АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/143/17 Справа № 191/3825/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

10 січня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
лікаря ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2016 року, ухвалений відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в с. Юріївка Дніпропетровської області, циганки, особи без громадянства, не працюючої, без освіти, має чотирьох малолітніх дітей, не заміжньої, без постійного місця проживання та реєстрації,раніше судимої:
- 15.02.2016 року Валківським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 2 роки,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, -
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2016 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено їй покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Валківського районного суду Харківської області від 15 лютого 2016 року, остаточно призначено до відбування покарання у вигляді 4 років 4 місяців позбавлення волі.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнана винною у тому, що 25.07.2016 року приблизно о 12.00 годині, з усного дозволу ОСОБА_11 знаходилась у приміщенні будинку АДРЕСА_1 , де, побачивши, що у будинку знаходяться цінні речі та грошові кошти, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_11 . Продовжуючи перебувати за вищевказаною адресою, ОСОБА_7 , реалізуючи свій раніше виниклий злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, ігноруючи те, що за нею спостерігає ОСОБА_11 та усвідомлюючи, що її дії помічені та носять відкритий характер, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, шляхом вільного доступу, з тумбочки, відкрито викрала гроші у сумі 300 гривень, належні ОСОБА_11 , а також мобільний телефон марки «Saшsung GT-C3520», який належить потерпілій ОСОБА_11 та матеріальної цінності для неї не представляє.

Потерпіла ОСОБА_11 , з метою припинення протиправних дій ОСОБА_7 , намагаючись повернути викрадене останньою майно, схопила ОСОБА_7 за одяг, на що ОСОБА_7 , з метою утримання вже викраденого нею майна, не бажаючи припинити свої злочинні дії та застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, штовхнула ОСОБА_11 правою рукою в область лівого плеча, від чого остання впала на диван. Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, заподіявши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 300 гривень.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором, захисником та обвинуваченою подані апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити з його мотивувальної частини обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує на те, що наявність судимості у обвинуваченої ОСОБА_7 від 15.02.2016 року виступає як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію за ч.2 ст.186 КК України, а тому при призначенні покарання суд не може ще раз враховувати її, як обтяжуючу обставину.

В апеляційній скарзі захисник просить змінити вирок суду, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує на те, що судом не було прийнято до уваги те, що ОСОБА_7 має на своєму утриманні чотирьох малолітніх дітей та знаходиться на сьомому місяці вагітності, визнала повністю вину у скоєному, розкаялася та активно сприяла досудовому слідству. Крім того, шкоду потерпілим відшкодовано у повному обсязі і цивільний позов заявлено не було.

В апеляційній скарзі обвинувачена просить скасувати вирок суду, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої та призначити їй більш м`яке покарання, із застосуванням ст.ст.66, 69 КК України.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує на ті ж обставини, що і захисник.

Заслухавши доповідь судді, позицію обвинуваченої, її захисника та прокурора, які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає апеляційні скарги прокурора та захисника такими, що підлягають задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченої, підлягаючою частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, під час якого порушень процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку, не встановлено.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, правильно встановивши фактичні обставини справи та правильно кваліфікувавши її дії за ч.2 ст.186 КК України, що виразились у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно, що в апеляційних скаргах обвинуваченою, її захисником та прокурором не оскаржується.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то при визначенні такої міри, суд, як вбачається з вироку, врахував ступінь тяжкості, скоєного нею кримінального правопорушення, яке, відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима за скоєння аналогічного злочину, дане кримінальне правопорушення вчинила у період іспитового строку, призначеного за попереднім вироком, має чотирьох малолітніх дітей, не заміжня, повністю визнала вину у скоєному та щиро розкаялася, матеріальну шкоду відшкодовано шляхом повернення майна, на що обвинувачена посилається в апеляції, а також, обставину, що пом`якшує покарання, а саме, щире каяття, та обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати ї при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Визнавши ОСОБА_7 винною за ч.2 ст.186 КК України, а саме, у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно, при призначенні останній покарання, суд у порушення вимог ч.4 ст.67 КК України, врахував рецидив злочину, як обставину, яка його обтяжує, через що, вирок у цій частині підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України та виключенню з мотивувальної частини зазначеного вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , а саме рецидив злочину.

Разом із цим, за вказаних обставин, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст.69 КК України при пом`якшенні покарання, призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 .

Отже, враховуючи необхідність виключення з мотивувальної частини зазначеного вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 у вигляді рецидиву злочину, а також, народження у ОСОБА_7 на момент апеляційного розгляду п`ятої дитини, колегія суддів вважає, що останній слід зменшити покарання, призначене судом першої інстанції за ч.2 ст.186 КК України, до 4 років 1 місяця позбавлення волі, що буде необхідним і достатнім для її виправлення і попередження нових злочинів, відповідатиме вимогам ст.65 КК України та призначити остаточне покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 , - змінити.

Виключити з мотивувальної частини зазначеного вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Валківського районного суду Харківської області від 15 лютого 2016 року, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування покарання у вигляді 4 років 1 місяця 10 днів позбавлення волі.

В решті вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: