АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/5461/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/47/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.125 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 лютого 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

при секретарі ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Тернопільської області кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 жовтня 2016 року про закриття кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, у звязку з відмовою потерпілого від обвинувачення, -

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 18 жовтня 2016 року кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, закрито у звязку з відмовою потерпілого від обвинувачення.

Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповноту судового розгляду, просив ухвалу місцевого суду скасувати та постановити нову, якою у задоволенні заяви потерпілого ОСОБА_8 про відмову від обвинувачення ОСОБА_6 відмовити.

В апеляційній скарзі засуджений зазначав, що в ході декількох судових засідань, коли прокурору стало зрозумілим недоведеність його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, шляхом встановлення нових, на його думку, обставин кримінального провадження він скористався своїм правом на зміну правової кваліфікації злочину на підставі ст. 338 КПК України, що потягло за собою відкладення судового розгляду для можливості надати прокурору виконати вимоги ст. 341 КПК України.

20 липня 2016 р. в судовому засіданні прокурор вручив обвинуваченому та потерпілому обвинувальний акт з формулюванням зміненого обвинувачення з ч. 2 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України.

18 жовтня 2016 р., після закінчення підготовчих дій та виконання вимог, передбачених статтях 342-347 КПК України, головуючий оголосив заяву потерпілого, в якій він відмовляється від державного обвинувачення у формі приватного обвинувачення та просить кримінальне провадження щодо обвинуваченого, за ч. 1 ст. 125 КК України закрити.

Прокурор у судовому засіданні, назвавши дане провадження кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення та зіславшись лише на вимогу в реченні другому ч. 4 ст. 26 КПК, в якій регламентовано, що відмова потерпілого, а у випадках, передбачених КПК України, його представника від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, не заперечив проти закриття кримінального провадження у зв`язку із відмовою потерпілого від обвинувачення.

Він же, як зазначено в апеляційній скарзі, заперечив щодо закриття кримінального провадження та просив відмовити в задоволенні заяви.

З огляду на думку прокурора та ті докази, що були надані суду на даному етапі судового розгляду, головуючий прийняв рішення та проголосив ухвалу про закриття кримінального провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відмовою потерпілого від обвинувачення.

Прокурор своїм твердження про те, що дане провадження є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення та будучи ознайомленим з усіма матеріалами кримінального провадження і знаючи, що це не так, на думку апелянта, ввів суд в оману, що призвело до неповного судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Дане факт доводиться тим, що відповідно до абзацу першого ч. 1 ст. 477 КПК України, як зазначено в скарзі, кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених п. 1-3 даної статті.

Однак, державний обвинувач, стверджує апелянт, не повідомляючи суд про те, що в матеріалах кримінального провадження не міститься жодної заяви потерпілого ОСОБА_8 про вчинення щодо нього кримінального правопорушення, проте міститься безпідставне повідомлення слідчого СВ Тернопільського МВ ОСОБА_9 від 13 червня 2014 р. про прийняття і реєстрацію заяви ОСОБА_8 , яке фактично і стало підставою для початку досудового розслідування (том II арк. 8), ввів суд в оману для прийняття передчасного та необгрунтованого рішення.

Будь-які заяви від імені ОСОБА_8 відсутні як в матеріалах кримінальної справи № КС 117531 від 04.03.2010, так і в матеріалах кримінального провадження за№ 0001589 від 13 червня 2014 р.

Окрім цього, в матеріалах кримінального провадження міститься рапорт та аудіо-диск з записом слідчого в ОВС СВ прокуратури Тернопільської області ОСОБА_10 про проведення опитування в режимі телефонної конференції від 17.06.2014 р., в якому зазначено, що ОСОБА_8 будь-яких заяв в правоохоронні органи області протягом 2014 року не писав (том II арк. 23-26).

Однак, Кримінальний процесуальний кодекс України встановлює відповідно до ч. 2 ст. 55 даного Кодексу, окрім прямого визнання особи потерпілим за заявою про вчинення щодо неї кримінального правопорушення, так і порядок на підставі заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

В ч. 3 даної статті визначено, що потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.

І тільки з моменту, як особою подана заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого у неї виникають права і обов`язки потерпілого.

Проте, матеріали кримінального провадження не містять заяв від ОСОБА_8 про залучення до кримінального провадження як потерпілого, однак наявні 2 його (обвинуваченого) заяви даного виду (том II арк. 57-66).

З огляду на викладене вище, кримінальне провадження, що розглядалося судом, після реалізації права державного обвинувача на зміну обвинувачення, на думку апелянта, не могло змінити свій статус на кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення у зв`язку із відсутністю будь-яких заяв від потерпілого ОСОБА_8 на протязі 2010-2014 років, а відповідно і потерпілий не мав права заявляти про відмову від обвинувачення у формі приватного обвинувачення.

Лише в одному випадку, як стверджує ОСОБА_6 , передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, це можливо. Відповідно до ст. 340 Кодексу, якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання, що пред"явлене особі обвинувачення не підтверджується, він після виконання вимог статті 341 цього Кодексу повинен відмовитися від підтримання державного обвинувачення і викласти мотиви відмови у своїй постанові, яка долучається до матеріалів кримінального провадження. Копія постанови надається обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

У разі відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення в суді головуючий роз`яснює потерпілому його право підтримувати обвинувачення в суді.

Якщо потерпілий висловив згоду на підтримання обвинувачення в суді, головуючий надає йому час, необхідний для підготовки до судового розгляду.

Потерпілий, який погодився підтримувати обвинувачення в суді, користується всіма правами сторони обвинувачення під час судового розгляду.

У випадку, передбаченому частиною третьою цієї статті, кримінальне провадження за відповідним обвинуваченням набуває статусу приватного і здійснюється за процедурою приватного обвинувачення.

Враховуючи, що прокурор в судових засіданнях не відмовився від підтримання державного обвинувачення, то потерпілий ОСОБА_8 не набув прав сторони обвинувачення, зазначається в апеляційній скарзі, а відповідно кримінальне провадження не набуло статусу приватного, що не дає можливості заявляти заяви про відмову від обвинувачення.

Окрім цього, неповнота судового розгляду та порядок дослідження доказів позбавив, стверджує обвинувачений, можливості звернути суд увагу на те, що зміна обвинувачення здійснена прокурором є незаконною та такою, що порушує процедуру її проведення.

Відповідно до статті 338 КПК України, із змінами та виключеннями, внесеними згідно із Законами України № 314-VII від 23.05.2013, № 1697-УІІ від 114.101.2014, якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, і коли ним є Генеральний прокурор України, дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинуваченняабо розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня. Суд за клопотанням прокурора відкладає судове засідання та надає прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів.

Якщо прокурор вищого рівня відмовляє у погодженні обвинувального акта із зміненим обвинуваченням, клопотання про висунення додаткового обвинувачення чи початок провадження щодо юридичної особи або постанови про відмову від підтримання державного обвинувачення, він усуває від участі в судовому розгляді прокурора, який ініціював таке питання, та самостійно бере участь у ньому як прокурор або доручає участь іншфму прокуророві. У такому разі судовий розгляд продовжується в загальному порядку.

До внесення змін в норми даної статті прокурор повинен був погодити відповідні процесуальні документи з керівником органу прокуратури, в якому він працює. У разі якщо в судовому засіданні брав участь керівник органу прокуратури, який дійшов одного із зазначених переконань, він повинен | погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня.

Враховуючи, що для прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_11 керівник даної прокуратури, виконуючим обов`язки якого, на той час була ОСОБА_12 , не є прокурором вищого рівня, а отже зміна обвинувачення та його подальше пред`явлення, здійснено в порушення вимог статті 338 КПК України, тобто незаконно, що вкотре вказує на необхідність скасування ухвали Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18.10.2016 про закриття кримінального і провадження, у зв`язку із відмовою потерпілого від обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який вважає ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 18 жовтня 2016 р. законною і обгрунтованою і просить відхилити апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , а рішення суду залишити без змін, доводи обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, а ухвалу суду першої інстанції скасувати, відмовивши потерпілому у задоволенні його заяви про відмову від обвинувачення, вивчивши матеріали кримінальної справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 до задоволення не підлягає.

Відповідно до ст.477 КПК України кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення і тому має особливий порядок розгляду.

Зокрема, відповідно до принципу диспозитивності кримінального провадження, який закріплений ст.26 КПК України, відмова потерпілого від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення. Також цей принцип знайшов своє відображення і в ст.284 КПК України, згідно з вимогами якої кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення. Якщо дана обставина виявилася під час судового провадження, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження.

При прийнятті такого рішення судом фактично визнається відсутність самого обвинувачення (підозри) щодо певної особи, в даному випадку ОСОБА_6 , у вчиненні певного злочину і судом при закритті провадження з цієї підстави не встановлюються ні сам факт вчинення злочину, ні винуватість чи невинуватість особи.

Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, у разі якщо потерпілий відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, суд, у відповідності з ч. 6 ст. 284 КПК України постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження.

Тому, з урахуванням наведених обставин, суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 у зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_8 від обвинувачення, що стверджується його заявою про відмову від обвинувачення за ч.1 ст.125 КК України щодо ОСОБА_6 (т.1 а.к.п.197) від 09 серпня 2016 р.

Доводи, які слугували б підставою для скасування ухвали суду першої інстанції, в апеляційній скарзі обвинуваченого, відсутні.

Враховуючи наведене та керуючись вимогами ст.ст. 404, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 18 жовтня 2016 року, якою кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, закрито у звязку з відмовою потерпілого від обвинувачення., - без змін.

Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2