АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/931/17-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/424/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
1 серпня 2017р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі кримінальне провадження, №20000144, внесене 21.01.2017р. до Единого реєстру досудових розслідувань відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської області,
українця, громадянина України, не одруженого,
з професіонально-технічною освітою, працюючого
майстром-закрійником в ПП «Швець», мешкаючого
за адресою: АДРЕСА_1 ,
судимого:
- 07.04.2015р. Саксаганським районним судом м.Кривого Рогу
за ч.1 ст.302 КК України до покарання у виді штрафу
в розмірі сумі 850 грн., який сплачено 06.02.2017р.,

обвинуваченого у вчиненні кримінального, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 травня 2017р.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5р.
Вирішено питання по речовим доказам і процесуальним витратам.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 , просить змінити вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, застосувати до нього положення ст.ст.75, 76 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням, в іншій частині вирок суду залишити без змін.
За обставин, встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину за ч.3 ст.309 КК України, за наступних обставин.
Наприкінці грудня 2016р., в денний час, ОСОБА_6 перебував в лісосмузі, розташованій уздовж вул.Літке м.Кривого Рогу, де знайшов три пластикові бідони місткістю по 60 літрів кожен, з поліетиленовими пакетами, в яких зберігався особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс» у кількості 6511,995 г., обіг якого на Україні заборонений.
ОСОБА_6 , розуміючи, що знайшов наркотичний засіб, вирішив зберігати його у вказаному місці, приховуючи від сторонніх осіб, з метою особистого вживання, без мети збуту.
Приблизно на початку січня 2017р., ОСОБА_6 , розуміючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, достеменно знаючи, що вказана речовина являється особливо небезпечним наркотичним засобом, розмір якого є особливо великим, у телефонній розмові з знайомим ОСОБА_10 , повідомив йому, про те, що у нього є три пластикових бідони, в яких зберігається тваринний корм, і попросив у ОСОБА_10 дозволу зберігати вищевказані бідони в приміщенні гаражу останнього на території огородженої земельної ділянки АДРЕСА_2 на строк не більше одного місяця, на що той погодився, не знаючи про фактичне зберігання у вказаних бідонах особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс».
В той же день, ОСОБА_6 , близько полудня, замовив таксі та незаконно перевіз вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» із лісосмуги, розташованій уздовж вул.Літке до гаражу по АДРЕСА_2 , де ОСОБА_10 відкрив гараж, а ОСОБА_6 переніс бідони з наркотичним засобом в гараж.
В період, з початку січня місяця по 20 січня 2017р., ОСОБА_6 незаконно зберігав вищевказані бідони з особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», для особистого вживання без мети збуту в приміщенні вказаного гаражу.
20 січня 2017р., приблизно в 22:00 год., ОСОБА_6 біля зупинки громадського транспорту «Дружба» по вул.Магістральна м.Кривого Рогу з метою зміни місця зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» зустрівся з знайомими ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , не повідомляючи їх про фактичне незаконне зберігання ним особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», попросив їх допомогти йому вивезти бідони до іншого місця, на що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 погодились.
В той же день приблизно в 22.40 год., ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на легковому автомобілі останнього прибули на вул.Софіївську м. Кривого Рогу, де ОСОБА_6 та ОСОБА_11 направились до гаражу по АДРЕСА_2 .
В гаражі ОСОБА_6 відкрив бідони і став перевіряти їх зміст. В цей час ОСОБА_11 побачив, що в середині бідонів в поліетиленових пакетах у великій кількості зберігається особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» і одразу відмовився допомагати ОСОБА_6 у будь яких діях.
Приблизно о 23 год. ОСОБА_6 самостійно, в присутності ОСОБА_11 переклав особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» із одного вказаного бідона у два інших і виніс їх з гаражу за хвіртку.
Побачивши працівників поліції, ОСОБА_6 , намагаючись уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, кинув обидва бідони з особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс» поряд із ОСОБА_11 біля хвіртки та втік з місця вчинення злочину.
З 23.44 год. 20.01.2017р. і до 00.23 год. 21.01.2017р. працівниками поліції Довгинцівського ВП КВП при проведенні огляду, в присутності ОСОБА_11 і двох понятих було оглянуто два пластикових бідони чорного кольору місткістю по 60 л. кожен, всередині яких знаходились поліетиленові пакети з написом «АТБ», заповнені речовиною рослинного походження зеленого кольору зі специфічним запахом, яка згідно висновку експерта №2/8.6-87 від 06.02.2017р. містить особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс» загальна маса якого в перерахунку на суху речовину складає 6511,995 г., що у відповідності з наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» є особливо великим розміром.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, застосувати до ОСОБА_6 ст.75 КК України, звільнивши від покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку.
Захисник вважає, що за час проведення досудового розслідування і судового розгляду його підзахисний ОСОБА_6 пожалкував про вчинений ним злочин, він щиро кається у скоєному, позитивно характеризується за місцем роботи і місцем мешкання, працює, має стійкі соціальні зв`язки, тому суд мав всі підстави для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, таке покарання на його думку буде необхіднім й достатнім для його виправлення і запобігання, вчиненню ним нових злочинів.
Крім того, захисник наголошує на тому, що суд незаконно визнав обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_6 раніше був засуджений до покарання у виді штрафу, який він сплатив, тому в його діях відсутній рецидив злочинів.
Захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційної інстанції підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити, змінити вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, застосувати до нього ст.75 КК України і звільнити від відбування призначеного судом покарання з випробуванням.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні при апеляційному розгляді, частково підтримав апеляційну скаргу свого захисника, просив скасувати вирок суду відносно нього з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Свою позицію пояснив тим, що він не визнає своєї вини в інкримінованому йому злочині, вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду порушив його право на захист, оскільки, розглянувши, згідно ч.3 ст.349 КПК України, кримінальне провадження у скороченому порядку, належним чином не з`ясував чи правильно він розуміє зміст обставин справи і не переконався у відсутності у нього сумнівів, а також у добровільності його позиції, щодо скороченого порядку розгляду справи.
Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника в частині застосування до ОСОБА_6 ст.75 КК України, а також позиції обвинуваченого про скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду через порушення права обвинуваченого на захист, просила вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони захисту підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
У судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 заявив про те, що він не визнає себе винним у скоєному злочині, і що суд першої інстанції не перевіривши і не дослідивши обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, обмежився тільки його особистими поясненнями.
Колегія суддів з огляду на матеріали кримінального провадження і запис судового засідання встановила, що в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину за ч.3 ст.309 КК України визнав повністю та підтвердив викладені в обвинувальному акті обставини.
При цьому ОСОБА_6 не заперечував проти проведення судового розгляду у скороченому порядку. Не заперечували проти такого порядку судового розгляду й інші учасники провадження, в тому числі захисник і прокурор.
Суд також роз`яснив учасникам судового провадження, в тому числі і обвинуваченому, що при спрощеній процедурі розгляду справи, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Ураховуючи позицію обвинуваченого, який заявив в суді апеляційної інстанції, що він вимушено оговорив себе, визнавши винним за ч.3 ст.309 КК України, а також настоює на тому, що було порушено його право на дослідження усіх доказів у кримінальному провадженні і з`ясування його позиції щодо кожного доказу, колегія суддів, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили, чи могли перешкодити суду хвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ч.1 ст.20 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати докази і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені кримінальним процесуальним кодексом.
Згідно з ч.3 ст.349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, які мають істотне значення та згідно з ч.1 ст.91 КПК України входить до предмету доказування.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч.3 ст.349 КПК України, застосована бути не може.
Поза розумним сумнівом, згідно ч.2 ст.17 КПК України, доведення винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення покладено на сторону обвинувачення.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.
Колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції належним чином не з`ясував, чи правильно обвинувачений розуміє зміст зазначених в обвинувальному акті обставин, якою є його остаточна і дійсна позиція щодо визнання чи невизнання винуватості та порядку дослідження доказів, і безпідставно застосував спрощений порядок судового розгляду, передбачений ч.3 ст.349 КПК України.
За наведених обставин суду належало дослідити зібрані у кримінальному провадженні докази у повному обсязі, на підставі чого встановити обставини, які відповідно до ст.91 КПК України підлягають доказуванню та мають істотне значення для правової оцінки дій особи.
Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону призвели до істотного обмеження процесуальних прав обвинуваченого, зокрема права передбаченими законом засобами захищатися від висунутого обвинувачення як одного з аспектів права на справедливий судовий розгляд, що є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Згідно ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції при призначені обвинуваченому покарання, незаконно визнав за обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину, колегія суддів не бере до уваги, оскільки рішення суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, який належить здійснити у повній відповідності з чинним законодавством і з урахуванням приписів ст.416 КПК України ухвалити справедливе судове рішення, що відповідає вимогам ст.370 КПК України
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , задовольнити частково.
Скасувати вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 травня 2016р., яким ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за вчинення злочину за ч.3 ст.309 КК України, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту, не продовжувався і припинив свою дію.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4