АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 658/3946/15-к
Номер провадження 11кп/791/ 36/2017 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 307 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
2017 року січня місяця «10» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
Суддів:ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
При секретарі: ОСОБА_5
За участю прокурора: Захисника: Обвинуваченого: ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Херсона, проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою:
раніше не судимого,
засуджено за ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки без конфіскації майна.
ОСОБА_8 визнано невинним за епізодами від 17 вересня 2015 року та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.
Запобіжний захід не обирався.
Стягнуті судові витрати за проведення експертизи та вирішено питання про речові докази.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним за те, що в невстановлений час і місці, із корисливих мотивів придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігав з метою збуту, а 15.09.2015р. близько 09.40год., знаходячись в приміщенні магазину «Маячок», розташованого по вул. К.Лібкнехта,128 в м. Каховці Херсонської області, шляхом продажу за 200 грн., збув ОСОБА_9 частину вищевказаного наркотичного засобу, що за висновком експерта НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області №181-х від 15.09.2015р. є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 1,37 грама.

Крім того, ОСОБА_8 органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що 17.09.2015р. близько 10.40год., знаходячись по вул. К.Лібкнехта, біля магазину «Маячок», повторно, умисно, незаконно, шляхом продажу за 200 грн., збув ОСОБА_9 іншу чатсину раніше придбаного наркотичного засобу, що за висновком НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області №192-х від 18.09.2015р. є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 1,42 гр.

А також ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 17.09.2015р. близько 16.00год., знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_3 , зберігав при собі решту раніше придбаного наркотичного засобу, яка була вилучена в ході проведення особистого огляду при затриманні. Згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області №193-х від 18.09.2015р., вилучена речовина являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 8,35 грам.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вважає, що докази в скоєнні кримінального правопорушення здобуті шляхом провокації обвинуваченого; поняті ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 є зацікавлені особи, так як були членами громадської організації «Щит»; в суді стороною обвинувачення не доведено вину ОСОБА_8 у скоєнні злочину. Просить вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22.09.2016р. скасувати, виправдати ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю вини в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України за епізодом від 15.09.2015р., в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Апеляційні скарги від інших учасників судового розгляду кримінального провадження не надходили.

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника, обвинуваченого, які просили апеляційну скаргу задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати; думку прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу захисника; в судових дебатах сторони кримінального провадження залишились на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, при розгляді вищезазначеного кримінального провадження, зазначені вимоги закону повною мірою виконав.

Відповідно до ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Частиною 3 ст. 271 КПК України передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого відкриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Провокація злочину є недопустимою з огляду на правову позицію Верховного Суду України, викладену в узагальненні від 01.01.2008р. «Про практику розгляду судами справ про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», в якому Верховний Суд України вказує на обов`язковість застосування судової практики ЄСПЛ при проведенні досудового слідства, а відтак судам при розгляді таких справ необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор послався на підставу проведення оперативної закупки, покази свідка ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_8 повідомив йому, що може продати наркотичний засіб. В судовому засіданні ОСОБА_8 винним себе визнав, та пояснив, що ОСОБА_9 попросив допомогти у придбанні наркотичних засобів, тому він 15.09.2015 року продав йому канабіс. Тому доводи в апеляційній скарзі про те, що докази в кримінальному провадженні здобуті шляхом провокації зі сторони працівників поліції, не знайшли свого підтвердження.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 від 20.10.2011р. визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог КПК України. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції навів детальний аналіз доказів, які зібрані по епізоду збуту наркотичних засобів 15.09.2015р., а саме: обвинувачений ОСОБА_8 вину визнав та пояснив, що ОСОБА_9 попросив допомогти у придбанні наркотичних засобів, тому він 15.09.2015р. продав йому канабіс за 200 грн.;

- протоколом огляду від 15.09.2015р. особистих речей ОСОБА_9 , який надав добровільну згоду на проведення оперативної закупки, та отримав грошові кошти в сумі 200 гривень;

- протоколом огляду від 15.09.2015р., згідно якого зафіксовано видачу ОСОБА_9 газетного згортку з речовиною рослинного походження, яку він придбав у ОСОБА_8 /т.1, а.п. 22/;

- висновком експерта №181-х від 15.09.2015р. про те, що речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс /т.1, а.п. 79-82/;

- відтворення у судовому засіданні записом аудіо-відео контролю, згідно з яким ОСОБА_8 продав ОСОБА_9 газетний згорток з речовиною, яка відповідно до висновку експерта являється наркотичною речовиною.

Вищевказані докази вказують на причетність ОСОБА_8 до скоєного кримінального правопорушення, тому доводи в апеляційній скарзі захисника про недоведеність вини обвинуваченого є безпідставними.

Відповідно до ст. 223 п.7 КПК України понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Доводи в апеляційній скарзі захисника про зацікавленість понятих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 не знайшли свого підтвердження, так як вказані поняті допитані як свідки ( ОСОБА_10 та ОСОБА_12 ), їх свідчення покладені в основу обвинувального вироку, вони були попереджені за ст.ст. 384, 385 КК України, тому у колегії суддів відсутні підстави ставити під сумнів їх свідчення.

Крім того, вказані свідки не працюють, та не надані захисником докази, що вказані поняті є членами громадської організації «Щит», та чому вони є зацікавлені особи, а свідченням свідка ОСОБА_14 суд першої інстанції не дав оцінки та не послався на них як доказ вини в скоєнні ОСОБА_8 кримінального правопорушення за епізодом від 15.09.2015 року.

Будь яких порушень вимог кримінально - процесуального законодавства при дослідженні оцінці наведених у обвинувальному вироку доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків щодо винуватості ОСОБА_8 суд не допустив і вірно кваліфікував за ч.2 ст.307 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 врахував характер та ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, являється інвалідом III групи з дитинства, позитивно характеризується за місцем проживання та місцем роботи, обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено, обставини, що пом`якшують покарання є щире каяття, стан здоров`я (інвалідність), яке буде необхідним та достатнім для виправлення та попередження нових злочинів, відповідно до ст.65 КК України.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 405; 407; 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали суду.
Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.
Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4