АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/1482/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/351/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 09 червня 2017 року апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області у кримінальному провадженні №0000388 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 березня 2017 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Інгулець Дніпропетровської області, українця, громадянина України, маючого середню освіту, офіційно не працюючого, не одруженого, на утриманні малолітніх дітей не маючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в порядку ст.89 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.302 ч.1 КК України, який визнаний винним та засуджений:

- за ч.1 ст.302 КК України до покарання у виді 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 850 гривень в дохід держави.

Питання з речовими доказами вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого за ст.302 ч.1 КК України просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 березня 2017 року скасувати в частині незастосування спеціальної конфіскації відповідно до вимог ст.96-1 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст.302 КК України штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 850 гривень в дохід держави.

На підставі ст.ст.96-1, 96-2 КК України застосувати відносно ОСОБА_6 спеціальну конфіскацію та конфіскувати у власність держави мобільний телефон марки «Самсунг С3050» з сім-картою за номером НОМЕР_1 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 березня 2017 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.302 ч.1 КК України за наступних обставин.

17 лютого 2017 року ОСОБА_6 , маючи умисел на звідництво для розпусти, порушуючи моральні засади суспільства у сфері підтримання нормального укладу статевих відносин, перебуваючи на парковці, що біля супермаркету «Фокстрот», розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, Саксаганський район, вул. Бульвар Вечірній, 31 «А», без мети наживи, підшукував клієнтів для своєї знайомої ОСОБА_9 , яка займається наданням послуг інтимного характеру.
Так, 17 лютого 2017 року о 15 годині 40 хвилин ОСОБА_6 запропонував раніше не знайомому чоловіку ОСОБА_10 , який йшов повз супермаркету «Фокстрот», скористатися послугами інтимного характеру, які надає ОСОБА_9 . Отримавши згоду від ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , реалізуючи свій намір, направлений на звідництво для розпусти, зі свого мобільного телефону НОМЕР_2 зателефонував ОСОБА_9 за номером телефону НОМЕР_3 , якій в ході телефонної розмови повідомив про наявність для неї клієнта.
Приблизно в 15 годині 45 хвилин 17 лютого 2017 року до ОСОБА_6 та ОСОБА_10 підійшла ОСОБА_9 , яка в подальшому повела клієнта ОСОБА_10 до кущів, що знаходились поблизу супермаркету «Фокстрот» розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, Саксаганський район, вул. Бульвар Вечірній, 31 «А», де за 250 грн. надала йому послуги інтимного характеру.
Цього ж дня в 16 годині 10 хвилин в ході проведення огляду ділянки місцевості розташованої на парковці поблизу супермаркету «Фокстрот» розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, Саксаганський район, вул. Бульвар Вечірній, 31А ОСОБА_9 добровільно надала працівникам поліції грошові кошти в сумі 250 гривень, які були незаконно отримані за надання послуг інтимного характеру.
Крім цього встановлено, що 17 лютого 2017 року ОСОБА_6 , 1978 року народження, маючи умисел на звідництво для розпусти, порушуючи моральні засади суспільства у сфері підтримання нормального укладу статевих відносин, перебуваючи на парковці, що біля супермаркету «Фокстрот» розташованого за адресою м. Кривий Ріг, Саксаганський район, вул. Бульвар Вечірній, 31 «А», без мети наживи, підшукував клієнтів для своєї знайомої ОСОБА_9 , яка займається наданням послуг інтимного характеру.
Так, 17 лютого 2017 року о 15 годині 53 хвилини ОСОБА_6 запропонував раніше не знайомому чоловіку ОСОБА_11 , який проїжджав поблизу супермаркету «Фокстрот», скористатися послугами інтимного характеру, які надає ОСОБА_12 . Отримавши згоду від ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , реалізуючи свій намір, направлений на звідництво для розпусти, зі свого мобільного телефону НОМЕР_2 зателефонував ОСОБА_12 за номером телефону НОМЕР_4 , якій в ході телефонної розмови повідомив про наявність для неї клієнта.
Приблизно в 16.00 годин 17 лютого 2017 року до ОСОБА_6 та ОСОБА_11 підійшла ОСОБА_12 , яка в подальшому пішла до клієнта ОСОБА_11 в його автомобіль марки ВАЗ «21099» р/н НОМЕР_5 , яка знаходилась поблизу супермаркету «Фокстрот» розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, Саксаганський район, вул. Бульвар Вечірній, 31А, де за 250 грн. надала йому послуги інтимного характеру.
Цього ж дня в 16 годин 10 хвилин в ході проведення огляду ділянки місцевості розташованої на поблизу супермаркету «Фокстрот» розташованого за адресою м. Кривий Ріг, Саксаганський район, вул. Бульвар Вечірній, 31 «А» ОСОБА_12 добровільно надала працівникам поліції грошові кошти в сумі 250 гривень, які були незаконно отримані за надання послуг інтимного характеру.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги перший заступник прокурора Дніпропетровської області, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст.302 КК України, посилається на ті обставини, що відповідно встановлених обставин справи, викладених у вироку, 17 лютого 2017 року о 15 годині 40 хвилин та 15 годині 53 хвилини ОСОБА_6 , реалізуючи свій намір, направлений на звідництво для розпусти, за допомогою свого мобільного телефону марки «Самсунг С3050» з номером НОМЕР_2 , повідомляв про наявність клієнтів, тобто використовував мобільний телефон, як засіб вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.302 КК України. ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, 17 лютого2017 року, після набрання чинності Закону України №770-VIII від 10.11.2015 року, відповідно до якого текст ст.96-1 викладено в новій редакції, яка передбачає спеціальну конфіскацію за вчинення злочину, передбаченого ст.302 КК України. Однак, судом першої інстанції не взято до уваги вищевказані зміни до закону при ухваленні вироку відносно ОСОБА_6 та призначено покарання без застосування положень ст.96-1 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобу здійснення звідництва. Крім того, в резолютивній частині вироку судом не зазначено, що обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання саме у виді штрафу розміром 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в сумі 850 грн. в дохід держави.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив скасувати вирок суду першої інстанції, ухваливши новий вирок.

Обвинувачений ОСОБА_6 при вирішенні апеляційної скарги прокурора покладався на розсуд суду.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора частково.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження, вислухавши думку сторін та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як видно з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі та з дотриманням положень ч.3 ст.349 КПК України.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст.404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ст.302 ч.1 КК України в апеляційній скарзі також не оскаржується.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначається, зокрема, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів та мотиви призначення покарання.
Також згідно п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року, «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суди зобов`язані мотивувати свої висновки щодо виду і міри покарання, яке слід призначити підсудному. При цьому належить керуватись відповідними нормами КК України та роз`ясненнями, які дані в постановах Пленуму Верховного Суду України з питань застосування мір кримінального покарання.
Так, ОСОБА_6 органами досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.302 КК України, звідництва для розпусти.
Досудовим розслідуванням було встановлено, що для вчинення інкримінованого йому злочину, ОСОБА_6 використав мобільний телефон з номером НОМЕР_2 (том 2 а.кп.1-2).
Як видно з протоколу огляду від 17 лютого 2017 року, у обвинуваченого ОСОБА_6 було вилучено мобільний телефон марки «Самсунг С3050» з сім-картою номер НОМЕР_2 (том 1 а.кп.10).
Суд першої інстанції в оскаржуваному вироку дійшов до висновку щодо правомірності встановлених під час досудового розслідування фактичних обставин кримінального провадження та правильності юридичної кваліфікації дій ОСОБА_6 .
Але, як видно з матеріалів кримінального провадження, оскільки обвинувачений свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.302 КК України, визнав в повному обсязі, судом було розглянуто справу в порядку ч.3 ст.349 КПК України, тобто без дослідження доказів.
Одночасно, колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню вимоги прокурора в апеляційній скарзі про скасування вироку суду з ухваленням, відповідно до вимог ст.420 КПК України, нового вироку з огляду на наступне.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок відносно ОСОБА_6 , в частині не застосування спеціальної конфіскації відповідно до вимог ст.96-1 КК України, та ухвалити свій вирок.
Тобто, прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про погіршення становища обвинуваченого шляхом застосування до нього спеціальної конфіскації.
Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту.
Пунктом 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 15.05.2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» передбачено, що «виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи».
Згідно з ч.3 ст.404 КПК України лише за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно ж до ч.1 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використані своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом.
Тоді, як суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.
Згідно ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.
Частиною 4 статті 95 КПК України передбачено, що суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Тому, колегія суддів в цьому випадку позбавлена можливості задовольнити апеляційні вимоги прокурора та ухвалити новий вирок відносно ОСОБА_6 , оскільки в апеляційній скарзі прокурором не ставиться питання про дослідження обставин, які не досліджувалися судом першої інстанції.
Таким чином, керуючись принципом безпосередності дослідження доказів, суд апеляційної інстанції не в праві дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не були досліджені при апеляційному перегляді рішення суду.
Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст.ст.7, 20, 26 КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно та всебічно провести судовий розгляд в межах висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону; усунути зазначені недоліки, а також перевірити усі доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст.404, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 березня 2017 року відносно ОСОБА_6 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.302 ч.1 КК України скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 в рамках даного кримінального провадження не обирався.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4