Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/531/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.07.2017 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000081 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 04.05.2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Криве Озеро Кривоозерського району Миколаївської області, громадянина України, освіта - середня, не одруженого, дітей на утриманні не має, не працюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 25.10.1996 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.142 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 06.11.2000 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.101, ч.3 ст.168-2, ст.42 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 14.04.2005 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.309, ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
- 29.07.2009 року Гайворонським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.187, ч.2 ст.186, ч.3 ст.15, ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 04.10.2016 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки
засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 04.10.2016 року і за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Абзац 5 резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції. Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 термін попереднього ув`язнення з моменту взяття його під варту з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, мотивуючи тим, що призначаючи засудженому покарання у виді позбавлення волі, обираючи йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили та беручи його під варту в залі суду суд першої інстанції не вирішив питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення до строку призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В зміненій апеляційній скарзі, прокурор, посилаючись на ті ж самі мотиви, просить вирок Олександрівського районного суду від 04.05.2017 року відносно ОСОБА_6 змінити через неправильне застосування закону Україну про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку перебування під вартою. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 термін попереднього ув`язнення з моменту взяття його під варту тобто з 4 травня 2017 року по день набрання вироком законної сили. В решті вирок суду залишити без зміни.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 7 лютого 2017 року близько 17 години 15 хвилин, прийшовши до банкомату, що розташований праворуч від вхідних дверей Олександрівського ТВБВ філії Кіровоградського обласного управління ПАТ «Державний Ощадний банк України», по вул. Чкалова, 94 в сел. Олександрівка Кіровоградської області, маючи у себе банківську картку потерпілого ОСОБА_8 , який передав її для того, щоб він зняв гроші з картки та купив йому продукти харчування, зняв з банківського рахунку потерпілого 1300 грн. 00 коп. В подальшому у обвинуваченого ОСОБА_6 , після зняття грошей з банківського рахунку потерпілого ОСОБА_8 , виник умисел на заволодіння даних коштів і він, шляхом вільного доступу, повторно, таємно, умисно, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи з ціллю самозбагачення викрав, видані банкоматом, кошти та використав їх на власні потреби. Своїми діями обвинувачений ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 1300 грн. 00 коп.
Заслухавши доповідача, прокурор, який підтримав змінену апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглянувши кримінальне провадження в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів встановила, що вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у порядку ч.3 ст.349 КПК України, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

При цьому районний суд дотримав вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого та роз`яснив йому наслідки застосування такої норми закону, зокрема неможливість оскаржити такі обставини в апеляційному порядку, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, стосовно яких, відповідно до вимог ч. 1 ст. 349 КПК України докази не досліджувались.

За таких обставин районний суд обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, кваліфікувавши його дії, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України, а також при призначенні остаточного покарання на підставі ст.71 КК України, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог статей 50, 65 КК України та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року. Отже, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, офіційно не працює, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття; обставини, що обтяжують покарання не встановлено, а тому обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_6 не можливе без ізоляції від суспільства та призначив достатнє покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ст. 71 КК України, яке у даному випадку буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

До того ж, відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання дотримано вимог зазначеної норми закону України про кримінальну відповідальність. Остаточно до відбуття призначено обвинуваченому покарання більше від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 04.10.2016 року.

Крім того, досудовою доповіддю зазначено, що ОСОБА_6 зловживає спиртними напоями, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності. При цьому, на думку органу пробації, застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку ОСОБА_6 з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції призначено покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром, необхідне і достатнє для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, є справедливим, а також відповідає меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.

Водночас, слушними є доводи прокурора про зміну вироку в частині зарахування обвинуваченому у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Так, згідно положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, яким внесено зміни в ч.5 ст.72 КК України, в строк відбуття покарання слід зарахувати попереднє ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому колегія суддів вважає за правильне зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 04.05.2017 року, з моменту його затримання до вступу вироку в закону силу.

При цьому, у зв`язку з тим, що вирок суду щодо ОСОБА_6 проголошений 04.05.2017 року і на той час даний закон був чинний, а на теперішній час хоч і відбулися зміни до ст.72 КК України від 20.06.2017 року, але вони погіршують становище обвинуваченого, тому колегія суддів вважає необхідним застосувати до ОСОБА_6 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, яка діяла на момент проголошення вироку, оскільки це пом`якшує становище обвинуваченого.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 04.05.2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з моменту взяття під варту, тобто з 04.05.2017 року до вступу вироку в закону силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2