АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/791/343/17 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч.3 ст. 185 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 квітня 2017 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 24 січня 2017 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Софіївка Каховського району Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 18.09.2014 року Каховським міськрайонним судом Херсонської обл. за ч.ч. 1,2 ст. 185, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської обл.. від 18.09.2014 року, призначено остаточне покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати пов`язані із залучення експерта на суму 175 грн. 92 коп.
Вирішено питання запобіжного заходу та речового доказу.
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 24 січня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 27 серпня 2016 року близько 16 години 20 хвилин, знаходячись на березі річки поблизу с.Софіївка Каховського району Херсонської області, повторно, умисно, із корисливих мотивів, таємно викрав мобільний телефон марки «PHILIPS S-308» чорного у, вартістю 1 000 грн., що належить ОСОБА_10 , тим самим спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Не погодившись з постановленим вироком, заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, вирішуючи питання щодо доцільності дослідження доказів, суд зобов`язаний допитати обвинуваченого, в ході якого з`ясувати чи правильно розуміє останній суть пред`явленого йому обвинувачення та чи не оспорює він фактичні обставини вчиненого ним злочину, а також належним чином переконатися у добровільності позиції обвинуваченого.
Однак, як про це зазначає апелянт, з матеріалів кримінального провадження та аудіозапису судового процесу вбачається, що, обвинувачений ОСОБА_7 фактично свою вину в інкримінованому йому злочині не визнав, вказавши, що 27.08.2016 року на березі річки Дніпро знайшов футболку, у якій був загорнутий мобільний телефон марки «PHILIPS S-308». Оскільки вказаний мобільний телефон нікому не належав, то ОСОБА_7 взяв його для користування, не приховуючи цей факт від сторонніх осіб.
Незважаючи на те, що під час допиту в суді, обвинувачений ОСОБА_7 фактично оспорив фактичні обставини вчиненого ним злочину, а саме вказав про відсутність у нього умислу на вчинення крадіжки телефону, суд, розглянув провадження у порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, чим допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, яке є підставою для скасування вироку суду.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити виправдувальний вирок.

Так, зокрема апелянт звертає увагу суду на те, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції він під час допиту повідомив суду про те, що він мобільний телефон не крав, а знайшов.

Також апелянт звертає увагу на ряд процесуальних порушень допущених оравами досудового розслідування та визнання вини саме на прохання працівників полюції.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора та частково підтримала доводи апеляційної скарги обвинуваченого, в частині скасування вироку суду, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія, вважає, що вони підлягають до часткового задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно до ч.ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Виходячи з вищезазначених вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, вирішуючи питання щодо доцільності дослідження доказів, суд зобов`язаний допитати обвинуваченого, в ході якого з`ясувати чи правильно розуміє останній суть пред`явленого йому обвинувачення та чи не оспорює він фактичні обставини вчинених ним злочинів, а також належним чином переконатися у добровільності позиції обвинуваченого.

Однак, як вбачається з аудіозапису судового засідання від 24.01.2017 року, обвинувачений ОСОБА_7 хоча й зазначив про повне визнання вини, але під час дачі показань фактично свою вину у вчиненні кримінально правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України не визнав, вказавши, що 27 серпня 2016 року близько 16 години 20 хвилин, під час прогулянки зі своєю співмешканкою на березі річки поблизу с. Софіївка Каховського району Херсонської області, він знайшов футболку в якій згодом виявив мобільний телефон, Він підібрав знайдене. Мобільним телефоном користувався близько місяця.
Незважаючи на те, що під час допиту в суді, обвинувачений ОСОБА_7 оспорив фактичні обставини вчиненого ним злочину (спосіб вчинення кримінального правопорушення та направленість умислу (суб`єктивна сторона злочину), тобто дав показання, які не в повному обсязі відповідають обставинам вчинення ним кримінального правопорушення зазначеного в обвинувальному акті, суд не змінив порядок дослідження доказів по провадженню, не забезпечив виклик в судове засідання потерпілого та свідків з метою з`ясування обставин вчиненого кримінального правопорушення та розглянув кримінальне провадження відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

Крім того, як вбачається з аудіозапису судового засідання від 24.01.2017 року під час судових дебатів обвинувачений ОСОБА_7 повідомив суду про своє бажання скористатися своїх правом на захист, незважаючи на це суд, в супереч вимогам ст. 42 КПК України, відмовив йому в цьому, тим самим порушив право на захист обвинуваченого ОСОБА_7 .

Також, як вбачається з матеріалів кримінального провадження судове засідання по даному провадження було призначене і проведено 04.01.2017 року, однак в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване зазначене судове засідання.

Вищевказані порушення вимог КПК України є істотними, такими, що ставлять під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення у зв`язку з чим апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають до часткового задоволення, а оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 24 січня 2017 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд у Каховському міськрайонному суді Херсонської області від 24 січня 2017 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: