АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/100/17 Справа № 203/3451/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0001519, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, який проживає по АДРЕСА_1 ;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.4 ст.296 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12 вересня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.1 ст.263 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч.4 ст.296 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, із іспитовим строком 2 роки.

На підставі п.п.2, 3 ч.1 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави в рахунок відшкодування процесуальних витрат на залучення експертів сумму 3790 грн. 42 коп.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень за наступних обставинах.

ОСОБА_7 у невстановлений слідством день та час 2013 року, перебуваючи біля ринку «Привоз», розташованого за адресою: Одеська область, м. Одеса, вул. Привозна, буд. 14, керуючись злочинним умислом спрямованим на незаконне придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї, у невстановленої слідством особи незаконно придбав вогнепальну зброю пістолет «EKOL Botan» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А.К. сріблястого кольору, який є пістолетом переробленим саморобним способом шляхом видалення з каналу ствола стаціонарного захисного елементу, який перешкоджає проведенню пострілів кінетичними снарядами (кулями), сигнального пістолету моделі «EKOL Botan» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А.К. та відноситься до категорії нестандартної ручної короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї, придатним для проведення пострілів. Далі ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, достовірно знаючи, що цей предмет є вогнепальною зброєю, не маючи передбаченого законом дозволу (ліцензії) на право придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу (ліцензії) на право придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї, перевіз вказаний пістолет до місця свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 , з метою подальшого зберігання.
Далі, 14 травня 2016 року, близько 18 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи біля свого будинку, розташованого АДРЕСА_1 , керуючись раптово виниклим злочинним умислом спрямованим на грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, із застосуванням вогнепальної зброї, в стані алкогольного сп`яніння вчинив сварку з потерпілим ОСОБА_9 , голосно висловлюючись грубою непристойною лайкою на його адресу, демонструючи зневагу та зверхність до оточуючих його сусідів, на що потерпілий відповів йому також нецезурною лайкою. Продовжуючи свої протиправні дії, використавши сварку з ОСОБА_9 як привід для продовження хуліганських дій, керуючись мотивом явної неповаги до суспільства, нахабно виявляючи зневажливе ставлення до громадського порядку, він зайшов до свого будинку, біля якого і відбувалася варка, взяв з прикроватної тумбочки раніше придбаний ним пістолет «EKOL Botan» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А.К, вийшов з будинку на двір, де знаходився потерпілий ОСОБА_9 та здійснив 2-3 постріли з зазначеного пістолету в ноги останнього, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_9 два дотичні вогнепальні поранення: на зовнішній поверхні лівого стегна в середній третині та на передньо-зовнішній поверхні правого стегна в середній третині, яка за своїм характером (як кожне окремо), які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №2007е від 24.05.2016 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.
Не погоджуючись з судовим рішенням, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним злочинів та не оскаржуючи фактичні обставини злочинів, порушує питання про скасування вироку суду та просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч.4 ст.296 КК України 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити до відбування покарання ОСОБА_7 у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор зазначає про допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування положень ст.75 КК України та внаслідок цього невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Прокурор в апеляційній скарзі вказує, що суд недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення двох тяжких кримінальних правопорушень обвинуваченим, належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.
Крім того прокурор посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_7 бажання виправити ситуацію не виявив та не відшкодував шкоду, заподіяну своїми умисними злочинними діяннями, тобто висловлене обвинуваченим у суді каяття є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчиненого ним злочину.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурораОСОБА_8 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу, вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.263 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч.4 ст.296 КК України 4 роки позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який вирок суду вважав законним та обґрунтованим, апеляційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які обвинуваченим не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувалися, не перевіряються. Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Як вбачається з апеляційної скарги, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.263, ч.4 ст.296 КК України не оспорює, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Перевіряючи доводи першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , викладені в апеляційній скарзіпро неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування положень ст.75 КК України та внаслідок цього невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_7 призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.

Колегія суддів огоджується з висновком суду 1 інстанції, що ОСОБА_7 раніше не судимий, характеризується за місцем проживання задовільно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , судом визнано щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення, а обставиною, що обтяжує покарання - судом визнано скоєння кримінального правоорушення у стані алкогольного сп,яніння.
Колегія суддів також звертає увагу на стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме наявність закритого чрезвертального перелому правого стегна з ускладненням стану уламків, діагноз якого встановлено з виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого КЗ «Дніпропетровська шоста міська клінічна лікарня» Дніпропетровської обласної ради» від 04 січня 2017 року (а.п.77, 78 т.1).
Лікувальні і трудові рекомендації лікарів клінічної лікарні, виходячи із виписки стаціонарного хворого ОСОБА_7 зводяться до лікування та спостереження травматолога, вертикалізації хворого через 4 5 місяців, але без навантаження на пошкоджену кінцівку, антикоагулянтної терапії та делікатної гімнастики, що необхідно проводити амбулаторно та стаціонарно в умовах клінічної лікарні.
Таким чином, враховуючи характер вчиненого злочину та ненастання тяжких суспільно-небезпечних наслідків, а саме: відсутність цивільного позову або будь-яких претензій з боку потерпілого ОСОБА_9 , його віктімну поведінку та заяву суду 1 інстанції про небажання приймати участь в суді (а.п. 29), а також враховуючи дані про особу обвинуваченого, його стан здоров,я та інші обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання можливо без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, і правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі, обравши достатній строк такого покарання в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, та за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, яке слід вважати законним та обґрунтованим.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.»
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважє доводи прокурора про недостатнє врахування судом ступеня суспільної небезпеки, обставини вчинення двох тяжких кримінальних правопорушень обвинуваченим, невідшкодування шкоди потерпілому, та відсутність належного мотивування для застосування положень ст.75 КК України необґрунтованими, оскільки не відповідають матеріалам кримінального провадження.
Твердження прокурора про удаваність каяттяобвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку з невиявленням останнім бажання виправити ситуацію та невідшкодування шкоди, заподіяну своїми умисними діями, колегія суддів не вважає слушними, оскільки цивільний позов в межах кримінального провадження не заявлявся та будь-яких претензій матеріального або морального характеру з боку потерпілого ОСОБА_9 заявлено не було. Крім того, колегія суддів звертає увагу, що згідно висновку судово-медичної експертизи №2007е від 24 травня 2016 року, нанесені тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, а тому стверджувати про наявність понесеної моральної шкоди потерпілим, є безпідставним.
Доводи прокурора про ненадання судом оцінки зухвалості дій ОСОБА_7 , який вирішив самоутвердитися шляхом застосування фізичного насильства, здійснивши 2-3 постріли з вогнепальної зброї в ноги потерпілому у громадському місці, не відповідають дійсності, оскільки дані обставини враховані та проаналізовані як елементи суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та окремо не можуть впливати на тяжкість призначення покарання.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час його розгляду в суді першої інстанції, не встановлено.

При перевірці кримінального провадження будь-яких передбачених ст.409 КПК України підстав для скасування або зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 ,судом апеляційної інстанції не убачається.

Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , вважає його законним і обґрунтованим, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 12 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.1 ст.263, ч.4 ст.296 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4