергетику, а позитивно б вплинули на збільшення конкуренції у тепловій генерації та не призвели б до підвищення тарифів за електроенергію.
За результатами досудового розслідування , крім цього, було встановлено, що рішення Ради ОРЕ від 26, 31 серпня 2016 року в частині підпункту 18.1 щодо затвердження змін до Додатка 2 до Договору між Членами Оптового ринку електричної енергії України (Правила Оптового ринку електричної енергії України, погоджені постановою НКРЕ від 09.08.2012 №1028) у частині мінімально допустимого складу обладнання Слов`янської ТЕС ПАТ «Донбасенерго» (Додаток 23 до даного протоколу) не було погоджено Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у зв`язку з чим, відповідно до частини IV Договору між членами Оптового ринку електричної енергії, вказані зміни є такими, що не набрали чинності.
Пославшись на те, що об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України передбачає умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, а суб`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України передбачає умисел з корисливим мотивом, детектив НАБУ дійшов до висновку, що досудовим слідством не здобуто доказів щодо вчинення зловживання владою або службовим становищем Міністром енергетики та вугільної промисловості України ОСОБА_9 в інтересах компанії «Донбасенерго» під час засідання 31.08.2016 Ради оптового ринку електроенергії (ОРЕ), на якому прийнято рішення про збільшення мінімальних обсягів обладнання для компанії «Донбасенерго» (до складу якої входять Слов`янська та Старобешівська ТЕС), не встановлено наявності завдання істотної шкоди або спричинення тяжких наслідків (як матеріальних, так і охоронюваним законом правам, свободам та інтересам).
Як зазначено в мотивувальній частині постанови детектива НАБУ, слідство приходить до висновку щодо відсутності об`єктивних даних, що свідчать про наявність умислу у Міністра енергетики та вугільної промисловості України ОСОБА_9 на вчинення зловживання владою або службовим становищем, і зважаючи на вищевикладене, а також те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які документальні відомості, що підтверджують неправомірні дії та наявність складу злочину щодо зловживання владою або службовим становищем Міністром енергетики та вугільної промисловості України ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 364 КК України, дане кримінальне провадження підлягає закриттю.
В той же час, зазначивши у мотивувальній частині постанови про закриття кримінального провадження про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які документальні відомості, що підтверджують неправомірні дій та наявність складу злочину щодо зловживання владою або службовим становищем Міністром енергетики та вугільної промисловості України ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 364 КК України, детектив НАБУ резолютивну частину постанови виклав наступним чином " кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002789 від 07.10.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України закрити, у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення".
Зазначене вище формулювання резолютивної частини постанови детектива НАБУ не відповідає змісту її мотивувальної частини, оскільки не містить даних про встановлення відсутності в діянні саме Міністра енергетики та вугільної промисловості України ОСОБА_12 , складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, на що слідчий суддя уваги не звернув.
Також, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про внесення до ЄРДР даних щодо кримінального правопорушення, передбаченого ст. 111 КК України, про яке йдеться в заяві Народного депутата України ОСОБА_7 від 15 вересня 2016 року, з урахуванням того, що ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2016 року було зобов`язано уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою Народного депутата України ОСОБА_7 від 15 вересня 2016 року за №791-зз, без будь яких винятків. Навіть з урахуванням того, що згідно вимог ч. 2 ст. 216 КПК України, підслідність злочину, передбаченого ст. 111 КК України, визначена за слідчими органів безпеки, в матеріалах даного кримінального провадження мають бути відображені дані про виконання вимог ст. 214 КПК України на підставі ухвали слідчого судді у повному обсязі.
Заслуговують на увагу і доводи скарги Народного депутата України ОСОБА_7 до слідчого судді на постанову детектива НАБУ про закриття кримінального провадження, які є і доводами його апеляційної скарги, про неповноту проведеного по його заяві досудового розслідування, зокрема про необхідність допиту в якості свідка Голови Комісії НКРЕКП ОСОБА_10 для з`ясування питання з яких причин його відомство було проти збільшення мінімальних обсягів обладнання для компанії «Донбасенерго»; витребування від компетентних органів даних щодо того, чи відбулось фактичне збільшення мінімально допустимого складу обладнання Слов`янської ТЕС та чи відбулось витіснення з роботи конкурентоспроможного обладнання інших генерацій або зменшення виробництва електроенергії або маневрування на інших ТЕС, так як висновки щодо цього в постанові детектива НАБУ зроблені виключно на підставі даних, отриманих при допитах самого Міністра енергетики та вугільної промисловості України ОСОБА_12 та голосуючі директорів Ради ОРЕ чи їх представників.
За таких обставин, винесення детективом НАБУ постанови про закриття кримінального провадження, на думку колегії суддів, є передчасним та таким, що не в повній мірі відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 12 квітня 2017 року, якою скаргу ОСОБА_7 на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 від 25.11.2016 року про закриття кримінального провадження № 0002789, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.10.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України залишено без задоволення та постановлення нової ухвали про задоволення скарги ОСОБА_7 та скасування вищезазначеної постанови детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 від 25.11.2016 року.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, ч.3 ст.407, 422 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 12 квітня 2017 року, якою скаргу ОСОБА_7 на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 від 25.11.2016 року про закриття кримінального провадження № 0002789, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.10.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, залишено без задоволення скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою скаргу ОСОБА_7 на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 від 25.11.2016 року про закриття кримінального провадження № 0002789, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.10.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення задовольнити.
Вищезазначену постанову детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 від 25.11.2016 року про закриття кримінального провадження № 0002789 скасувати.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:
___________ ___________ ___________ ___________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5

Справа № 11-сс/796/2581/2017
Категорія: ст. 303 КПК України
Слідчий суддя у суді першої інстанції ОСОБА_22
Доповідач ОСОБА_1