АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 661/746/16-к
Провадження №11-кп/791/137/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 185 ч. 2, 190 ч.2, 289 ч.2 КК України Доповідач:
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2017 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу зі змінами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 07 листопада 2016 року, ухвалений у кримінальному провадженні № 0002656 відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, не зареєстрованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останнє: вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 20.02.2015 року за ст. 185 ч.2, 190 ч.2, 70 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2, 190 ч.2, 289 ч.2 КК України,-
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.2, 190 ч.2, 289 ч.2 КК України та призначено покарання:
-за ст. 185 ч.2 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
-за ст. 190 ч.2 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
-за ст. 289 ч.2 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Відповідно до ст. 71 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом приєднання до покарання за новим вироком частково невідбуту частину покарання (шести місяців позбавлення волі) у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
На підставі ст. 373 ч.1 п.2 КПК України ОСОБА_7 виправдати за ст. 185 ч.3 КК України (епізод крадіжки майна у ОСОБА_8 ) виправдати у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 ч.3 КК України, скоєне обвинуваченим.
На підставі ст. 373 ч.1 п.2 КПК України ОСОБА_7 виправдати за епізодом угону транспортного засобу у ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення, скоєне обвинуваченим.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання 13.01.2016 року.
Відповідно до ст. 72 ч.5 КК України зарахувано ОСОБА_7 строк перебування в умовах попереднього ув`язнення для його участі в розгляді справи з 13.01.2016 року до моменту набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирати.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Відповідно до вироку ОСОБА_7 27.10.2015 року приблизно о 13.00 год. знаходячись біля під`їзду № 3 будинку № 42 по вул. Букіна в м. Нова Каховка Херсонскої області, умисно, таємно, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку велосипеда марки «Стелс Navigator 350 Lady» світло-синього кольору, який належить ОСОБА_10 , завдавши своїми діями потерпілому матеріальну шкоду на суму 3000 грн.
Крім того, ОСОБА_7 09.11.2015 року приблизно о 17.20 год. знаходячись біля входу в приміщення магазину «АТБ», що розташований за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Дзержинського, 15, , умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку велосипеда марки «Giant Sedona» сіро-синього кольору, рама № НОМЕР_1 який належить ОСОБА_11 , завдавши своїми діями потерпілому матеріальну шкоду на суму 2500 грн.
Він же, 10.11.2015 приблизно о 01.00 год., умисно, повторно, шляхом пошкодження замку вхідних дверей проник до підвального приміщення будинку АДРЕСА_2 , звідки незаконно заволодів транспортним засобом: мопедом «Yamaha Grand Asis» білого кольору, номер шасі « НОМЕР_2 » об`єм двигуна 49,9 кубічних сантиметрів, який належить потерпілому ОСОБА_12 , завдавши своїми діями останньому матеріальну шкоду на суму 5500 грн.
Крім того, ОСОБА_7 13.11.2015 року приблизно о 12.00 год. знаходячись між 4-м та 5-м поверхами 5-го під`їзду будинку № 32 по вул. Букіна в м. Нова Каховка Херсонської області, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку велосипеда марки «Супутник» синього кольору, який належить ОСОБА_13 , завдавши своїми діями потерпілому матеріальну шкоду на суму 1000 грн.
Крім того, ОСОБА_7 11.12.2015 року приблизно об 11.00 год. знаходячись біля входу будівлі міжрайонної експертної комісії, що розташована на території Центральної міської лікарні м. Нова Каховка за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Карла Маркса, 33а, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку велосипеда марки «Україна» зеленого кольору, який належить ОСОБА_14 , завдавши своїми діями потерпілому матеріальну шкоду на суму 600 грн.
Він же, 22.12.2015 року приблизно о 17.00 год. знаходячись біля магазину «Сімпатік», що розташований за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Дзержинського, 27, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку велосипеда марки «Стелс Навігатор 800» червоно-чорного кольору, рама НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_15 , завдавши своїми діями потерпілому матеріальну шкоду на суму 600 грн.
Він же, 25.12.2015 року приблизно о 14.30 год. знаходячись біля Управління пенсійного Фонду України в м. Нова Каховка Херсонської області, що розташований за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Карла Маркса, 14, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку велосипеда марки «Салют» синього кольору, який належить ОСОБА_16 , завдавши своїми діями потерпілому матеріальну шкоду на суму 600 грн.
Крім того, ОСОБА_7 26.12.2015 року приблизно о 14.00 год. знаходячись біля 8 під`їзду будинку № 32 по вул. Букіна в м. Нова Каховка Херсонської області, умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку велосипеда марки «AZIMUT POWER 26» темно-сірого кольору, який належить ОСОБА_17 , завдавши своїми діями потерпілому матеріальну шкоду на суму 1500 грн.
Також досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 06.01.2016 приблизно о 01.00 год., умисно, повторно, шляхом підбору ключа замка вхідних дверей, проник до підвального приміщення будинку АДРЕСА_3 , звідки незаконно заволодів транспортним засобом: мопедом «VIPER EX50QТ-Z» червоного кольору, номер шасі « НОМЕР_4 », який належить потерпілому ОСОБА_9 , завдавши своїми діями останньому матеріальну шкоду на суму 4500 грн.
ОСОБА_7 08.01.2016 року приблизно о 19.00 год., знаходячись в приміщенні магазину «Везунчик», розташованому за адресою: АДРЕСА_4 , умисно, повторно, щляхом зловживання довірою, що виразилося в отримання телефону від ОСОБА_18 під приводом здійснення телефонного дзвінка, заздалегідь не маючи наміру повертати майно, заволодів мобільним телефоном марки «Fly IQ 4416 ERA life 5» білого кольору, ІМЕІ НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , картою пам`яті «Micro CD» об`ємом 16 Gb, сім-карткою мобільного оператора «МТС», що належать потерпілій ОСОБА_18 , завдавши своїми діями останній матеріальну шкоду на суму 1460 грн.
І, також досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 в першій декаді січня 2016 року в невстановленому слідством часу, умисно, повторно, шляхом підбору ключа замка вхідних дверей, проник до підсобного приміщення, розташованого між 4 та 5 поверхами 2 під`їзду будинку АДРЕСА_5 , звідки здійснив крадіжку велосипеда марки «Ford Ardis AMT» чорного кольору, велосипеда марки «Азимут sport lady» чорно-сірого кольору, туристичної палатки «Terra Incognita Bravo 4» зеленого кольору, які належать потерпілій ОСОБА_19 , завдавши своїми діями останній матеріальну шкоду на суму 6000 грн.
В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати та визнати його винним у вчиненні правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 190 ч.2, 289 ч.2 КК України та призначити покарання за ст. 185 ч.2 у виді 4 років позбавлення волі, за ст. 185 ч.3 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ст. 190 ч.2 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ст. 289 ч.2 КК України у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуту обвинуваченим частину покарання у вигляді 1 року за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 20.02.2015 року та остаточно за сукупністю вироків призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі.
В змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_20 вважає, що вирок суду постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В порушення вимог ч.2 ст. 314 підготовче судове засідання кримінального провадження від 14.04.2016 року проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_18 , яка не була належним чином повідомлена про дату і час судового розгляду, оскільки в матеріалах провадження відсутні будь-які відомості про її виклик. У подальшому судовий розгляд провадження також здійснювався за відсутності потерпілої ОСОБА_18 .
Крім того, судове засідання від 12.05.2016 року, під час якого здійснювався допит потерпілих ОСОБА_21 , ОСОБА_15 , ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , зафіксоване лише частково, що є порушенням вимог ч.4 ст. 107 КПК України.
Також, в порушення вимог ч.4 ст. 349, ст. 351 КПК України обвинувачений ОСОБА_7 належним чином не допитувався, що підтверджується технічним записом судового засідання від 04.10.2016 року, згідно якого обвинувачений ОСОБА_7 показання по кожному з 11 епізодів обвинувачення самостійно не давав, суд сам зачитував йому обвинувальний акт по епізодам, зазначаючи місце, час вчинення злочину, спосіб, перелік викраденого майна.
Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
- обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки суд першої інстанції безпідставно визнав його винним у вчиненні угонів мопедів у потерпілого ОСОБА_21 , ОСОБА_9 , оскільки в матеріалах провадження відсутні докази його причетності до цих злочинів. Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого провадження.
Заслухавши доповідача по справі, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги зі змінами та просив їх задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого визнав в частині скасування вироку, обвинувачений підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, та частково вимоги апеляційної скарги прокурора, в судових дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Вимогами п. З ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування судових рішень судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при розгляді справи допущені порушення вимог кримінального процесуального Закону, а саме ст.ст. 56,57,353 КПК України, якими передбачено права та обов`язки потерпілого у кримінальному проваджені, оскільки, як вбачається з матеріалів провадження та журналів судових засідань, підготовче судове засідання від 14.04.2016 року, та в подальшому судовий розгляд було проведено у відсутність потерпілої ОСОБА_18 яка не подавала до суду жодної заяви про розгляд провадження в її відсутність, причини її неявки до суду, залишилися не з`ясованими і в матеріалах провадження відсутні будь-які відомості про виклик цієї потерпілої.
Згідно вимог п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК України однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін, що передбачає самостійне обстоювання учасниками судового провадження їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Зазначені вимоги закону не були дотримані судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 , оскільки під час проведення судових засідань судом допитувалися потерпілі, свідки та досліджувалися письмові докази.
Допитавши свідків, та дослідивши докази у відсутність потерпілої ОСОБА_18 , суд поставив сторони у нерівні умови щодо подання ними доказів та доведення їх переконливості, а також позбавив потерпілого довести фактичні обставини кримінального провадження у частині, що стосується його інтересів.
Положеннями п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України встановлено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, зокрема, здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Також, при перевірці матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції при розгляді справи допущені порушення вимог ст. 107, 108 КПК України, якими передбачено застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження з веденням журналу судового засідання, та як вбачається з матеріалів справи, в наявності є журнали всіх судових засідань, однак судове засідання від 12.05.2016 року (а.п.99) під час якого здійснювався допит потерпілих ОСОБА_21 , ОСОБА_15 , ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , зафіксоване лише частково, що підтверджено записом на носію інформації, що позбавило судову колегію можливості його прослухати, для перевірки фактичних обставин справи.
Внаслідок зазначених недоліків, допущених судом при розгляді справи, колегія суддів приходить до висновку, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які відповідно до вимог ст. 412 ч.1 та ч.2 п.5 та п. 7 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у відповідності з вимогами ст. 415 КПК України
Відповідно до ст. 351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, і тільки після цього, обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник, решта учасників процесу та суд.
Однак, колегія суддів встановила, що відповідно до звукозапису судового засідання від 04.10.2016 року, ОСОБА_7 судом за обставинами, при яких ним було вчинено злочини, належним чином не допитувався, показання по кожному епізоду обвинувачення самостійно не давав, суд сам зачитував йому обвинувальний акт по епізодам, зазначаючи місце, час вчинення злочину, спосіб, перелік викраденого майна.
Тобто, при розгляді вказаного кримінального провадження, судом першої інстанції допущено порушення вимог ч.4 ст. 349 КПК України, відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , що на думку колегії суддів є також істотним порушенням вимог КПК України.
Вказані порушення кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, тому колегія суддів визнає їх істотними, що тягне за собою безумовне скасування вироку на підставі ст. 409 ч. 1 п. 3 КПК України з призначенням нового судового розгляду, оскільки питання про дослідження всіх доказів судом апеляційної інстанції в апеляційній скарзі прокурора не ставиться.
Відповідно до вимог ст.419 ч.1 п.3 КПК України, резолютивна частина ухвали суду апеляційної інстанції має містити рішення щодо запобіжного заходу.
Враховуючи те, що ОСОБА_7 запобіжний захід по цьому кримінальному провадженню не обирався, а він обвинувачується у вчиненні ряду в тому числі і тяжких корисних злочинів у період непогашеної судимості за попереднім вироком, має незадовільну репутацію, зокрема не працює, не має постійного місця проживання, колегія суддів вважає за необхідне залишити обвинуваченого під вартою до першого судового засідання в суді першої інстанції.
При цьому в порядку ч. 2 ст. 415 КПК України колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, застосування Закону про кримінальну відповідальність та покарання, оскільки ці питання належить вирішити при новому розгляді справи судом першої інстанції, під час якого необхідно дотриматися вимог ст.ст. 93,94 КПК України, всебічно, повно дослідити всі зібрані у справі докази, в тому числі перевірити доводи обвинуваченого, щодо інкримінованих йому злочинів та обставини їх скоєння, а також дати зібраним доказам юридичну оцінку з точки зору законності, належності, достатності та допустимості і прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.
З урахуванням наведеного, судова колегія вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, ч. 2 ст. 412, 419 КПК України колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами, та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 07 листопада 2016 року у кримінальному проваджені № 0002656 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0002656 за обвинуваченням ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.185, ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 289 КК України у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Залишити ОСОБА_7 під вартою до першого судового засідання в суді першої інстанції.
Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді : (підпис) (підпис) (підпис)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4
З оригіналом згідно
Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2