АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/39/17 Справа № 703/2115/14-к Категорія: ч.3 ст.187 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси кримінальне провадження за апеляцією захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_15 в інтересах ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_14 на вирок Смілянського міськрайонного суду від 14 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель м.Одеса, українець, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, проживаючий: АДРЕСА_1 , раніше не судимий

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та житель с.Йосипівка Овідіопольського району Одеської області, українець, громадянин України, одружений, непрацюючий, маючий на утриманні малолітню доньку ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мешканця АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України не судимий

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженець м.Нововолинськ, Волинської області, українець, громадянин України, середня освіта, одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, сина ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , непрацюючий, проживає: АДРЕСА_3 , раніше не судимий

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , українець, громадянин України, середня освіта, неодружений, непрацюючий, уродженець та житель АДРЕСА_4 , раніше не судимий,

визнані винними у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч.3 КК України і кожному з них призначено таке покарання:

- ОСОБА_10 8 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, що є його власністю;

- ОСОБА_14 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/4 частини майна, що є його власністю;

- ОСОБА_11 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/3 частини майна, що є його власністю;

- ОСОБА_12 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/3 частини майна, що є його власністю.

Початок строку покарання всім обвинуваченим визначено з 31 грудня 2013 року, тобто з моменту їх затримання та взяття під варту.

Запобіжний захід всім обвинуваченим залишено попередній тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_14 процесуальні витрати за проведення експертиз по 917 грн. 08 коп. з кожного на користь держави.

Цивільний позов відшкодовано.

Вирішена доля речових доказів у відповідності до вимог ст..100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 визнані винними та засуджені за те, що 14 грудня 2013 року близько 2 год.50 хв., за попередньою змовою між собою, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, проникли в приміщення АЗС «БРСМ Нафта», розташованої в с.Ротмистрівка, по вул..Шевченка,15 Смілянського району Черкаської області, де вчинили напад, поєднаний із погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, погрожуючи оператору АЗС ОСОБА_18 та помічнику оператору АЗС ОСОБА_19 предметами схожими зовні на обріз мисливської рушниці та пістолет, після чого заволоділи грошовими коштами ТОВ «Белоіл» в сумі 34 000 грн. і з місця пригоди зникли.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , захисник ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_14 , захисник ОСОБА_15 в інтересах ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_14 , подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_12 та ОСОБА_11 просив змінити вирок суду, перекваліфікувавши їх дії зі ст. 187 ч.3 КК України на ст.187 ч.2 КК України, застосувати до обох обвинувачених вимоги ст..69 КК України та визнати обом обвинуваченим покарання в межах відбутого ними покарання у виді позбавлення волі на час розгляду справи в апеляційному порядку.

В обґрунтування своїх вимог захисник посилається на те, що суд не звернув уваги на доводи захисту про відсутність ознак проникнення в приміщення.

Встановлено, що каса АЗС розміщена в магазині, доступ до якого є вільним для всіх відвідувачів.

Відповідно до усіх науково-практичних коментарів та роз`яснень термінів кримінального кодексу поняття терміну «проникнення» визначено, як вторгнення у житло, інше приміщення чи сховище з метою вчинення крадіжки, грабежу чи розбою.

Не утворює цієї ознаки незаконне заволодіння майном з житла, іншого приміщення чи сховища особою, яка мала вільний доступ безперешкодно зайти до такого приміщення. Це зокрема стосується заволодіння майном відвідувачами магазинів, ательє, виставок, де здійснюється продаж товарів, виставка їх, надання послуг тощо і доступ до цих приміщень є вільним.

При призначенні покарання обом обвинуваченим суд, із-за помилковості кваліфікації правопорушення та наявності більше 5 пом`якшуючих обставин покарання призначив ОСОБА_12 та ОСОБА_11 занадто суворе покарання.

Враховуючи викладене та те, що відсутні обтяжуючі обставини покарання, обвинувачені усвідомили протиправність своїх дій, усунули негативні наслідки шляхом відшкодування шкоди, відбули тривалий термін покарання, тому захисник просив задоволити його апеляційну скаргу і призначити обом обвинуваченим покарання в межах відбутого, застосувавши вимоги ст.69 КК України.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 просив суд скасувати вирок місцевого суду, постановити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_14 зі ст.187 ч.3 на тс.187 ч.2 КК України, застосувати вимоги ст.69 КК України і призначити покарання в межах відбутого обвинуваченим покарання на момент постановлення вироку, посилаючись на те, що на його думку відсутня ознака проникнення в приміщення та суд не врахував належним чином пом`якшуючі обставини покарання, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і відсутні обтяжуючі обставини покарання.

Захисник ОСОБА_15 в своїй апеляції в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просив суд скасувати вирок місцевого суду відносно його підзахисного, постановити виправдувальний вирок, посилаючись на те, що як органи досудового розслідування так і суд належним чином не з`ясували обставини справи, при дослідженні доказів не здобуто будь-яких допустимих доказів вини ОСОБА_10 , порушено принцип презумпції невинуватості, оскільки згідно ст.17 ч.2 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_14 просив суд скасувати вирок місцевого суду, постановити новий вирок, яким перекваліфікувати його дії зі ст.187 ч.3 на ст.187 ч.2 КК України, застосувати вимоги ст.69 КК України і призначити покарання в межах відбутого строку на момент постановлення вироку і не застосовувати конфіскацію майна, посилаючись на відсутність ознаки «проникнення» у приміщення та не врахування ряду пом`якшуючих обставин покарання, що істотно знижують ступінь тяжкості злочину і відсутність обтяжуючих обставин покарання.

В своєму запереченні на апеляційні скарги сторони захисту обвинувачених, прокурор ОСОБА_20 просив вирок суду залишити без змін, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 в інтересах обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 залишити без задоволення, посилаючись на те, що вина всіх обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ст.187 ч.3 КК України доведена повністю, вирок суду є законним і обґрунтованим, підстав для застосування до обвинувачених вимог ст.69 КК України не вбачається.

Ухвалою колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області від 23 жовтня 2015 року вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14 квітня 2015 року відносно обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 змінено. Пом`якшено всім обвинуваченим призначене покарання. Вирішено вважати засудженим ОСОБА_12 , 1991 р.н. та ОСОБА_11 , 1990 р.н. за ст.187 ч.3 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 років позбавлення волі кожного з конфіскацією 1/4 частини належного кожному майна, ОСОБА_14 ,1989 р.н. за ст.187 ч.3 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією 1/4 частини належного йому майна, ОСОБА_10 , 1992 р.н. за ст.187 ч.3 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна. В решті вирок суду залишено без змін.

Ухвалою колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 червня 2016 року скасовано ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 23 жовтня 2015 року та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області від 16 січня 2017 року вирок Смілянського міськрайонного суду від 14 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_14 скасовано, а провадження по справі відносно них закрито в зв`язку зі смертю.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_8 в підтримку поданої апеляції, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 і його захисника ОСОБА_9 , які не підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_15 , думку прокурора про залишення всіх апеляційних скарг учасників процесу без задоволення, а вироку суду без змін, перевіривши та обговоривши матеріали кримінального провадження і доводи всіх апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок Смілянського міськрайонного суду від 14 квітня 2015 року відповідає вказаним вимогам.

Висновок суду щодо винуватості ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні ними інкримінованого злочину ґрунтується на зібраних в кримінальному провадженні доказах, які належним чином були досліджені в судовому засіданні і їм дана вірна юридична оцінка.

Фактичні обставини справи та доведеність вини при розгляді справи в апеляційному порядку ніким із учасників процесу не оспорюється.

Колегія суддів не може взяти до уваги апеляційні вимоги захисника ОСОБА_15 , який в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 оспорює фактичні обставини справи, оскільки він не узгодив свою позицію із обвинуваченим ОСОБА_10 , сам ухилився від явки в судове засідання і за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_10 суд зобов`язаний був призначити обвинуваченому іншого захисника із безоплатної вторинної правової допомоги.

Ознайомившись із матеріалами кримінального провадження, захисник ОСОБА_9 узгодив із обвинуваченим ОСОБА_10 захисну позицію, обвинувачений та захисник не підтримали апеляцію захисника ОСОБА_15 , обвинувачений ОСОБА_10 визнав вину повністю у вчиненому злочині та розкаюється у вчиненному, про що написав заяву до суду апеляційної інстанції.

Перевірені матеріали кримінального провадження свідчать про те, що ОСОБА_10 приймав участь у вчиненні злочину, що підтверджується поясненнями обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , потерпілими та іншими матеріалами справи, тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_15 є надуманою і не ґрунтується на доказах.

За таких обставин апеляційну скаргу захисника ОСОБА_15 слід залишити без задоволення.

Дії ОСОБА_11 та ОСОБА_10 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.3 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого (розбій), вчинене за попередньою змовою групою осіб та поєднаний з проникненням в приміщення - вірно з чим і погоджується колегія суддів та не ставить під сумнів щодо правильності даної кваліфікації.

Колегія суддів не може погодитись із апеляційними доводами захисника ОСОБА_8 , підтриманими обвинуваченим ОСОБА_11 про відсутність в його діях кваліфікуючої ознаки «проникнення в приміщення» та перекваліфікацію дій обвинуваченого із ст.187 ч.3 на ст.187 ч.2 КК України, оскільки, як сам обвинувачений в своїх поясненнях так і це підтверджено матеріалами справи, що вони проникли в приміщення АЗС, попередньо домовившись про заволодіння грошима.

Системний аналіз правових норм, що регулюють відповідальність за злочини проти власності та керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» дають підстави колегії суддів вважати про правильність застосування такої кваліфікуючої ознаки як «проникнення в приміщення» до всіх обвинувачених, оскільки обвинувачені опинилися в приміщенні з метою заволодіння чужим майном, попередньо домовившись про це, тобто умисел на заволодіння чужим майном в обвинувачених виник до того, як вони опинилися в приміщенні.

Привід дійсний чи вигаданий з метою заволодіння майном, з яким вони проникли у приміщення, не має юридичного значення.

Таким чином колегія суддів не вбачає підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільку кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими так і іншими особами.

Згідно з вимогами ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до змісту ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно роз`яснень, які наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу

винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України

стосовно призначення покарання.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 суд першої інстанції достатньо виконав вимоги ст.ст. 50,65,66,67 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким злочином, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимого, за наявності пом`якшуючих покарання обставин щире каяття у вчиненому злочині, висловлений ним щирий жаль з приводу наслідків його дій, його молодий вік, відшкодування заподіяних збитків та відсутності обтяжуючих покарання обставин обґрунтовано призначив ОСОБА_11 мінімальне покарання в межах санкції ч.3 ст. 187 КК України у вигляді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією 1/3 частини майна, яке є його особистою власністю, яке за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Згідно з вимогами ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Відповідно до положень п.8 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 врахував всі пом`якшуючі покарання обставини, інших обставин, які б давали змогу для застосування положень ст. 69 КК України, як того просить в своїй апеляції захисник, колегія суддів не вбачає.

Крім того, колегія суддів враховує позицію Вищого спеціалізованого суду України, яка викладена в ухвалі від 21 червня 2016 року про те, що призначене засудженим покарання із застосуванням положень ст.69 КК України не ґрунтується на вимогах закону і є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Обставини, що пом`якшують покарання та дані про особи засуджених за своєю суттю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого.

Крім того, касаційна інстанція в своїй ухвалі від 21.06.2016 року, вказала, що при погодженні з висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості засуджених і за тих же даних про особу винних, призначення покарання, зокрема, в даному випадку ОСОБА_11 , із застосуванням ст. 69 КК України слід вважати м`яким.

При цьому відповідно до положень ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження районним судом, які б слугували підставою для скасування чи зміни вироку суду, не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що постановлений щодо вирок є законним і обґрунтованим, а підстави для його зміни чи скасування - відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_15 в інтересах ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Смілянського міськрайонного суду від 14 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 без змін.

Зарахувати ОСОБА_10 в строк відбуття покарання термін його перебування в слідчому ізоляторі з 31 грудня 2013 року по 16 січня 2017 року, на підставі ч.5 ст.72 КК України із розрахунку один день перебування в слідчому ізоляторі за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Головуючий :

Судді :