Провадження 11-кп/792/33/17
Справа № 676/7258/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області в складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0000981 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 19 жовтня 2016 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 19 жовтня 2016 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, працюючого кур`єром аптеки, інваліда 3 групи, раніше не судимого, ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ,
визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі кожному.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовими строками: ОСОБА_11 - 1 рік, ОСОБА_8 - 2 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_11 та ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання та з`являтись до них на реєстрацію.
Питання речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Ухвалено конфіскувати знаряддя злочину транспортний засіб автомобіль „Опель Віваро, р.н. НОМЕР_3 .
Накладено арешт на автомобіль „Опель Віваро, р.н. НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_8 .
За вироком суду ОСОБА_11 та ОСОБА_8 28 жовтня 2015 року о 19 год. в АДРЕСА_1 , діючи за попередньою змовою, умисно, таємно намагались викрасти з подвір`я металобрухт, загальною вагою 251,4 кг вартістю 2 грн. 30 коп. за 1 кг на загальну суму 578,22 грн., який належить потерпілому ОСОБА_12 , зокрема винесли згаданий метал та склали його на узбіччя поблизу проїжджої частини вказаної вулиці та мали намір завантажити його у автомобіль „Опель Віваро, р.н. НОМЕР_3 , який був у користуванні ОСОБА_8 , проте, не змогли вчинити усіх дій, які вважали за необхідне для доведення крадіжки до кінця, зокрема не встигли завантажити металобрухт у автомобіль з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були затримані потерпілим ОСОБА_12 та свідком ОСОБА_13 на місці вчинення злочину.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам провадження, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, та мають істотні суперечності, так як участі у вчиненні інкримінованому йому злочину він не приймав. На його думку, суд ухвалив обвинувальний вирок виключно на недопустимих доказах, здобутих з істотним порушенням кримінального процесуального закону. Стверджує, що суд, безпідставно визнав його автомобіль знаряддям вчинення злочину, оскільки будь-яких протиправних дій на ньому він не вчиняв, такий не зберіг на собі слідів злочину і використовувався ним лише в особистих цілях для власного користування. Це, на думку обвинуваченого, свідчить про упередженість суду і є підставою для скасування вироку та закриття кримінального провадження.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу, з посиланням на зазначені в ній доводи, прокурора, який просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок без зміни, провівши з`ясування обставин справи та перевірку їх доказами в частині дослідження матеріалів кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.
Як убачається з матеріалів провадження, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам справи та ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що досудове розслідування, з`ясування обставин справи та перевірка їх доказами проведено упереджено, без з`ясування обставин, які мають значення для встановлення істини у справі, є необґрунтованими і спростовуються зібраними у справі та дослідженими судом доказами.
Зокрема, в судовому засіданні ОСОБА_8 не заперечував та ствердив обставини перебування його та належного йому транспортного засобу поряд домоволодіння АДРЕСА_1 , тобто саме там, де потерпілий ОСОБА_12 зберігав належне йому майно, однак викладав свою версію подій.

Показаннями обвинуваченого ОСОБА_11 , який прямо вказав на ОСОБА_8 , як на особу, яка за попередньою змовою з ним, використовуючи транспортний засіб останнього у вечірню пору 28.10.2015 року намагалися вчинити викрадення належного потерпілому майна з домоволодіння АДРЕСА_1 .

В матеріалах провадження відсутні належні дані, які б викликали сумніви в щирості та достовірності послідовних показань обвинуваченого ОСОБА_11 в цій частині.

У зв`язку з цим підстав вважати, що обвинувачений ОСОБА_11 , враховуючи їх близькі дружні відносини, оговорює ОСОБА_8 не має.

Показаннями потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 , які повністю узгоджуються між собою і які ствердили, що прибувши за викликом знайомих з приводу викрадення невідомими особами належного ОСОБА_12 майна, в домоволодінні АДРЕСА_1 виявили обвинувачених, які помітивши їх повтікали. Ствердили, що поряд домоволодіння виявили автомобіль „Опель Віваро, р.н. НОМЕР_3 , а також викрадене майно у вигляді значної кількості металобрухту.

Показаннями свідка ОСОБА_14 , яка ствердила обставини викрадення у вечірню пору 28.10.2015 року двома невідомими особами належного ОСОБА_12 майна з домоволодіння АДРЕСА_1 , тобто в той час і саме в тому місці, де були виявлені та викриті у вчинені злочину потерпілим ОСОБА_12 та свідком ОСОБА_13 обвинувачені.

Крім того, факт вчинення ОСОБА_8 злочину об`єктивно стверджується даними протоколів огляду місця події з фото-таблицями, з яких вбачається, що на прилеглій до домоволодіння АДРЕСА_1 території виявлений металобрухт у значній кількості, а також належний обвинуваченому ОСОБА_8 транспортний засіб „Опель Віваро, р.н. НОМЕР_3 підготовлений для перевезення вантажу, тобто саме в тому місці, де потерпілим ОСОБА_12 та свідком ОСОБА_13 були виявлені обвинувачені та відбувалося викрадення належного потерпілому майна (а.п. 12-17, 21-24, т. 2).

Змістом протоколу огляду місця події з фото-таблицями стверджується, що за місцем проживання матері потерпілого ОСОБА_12 зберігається значна кількість металобрухту, загальна маса металобрухту, який намагалися викрасти обвинувачені становить 251,4 кг (а.п. 51-58, т. 2).
Із змісту протоколу проведення слідчого експерименту вбачається, що обвинувачений ОСОБА_11 , в присутності понятих, з застосуванням фотозйомки, що виключало вчинення на нього будь-якого тиску чи примусу, в деталях, вказав місце, час та спосіб викрадення з домоволодіння АДРЕСА_1 належного потерпілому майна за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_8 за допомогою належного останньому транспортного засобу. При цьому повідомляв такі деталі вчиненого злочину, які могли бути відомі виключно особі, яка безпосередньо його скоїла (а.п. 92-98, т. 2).
Кількість та вартість викраденого майна стверджується жодним чином не спростованими стороною захисту послідовними показаннями потерпілого ОСОБА_12 та даними довідок про вартість (а.п. 59-61, т. 2).
Наведені докази повністю спростовують доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про необґрунтованість заведення кримінального провадження та його засудження.
Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об`єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації ні обвинуваченим, ні його захисником не надано.
Більше того, дані твердження ОСОБА_8 та його захисника були предметом дослідження місцевого суду та ним детально проаналізовані.
За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення злочину ОСОБА_8 , які покладені судом в основу обвинувального вироку, були отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.
В провадженні не встановлено жодного належного, переконливого та об`єктивного доказу щодо застосування відносно обвинувачених, потерпілого та свідків заборонених законодавством методів розслідування, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду.
Не може погодитися колегія суддів з твердженнями обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, що сума збитків спричинених злочинними діями останнього ґрунтується виключно на суперечливих даних та визначена неналежним способом, так як довідка про вартість не містить усіх реквізитів, таких як вихідний номер, тощо. Оскільки сума спричинених злочином збитків доведена на підставі вищенаведених, здобутих органами досудового розслідування, досліджених та перевірених судом доказах у їх сукупності, в тому числі жодним чином не спростованих стороною захисту показаннях потерпілого, які спростовують твердження сторони захисту (а.п. 59-61, т. 2).

Колегії суддів не надано жодного об`єктивного, належного та допустимого доказу, які б викликали сумніви у їх обґрунтованості, допустимості, в тому числі ставили під сумнів розмір спричинених збитків.
Не може погодитися колегія суддів і з твердженнями ОСОБА_8 та його захисника, що обвинувачення останнього ґрунтується виключно на суперечливих показаннях потерпілого та свідка ОСОБА_13 . Оскільки його вина у вчиненні злочину доведена на підставі вищенаведених, здобутих органами досудового розслідування, досліджених та перевірених судом доказах у їх сукупності, в тому числі даних протоколів слідчих дій, показаннях обвинуваченого ОСОБА_11 , які підтверджують показання потерпілого та спростовують твердження ОСОБА_8 і його захисника.
Суд ухвалив обвинувальний вирок виключно на доказах досліджених в процесі судового розгляду. Ті обставини, що суд безпосередньо не оглянув речових доказів в процесі судового розгляду жодним чином не змінює факту вчинення злочину, не впливає на кваліфікацію дій та не звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності, оскільки ці дані не покладено в основу доведеності вини ОСОБА_8 .

З аналогічних підстав ті обставини, що слідчі не вилучили та не дослідили одяг ОСОБА_8 та не призначили по ньому криміналістичних досліджень, не спростовує обставин вчинення ним злочину. Оскільки органами досудового розслідування зібрано достатньо належних, об`єктивних, допустимих, беззаперечних, не спростованих стороною захисту доказів вини ОСОБА_8 у спробі викрадення майна потерпілого за попередньою змовою з ОСОБА_11 .

Є надуманими та повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження твердження ОСОБА_8 та його захисника в тій частині, що органами досудового розслідування не встановлено, не описано та не ідентифіковано майно, яким незаконно намагалися заволодіти обвинувачені. Оскільки такі спростовуються даними протоколів огляду місця події з фото-таблицями до нього у їх сукупності, якими об`єктивно встановлено, що ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , намагались викрасти металобрухт, загальною вагою 251,4 кг (а.п. 12-17, 51-58, т. 2)
Як стверджується жодним чином не спростованими стороною захисту даними витягу кримінального провадження № 0000981 відомості про вчинення кримінального правопорушення, у строки встановлені законом, на протязі 24 годин внесені до ЄРДР і саме в рамках даного кримінального провадження проведені всі слідчі (процесуальні дії). Та обставини, що в повідомленні слідчого прокурору району про початок досудового розслідування за номером даного провадження вказані інші фактичні обставини не свідчить про фальсифікацію вказаних матеріалів є технічною опечаткою та не спростовує обставин вчинення злочину обвинуваченими.
Ретельно проаналізувавши докази в їх сукупності, суд дав їм належну оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України.
Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України та визначив таке з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого.
Зокрема, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд враховув ступінь тяжкості вчиненого злочину, його особливості, зокрема те, що від нього не наступили суспільно-негативні наслідки, особу ОСОБА_8 , в тому числі характеристики, сімейний стан, пом`якшуючі обставини.
ОСОБА_8 раніше не судимий, по місцю проживання характеризується позитивно, працює, є інвалідом 3-ї групи, що пом`якшує його покарання.
З врахуванням цих обставин, за відсутності обставин, що обтяжують його покарання, місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання і що він може бути звільнений від нього з випробуванням.
Разом з тим, за результатами розгляду кримінального провадження, місцевий суд прийшов до переконання, що оскільки обвинувачені під час вчинення злочину, як знаряддя злочину, використовували автомобіль „Опель Віваро, р.н. НОМЕР_3 , такий підлягає конфіскаціє на підставі положень п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України.

Колегія суддів вважає, що рішення місцевого суду в цій частині є суперечливим, передчасним та таким, що не узгоджується з вимогами закону.
Так, відповідно до положень ст. 100 КПК України, якою керувався суд, приймаючи рішення про конфіскацію належного ОСОБА_8 транспортного засобу, врегульовано питання вирішення долі речових доказів.
Однак, ні органами досудового розслідування, ні прокурором транспортний засіб „Опель Віваро, р.н. НОМЕР_3 речовим доказом у кримінальному провадженні визнаний не був, не мав він такого статусу і на час розгляду провадження судом. Сторона обвинувачення не ставила питання і про накладення арешту на вказане майно.
У зв`язку з цим, стороні захисту, в порядку ст. 290 КПК України не було відкрито матеріалів в цій частині, такі фактично в силу вимог закону не могли бути предметом судового розгляду та оцінюватися судом.
Суд першої інстанції фактично, визнавши транспортний засіб „Опель Віваро, р.н. НОМЕР_3 речовим доказом, перейняв на себе не притаманну суду функцію функцію обвинувачення, чого робити не міг.
За наведених обставин, вирок місцевого суду в частині конфіскації знаряддя злочину транспортного засобу автомобіля „Опель Віваро, реєстраційний номер - НОМЕР_3 , та накладення арешту на цей автомобіль не може залишатися в силі та підлягає скасуванню.
На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 407, 418 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 19 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_11 в частині конфіскації знаряддя злочину транспортного засобу автомобіля „Опель Віваро, реєстраційний номер - НОМЕР_3 , та накладення арешту на цей автомобіль скасувати.
Транспортний засіб „Опель Віваро, реєстраційний номер - НОМЕР_3 , повернути власнику ОСОБА_8 , звільнивши його з-під арешту.
В решті вирок суду залишити без зміни.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .