11-кп/775/273/2017(м)
265/6929/15-к

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2017 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002501 від 26 серпня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 27 березня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, який навчається в Маріупольському професійному ліцеї на електрогазозварника, раніше судимого:

- 1 лютого 2017 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.3 ст.185, ч.3 ст.187, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70 КК України до 7 років позбавлення волі ;

- 10.03.2017р. Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.187, ч.4 ст.70 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього майна ,яке є його власністю;

зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.3 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі;

на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного ОСОБА_7 зазначеним вироком з вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 01.02.2017 року, остаточно призначено покарання у вигляді 7 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

У строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано відбуте ним покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 01.02.2017 року за правилами, передбаченими ст.72 КК України, з 20.01.2016 року по 27 березня 2017 року.

Зараховано у строк покарання ОСОБА_7 період попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України період з 20 січня 2016 року по день набрання вироком законної сили.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2207 грн.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судової дактилоскопічної експертизи в сумі 491,04 грн.,

в с т а н о в и л а:

вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 26 серпня 2015 року приблизно о 00.15 год., будучи особою, яка раніше вчинила розбій, діючи умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, перебуваючи біля другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, через відкрите вікно проник до кухні квартири АДРЕСА_3 зазначеного будинку де взяв кухонний ніж та, утримуючи його в руках, погрожуючи потерпілому ОСОБА_10 застосуванням насильства, яке останній сприйняв реально та боявся його здійснення, заволодів майном потерпілого, а саме:

мобільним телефоном «Нокіа», у корпусі чорного кольору, вартістю 300 грн. з сім-карткою мобільного оператору «Київстар» № НОМЕР_1 вартістю 10 грн., на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 57 грн., а також карткою пам`яті на 2 ГБ, вартістю 40 грн.;

мобільним телефоном «Нокіа 6233», у корпусі чорного кольору, вартістю 350 грн. з сім-карткою мобільного оператору «МТС» № НОМЕР_2 вартістю 10 грн., на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 40 грн.;

ноутбуком «Асер» у корпусі чорного кольору, вартістю 1600 грн.;

пристроєм для вимірювання радіодеталей (напруги), вартістю 280 грн.;

цифровим фотоапаратом «Кодак» у корпусі червоного кольору в комплекті з картою пам`яті на 1 ГБ, вартістю 500 грн.;

грошовими коштами в сумі 170 грн.

Після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 3357 грн., розпорядившись викраденим майном на свій розсуд.

На зазначене судове рішення прокурором Маріупольської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 надана апеляційна скарга.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи, доведеності вини обвинуваченого, кваліфікацію його дій, посилаючись на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити покарання за ч.3 ст.187 КК України у виді 7 років 6 місяців без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком, із покаранням, призначеним вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10.03.2017 року у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є його власністю, остаточно визначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції, при призначенні покарання, не правильно застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України.

Відповідно до вироку Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10 березня 2017 року, який не вступив в законну силу на момент постановлення оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. При цьому, зазначеним вироком, згідно з ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного ОСОБА_7 , із покаранням, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 1 лютого 2017 року, остаточно визначено покарання у виді 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Однак, ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.187 КК України,26 серпня 2017 року, тобто до постановлення вироку Орджонікідзевським районним судом від 10 березня 2017 року. Отже, на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції повинен був призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, з урахуванням зазначеного вироку, в якому вже зараховано покарання, призначене Жовтневим районним судом від 01 лютого 2017 року. Але, суд першої інстанції, в порушення вимог чинного законодавства, зарахував покарання, частково відбуте за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 01 лютого 2017 року, яке вже було зараховано до остаточного покарання, призначеного Орджонікідзевським районним судом від 10 березня 2017 року.

Крім того, оскаржуваним судовим рішенням від 27 березня 2017 року, при визначенні покарання, не було приєднано додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке було приєднано до основного покарання, призначеного Орджонікідзевським районним судом від 10 березня 2017 року.

Також, вказує, що суд, призначаючи покарання, в недостатній мірі врахував, що ОСОБА_7 скоєно особливо тяжкий злочин; не враховано судом й суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, дані, які характеризують особу обвинуваченого, який неодноразово судимий в тому числі за кримінальні правопорушення за ст.187 КК України, знову вчинив тяжке корисливе кримінальне правопорушення, що свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення.

В своїх запереченнях обвинувачений ОСОБА_7 просить в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, а вирок суду залишити без змін, оскільки судом першої інстанції йому призначене справедливе та реальне покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_5 , який підтримав доводи апеляційної скарги, просив вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст.187 КК України у виді 7 років 6 місяців без конфіскації майна, на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком, із покаранням, призначеним вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10.03.2017 року, остаточно визначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_6 , законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 , які відстоювали законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення, просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без зміни, дослідивши та перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, в її межах, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, а також правильність кваліфікації його дій у апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, що відповідно до ст.404 КПК України не є предметом перегляду судом апеляційної інстанції.

Згідно з вимогами ст.65 КК України особі, що вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Проте, приймаючи рішення за апеляційними вимогами прокурора стосовно неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вони являються обґрунтованими.

Там, відповідно до вироку Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10 березня 2017 року, який не вступив в законну силу на момент постановлення оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. При цьому, зазначеним вироком, згідно з ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного ОСОБА_7 , із покаранням, призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 1 лютого 2017 року, остаточно визначено покарання у виді 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Матеріалами кримінального провадження безспірно встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.187 КК України, 26 серпня 2017 року, тобто до постановлення вироку Орджонікідзевським районним судом від 10 березня 2017 року.

Отже, на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції повинен був призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, з урахуванням зазначеного вироку, в якому вже зараховано покарання, призначене Жовтневим районним судом від 01 лютого 2017 року.

Але, суд першої інстанції, в порушення вимог чинного законодавства, зарахував покарання, частково відбуте за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 01 лютого 2017 року, яке вже було зараховано до остаточного покарання, призначеного Орджонікідзевським районним судом від 10 березня 2017 року.

Крім того, оскаржуваним судовим рішенням від 27 березня 2017 року, при визначенні покарання, не було приєднано додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке було приєднано до основного покарання, призначеного Орджонікідзевським районним судом від 10 березня 2017 року.

Таким чином, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд в порушення ч.4 ст.70 КК України не застосував закон, який підлягає застосуванню, що є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання.

У зв`язку з викладеним, на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Обираючи вид і міру покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, який згідно ст.12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких злочинів, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який до скоєння злочину 26 серпня 2015р. був не судимий, вину визнав частко, щиро покаявся, на обліку у лікаря - нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, скоїв злочин у неповнолітньому віці, ці обставини колегія суддів визнає такими, що пом`якшують покарання; обставину, що обтяжує покарання, колегія не встановила.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_11 за ч.3 ст.187 КК України слід визначити покарання у вигляді позбавлення волі в мінімальних межах санкції зазначеної статті.

Відповідно до ч.2 ст.98 КК України колегія суддів не призначає обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 злочин вчинив у неповнолітньому віці.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10.03.2017р. обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст.187, ч.4 ст.70 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього майна ,яке є його власністю, до якого вже зараховано покарання, призначене Жовтневим районним судом м. Маріуполя від 01 лютого 2017 року.

З вироку Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 27 березня 2017 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 злочин вчинив 26 серпня 2015р., тобто до постановлення вироку Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10.03.2017р., тому при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів вважає за необхідне застосувати вимоги ч.4 ст.70 КК України та визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 27 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.187 КК України у виді 7(семи) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 10 березня 2017 року, остаточно визначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3