Провадження № 11-кп/792/670/16
Справа № 676/406/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.5 ст.27, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185,
ч.2 ст.304 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000962 від 23 жовтня 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 на вирок Кам`янець Подільського міськрайонного суду від 20 липня 2016 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Кам`янець Подільського міськрайонного суду від 20 липня 2016 року ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:

-20 липня 2015 року Кам`янець Подільським міськрайонним судом за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, -

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України та ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання:

-за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

-за ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено до відбуття ОСОБА_9 покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахується з 20 липня 2016 року, зараховано йому у термін відбуття покарання строк тримання під вартою з 15 березня 2016 року по 19 липня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, згідно з вимогами ч.5 ст.72 КК України.

До набрання вироку законної сили обраний ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін.

Вирок Кам`янець Подільського міськрайонного суду від 20 липня 2015 року про засудження ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік постановлено виконувати самостійно.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку та зареєстровану у АДРЕСА_3 , тимчасово проживаючу у АДРЕСА_4 , українку, громадянку України, з неповною середньою освітою, одружену, непрацюючу, раніше судиму:

-11 квітня 2013 року Кам`янець Подільським міськрайонним судом за ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт (відпрацювала 23 липня 2013 року);

-16 вересня 2014 року Кам`янець Подільським міськрайонним судом, вирок якого в частині засудження і призначення покарання скасований вироком апеляційного суду Хмельницької області від 04 лютого 2015 рок, яким ОСОБА_10 засуджено за ч.2, ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.69, ч.1 ст.70 КК України до одного року позбавлення волі, звільнену з місць позбавлення волі 05 січня 2016 року по відбуттю покарання, -

визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком апеляційного суду Хмельницької області від 04 лютого 2015 року, більш суворим покаранням призначеним цим вироком, остаточно призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.

Визнано ОСОБА_10 невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.304 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з не доведенням що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.

У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання повністю відбуте за попереднім вироком апеляційного суду Хмельницької області від 04 лютого 2015 року у виді 1 року позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили, обрано ОСОБА_10 запобіжний захід у виді взяття під варту, затримано її в залі суду негайно.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 3629 грн. матеріальної та 1000 грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 3629 грн. матеріальної та 1000 грн. моральної шкоди.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, 11 вересня 2014 року о 00 год. 10 хв. у АДРЕСА_4 , ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 та особою справа щодо якої виділена в окреме провадження, зняли скло і через вікно проникли у житло потерпілої ОСОБА_11 , звідки, повторно, умисно та таємно, з корисливою метою викрали: рюкзак вартістю 310 грн., у якому знаходились кошти у сумі 10000 грн.; гаманець вартістю 150 грн., у якому знаходились кошти в сумі 360 грн.; лоток яєць в кількості 30 шт., вартістю 66 грн., а всього при вказаних обставинах ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особа, справа щодо якої виділена в окреме провадження викрали майно та кошти ОСОБА_11 на загальну суму 10886 грн.

12 вересня 2014 року о 00 год. 10 хв. у АДРЕСА_4 , ОСОБА_9 з ОСОБА_10 та особою, справа щодо якої виділена в окреме провадження, за попередньою змовою між собою, з проникненням у житло, повторно, вчинили крадіжку майна у потерпілої ОСОБА_12 .. При цьому, за вказаних обставин, вини у трьох пройшли у двір домоволодіння потерпілої, ОСОБА_9 , яком у була надана роль пособника, залишився стояти на сторожі біля будинку під вікном і в разі виникнення небезпеки мав попередити співучасників, таким чином спрявши вчиненню злочину іншими співучасниками, а ОСОБА_10 та особа, справа якої виділена в окреме провадження, через вікно проникли в середину житла, звідки умисно, таємно, повторно, за попередньою змовою, з корисливою метою викрали: годинник марки «PILJOT 17 jewels» із упаковкою вартістю 100 грн. та грошові кошти в сумі 220 грн., а всього майна та коштів на загальну суму 320 грн.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 не оспорюючи виправдання ОСОБА_10 за ч.2 ст.304 КК України та доведеність її вини за ч.3 ст.185 КК України, просить вирок в частині призначення покарання змінити, звільнити ОСОБА_10 від покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст.76 КК України; цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 до ОСОБА_10 про стягнення матеріальної та моральної шкоди залишити без розгляду. При цьому вказує, що судом першої інстанції не було взято до уваги, що ОСОБА_10 свою вину у вчиненні крадіжок повністю усвідомила і на даний час жалкує про скоєне, так як під час відбування покарання переглянула своє ставлення до суспільних відносин, і не бажає більше ставати на злочинний шлях. Крім того посилається і на те, що у вироку не зазначено, а під час розгляду кримінального провадження не було здобуто, що ОСОБА_10 не бажає виправитись, а тому до останньої необхідно застосувати реальне покарання. Також зазначає, що є всі підстави застосувати до ОСОБА_10 вимоги ст.75 КК України, оскільки нею відбуте покарання за злочини, які вчиненні у вересні 2014 року, а також остання щиро каялась, визнала вину, активно сприяла розкриттю злочинів, звертала увагу суду, що під час відбування покарання зробила для себе відповідні висновки і більше не буде допускати правопорушень. На думку апелянта, суд повинен був врахувати, що під час судового слідства до ОСОБА_10 будь якого запобіжного заходу не обиралось, вона своєчасно і встановлений час прибувала на судові засідання, будь якого приводу судом до неї не застосовувалось. Звертає увагу, що цивільний позов не відповідає вимогам ст.ст.118-120 ЦПК України, а в судовому засіданні під час судових дебатів позивач ОСОБА_11 свої позивні вимоги не підтримувала та не обґрунтувала, що в свою чергу обмежило цивільного відповідача визнати чи заперечувати позовні вимоги; будь якої мотивації стосовно завдання моральної шкоди у позові не зазначено.

В поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий за яким:

- ОСОБА_10 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком апеляційного суду Хмельницької області від 04.02.2015 року, більш суворим покаранням, остаточно до відбуття ОСОБА_10 призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання повністю відбуте за попереднім вироком апеляційного суду Хмельницької області від 04 лютого 2015 року у виді 1 року позбавлення волі;

- ОСОБА_9 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань призначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Кам`янець Подільського міськрайонного суду від 20 липня 2015 року виконувати самостійно.

При цьому вказує, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано, що Богуш скоїла умислі корисливі злочини, які відносяться до категорії тяжких, раніше судима за вчинення ряду злочинів до реального покарання, заподіяної шкоди ОСОБА_10 не відшкодувала, офіційно не працює, вчинила злочини в перервах між судовими засіданнями у суді першої інстанції, за попередньою змовою групою осіб, стосовно осіб похилого віку. Крім того зазначає, що судом до ОСОБА_9 необґрунтовано застосовано вимоги ст.69 КК України, оскільки останній раніше вчиняв умисні корисливі злочини, після закінчення іспитового строку вчинив нові умисні злочини, в ході судового розгляду ухилявся від суду, у зв`язку з чим оголошувався в розшук, вчинив кримінальні правопорушення за попередньою змовою групою осіб, стосовно осіб похилого віку.

Обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 вирок суду не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримання доводів поданої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченої ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 на підтримання поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника про залишення вироку без змін та в заперечення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає за таких підстав.

Вина обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчинених злочинах при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами і не оскаржується будь ким із учасників судового процесу, в тому числі і самими обвинуваченими.

Кваліфікація злочинних дій обвинувачених ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна крадіжка, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло, ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна крадіжка, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло, ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК України як пособництво сприяння іншим учасникам у вчиненні крадіжки таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, є вірною.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України підлягає до скасування.

Відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що слугувало невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.
Відповідно до ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

В обґрунтування можливості призначення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покарання за ч.3 с.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України, суд послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, такі пом`якшуючі покарання обставини ОСОБА_9 , як активне сприяння у розкритті злочину, часткове відшкодування збитків потерпілій ОСОБА_12 , якій повернуто викрадений годинник, молодий вік, є сиротою, позитивно характеризувався за місцем навчання; ОСОБА_10 як активне сприяння у розкритті злочину, наявність на момент вчинення злочинів на утриманні неповнолітньої дитини.
Разом з тим, у порушення вимог ч.1 ст.69 КК України, суд у вироку не умотивував яким чином ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_10 та ОСОБА_9 кримінального правопорушення.
Крім того, судом першої інстанції залишено без уваги, що вчинене кримінальне правопорушення, згідно ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, вчинення злочину щодо осіб похилого віку, завдана шкода не відшкодована, що безумовно є обтяжуючою обставиною покарання.
З цих підстав не можуть бути задоволеними доводи захисника про необхідність призначення ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.75 КК України.
Не заслуговують на увагу і доводи захисника про невірне вирішення судом цивільного позову, постільки розмір визначений з врахуванням характеру скоєного злочину, глибини душевних та фізичних страждань потерпілих з дотриманням засад розумності, виваженості та справедливості.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що застосування положень ст.69 КК України є необґрунтованим, а призначене ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст.185 КК України, за своїм розміром - явно несправедливим внаслідок м`якості і його не можна визнати необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених і попередження нових злочинів.
За таких підстав, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання, підлягає скасуванню з постановленням нового ви року.
При призначені покарання, колегія суддів, враховує, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 активно сприяли у розкритті злочину, що дає лише можливість суду призначити їм мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.185 КК України, в зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст.407, 409, 417, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Кам`янець Подільського міськрайонного суду від 20 липня 2016 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_10 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком апеляційного суду Хмельницької області від 04.02.2015 року, більш суворим покаранням, остаточно до відбуття ОСОБА_10 призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати ОСОБА_10 покарання повністю відбуте за попереднім вироком апеляційного суду Хмельницької області від 04 лютого 2015 року у виді 1 року позбавлення волі.

ОСОБА_9 призначити покарання:

-за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі,

-за ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Кам`янець Подільського міськрайонного суду від 20 липня 2015 року виконувати самостійно.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 20 липня 2016 року по 23 листопада 2016 включно та ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 15 березня 2016 року по 23 листопада 2016 року включно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2