АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
27 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.309 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Жердова Броварського р-ну Київсьької обл., громадянина України, освіта середня, не одруженого, непрацюючого, проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.198 КК України,
за участі:
прокурора ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА
Від обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 надійшли апеляційні скарги на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 30.05.2016.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник адвокат ОСОБА_6 просять суд змінити вирок Деснянського районного суду міста Києва від 30.05.2016 та перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч.2 ст. 289 на ч.1 ст.289 КК України, застосувавши до нього ст.75 КК України та звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням.
Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 30.05.2016 ОСОБА_5 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.289, ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання:
за ст.289 ч.2 КК України ? у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна,

за ст.309 ч.2 КК України ? у виді 3-х (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 5-ти (п`яти) років 6-ти (шести) місяців позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_5 у виді застави до набрання вироком законної сили залишити без змін.
ОСОБА_10 , відносно якого вирок не оскаржується, визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ст.198 КК України та призначено йому покарання у виді 1-го (одного) року позбавленні волі.
Речові докази по справі: автомобіль «GeelyCK» номер кузова НОМЕР_1 залишено у потерпілої ОСОБА_11 , амфетамін та канабіс знищено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_5 обґрунтовує подану апеляційну скаргу тим, що судом першої інстанції визнано, що ОСОБА_11 завдано значну матеріальну шкоду, втім не задоволено цивільний позов потерпілої в частині відшкодування матеріальної шкоди, у зв`язку з чим ОСОБА_5 просить виключити кваліфікуючу ознаку завдання значної шкоди з його обвинувачення. При цьому обвинувачений посилається на те, що він працює, веде чесний спосіб життя, має дівчину, з якою має намір створити сім`ю.
В обґрунтування апеляційних вимог доводи захисника є аналогічними з апеляційною скаргою обвинуваченого. Додатково адвокат зауважує, що судом не зазначено про визнання ОСОБА_5 повністю своєї вини, щире каяття останнього у вчиненому, що являється пом`якшуючою обставиною. Також захисник вказує на відсутність судомостей у ОСОБА_5 , а також на те, що обвинувачений ніякої загрози для суспільства не представляє, у зв`язку з чим його не варто позбавляти волі.
Інших апеляцій, доповнень заперечень від учасників кримінального провадження не надходило.
Згідно вироку суду першої інстанції, 07.07.2015 приблизно в 23.00 год. ОСОБА_5 , знаходячись в автомобілі марки «Geely СК» д/з НОМЕР_2 по вул.Мілютенка, 28-Б в м.Києві, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, впевнившись, що за його діяти ніхто не спостерігає, за допомогою ключа запалювання, який знаходився в замку запалювання, завів даний автомобіль, почав рух на ньому, та керуючи вказаним транспортним засобом з місця вчинення кримінального правопорушення зник. В подальшому, 08.07.2015 в невстановлений досудовим слідством час по вул.Курчатова в м.Києві передав ключі від вказаного автомобіля ОСОБА_10 , з метою збуту останнім вказаного автомобіля, чим незаконно заволодів транспортним засобом ? автомобілем марки «Geely СК» д/з НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 , завдавши потерпілій матеріальні збитки в сумі 103607грн. 70коп., що є значною матеріальною шкодою.
08.07.2015 приблизно в 12.00 годин ОСОБА_10 , знаходячись по вул.Київській в м.Бровари Київської області, заздалегідь необіцяно отримав від ОСОБА_5 завідомо одержаний злочинним шляхом автомобіль марки «GeelyСК» д/з НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_12 , яким ОСОБА_5 07.07.2015 приблизно в 23.00 години незаконно заволодів, після чого цього ж дня ОСОБА_10 заздалегідь необіцяно збув вказаний автомобіль невстановленій досудовим розслідуванням особі.
Крім того, 21.10.2015 у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_5 , знаходячись по місцю свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 , у невстановленої досудовим слідством особи через мережу Інтернет шляхом закладки за грошові кошти в сумі 3000грн. замовив наркотичний засіб канабіс масою 11,32г та психотропну речовину амфетамін масою 5,549г з метою подальшого незаконного придбання та зберігання без мети збуту, після чого того ж дня приблизно в 18.30 годин у зазначеному невстановленою досудовим розслідуванням особою місці, а саме під деревом біля кінотеатру «Флоренція» по пр.Маяковського, 31 в м.Києві, підібрав, тим самим незаконно придбав без мети збуту психотропну речовину амфетамін масою 5,549г в чотирьох пакетах та наркотичний засіб канабіс масою 11,32г в одному пакеті, які незаконно зберігав при собі без мети збуту в своїй сумці. Після чого по вул.Братиславській, 52 в м.Києві цього ж дня приблизно в 22.00 години був затриманий працівниками міліції, якими у нього в подальшому було виявлено та вилучено вищевказані психотропну речовину амфетамін масою 5,549г, що є великим розміром, та наркотичний засіб канабіс масою 11,32г, які ОСОБА_5 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги та просили суд їх задовольнити, думку прокурора щодо наявних апеляцій, який підтримав позицію сторони захисту щодо необхідності перекваліфікції дії ОСОБА_5 з ч.2 ст.289 на ч.1 ст.289 КК України, дослідивши матеріали кримінального провадження, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали судового провадження в межах апеляцій, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 , з огляду на наступне.
Відповідно до приписів ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту та у незаконному заволодінні транспортним засобом за обставин, встановлених судом у вироку, ? відповідають фактичним обставинам даного кримінального провадження, поза як ніким з у часників не заперечуються та не ставляться під сумнів.

Натомість дії ОСОБА_5 , які виразились у незаконному заволодінні транспортним засобом, кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.289 КК України за ознакою завдання значної матеріальної шкоди.

Проте, як слідує з матеріалів кримінального провадження, цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 в частині стягнення з ОСОБА_5 та ОСОБА_10 матеріальної шкоди в сумі, встановленій експертним дослідженням вартості автомобіля «GeelyСК», тобто 103 607 грн. 70 коп., судом першої інстанції залишено без задоволення, оскільки автомобіль був предметом незаконного заволодіння та визнаний речовим доказом. При цьому речовий доказ ? автомобіль «Geely СК» номер кузова НОМЕР_1 , згідно прийнятого судом рішення залишено у потерпілої ОСОБА_11 .
З огляду на викладене, колегія суддів вважає необґрунтованою кваліфікацію судом першої інстанції дії ОСОБА_5 за ч.2 ст.289 КК України, які виразились у незаконному заволодінні транспортним засобом, за кваліфікуючою ознакою завдання значної матеріальної шкоди, оскільки згідно п.3 примітки до ст.289 КК України матеріальна шкода визнається значною у разі заподіяння реальних збитків на суму від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. При цьому, відповідно до п.1 ч.2 ст.22 ЦК і п.17 ППВСУ «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» від 23.12.2005 №4 реальними збитками є витрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, що вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права. Однак на ці обставини суд першої інстанції належної уваги не звернув та не врахував їх при правовій оцінці дій обвинуваченого ОСОБА_5 і не зважив, що потерпілій не завдано злочинними діями ОСОБА_5 реальних збитків, автомобіль був повернутий потерпілій.

За таких обставин колегія суддів вважає, що в порядку п.2 ст.408 КПК України з обвинувачення ОСОБА_5 та кваліфікації його дій має бути виключена кваліфікуюча ознака завдання значної матеріальної шкоди, а його дії, що виразились у незаконному заволодінні транспортним засобом за обставин, визнаних судом першої інстанції доведеними, і які ніким не оспорюються, ? підлягають кваліфікації за ч.1 ст.289 КК України.

Інших порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів ? не виявлено.
Між тим, призначаючи ОСОБА_5 покарання за ч.1 ст.289 КК України, колегія суддів згідно положень ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який у відповідності до правил ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, фактичне визнання своєї вини, дані про особу обвинуваченого, який має постійне місця проживання, позитивно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, відсутність даних щодо наявності в обвинуваченого судимостей у зв`язку з чим останній вважається несудимим.

Обставинами, які пом`якшують покарання, колегія суддів визнає щире каяття обвинуваченого.
Обставин, які обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.
З огляду на вказані обставини, колегія суддів приходить до переконання, що ОСОБА_5 за ч.1 ст.289 КК України належить призначити покарання у виді позбавлення волі, з огляду на визнання ОСОБА_5 винним також і за ч.2 ст.309 КК України, однак в мінімальному розмірі санкції зазначеної статті кримінального закону. Остаточне покарання, на думку колегій суддів, має бути призначено відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань.
Разом з тим, згідно змісту ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи, що вчинені ОСОБА_5 правопорушення відноситься до злочинів середньої тяжкості, при цьому зважаючи на дані про особу обвинуваченого, те, що він раніше не судимий, має постійне місце проживання, негативне ставлення обвинуваченого до вчиненого, який усвідомлює протиправність своїх дій та висловлює жаль з цього приводу, колегія суддів дотримуючись принципу індивідуалізації покарання, визначеного ст.65 КК України, виходячи з засад необхідності і достатності покарання, дійшла висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконанням покладених на нього судом обов`язків. Саме таке покарання на думку колегії буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Отже колегія суддів, з урахуванням положень ст. 408 КПК України, приходить до переконання про необхідність зміни вироку суду першої інстанції в частині перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч.2 ст.289 на ч.1 ст.289 КК України та з урахування правильності кваліфікації дій обвинуваченого, що істотно знижує ступінь його небезпечності для суспільства, вважає за необхідне застосовувати до останнього ст.75 КК України.
Інших порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів ? не виявлено.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407,408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ? адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 30.05.2016, відносно ОСОБА_5 , якого визнано винним за ч.2 ст.289, ч.2 ст.309 КК України та остаточно на підставі ст.70 КК України йому призначено покарання у виді 5-ти (п`яти) років 6-ти (шести) місяців позбавлення волі змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч.2 ст. 289 КК України на ч.1 ст.289 КК України і вважати його засудженим за ч.1 ст.289 КК України та призначити йому покарання за цією частиною даної статті КК України у виді позбавлені волі на строк 03 ( три ) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточне покарання призначити у виді позбавлення волі на строк 03 ( три ) роки 06 ( шість ) місяців.
Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 02 ( два ) роки, поклавши на нього обов`язки відповідно до ст. 76 КК України: 1) не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; 2) повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; 3) періодично зявлятися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В інший частині вирок залишити без змін.
Ухвала Апеляційного суду міста Києва набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/1404/2016
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_13
Суддя-доповідач ОСОБА_1