АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2017 року м. Дніпро
19 січня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 квітня 2015 року, ухвалений відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сингаї Коростенського району Житомирської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, одруженого, який мешкає: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 19.09.2006 року Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська за ч.2 ст. 121 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнився 28.09.2012 року умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 27 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,-
ВСТАНОВИВ:
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 квітня 2015 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та йому призначено покарання у вигляді штрафу у сумі 850 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи по справі 391, 20 гривень.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 05.12.2013 року, приблизно о 12.20 годині, біля магазину Світлана по пр. Аношкіна в м. Дніпродзержинську, зустрів малознайомого чоловіка на ім`я ОСОБА_9 , який безкоштовно пригостив його наркотичним засобом «опій» об`ємом 1 мл, який містився у медичному шприці об`ємом 2 мл. Прийняв в дарунок вищевказаний наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту, ОСОБА_7 поклав медичний шприц з наркотичним засобом в лівий рукав одягненої на нього куртки та незаконно зберігаючи його при собі, пішов на зупинку трамвая біля магазину Дружба, яка розташована по пр. Леніна в м. Дніпродзержинську.

У той же день, приблизно о 12.30 годині, під час перебування ОСОБА_7 на трамвайній зупинці "Дружба по пр. Леніна м. Дніпродзержинська, до нього підійшли працівники міліції та з його особистої згоди, в присутності двох понятих, провели його особистий огляд, в ході якого, в лівому рукаві одягненої на нього куртки, виявили та вилучили раніше незаконно придбаний ним одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений рідиною світло-коричневого кольору до відмітки 1 мл., яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0266 г.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового складання, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що з урахуванням того, що ОСОБА_7 28.09.2012 року був умовно достроково звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного йому за попереднім вироком, суду необхідно було призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі та у розмірі більшому ніж відбута частина покарання за попереднім вироком. Крім того, судом не в повній мірі враховано, що обвинувачений вчинив новий злочин, будучи умовно достроково звільненим за раніше вчинений тяжкий злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, ніде не працює, тобто не має реальної можливості сплатити штраф та виконати даний вирок.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який просив залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження у сукупності з доводами апеляційної скарги, судова колегія вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.
Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.309 КК України, що в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується.
Порушень процесуального закону, що тягнуть скасування вироку, судом 1-ї інстанції допущено не було.
Що стосується міри покарання, то відповідно з вимогами ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Однак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції зазначені вимоги закону виконав не в повному обсязі.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 призначено занадто м`яке покарання у вигляді штрафу, що не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особі винного та неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю вироків.
При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості, пом`якшуючі вину обставини, а саме, визнання вини обвинуваченим та щире каяття, обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину, та дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, нове кримінальне правопорушення вчинив, будучи умовно достроково звільненим за раніше вчинений тяжкий злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, ніде не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, а також, перебування ОСОБА_7 півтора роки у розшуку, що колегія суддів розцінює, як спробу останнього уникнути від кримінальної відповідальності за вчинене ним кримінальне правопорушення. На думку колегії суддів, покарання у вигляді позбавлення волі буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та відповідатиме вимогам ст.65 КК України.
Відповідно до ч.4 ст.81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання, нового злочину, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими ст.ст.71, 72 КК України.
Згідно ч.ч.1,4 ст.71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинання одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 19.09.2006 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.121 КК України до покарання у вигляді 8 років позбавлення волі, від відбування якого був звільнений 28.09.2012 року умовно достроково на 1 рік 6 місяців 27 днів.
Судом першої інстанції встановлено, що кримінальне правопорушення, яке передбачене ч.1 ст.309 КК України, обвинувачений вчинив 05.12.2013 року, тобто в період невідбутого покарання, призначеного вищезазначеним вироком суду від 19.09.2012 року.
Таким чином, встановивши, що обвинувачений винен у вчиненні кримінального правопорушення після постановлення першого вироку, але до повного його відбуття, суд повинен був призначити покарання за останнім вироком за правилами ст.71 КК України.
З урахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст.ст.75, 76 КК України або ст. 69 КК України.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, доводи апеляційної скарги прокурора такими, що заслуговують на увагу, у зв`язку з чим вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 квітня 2015 року підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 квітня 2015 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання, - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 19.09.2006 року, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді: