АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1022/17 Справа № 201/65/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0004908 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 березня 2017 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз 28 березня 2016 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік з покладанням обов`язків,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, за яким дослідити інформацію щодо стану судимостей та в мотивувальній частині вказати обтяжуючу обставину рецидив злочинів, в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК України, а саме: рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену судимість за умисний злочин за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 28 березня 2016 року, вчинив новий злочин.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 березня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.190 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 28 березня 2016 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 20 листопада 2016 року приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_7 прибув до закладу громадського харчування «Пузата Хата» по пр.Гагаріна,23-А в м. Дніпро, де на другому поверху в барі побачив майно ТОВ «ПХ Груп», металеві кеги з-під пива, які визначив, як об`єкт свого злочинного посягання, та реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, спрямований на шахрайське заволодіння майном ТОВ «ПХ Груп», вчиняючи злочин повторно, з метою введення в оману став навмисно повідомляти співробітнику ТОВ «ПХ Груп» ОСОБА_8 завідомо неправдиву інформацію, що він є постачальником пива та прийшов за порожньою тарою, тобто кегами.

ОСОБА_8 будучи введена в оману злочинними діями ОСОБА_7 , та сприймаючи його, як постачальника продукції, тобто особу, відповідальну за заміну кег, добровільно погодилась та передала ОСОБА_7 майно ТОВ «ПХ Груп», а саме: 2 кеги з-під пива, об`ємом 50 літрів кожна, загальною вартістю 3 200 гривень, після чого взявши 2 кеги з-під пива в руки з місця вчинення ним злочину намагався втекти, та попрямував до виходу з «Пузатої Хати», тим самим виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, та як він був затриманий співробітниками ТОВ «ПХ Груп».

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який заперечень не мав, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні доказах і є правильним, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає не обґрунтованими доводи прокурора про порушення судом першої інстанції вимог кримінального закону, виходячи з такого.
Відповідно до ч.4 ст.67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та вироку суду, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України за ознакою повторності, що включає в себе у цьому випадку і рецидив злочину, а тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо зазначення в мотивувальній частині вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочину, не є обґрунтованими, у зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 березня 2017 року залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим з моменту отримання копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4