ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
№5-7992км16 УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 26 квітня 2017 року м. Київ
Колегія суддів cудової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
виправданого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
при секретарі ОСОБА_7 ,
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 18 квітня 2016 року
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Рівне Рівненської області, інспектора дільничних офіцерів поліції Рівненського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Рівненській області, неодруженого, раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК та виправдано через відсутність у його діях складу кримінального правопорушення.
Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 17 жовтня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.
Досудовим слідством ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що він 29 жовтня 2014 року, близько 14 год. 10 хв. з метою невідкладного доставляння ОСОБА_8 до приміщення Рівненського МВ УМВСУ в Рівненській області на вул. Пушкіна, 4 до слідчого ОСОБА_9 для участі у проведенні слідчих дій, за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_8 поблизу центрального входу у кафе «Адоней» та висловив йому вимогу про негайну явку до слідчого в його супроводі, тобто здійснив виклик ОСОБА_8 в порядку, що не передбачений чинним Кримінальним процесуальним кодексом України або нормами інших нормативних актів.
Зважаючи на те, що ОСОБА_8 від виконання вказаної неправомірної вимоги відмовився та повідомив про згоду прибути до слідчого після отримання повістки в установленому законом порядку, орієнтовно о 14 год. 23 хв., діючи групою осіб з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які на прохання ОСОБА_5 прибули для допомоги, маючи з ними спільний умисел на примусове доставляння ОСОБА_8 всупереч його волі до приміщення відділу міліції для участі в проведенні слідчих дій, після того, як ОСОБА_10 та ОСОБА_11 стали за відсутності будь-яких підстав, умов та об`єктивної доцільності вчиняти насильницькі дії до ОСОБА_8 , завдаючи йому удари в різні частини тіла та намагаючись застосувати до нього спеціальний засіб кайданки, ОСОБА_5 , явно виходячи за межі наданих йому повноважень, достовірно усвідомлюючи відсутність жодних фактичних та правових підстав для застосування заходів фізичного впливу та спеціальних засобів до ОСОБА_8 , в тому числі, відсутність ухвали слідчого судді про здійснення його приводу, застосував до нього заходи фізичного впливу у вигляді захоплення та сильного здушення шиї, що є насильством та заподіяло потерпілому сильний фізичний біль і образу.
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, посилаючись на допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав скаргу, пояснення виправданого та його захисника, обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.
Згідно з частинами 1, 2 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Свої висновки про невинуватість ОСОБА_5 місцевий суд зробив на підставі належно досліджених доказів у встановленому законом порядку і згідно зі статтями 370, 374 КПК у вироку навів докладні мотиви прийнятого рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції та ч. 2 ст. 17 КПК, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а всі сумніви щодо доведеності вини особи, згідно положень ч. з ст. 62 Конституції та ч. 4 ст. 17 КПК, тлумачаться на її користь.

За вимогами ч. 3 ст. 373 КПК, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, про що наголошується і в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».
Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 365 КК України перевищенням влади або службових повноважень є умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.

За частиною 2 ст. 365 КК настає відповідальність за перевищення влади, що супроводжувалося: а) насильством або погрозою його застосування; б) застосуванням зброї чи спеціальних засобів; в) болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями. Отже, за ч. 2 ст. 365 КК відповідальність настає за наявності всіх ознак злочину, передбачених ч. 1 ст. 365 КК, і хоча б однієї з кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 цієї статті, але за відсутності катування.
Крім того, до набрання чинності Закону України від 13 травня 2014 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України», що стосується і службових злочинів, завдання істотної шкоди чи тяжких наслідків до 04 червня 2014 року визначалося з урахуванням як майнової, так і нематеріальної шкоди, а з 4 червня 2014 року такі наслідки повинні носити лише матеріальний характер. Оскільки нематеріальні наслідки законодавством, згідно з пунктами 3, 4 примітки до ст. 364 КК України, вже не передбачені для визначення істотної шкоди чи тяжких наслідків, то відповідно діяння, які раніше були кваліфіковані, як злочини за нематеріальними наслідками, підлягають новій правовій оцінці, тобто вони фактично декриміналізовані.
Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_5 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України, 29 жовтня 2014 року, тобто, після внесення вищенаведених змін, а тому, слідуючи вимогам закону, при кваліфікації зловживання владою або службовим становищем необхідно керуватися лише майновим характером істотної шкоди й тяжких наслідків, що безпосередньо вказаний у примітці до ст. 364 КК України, та розуміти виключно, як заподіяння особі відповідної матеріальної шкоди.
Отже, докази невинуватості ОСОБА_5 судом апеляційної інстанції належним чином перевірені та згідно зі ст. 94 КПК відповідно оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які би тягли за собою скасування або зміну судових рішень у кримінальному провадженні, колегія суддів не вбачає. А тому касаційну скаргу не може бути задоволено.
Враховуючи наведене, керуючись п. 1 ч. 3 ст. 429, статтями 433, 434, 436 КПК, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій та статус суддів», колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 17 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3