Єдиний унікальний номер 234/1681/16-к
Номер провадження 11-кп/775/200/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2017 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000084 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 22 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янська Донецької області, громадянина України, раніше судимого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 2 місяця,-

ВСТАНОВИЛА

Згідно вироку, приблизно 15.10.2015 року о 13 годині ОСОБА_7 знаходився на території «Кутової балки» в м. Краматорську Донецької області. Знаходячись у ваказому місці, побачив один кущ дикорослої рослини коноплі. Достовірно знаючи, що з даної рослини коноплі можна виготовити наркотичний засіб, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел, приблизно о 13 годині ОСОБА_7 руками обірвав з одного куща дикорослої рослини коноплі листя, тим самим незаконно умисно придбав наркотичний засіб без мети збуту та переніс його до місця свого проживання, а саме: АДРЕСА_2 , де поклав висихати на балконі вказаної квартири. 10.11.2015року приблизно о 10 годині ОСОБА_7 дістав вказане висушене листя коноплі та за допомогою рук подрібнив його, тим самим незаконно умисно без мети збуту виготовив готовий до вживання особливо небезпечний наркотичній засіб канабіс. Після чого поклав його в два поліетиленових пакета та поклав у внутрішню кишеню червоної матерчатої сумку, яку поклав на вішалку у коридорі квартири за місцем свого проживання, тим самим став незаконно зберігати наркотичний засіб без мети збуту для особистого вживання. 20.01.2016 року у період часу з 13 години 10 хвилин до 15 години 10 хвилин співробітниками поліції під час обшуку кв. АДРЕСА_3 виявлено та вилучено у внутрішній кишені червоної матерчатої сумки, яка знаходилась на вішалці у коридорі поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження масою 34,03 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 30,15 г, який ОСОБА_7 незаконно умисно придбав, виготовив та зберігав за місцем мешкання для особистого вживання без мети збуту. В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 в зв`язку з недоведеністю в його діях складу злочину. Вважає, що докази по справі є недопустимими. Заслухавши доповідача, доводи захисника, який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а вирок суду слід залишити без змін з наступних підстав. На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг. Висновки суду, що ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України за обставин, як вони встановлені вироком, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку. В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово змінював свої показання. Так, на початку судового розгляду ОСОБА_7 визнав себе винним у скоєному злочині та пояснив, що він зірвав листя з коноплі у кутовій балці, перетер їх, сховав у два поліетиленові пакети та поклав у кишеню червоної сумки, яку поклав на вішалку в коридорі своєї квартири. Потім пояснив, що винним себе не визнає, а наркотичні засоби йому підкинули. В судових дебатах визнав себе виним у вчиненому злочині. Під час обшуку, проведеного за місцем проживання ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено у внутрішній кишені червоної матерчатої сумки, яка знаходилась на вішалці у коридорі, поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження. Судова колегія вважає безпідставними доводи захисника про незаконність вказаної слідчої дії. Обшук проводився згідно вимогам ст. 236 КПК України на підставі ухвали слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 16 січня 2016 року. Відсутність в протоколі обшуку вказівки на номер будинку є технічною помилкою та не може бути підставою для визнання вказаної процесуальної дії недопустимим доказом. Проведення обшуку саме за місцем проживання обвинуваченого підтверджується обвинуваченим, свідками та іншими матеріалами провадження. Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 суду пояснив, що він був присутній у яксті понятого при обшуку в квартирі ОСОБА_7 . В ході обшуку у червоній сумці знайшли речовину рослинного походження. Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що для того, щоб нічого не прорвалось, один пакет з речовиною рослинного походження було покладено в інший поліетиленовий пакет. В протоколі обшуку в зв`язку з цим записано два.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 суду пояснив, що він як співробітник поліції приймав участь в обшуку квартири, де проживав ОСОБА_11 . В ході обшукуі було виявлено речовину рослинного походження в червоній сумці на вішалці. Речовину упаковували в пакет, а потім цей пакет ще в один поліетиленовий пакет, щоб нічого не порвалось і не загубилось. Згідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 29.01.2016 року з фототаблицею за участю ОСОБА_7 , у присутності понятих було встановлено, що ОСОБА_11 добровільно показав місце, де він 15.10.2015 року приблизно о 13 годині на території «Кутової балки» в м. Краматорську знайшов дикорослий кущ коноплі з якого обірвав листя і переніс до місця свого мешкання, а саме до кв. АДРЕСА_3 , де вказані листя перетер руками і помістив у два поліетиленових пакета, які поклав у внутрішню кишеню червоної матерчатої сумки. Сумка знаходилась в коридорі квартири.

Судова колегія не може погодитись з доводами захисника про те, що протокол слідчого експерименту від 29.01.2016 року за участю ОСОБА_7 був проведений з порушенням закону. Як вбачається з матеріалів провадження, перед проведенням слідчого експерименту, підозрюваному було роз`яснено його права, передбачені ст. 42 КПК України про що зазначає його підпис. Слідчий експеримент проводився у присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . При цьому ОСОБА_7 добровільно показав місце, де він 15.10.2015 року приблизно о 13 годині на території «Кутової балки» в м. Краматорську знайшов дикорослий кущ коноплі, з якого обірвав листя і переніс до місця свого мешкання, а саме до кв. АДРЕСА_3 . Вказані листя перетер руками і помістив у два поліетиленових пакета, які поклав у внутрішню кишеню червоної матерчатої сумки. В протоколі є підписи всіх учасників експерименту. В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що слідчий експеримент проводився згідно до протоколу. Свідок ОСОБА_12 суду пояснила, що вона була понятою при проведенні слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , який показав місце, де він зривав коноплю, а потім в квартирі показував, де він її зберігав. Дома була присутня мати обвинуваченого. Слідчий питав її дозвіл на експеримент. Жарчинський пояснення давав добровільно. Свідок ОСОБА_13 дала показання, аналогічні показанням свідка ОСОБА_12 .

Суд першої інстанції обгрунтовано не прийнято до уваги показання свідка ОСОБА_14 в частині постійного знаходження обвинуваченого в день скоєння злочину за місцем роботи, оскільки це не спростовує його вини. Розташування школи №16 в Краматорську, де працював обвинувачений, на відстані 5 хвилин ходьби до «Кутової балки», дає можливість ОСОБА_7 впродовж дня, відвідати балку і нарвати листя коноплі.

Згідно до висновку експерта №84 від 25.01.2016 року надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження масою 34,03 г є особливо небезпечним наркотичним засобом-канабісом. Маса канабіса становить 30,15 г.

Згідно довідки психіатричної лікарні м. Краматорська за № 02-05/105 від 25.01.2016 року ОСОБА_7 на обліку не перебуває. В судовому засіданні були досліджені лікарські довідки Жарчинського, з яких вбачається, що після обстеження лікарем у 2008 році ОСОБА_7 не був поставлений на облік у психіатричній лікарні.

Судова колегія вважає безпідставними доводи захисника про порушення права обвинуваченого на захист на досудовому слідстві. З матеріалів провадження вбачається, Що ОСОБА_7 на досудовому слідстві були роз`яснені права, передбачені ст. 42 КПК України, у тому числі і право на кваліфіковану правову допомогу.

Безпідставними також є доводи захисника про незаконність проведеної судово-хімічної експертизи. Як вбачається з матеріалів провадження, на експертизу надано той самий об`єкт з наркотичною речовиною, який було вилучено в ході обшуку квартири за місцем проживання обвинуваченого. Об`єкт надійшов на дослідження без пошкоджень, опечатаний склейкою з підписами учасників процесуальної дії. Згідно висновку експерта №84 від 25.01.2016 року був переданий пакет з полімерного матеріалу білого кольору верхня частина пакету перев`язана ниткою, кінці якої заклеєні між сторінкою листа паперу, при візуальному огляді порушень цілісності упаковки та опечатування не виявлено, при відкритті пакету виявлено пакет з прозорого полімерного матеріалу, який має подрібнену речовину рослинного походження, як вбачається з висновку експерта, речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Доводи захисника про те що, суд необгрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з тим що він добровільно звернувся до лікувального закладу і розпочав лікування, є безпідставними та спростовуються матеріалами справи. Так свідок-лікар нарколог ОСОБА_15 суду пояснила, що ОСОБА_7 було направлено на лікування до стаціонару. Він потребував лікування, був наркозалежним, поясняв, що звернувся по лікування, оскільки у відношенні нього є кримінальна справа за наркотики. На протязі лікування спілкувався тільки з наркозалежними особами. Вона вважає, що ОСОБА_7 лікувався, щоб уникнути відповідальності.

Посилання захисника на те, що ОСОБА_7 не було зараховано до остаточного строку покарання за сукупністю вироків час перебування особи під вартою в порядку запобіжного заходу, не є підставою для зміни вироку. Згідно п. 2 ч. 2 ст. 539 КПК України клопотання про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок. При вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання і його розміру за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.309 КК України, суд першої інстанції взяв до уваги обставини справи та ступінь тяжкості скоєного злочину, який згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який скоїв злочин в період іспитового строку, характеризується посередньо, має на утримані малолітню дочку, перебуває на обліку в наркологічному диспансері.

У відповідності зі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами. На думку колегії суддів, суд першої інстанції врахував всі обставини справи, дані про особу обвинуваченого, тому покарання, призначене обвинуваченому, відповідає вимогам ст.65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 22 листопада 2016 року у відношенні ОСОБА_7 , засудженого за ч.1 309, ч. 1 ст. 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: