Справа № 16
Провадження №11-кп/772/37/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 квітня 2017 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8

адвокатів ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000041 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9 , в інтересах ОСОБА_8 , зі змінами на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 07.04.2016, яким засуджено
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , одруженого, працюючого приватним підприємцем, раніше не судимого,
-за ч. 4 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією усього майна, яке є їх власністю з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих, контролюючих та наглядових функцій в державних підприємствах, установах і організаціях та в юридичних особах приватного права та права обіймати керівні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, працюючого на посаді начальника зміни ПП «ЮК Конгрес» м. Київ, раніше не судимого,
-за ч. 4 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією усього майна, яке є їх власністю з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих, контролюючих та наглядових функцій в державних підприємствах, установах і організаціях та в юридичних особах приватного права та права обіймати керівні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 (три) роки.
Вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.
Згідно вироку суду, відповідно до наказу № 38 від 01.06.2013 р., ОСОБА_8 призначено на посаду начальника відділення організації запобігання надзвичайним ситуаціям та заходів цивільного захисту 11 державної пожежно-рятувальної частини (м. Козятин, Козятинського району) 2 державного пожежно-рятувального загону Управління Державної служби надзвичайних ситуацій України у Вінницькій області (далі начальник відділення ОЗНС та ЗЦЗ 11 ДПРЧ (м. Козятин) 2 ДПРЗ Управління ДСНС України у Вінницькій області).
Відповідно до наказу № 38 від 01.06.2013 р. ОСОБА_7 призначено на посаду старшого інспектора відділення організації запобігання надзвичайним ситуаціям та заходів цивільного захисту 11 державної пожежно-рятувальної частини (м. Козятин, Козятинського району) 2 державного пожежно-рятувального загону Управління державної служби надзвичайних ситуацій України у Вінницькій області (далі старший інспектор відділення ОЗНС та ЗЦЗ 11 ДПРЧ (м. Козятин) 2 ДПРЗ Управління ДСНС України у Вінницькій області).
Наприкінці травня 2013 року, у невстановлений слідством час та у невстановленому слідством місці, під час випадкової зустрічі між ОСОБА_8 та ФО-П ОСОБА_10 , який фактично здійснював підприємницьку діяльність в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_3 , та проводив реконструкції цього магазину з добудовою станції технічного обслуговування автомобілів, ОСОБА_10 спробував встановити у ОСОБА_8 чи є дійсним те, що вищевказаний об`єкт підлягатиме перевірці службою пожежного нагляду міста Козятина, а також чи відповідають дійсності почуті ним чутки про те, що за результатами цієї перевірки подальше ведення господарської діяльності на вказаному об`єкті буде заборонено, однак останній перевів цю розмову на іншу тему.
В цей момент у ОСОБА_8 виник умисел на одержання від ФО-П ОСОБА_10 неправомірної вигоди за вчинення дій в інтересах останнього шляхом зловживання своїм службовим становищем.
При цьому, ОСОБА_8 , достовірно знаючи про те, що проведення перевірки об`єкту реконструкції магазину «Піт-Стоп» з добудовою станції технічного обслуговування автомобілів доручено ОСОБА_7 , в невстановлений слідством час, вступив у злочинну змову з останнім, домовившись пред`явити вимогу ОСОБА_10 дати їм неправомірну винагороду за не проведення перевірки, а в разі не виконання цієї вимоги пригрозити йому проведенням перевірки та створення умов, за яких останній не зможе здійснювати подальшу господарську діяльність за вказаною адресою.
У подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної винагороди шляхом її вимагання у ОСОБА_10 , ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 , діючи згідно попередньо досягнутої домовленості, в невстановлений слідством час приїхали до магазину «Піт-Стоп» та в ході бесіди ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , пред`явив вимогу про необхідність передачі йому 10 000 гривень за проведення перевірки об`єкта реконструкції магазину «Піт-Стоп» з позитивним результатом. В свою чергу, ОСОБА_8 повідомив, що в разі незгоди з його вимогою, на об`єкті реконструкції магазину «Піт-Стоп» буде проведена перевірка, в ході якої будуть виявлені чисельні порушення, внаслідок виявлення яких здача в експлуатацію будівлі не відбудеться, а ОСОБА_10 взагалі не зможе здійснювати свою господарську діяльність, тим самим створивши умови, за яких останній був вимушений погодитися на незаконні вимоги ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .
В подальшому, 12.06.2013 ОСОБА_7 , знаходячись в невстановлений слідством час та в невстановленому слідством місці, зловживаючи своїм службовим становищем та діючи згідно раніше досягнутої домовленості з ОСОБА_8 щодо одержання неправомірної вигоди за вчинення в інтересах ОСОБА_10 дій, а саме за непроведення перевірки реконструкції магазину «Піт-Стоп», склав рапорт про те, що під час проведення планових перевірок додержання законодавства у сфері пожежної безпеки об`єктів нового будівництва згідно графіку перевірок на II квартал 2013 року ним встановлено, що на новобудові «реконструкція магазину з добудовою станції технічного обслуговування автомобілів» в м. Козятин по вул. Білоцерківська, 31, будівельно-монтажні роботи не проводяться, що в подальшому стало підставою для непроведення перевірки даного об`єкту, та її завершення на даному етапі.
Доводячи до кінця свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди шляхом зловживання своїм службовим становищем, поєднаного з вимаганням, 17.07.2013, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «Піт-Стоп», приблизно о 10 годин 30 хвилин, одержали від ОСОБА_10 грошові кошти в якості неправомірної вигоди в сумі 8950 гривень за не вчинення дій в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, а саме за непроведення перевірки об`єкту - «реконструкція магазину з добудовою станції технічного обслуговування автомобілів», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .
Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 були затримані співробітниками Управління МВС України на Південно-Західній залізниці на місці події в приміщенні вказаного магазину, під час огляду якого було виявлено та вилучено предмет неправомірної вигоди, а саме грошові кошти в сумі 8 950 гривень, які ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вимагали та одержали від ОСОБА_11 .
Не погодившись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 та його адвокат подали аналогічні апеляційні скарги в яких просять вирок суду скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції з підстав однобічності та неповноти досудового та судового слідства що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Адвокат ОСОБА_9 , в інтересах ОСОБА_8 , подав зміни до своєї апеляційної скарги в яких просить вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 07.04.2016 скасувати як незаконний та закрити кримінальне провадження.

На думку обвинуваченого та його захисника докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження та на які посилається суд першої інстанції у своєму вироку свідчать що обвинувачення пред`явлене ОСОБА_12 є недоведеним, оскільки ні сторона обвинувачення ні суд не надали тих достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, які свідчили б про вину обвинуваченого.
Оперативно-розшукові заходи із застосуванням технічних засобів одержання інформації, яка дає змогу негласно фіксувати поза каналами зв`язку розмови, дії, обстановку, за допомогою яких нібито зафіксовано сліди злочину та обставини одержання службовою особою неправомірної вигоди проведені СЧ СВ Управління МВС України на Південно-Західній залізниці з порушенням порядку на конституційних прав і свобод ОСОБА_12 , а одержані в результаті їх проведення фактичні дані, є недопустимими доказами та не можуть свідчити про винуватість ОСОБА_12 .
В матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення суду, на підставі подання керівника оперативного підрозділу за погодженням з прокурором, про дозвіл проведення негласних слідчих дій, однак прокурором винесено постанову про проведення негласної слідчої дії з метою перевірки заяви ОСОБА_10 .
Крім того, відеозапис з місця події не може розцінюватись як належний доказ, оскільки слідчим не було оглянуто носій інформації, не зазначено його ідентифікацію, як додаток до протоколу відеозапис мав бути належним чином упакований та засвідчений підписами слідчого та інших осіб які брали участь у вилученні такого додатка, чого не було зроблено.
В порушення ч. 5 ст. 104 КПК України ОСОБА_10 не був ознайомлений зі змістом протоколу огляду грошових коштів та відсутній факт передачі йому грошових коштів.
Крім того, обвинуваченому та захиснику не було надано копій грошових банкнот, як додатку до протоколу огляду грошових коштів для ознайомлення, що викликає сумнів в його існуванні, що тягне за собою недопустимість використання такого протоколу як доказу.
Слідчими органами не було надано суду жодного доказу попередньої змови групи осіб, що вказує на відсутність кваліфікації злочину.
Суддя ОСОБА_1 грубо порушував норми процесуального законодавства, виявляючи явну упередженість, не розглядаючи клопотань сторони захисту та фальсифікуючи кримінальне провадження, в зв`язку з чим судді неодноразово заявлялись відводи. Зокрема 25.11.2015 після дебатів сторін та останнього слова, суддя вийшов до нарадчої кімнати для винесення вироку, але 27.11.2015 виніс незаконну ухвалу в якій відновив розгляд справи, що не передбачено КПК України, для допиту обвинувачених.
Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 07.04.2016 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Виявивши упередженість суду захисником ОСОБА_7 було подано заяву про відвід, яка була в подальшому не задоволена, однак ухвалі про відмову в задоволенні відводу визнано порушення норм та фальсифікацію матеріалів кримінального провадження та одночасно не встановлено підстав які виключають участь судді ОСОБА_1 в кримінальному провадженні.
В подальшому 25.11.2015 коли суд вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, однак замість вироку виніс ухвалу про необхідність відновлення з`ясування обставин, що не передбачено КПК України та підтверджує необ`єктивність суду.
Судом першої інстанції в порушення вимог КПК України не винесено відповідні ухвали та відхилені всі без винятку клопотання сторони захисту про допит певних осіб, дослідження доказів, проведення експертиз або інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного та справедливого рішення.
Крім того у вироку суду не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші, зокрема чому відхилені докази, подані ОСОБА_7 по факту неправдивості показів ОСОБА_10 .
ОСОБА_7 також вказує на недопустимість низки доказів, зокрема висновку експерта від 01.08.2013, протоколу огляду місця події від 17.07.2013, відеозапису фіксації огляду місця події від 17.07.2013 в приміщенні магазину «Піт-Стоп», протоколу огляду грошових коштів від 17.07.2013, протоколу за результатами проведення оперативно-технічного заходу за завданням від 10.07.2013, довідки за результатами негласних слідчих дій №1,6 від 22.07.2013 та постанови про приєднання до кримінального провадження речових доказів від 21.08.2013.
Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9 , які просили вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , або призначити новий судовий розгляд, прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених та адвоката слід задовольнити частково.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Положенням частин 1, 5 ст. 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У п. 1 ст. 6 Конвенції зазначено «Кожен має право на справедливий розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».
Стаття 75 КПК України передбачає, зокрема, що суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Згідно практики Європейського Суду з прав людини у справах «Мироненко і Мартенко проти України» (рішення від 10 грудня 2009 року), «Білуха проти України» ( рішення від 09 листопада 2006 року), наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом даних вимог закону дотримано не було.
Так адвокатом ОСОБА_9 заявлено відвід судді ОСОБА_1 з підстав порушення вимог ч.3 ст.35 КПК України, який залишено без задоволення (т.3 а.с.223). Як пояснив адвокат налаштування системи для здійснення розподілу було проведено з порушенням з розподілу виключено суддю ОСОБА_13 , з підстав участі її у попередньому розгляді цієї справи, що не відповідає дійсності.
Під час підготовчого засіданні 24.10.2013 року стороною захисту заявлено ряд клопотань, які суддею ОСОБА_1 залишені без розгляду (т.1 а.с.46).
В зв`язку з неприйняттям суддею будь-якого рішення по заявленим клопотанням, адвокатом ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , заявлено відвід судді ОСОБА_1 . Однак в його задоволенні ухвалою Козятинського міськрайонного суду від 19.06.2014 (т.3 а.с.47) відмовлено з тих підстав, що допущення суддею під час розгляду кримінального провадження порушень норм КПК та фальсифікація матеріалів кримінального провадження, не може свідчити про упередженість судді ОСОБА_1 .
В ході подальшого розгляду кримінального провадження адвокат ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подавав письмові заперечення на дії судді, який не надав адвокату висловити свою думку з приводу заявлених клопотань учасників процесу та відмовив в дослідженні доказів невинуватості обвинуваченого (т.3 а.с.203).
Стороною захисту неодноразово заявлялись клопотання про визнання цілого ряду доказів, наданих стороною обвинувачення недопустимими, однак саме з цих підстав докази досліджені не були і їх оцінка у вироку не надана (т.4 а.с.4-19, 25-27, 55-60, 118-145, 175-180).
25.11.2015 року суд, в порушення вимог ч.4 ст.349 КПК України видалився до нарадчої кімнати для постановлення вироку не допитавши обвинувачених, які від дачі показань не відмовлялись, а 27.11.2015 року своєю ухвалою відновив з`ясування обставин (т4 а.с.156), що не передбачено ст.ст.365-368 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно ст. 23 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
Ухвалюючи вирок, міськрайонний суд повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи. Судом в даному випадку були порушені ці вимоги КПК України.
У вироку суд лише обмежився перерахунком доказів не зазначивши їх суті та значення для доведеності вини обвинувачених.
Також під час ухвалення обвинувального вироку судом були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
На думку колегії суддів, має місце порушення суддею п. 1 ст. 6 Конвенції права на справедливий судовий розгляд та основних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України: верховенство права, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає розгляд у суді першої інстанції, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.
Тому вирок суду першої інстанції в порядку ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9 , в інтересах ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 07.04.2016, щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4