Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/113/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.03.2017 року м. Кропивницький

Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката обвинуваченого ОСОБА_7 ,
переглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою адвоката обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 09 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, безробітного, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

-11.03.2014 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік;
-16.03.2016 року вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень,

визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки п`ять днів.

Ухвалено залишити без розгляду цивільний позов, заявлений у даному кримінальному провадженні представником потерпілого ОСОБА_9 до обвинуваченого.

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати у розмірі 2 814 гривень 72 копійки на залучення експерта.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням в інше приміщення.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 22 березня 2016 року, приблизно о 03 годині 40 хвилин, знаходячись по АДРЕСА_3 , побачив магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

В цей момент у ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до приміщення вказаного магазину, належного потерпілому ФОП « ОСОБА_10 ».

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, та що в магазині нікого немає, шляхом ривка пластикових вхідних дверей проник до приміщення вищевказаного магазину.

Продовжуючи діяти з єдиним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, поєднаним з проникненням до магазину, ОСОБА_8 таємно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення злочинним шляхом викрав: мобільний телефон «iPhone 6 (ІМЕІ НОМЕР_1 )», вартість якого, згідно із судовою експертизою машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 139 від 25.04.2016 року, становить 2 389, 33 гривень, планшет «iPad Air 2 16 Gb CDAM/GSM Space Gray (ІМЕІ НОМЕР_2 ), вартість якого, згідно із судовою експертизою машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 167 від 12.05.2016 року, становить 12 508, 00 гривень, мобільний телефон «Xiomi НоnМі Note 1S cdma+gsm white (ІМЕІ НОМЕР_3 ), вартість якого, згідно із судовою експертизою машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 167 від 12.05.2016 року, становить 3 167, 66 гривень, мобільний телефон «Lenovo S 90 Sisley 16Gb cdma+gsm white (ІМЕІ НОМЕР_4 ), вартість якого, згідно із судовою експертизою машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 167 від 12.05.2016 року, становить 5 277, 00 гривень.

Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ФОП « ОСОБА_10 » майнової шкоди на загальну суму 23 341,99 гривень.

Вирок суду першої інстанції оскаржений в апеляційному порядку захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_7 , який в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України, та призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Свої вимоги обґрунтовує наступними доводами.

На думку сторони захисту, ОСОБА_9 не може бути представником потерпілої особи.

Як зазначено в обвинувальному акті, потерпілим у кримінальному провадженні є ФОП ОСОБА_10 .

Як вважає адвокат, ОСОБА_9 , незважаючи на те, що останній надав суду першої інстанції довіреність, не має відповідних повноважень бути представником потерпілої сторони, оскільки не дотримано форми довіреності, будь-яких документів, відповідно до ст.ст. 50, 58 КПК України на підтвердження процесуального статусу представника потерпілої особи ОСОБА_9 не надано.

Крім того, ОСОБА_9 , під час його допиту у суді першої інстанції зазначено, що він працює в ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ», і не перебуває з ФОП ОСОБА_10 у трудових відносинах, а ФОП ОСОБА_10 не є юридичною особою.

До того ж, як зауважує адвокат, у матеріалах кримінального провадження не міститься жодного згадування про повідомлення потерпілого ФОП ОСОБА_10 про час та місце судового розгляду судом першої інстанції.

Тож, на переконання особи, яка подала апеляційну скаргу, судом першої інстанції порушено право потерпілого на участь під час судового розгляду, позбавлено права надавати показання щодо обставин справи, порушено право потерпілого на справедливе судочинство.

Також, суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок, не поставивши питання про підтвердження факту наявності у ФОП ОСОБА_10 , або у ПАТ «Інтертелеком» обладнання, викрадення якого інкриміновано обвинуваченому ОСОБА_8 , жодних документів, що могли б підтвердити факт наявності такого майна у однієї або іншої юридичної особи, - в матеріалах кримінального провадження не міститься.

Зазначає, що показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 є суперечливими між собою, зокрема, щодо того, кому із свідків був спрямований дзвінок охоронного агентства ПАТ «Інтертелеком» з приводу події крадіжки з приміщення.

Крім того, судом першої інстанції залишилося не з`ясованим питання про те, чому на місце події працівників поліції викликано лише через годину після виявлення факту крадіжки, і з яких причин виклик поліції не забезпечили працівники охоронної фірми.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив скасувати вирок суду, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України, та призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги сторони захисту, висловився про скасування вироку суду першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме порушення прав потерпілого, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

В зв`язку із скасуванням вироку суду із-за істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, та відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, якими встановлено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_8 не входить.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415, п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок та призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо, зокрема, встановлено порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України; судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.

Положеннями ст. 56 КПК України регламентовано права потерпілого, в тому числі, відповідно до положень п. п. 1, 2, 3, 5 ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження потерпілий має право: бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні, брати участь у безпосередній перевірці доказів, висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, потерпілим у кримінальному провадженні (і власником викраденого майна) є фізична особа підприємець ОСОБА_10 (том 1 аркуш провадження 5, обвинувальний акт).

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, а саме із вироку суду першої інстанції та журналів судового засідання, судовий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 відбувся за відсутності потерпілого по даному провадженні (том матеріалів судового провадження 1, аркуші провадження 73, 78, 85, 100, 133, 182, 207, 209).

При цьому, матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що судом першої інстанції належно повідомлено потерпілого по кримінальному провадженні про час та дату судового розгляду даного кримінального провадження.

Таким чином, під час судового провадження допущено порушення наведеної вище норми закону, якою встановлені права потерпілого.

Крім того, зауважується на наступне.

Статтею 58 КПК України регламентовано положення, що визначають процесуальний статус представника потерпілого у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 2 ст. 58 КПК України, представником юридичної особи, яка є потерпілим, може бути її керівник, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю, а також особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні.

Згідно із ч. 3 ст. 58 КПК України - повноваження представника потерпілого на участь у кримінальному провадженні підтверджуються:

1) документами, передбаченими статтею 50 цього Кодексу, - якщо представником потерпілого є особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні;

2) копією установчих документів юридичної особи - якщо представником потерпілого є керівник юридичної особи чи інша уповноважена законом або установчими документами особа;

3) довіреністю - якщо представником потерпілого є працівник юридичної особи, яка є потерпілою.

Тож, якщо представником потерпілого юридичної особи є керівник юридичної особи чи інша уповноважена законом або установчими документами особа, участь такого представника у кримінальному провадженні підтверджується копією установчих документів юридичної особи. Вимоги до установчих документів юридичної особи встановлені ст. ст. 87-88 ЦК України.

Якщо представником потерпілого юридичної особи є працівник юридичної особи, то його повноваження підтверджуються довіреністю. Довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами, та скріплюється печаткою цієї юридичної особи.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, представником потерпілого фізичної особи підприємця ОСОБА_10 є ОСОБА_9 .

Потерпілий ФОП ОСОБА_10 , що йому належало викрадене майно, - за договором суборенди, є суборендарем частини нежилого приміщення, в свою чергу, орендованого ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» (том 2 аркуш провадження 4), проте, як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 працює на посаді регіонального директора по продажам ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» (том 1 аркуш провадження 5), і не є працівником юридичної особи (потерпілого, фізичної особи підприємця ОСОБА_10 ).

При цьому, ОСОБА_9 , як встановлено матеріалами кримінального провадження, не керівником юридичної особи (потерпілого), не є особою, уповноваженою установчими документами юридичної особи (потерпілого) на участь у кримінальному провадженні як представника.

Таким чином, беручи до уваги вимоги ст. 58 КПК України, ОСОБА_9 не наділений процесуальним правом представляти інтереси потерпілого юридичної особи ФОП ОСОБА_10 .

До того ж, відносно наявної у матеріалах кримінального провадження довіреності, виданої ФОП ОСОБА_10 ОСОБА_9 , окремо зауважується наступне.

Форма довіреності повинна відповідати формі, в якій відповідно до закону має вчинятися правочин.

У законодавстві України закріплено вимоги до складу реквізитів довіреності, без яких вона не може вважатися дійсною. Довіреність повинна мати такі реквізити як: дату здійснення дії (тобто видачі довіреності), без якої довіреність вважається нікчемною; дані довірителя; якщо довіреність видається від імені юридичної особи, то в ній необхідно зазначити дані підприємства, а також особу чи орган, уповноважені видавати таку довіреність, це можуть бути директори, які діють на підставі статуту; дані уповноваженого представника: прізвище, ім`я, по батькові, підпис, паспортні дані; повноваження представника; печатку підприємства-довірителя та підпис особи, яка видала довіреність. Крім перелічених реквізитів, на практиці, зазначають номер довіреності, термін її дії та код ЄДРПОУ підприємства-довірителя.

Як убачається зі змісту довіреності, виданої ФОП ОСОБА_10 ОСОБА_9 , означена довіреність не містить всіх необхідних реквізитів, зокрема, належно зазначених даних про довірителя, уповноважену особу.

З урахуванням викладеного вище, у колегії суддів наявні достатні підстави вважати, що під час судового провадження порушено процесуальні права потерпілого ФОП ОСОБА_10 по даному кримінальному провадженні, чим допущено істотне порушення норм кримінального процесуального закону, означених у тексті мотивувальної частини даної ухвали вище.

Відтак, з огляду на вказані обставини, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового судового розгляду даного кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 09 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_8 скасувати.
Призначити в Ленінському районному суді м. Кіровограда новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 .

Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 залишити у вигляді тримання під вартою, продовживши строк його тримання під вартою на 60 днів, - з 02 березня 2017 року до 30 квітня 2017 року включно.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Відповідає оригіналу:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2