Справа № 750/4082/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/351/2017
Категорія - ч. 2 ст. 191 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого адвоката ОСОБА_7

захисника - адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 26 вересня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001618 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 6 січня 2017 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Амдерма Архангельської області Російської Федерації, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, працюючого медичним представником ТОВ «Фармаско», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

яка обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 6 січня 2017 року ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України і йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді виправних робіт за місцем роботи на строк 1 рік з відрахуванням в доход держави 20 % заробітку;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді виправних робіт за місцем роботи на строк 2 роки з відрахуванням в доход держави 20 % заробітку.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді виправних робіт за місцем роботи на строк 2 роки з відрахуванням в доход держави 20 % заробітку.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 306,90 грн. процесуальних витрат.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду були подані апеляційні скарги, в яких:

- обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що факт отримання коштів від ОСОБА_11 не підтверджується жодним доказом, також не підтверджується і те, що йому видавався товар, вказує, що в суді не встановлено способу вчинення кримінальних правопорушень. Крім того, зазначає, що у ході досудового розслідування не проведено судово-товарознавчу експертизу, відповідно до якої необхідно було визначити завдані кримінальним правопорушенням збитки. Вважає, що висновок судово-почеркознавчої експертизи є недопустимим доказом, оскільки вільні зразки підписів у нього не відбиралися.

- прокурор Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок в зв`язку з його невідповідністю вимогам ст. 374 КПК України. Зазначає, що суд, викладаючи фактичні обставини справи у вироку, зазначив, що перший епізод шахрайства обвинуваченим вчинено шляхом зловживання довірою потерпілого, а два послідуючі епізоди вчинені шляхом обману потерпілого, що також було встановлено під час досудового розслідування. Однак, суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_9 , зазначив, що його дії за ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України необхідно кваліфікувати, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою та заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненому повторно.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_9 , у період часу з 10 листопада 2014 року по 17 листопада 2014 року проходив стажування на посаді менеджера у фізичної особи-підприємця ОСОБА_12 (ідентифікаційний номер ФОП платника податків та інших обов`язкових платежів - НОМЕР_1 ), який здійснює свою господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_3 .

10 листопада 2014 року в денний час доби, ОСОБА_9 , під час проходження стажування здійснив замовлення у ФОП ОСОБА_12 на ім`я ОСОБА_11 наступних товарів: склосітки штукатурної ССА-125 у кількості 50 кв.м., утеплювачу «Техноплекс» 50 мм 580*1180 у кількості 67 шт., 15 мішків суміші «Церезіт» СТ-85 по 25 кг. кожен, дюбелів теплоізоляційних ТІ у кількості 360 шт., 20 мішків цементу ПЦ 1-500 Н по 50 кг. кожен на загальну суму 7826,84 грн., та у подальшому 10 листопада 2014 року доставив вказані товарно-матеріальні цінності ОСОБА_11 , за що останній передав ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 7826,84 грн.

Однак, у подальшому, після отримання від замовника ОСОБА_11 указаної суми коштів ОСОБА_9 , зловживаючи довірою ОСОБА_12 , грошові кошти до каси ФОП ОСОБА_12 , за адресою: АДРЕСА_3 не вніс, а привласнив їх та використав на власні потреби, чим спричинив ФОП ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 7826,84 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 14 листопада 2014 року, в денний час доби, ОСОБА_9 , проходячи стажування на посаді менеджера у ФОП ОСОБА_12 , перебуваючи за місцем здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_3 , повторно, шляхом обману, здійснив замовлення у ФОП ОСОБА_12 на ім`я ОСОБА_13 водонагрівача ВектоР-В в кількості 1 шт. вартістю 1439,10 грн., однак вказані товарно-матеріальні цінності замовнику не передав, а привласнив та використав їх на власний розсуд, чим спричинив ФОП ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 1439,10 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 17 листопада 2014 року ,в денний час доби, ОСОБА_9 , проходячи стажування на посаді менеджера у ФОП ОСОБА_12 , перебуваючи за місцем здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_3 , повторно, шляхом обману, здійснив замовлення у на ім`я ОСОБА_14 кабіни душової марки «6239К.СР» в кількості 1шт., змішувача для душу марки «ВА8ІК» в кількості 1 шт., лійки душової марки «8ТОКМ» в кількості 1 шт. на загальну суму 2910,88 грн., однак замовнику вказані товарно-матеріальні цінності не передав, а привласнив та використав їх на власний розсуд, чим спричинив ФОП ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 2910,88 грн.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення скарги сторони обвинувачення, думку прокурора який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора Чернігівської місцевої прокуратури, пояснення представника потерпілого щодо необґрунтованості апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Як передбачено п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду.

У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно ст.. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватої у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

На переконання колегії суддів дана вимога закону судом першої інстанції не дотримана.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_9 , суд виклав частину обвинувачення, визнаного судом доведеним наступним чином: «у подальшому 10 листопада 2014 року доставив вказані товарно-матеріальні цінності ОСОБА_11 , за що останній передав ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 7826,84 грн.».

За змістом ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Місцевий суд, хоча і використав всі передбачені кримінально процесуальним законом можливості і доклав зусиль для виклику та допиту свідка ОСОБА_11 , однак останній в судове засідання не з`являвся і з огляду на те, що вказані вище обставини не були встановлені на підставі пояснень вказаного свідка, оскільки тільки він міг підтвердити або ж спростувати факт отримання товарно-матеріальних цінностей та передачу грошових коштів обвинуваченому, колегія суддів вважає, що вказані обставини, викладені в мотивувальній частині вироку, ґрунтуються на припущеннях, що є неприпустимим, в зв`язку з чим, вирок суду щодо ОСОБА_9 не може вважатись законним та обгрунтованим.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд, ухвалюючи оскаржуваний вирок допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що згідно ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Статтею 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду по суті в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційному суді та в поданих апеляційних скаргах не було заявлено жодним із учасників судового провадження клопотання про повторне дослідження фактичних обставин кримінального провадження в цій частині, а саме, передачі ТМЦ обвинуваченим та отримання ним грошових коштів від ОСОБА_11 .

Крім того, з обвинувального акту вбачається, що органом досудового розслідування перший епізод шахрайства кваліфіковано, як вчинене шляхом зловживання довірою потерпілого, а два послідуючих епізоди вчинені шляхом обману потерпілого, що також слідує з встановленого в мотивувальній частині оскаржуваного вироку.

Разом з тим, кваліфікуючи дії ОСОБА_9 місцевий суд зазначив, що його дії за ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України необхідно кваліфікувати, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою та заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненому повторно. Мотивів, з яких підстав суд змінив кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченому, у вироку не наведено.

Виходячи з того, що апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості за своєю ініціативою дослідити обставини кримінального провадження відповідно до норм КПК України, а постановлений судом вирок підлягає скасуванню, колегія суддів, керуючись положеннями ст. 8 КПК України про те, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, та у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 Кодексу, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до приписів ч 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, оскільки ці питання належить вирішити при новому розгляді судом першої інстанції, під час якого слід перевірити інші доводи, на які посилаються учасники судового розгляду, зокрема, доводи прокурора, щодо кваліфікації дій ОСОБА_9 та постановити обґрунтоване рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 6 січня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3