АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
.[1]
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого суддіОСОБА_1
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаряОСОБА_4 ,
учасників судового провадження:
прокурораОСОБА_5 ,
обвинуваченихОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисниківОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
потерпілогоОСОБА_14 ,
законного представникаОСОБА_15 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001944 від 21 лютого 2015 року, по обвинуваченню:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, зареєстрованого та проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 7 вересня 2010 року Шевченківським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
- 2 листопада 2011 року Шевченківським районним судом міста Києва за ч.2 ст. 190, 71 КК України до позбавлення волі на строк 5 років;звільнений з місць позбавлення волі 25 червня 2014 року на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році»,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Радомишль Житомирської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Києва, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_4 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України,

та
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки міста Києва, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_5 , проживає за адресою: АДРЕСА_6 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

за апеляційними скаргами заступника прокурора міста Києва ОСОБА_16 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_17 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_18 ,захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 01 березня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 01 березня 2016 року ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання:
ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців без конфіскації майна. На підставі ст.70 ч.1 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів визначено, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців без конфіскації майна. Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст.70 ч.1 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначено, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. Запобіжний захід у виді домашнього арешту залишено без змін до набрання вироком законної сили.
ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст.70 ч.1 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів визначено, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. Запобіжний захід у виді домашнього арешту залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 , звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обов`язків, визначених ст.76 цього Кодексу. Запобіжний захід у виді домашнього арешту залишено без змін до набрання вироком законної сили.

У кримінальному провадженні вирішено питання про цивільний позов та речові докази.
Вироком суду встановлено, що 20 лютого 2015 року о 21 годині обвинувачений ОСОБА_6 , повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та двома невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, знаходячись біля під`їзду №1 будинку АДРЕСА_7 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, відкрито заволоділи майном ОСОБА_14 за наступних обставин.
Так, 20 лютого 2015 року приблизно о 17 годині ОСОБА_19 разом з ОСОБА_20 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ще двома невстановленими особами, перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_4 , домовились створити на сайті знайомств, а саме «Маіl.ru» в мережі Інтернет, сторінку від імені ОСОБА_9 , щоб під приводом надання інтимних послуг вчиняти тяжкі злочини відносно осіб, які погоджувались на зустріч. Того ж дня на пропозицію відкликнувся користувач, який був підписаний « ОСОБА_21 » та яким виявився ОСОБА_14 , після переписки з яким було назначено місце зустрічі, а саме на 21 годину 20 лютого 2015 року за адресою: місто Київ, вул. Ванди Василевської.
Прибувши за вищевказаною адресою в зазначений час, обвинувачені помітили працівників міліції та ОСОБА_9 було прийнято рішення про зміну місця зустрічі, про що вона повідомила ОСОБА_14 , вказавши нову адресу: місто Київ, вул. Коперника, 27.
Знаходячись на прилеглій території до будинку №27 по вул. Коперника в місті Києві, обвинувачені побачили, що в двір будинку заїхав автомобіль марки «KIA Sportage», д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням потерпілого ОСОБА_14 . Діючи згідно раніше розподілених ролей, ОСОБА_9 пішла назустріч автомобілю та запропонувала ОСОБА_14 залишити автомобіль і пройтись з нею. Не підозрюючи про дійсні наміри ОСОБА_9 , ОСОБА_14 залишив автомобіль на майданчику навпроти будинку № 29 по вул.Коперника в місті Києві та прослідував з ОСОБА_9 вздовж вказаного будинку в напрямку першого під`їзду.
В цей час ОСОБА_8 , реалізуючи узгоджений з іншими обвинуваченими злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, рухаючись назустріч потерпілому, умисно наніс ОСОБА_14 один удар ліктем в область голови, від чого останній впав на землю.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 , ОСОБА_22 , ОСОБА_8 та дві невстановлених особи, користуючись тим, що ОСОБА_14 перебував в лежачому положенні на землі та не міг чинити опір, стали умисно наносити удари руками та ногами по голові та тулубу потерпілого. Застосувавши до ОСОБА_14 насильство, яке не є небезпечним для його життя чи здоров`я, обвинувачені стали вимагати у потерпілого передати їм цінності та ключі від автомобіля.
Скориставшись тим, що потерпілий не чинив їм опору, обвинувачені разом із двома невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, відкрито заволоділи належним ОСОБА_14 ноутбуком марки «Asus» вартістю 7000 гривень; шкіряною сумкою «Дел», вартістю 500 гривень; гаманцем чорного кольору, вартістю 50 гривень; гаманцем чорного кольору вартістю 50 гривень; мобільним телефоном марки Hokia (Asha-300) вартістю 500 гривень; сім-картою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_2 вартістю 25 гривень, на рахунку якого було 80 гривень; а також ключами від автомобіля марки «KIA Sportage», посвідченням водія на ім`я ОСОБА_14 , свідоцтвом про реєстрацію даного автомобіля, а всього майном на загальну суму 8205 гривень.
Крім цього, 20 лютого 2015 року о 21 годині 15 хвилин, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_20 , ОСОБА_8 , та двома невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, знаходячись біля під`їзду №1 будинку АДРЕСА_7 , застосувавши до ОСОБА_14 насильство, що не є небезпечним для його життя чи здоров`я, незаконно заволоділи належним потерпілому транспортним засобом - автомобілем марки «KIA Sportage», д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 210000 грн. та розпорядились ним на власний розсуд.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 закрити.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
На підтвердження доводів щодо неповноти судового розгляду зазначає, що судом без належного мотивування відмовлено у задоволенні його клопотання про витребування і долучення до матеріалів провадження протоколу одночасного допиту обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_14 від 08.04.2015 року для встановлення причин розбіжностей у показаннях останнього.
Також, судом не було допитано свідка Долю, який повідомив правоохоронним органам про намір продажу викраденого автомобіля потерпілого, під час якого були затримані обвинувачені, і який виконував роль покупця автомобіля.
Щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження зазначає, що наведене у вироку формулювання обвинувачення, яке визнане судом доведеним, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Вважає, що судом покладено в основу обвинувального вироку докази, які є недопустимими, а саме протоколи огляду місяця події від 23.02.2015 року (т.2, а.с.33-36 та а.с.37-43), якими зафіксовано вилучення у ОСОБА_6 речей в ході проведення особистого огляду, оскільки протоколи складені слідчим ОСОБА_23 , який не включений до групи слідчих у даному кримінальному провадженні.
Крім цього, з огляду на те, що первинна підозра була пред`явлена ОСОБА_6 в особливо тяжкому злочині, усі слідчі дії мали б проводитися за обов`язкової участі захисника, чого не було дотримано. Вважає, що цим самим було порушено право ОСОБА_6 на захист, що також є підставою для визнання вказаних протоколів огляду недопустимими доказами. Відповідно вважає недопустимими і речові докази, вилучені у ОСОБА_6 за цими протоколами.
Недопустимим доказом вважає також висновок експерта № 518 від 24 лютого 2015 року, оскільки постанова про призначення експертизи від 21.02.2015 року та супровідний лист підписані ОСОБА_24 , яка не була слідчим у даному кримінальному провадженні, про що суд зазначив у своєму вироку.
Також недопустимим доказом вважає і протокол пред`явлення особи для впізнання від 24 лютого 2015 року у зв`язку з тим, що процедура впізнання проводилась з участю тих самих понятих, що були присутніми і при впізнанні всіх інших обвинувачених, що вказує на їх заінтересованість в результатах кримінального провадження. Також, не було дотримано вимог щодо обов`язкової схожості осіб, представлених для впізнання, оскільки один з таких осіб мав світлий колір волосся, на відміну від обвинуваченого. Крім цього, вказана слідча дія проводилась без участі захисника та у нічний час. До того ж, зазначену слідчу дію проводив слідчий ОСОБА_25 , який не входить до групи слідчих у даному кримінальному проваджені.
Крім цього, судом не надано належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_14 , який вказав, що впізнає ОСОБА_7 за іншими ознаками, ніж за якими він впізнавав обвинуваченого під час пред`явлення йому для впізнання. Таким чином, вважає, що суд першої інстанції за наявності суперечливих доказів не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Не надано судом оцінки і показанням свідків ОСОБА_26 і ОСОБА_27 про те, що на час затримання ОСОБА_7 він біля автомобіля потерпілого не знаходився, а перебував на значній віддалі біля будинку.
З огляду на викладене вважає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів не підтверджується допустимими доказами.

В поданих апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_10 просять вирок суду змінити, провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.2 ст.286 КК України закрити, а за фактом незаконного заволодіння транспортним засобом перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на ч.1 ст.286 КК України з відповідними правовими наслідками.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначають, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
З позиції захисника, судом не надано належну оцінку показанням свідка ОСОБА_28 про те, що до нього звернувся потерпілий і повідомив, що його побили та забрали певні речі, не зазначаючи при цьому, що також було викрадено і автомобіль, та хто саме це зробив.
Зазначає також, що докази, здобуті під час досудового розслідування, а саме протоколи огляду місця події від 23.02.2015 року, висновок експерта, протоколи пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками, речові докази є недопустимими, оскільки вони здобуті слідчими, повноваження яких у кримінальному провадженні не підтверджені відповідною постановою, яку прокурор не надав суду.
Оскільки ОСОБА_6 визнає свою вину у тому, що він самостійно незаконно заволодів автомобілем потерпілого, проте без корисливих мотивів, просять перекваліфікувати його дії на ч.1 ст.286 КК України і призначити відповідне покарання.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження стосовно нього закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що під час судового розгляду не здобуто належних, допустимих та достатніх доказів вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому злочинів та якими б спростовувалися показання обвинувачених.
Звертає увагу на те, що показання потерпілого щодо обставин нападу на нього є непослідовними як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду. Зокрема, потерпілий не міг чітко вказати і плутався в показаннях, за якими ознаками він впізнає обвинувачених, а тому такий доказ не може бути покладений в обґрунтування винуватості ОСОБА_8 . Незважаючи на те, що потерпілий при впізнанні ОСОБА_8 вказував, що на час вчинення злочину він перебував у клітчатій сорочці, такий одяг у обвинуваченого не вилучався та обшук житла не проводився. Оскільки інших доказів на підтвердження причетності ОСОБА_8 до пограбування потерпілого та застосування до нього насильства не надано, вирок у цій частині вважає необґрунтованим.
З позиції апелянта, не надано стороною обвинувачення і доказів на підтвердження нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, а тому вирок в цій частині є також необґрунтованим.
Не підтверджується жодними доказами і та обставина, що у потерпілого на час пограбування були в наявності речі і цінності, які вважаються викраденими. Вважає, що вказані речі потерпілий придбав під час досудового розслідування, а квитанції надані ним для обґрунтування відшкодування шкоди.
Відсутні також докази заволодіння ОСОБА_8 транспортним засобом потерпілого, оскільки за показаннями ОСОБА_6 , він самостійно заволодів автомобілем потерпілого.
Також захисник наголошує на тому, що судом не було допитано свідка Долю, який виконував роль покупця викраденого автомобіля.
З огляду на викладене вважає, що під час судового розгляду не здобуто та не надано безсумнівних доказів вчинення злочинів її підзахисним.

В поданій апеляційній захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження стосовно неї закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення її винуватості.
Посилається також на відсутність доказів на підтвердження того, що ОСОБА_9 причетна до пограбування потерпілого та наносила йому удари.
Вважає, що не спростованими є показання його підзахисної про те, що ніякого наміру грабувати потерпілого вона не мала, про дійсні наміри вона не знала. З ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , які в провадженні є невстановленими особами, була домовленість лише про те, щоб з її допомогою виявити педофіла, сфотографувати та викласти його фото в інтернет.
Вважає, що показання ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_9 наряду з іншими обвинуваченими наносила йому удали, є неправдивими, оскільки, знаходячись обличчям до землі та закриваючись від ударів, він не міг бачити нападників. Інших осіб, які були свідками пограбування потерпілого, не встановлено.
Не надано стороною обвинувачення і письмових доказів на підтвердження нанесення його підзахисною тілесних ушкоджень потерпілому.
З огляду на викладене вважає, що під час судового розгляду не здобуто та не надано безсумнівних доказів вчинення злочинів її підзахисною, а тому провадження підлягає закриттю.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини вчинених злочинів та юридичну кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі винних внаслідок м`якості.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання по ч.2 ст.289 КК України не врахував положення ч.1 ст.65, ч.2 ст.59 КК України та ухвалив помилкове невмотивоване рішення, яким не призначив обвинуваченим додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Оскільки ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, який є тяжким, та були затримані при спробі реалізувати автомобіль, яким вони незаконно заволоділи, що свідчить про їх корисливий мотив, вважає, що їм необхідно призначити додаткове покарання у виді конфіскації майна, що буде необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.
За наслідками апеляційного розгляду просить вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання і ухвалити новий вирок, яким призначити покарання:
- ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців з конфіскацією майна. На підставі ст.70 ч.1 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів визначити, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності;
- ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскації майна. На підставі ст.70 ч.1 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначити, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності;
- ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна. На підставі ст.70 ч.1 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів визначити, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
В решті вирок суду просить залишити без змін.

Заслухавши пояснення обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисників, які підтримали подані ними апеляційні скарги, прокурора та потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження докази на підтвердження апеляційних вимог, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги всіх учасників провадження задоволенню не підлягають, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Статтею 94 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Суд першої інстанції безпосередньо, всебічно, повно та об`єктивно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.289, а також ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Свій висновок суд першої інстанції обґрунтував наданими стороною обвинувачення доказами, наведеними у вироку та визнаними допустимими, належними і достовірними, а саме:

- показаннями допитаного в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_14 про те, що 20 лютого 2015 року на одному з сайтів мережі Інтернет він познайомився з дівчиною, та домовився з нею про зустріч, щоб попити каву та ближче познайомитись. Під час переписки на запитання дівчини він повідомив, що буде на автомобілі та вказав марку і колір. Домовилися про зустріч на вул.Коперника в місті Києві. Близько 21 години 20 лютого 2015 року він приїхав на зустріч на належному йому автомобілі «KIA Sportage», д.н.з. НОМЕР_1 . Зустрівся з дівчиною, яку тепер знає як ОСОБА_9 . Остання повідомила йому, що їй потрібно купити ліки, і попросила піти з нею. Він припаркував автомобіль та пішов з ОСОБА_9 . У нього з собою була шкіряна сумка з комп`ютером та документами. Коли він та ОСОБА_9 відійшли від автомобіля та йшли вздовж будинку, до нього підбіг раніше невідомий йому ОСОБА_8 , який раптово наніс йому удар ліктем в область голови, від чого він впав на землю, обличчям доверху. Бачив, що в цей час до нього підбігли ще декілька хлопців, серед яких були раніше невідомі йому ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ще два хлопці, і стали наносили йому удари ногами та руками по голові та тулубу, вимагаючи при цьому від нього ключі від автомобіля та майно, погрожуючи розправою. При цьому ОСОБА_7 , нахилившись до нього, став вимагати віддати ключі від автомобіля, а потім зірвав з плеча сумку, в якій знаходилися його речі. В подальшому ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ще два хлопці стали його обшукувати та із нагрудної кишені куртки забрали його мобільним телефон та ключі від автомобіля, а також документи на автомобіль. При цьому він бачив, що ОСОБА_9 в цей час знаходилася поряд. Після побиття був при свідомості. Бачив, як всі обвинувачені підбігли та сідали до його автомобіля. Він звернувся за допомогою до незнайомого чоловіка, який знаходився неподалік місця вчинення злочину, та попросив викликати працівників міліції. Через декілька днів працівники міліції повернули йому викрадений автомобіль;

- показаннями свідка ОСОБА_28 про те, що 20 лютого 2015 року близько 22 годин по вул. Коперника у місті Києві до нього звернувся раніше невідомий йому ОСОБА_14 , який повідомив, що його побили декілька осіб і викрали його автомобіль марки «KIA» та речі, які знаходилися у сумці, попросив викликати працівників міліції. На обличчі потерпілого були синці, гематоми, зі слідами крові, перебував у стресовому стані. Він зі свого телефону викликав міліцію. Потерпілий показав йому місце, де він залишив автомобіль, однак автомобіля там не було;

- показаннями свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_31 про те, що вони працювали в УБОЗ міста Києва. У лютому 2015 року отримали оперативну інформацію, що невідомі особи будуть збувати викрадений автомобіль марки «KIA». Разом з іншими працівниками в складі 4-5 осіб приїхали на обумовлене місце, де побачили автомобіль марки «KIA», чорного кольору. Бачили, що близько 14 годин до автомобіля підійшли ОСОБА_19 та ОСОБА_8 , а ОСОБА_7 знаходився неподалік автомобіля та спостерігав за обстановкою. Особа з прізвищем ОСОБА_32 виконував роль покупця автомобіля. Коли ОСОБА_19 відчинив ключами дверці автомобіля, підійшли до них і представились працівники міліції. ОСОБА_19 , ОСОБА_8 , а також ОСОБА_7 стали втікати, однак були ними затримані. У їх присутності ОСОБА_19 пояснював, що вони незаконно заволоділи даним автомобілем та хотіли його продати.
- даними протоколу огляду місця події від 23 лютого 2015 року про те, що на паркувальному майданчику біля будинку №10 по вул. Василя Верховинця в місті Києві, знаходиться автомобіль марки «KIA Sportage» чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 . Автомобіль відкривається за допомогою ключів, які надав ОСОБА_6 (т.2 а.с.33-36);
- даними протоколу огляду місця події від 23 лютого 2015 року та фототаблицею до нього про те, що в ході поверхневого огляду громадянина ОСОБА_6 у нього виявлено та вилучено: ключі від автомобіля «KIA Sportage» чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , свідоцтво про реєстрацію даного автомобіля серії НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_14 , а також виявлено та вилучено автомобіль марки «KIA Sportage» чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 (т.2 а.с.37-43);
- даними висновку судово-медичної експертизи №518 від 24 лютого 2015 року про те, що у ОСОБА_14 виявлено наступні тілесні ушкодження: синець на повіках лівого ока з переходом на підочну та щічну ділянки; садна в лобній ділянці зліва, в лівій підочній та вилицевій ділянках. Вказані ушкодження спричинені тупим предметом (предметами), могли утворитись 20 лютого 2015 року внаслідок не менш 3-х травматичних впливів та відносяться до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я ) (т.2 а.с.47-48);
- даними протоколів пред`явлення особи для впізнання від 24 лютого 2015 року про те, що потерпілий ОСОБА_14 серед пред`явлених йому осіб окремо впізнав ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_6 як осіб, які 20 лютого 2015 року разом з іншими особами по вул. Коперника в місті Києві вчинили його пограбування та незаконно заволоділи його речами та автомобілем (т.2 а.с.50-55, 56-61, 62-67);
- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24 лютого 2015 року про те, що потерпілий ОСОБА_14 серед пред`явлених йому для впізнання чотирьох осіб жіночої статі за фотознімками впізнав ОСОБА_9 , як особу, з якою він 20 лютого 2015 року зустрічався по вул. Коперника в місті Києві, та яка була присутня під час нападу на нього та заволодіння його транспортним засобом (т.2, а.с.68-72);

- речовими доказами, а саме ключем від автомобіля «KIA Sportage» чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , свідоцтвом про реєстрацію даного транспортного засобу серії НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_14 , вилученими у ОСОБА_6 (т.3, а.с.17-20).

Оцінивши всі наведені вище докази, суд першої інстанції обґрунтовано, вмотивовано та на законних підставах визнав їх належними, допустимими та достовірними доказами, які у своїй сукупності доводять висунуте ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачення у тому, що вони разом з двома невстановленими особами, вчинили відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_14 за попередньою змовою групою осіб, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Крім цього, зібраними по справі доказами також доводиться вина ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у незаконному заволодінні транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб, повторно, поєднаного з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Колегія суддів вважає, що факт знаходження всіх обвинувачених на місці вчинення злочину і час, попередньо обумовлений ОСОБА_9 з потерпілим, поведінка під час вчинення інкримінованих їм злочинних дій, перебування ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у місці, де було виявлено транспортний засіб потерпілого, свідчить про те, що дії обвинувачених, направлені на пограбування потерпілого ОСОБА_14 та незаконне заволодіння його транспортним засобом, були узгодженими та попередньо спланованими.

На причетність обвинуваченої ОСОБА_9 до вчинення злочину вказують наявні в досліджених судом доказах дані про те, що вона також, діючи за попередньою змовою групою осіб, була усвідомлена про злочинний умисел всіх обвинувачених, направлений на відкрите заволодіння майном потерпілого ОСОБА_14 , та вчиняла активні дії, а саме домовилась про зустріч з потерпілим у місці, де було вчинено злочин, під надуманим приводом схилила потерпілого до того, що він залишив машину та пішов до місця, де на нього в подальшому було вчинено напад.
Цим самим спростовуються доводи захисника ОСОБА_11 про відсутність доказів на підтвердження того, що ОСОБА_9 причетна до пограбування потерпілого та наносила йому удари.
Не відповідають фактичним обставинам провадження і доводи захисника ОСОБА_13 про те, що стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, оскільки даний факт підтверджується дослідженим судом та визнаним належним і допустимим доказом висновком судово-медичної експертизи №518 від 24 лютого 2015 року, згідно якого у ОСОБА_14 виявлено легкі тілесні ушкодження, які могли утворитись 20 лютого 2015 року і утворились внаслідок не менш 3-х травматичних впливів.
Надаючи оцінку показанням обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , в яких вони не визнають свою вину у вчиненні інкримінованих їм злочинів, а також показанням обвинуваченого ОСОБА_6 про визнання своєї вини у незаконному заволодіння автомобілем потерпілого, вчиненого ним одноособово, суд обґрунтовано визнав їх такими, що спростовуються іншими наданими стороною обвинувачення доказами, наведеними у вироку, та розцінив, що вони у такий спосіб намагаються уникнути кримінальної відповідальності або її пом`якшення.
Не відповідають фактичним обставинам справи і доводи захисників обвинувачених про те, що показання потерпілого ОСОБА_14 щодо обставин нападу на нього є непослідовними як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду, а також про те, що потерпілий не міг чітко вказати, за якими ознаками він впізнає обвинувачених, а тому такий доказ не може бути покладений в обґрунтування вироку.

Надаючи оцінку показанням потерпілого, суд першої інстанції зазначив, що потерпілий чітко вказав на обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 як на осіб, які вчинили його пограбування та заволоділи майном, застосувавши до нього насильство, а обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 також незаконно заволоділи його автомобілем. Надані потерпілим показання є логічними і послідовними та узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами. Обґрунтованих підстав сумніватись в правдивості показань потерпілого суд не встановив. Не містять таких даних і подані апеляційні скарги.
Як вбачається із досліджених судом протоколів пред`явлення особи для впізнання від 24 лютого 2015 року, потерпілий ОСОБА_14 окремо впізнав ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_6 серед пред`явлених йому осіб, а ОСОБА_9 - за фотознімками як осіб, які 20 лютого 2015 року по вул. Коперника в місті Києві вчинили його пограбування та незаконно заволоділи його речами та автомобілем. При цьому потерпілий без жодних вагань впізнав обвинувачених і чітко пояснив, за якими ознаками він це зробив.
Допитаний в суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_14 підтвердив, що всі обвинувачені брали участь у його пограбуванні, зазначивши роль кожного з них.
Даних, які б викликали обґрунтований сумнів в правдивості показань потерпілого, судом першої та апеляційної інстанції не встановлено та стороною захисту в поданих апеляційних скаргах не наведено.
Не викликають в колегії суддів обґрунтованого сумніву показання потерпілого щодо переліку речей і цінностей, які у нього були викрадені обвинуваченими, як про це вказують захисники у поданих апеляційних скаргах, оскільки вони також були логічні та послідовні протягом досудового розслідування та в суді, та узгоджуються з іншими доказами, наведеними у вироку. Вирішуючи питання про цивільний позов потерпілого, суд надав оцінку документам, представленим потерпілим в обґрунтування позовних вимог.
Не відповідають фактичним обставинам провадження і доводи захисника ОСОБА_12 про те, що при проведенні даної слідчої дії не було дотримано вимог щодо обов`язкової схожості осіб, представлених для впізнання, оскільки це спростовується даними фототаблиць, які долучені до протоколів впізнання та досліджені в суді апеляційної інстанції.
Процесуальних обмежень в тому, що понятими при проведенні впізнання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_6 були одні і ті ж особи, на що посилаються захисники, кримінальний процесуальний закон не містить.
Колегія суддів також вважає необґрунтованими апеляційні доводи захисників обвинувачених про недопустимість як доказів протоколів слідчих дій за участі обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які, з їх позиції, були фактично затримані і підозрювалися у вчиненні особливо тяжкого злочину, оскільки слідчі дії з ними були проведені без захисника, участь якого є обов`язковою.

Відповідно до положень ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом.

Статтею 87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема порушення права особи на захист.

Як вбачається із матеріалів судового провадження, досліджених в суді апеляційної інстанції за клопотання учасників провадження, ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 23.02.2015 року були затримані працівниками УБОЗ ГУ МВС України в місті Києві за місцем знаходження належного потерпілому ОСОБА_14 автомобіля за обставин, зазначених свідками ОСОБА_26 та ОСОБА_33 .
При пред`явленні їх для впізнання 24.02.2015 року (з 00.05 год. по 01.15 год) потерпілий ОСОБА_14 вказав на ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 як на осіб, які вчинили відносно нього злочин, а ОСОБА_9 впізнав за фотознімками, що надавало слідчому обґрунтовані та передбачені законом підстави підозрювати їх у вчиненні злочину.

З цього моменту у слідчого згідно приписів ст.276 КПК України виникали зобов`язання повідомити зазначених осіб про підозру в установлений законом строк та невідкладно повідомити про їх права, передбачені статтею 42 цього Кодексу, в тому числі про право на захист.

Після проведеного впізнання 24.02.2015 року ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 було затримано в порядку ст.208 КПК України, їм були повідомлені підстави затримання та роз`яснені права, передбачені КПК України.

В цей же день ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з участю захисників повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ч.3 ст.289 КК України, а ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Таким чином колегія суддів вважає, що органом досудового розслідування не були порушенні права обвинувачених на захист, як про це зазначають захисники у поданих апеляційних скаргах, що в свою чергу підтверджує допустимість як доказів даних протоколів пред`явлення осіб для впізнання.

Що стосується допустимості як доказів протоколу огляду місця події від 23.02.2015 року, який містить дані про те, що при поверхневому огляді ОСОБА_6 було знайдено та вилучено ключі та технічний паспорт автомобіля «KIA Sportage», д.н.з. НОМЕР_1 , виданий на ім`я ОСОБА_14 , а також оглянуто автомобіль потерпілого, яким до цього незаконно заволоділи невстановлені на той час особи, то колегія суддів вважає, що вказана слідча дія була проведена як невідкладна, у відповідності до положень ст.237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення і дала змогу отримати достатні докази для підозри ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень.
Не може свідчити про неповноту судового розгляду і доводи захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про те, що судом не було допитано свідка ОСОБА_34 , який виконував роль покупця викраденого автомобіля.

За встановленими у вироку обставинами, визнаними судом доведеними, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_20 , ОСОБА_8 , та двома невстановленими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, 20 лютого 2015 року о 21.15 год. незаконно заволоділи належним потерпілому ОСОБА_14 автомобілем «KIA Sportage», д.н.з. НОМЕР_1 .
Таким чином, даний злочин було закінчено з моменту незаконного заволодіння транспортним засобом, а тому обставини щодо подальшого розпорядженням обвинуваченими автомобілем, покупцем якого виступав ОСОБА_32 , не мають істотного значення для правильного вирішення справи.

Крім цього, судом апеляційної інстанції вживались процесуальні заходи щодо виклику та допиту в суді свідка ОСОБА_35 , проте згідно відповіді ГУ НП в місті Києві від 21.12.2016 року забезпечити його явку до суду не виявилось можливим.

Колегією суддів також надана оцінка апеляційним доводам захисників про недопустимість як доказів даних, здобутих в ході проведення процесуальних і слідчих дій з тих підстав, що такі дії проводились слідчими ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які не входили до групи слідчих у даному кримінальному провадженні.
Як вбачається із обвинувального акта, на підставі якого розглянуте кримінальне провадження №0001944, ОСОБА_23 входив до групи слідчих у даному провадженні і був старшим групи. На підтвердження цього у суді апеляційної інстанції прокурором також надана постанова про призначення групи слідчих від 23.02.2015 року (т.4 а.с.200), дані якої відповідають витягу з ЄРДР станом на 13.04.2015 року (т.2 а.с.9-10).
Не може свідчити про недопустимість як доказу і дані висновку судово-медичної експертизи №518 від 24 лютого 2015 року, з тих підстав, що постанова про призначення експертизи від 21.02.2015 року була винесена слідчим ОСОБА_24 , яка не входила до групи слідчих у даному провадженні.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, визнаючи недопустимим доказом дані протоколу огляду місця події від 20.02.2015 року з тих підстав, що він складений слідчим ОСОБА_24 , яка не входила до групи слідчих в кримінальному провадженні, не врахував, що дана слідча входила до складу слідчо-оперативної групи, та отримавши повідомлення про вчинений злочин, виїхала на місце пригоди і до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань провела огляд місця події, що узгоджується з вимогами ч.3 ст.214 КПК України.
Після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР цією ж слідчою 21.02.2015 року, до передачі матеріалів провадження слідчим, визначеним згідно постанови від 23.02.2015 року, було призначено судово-медичну експертизу, яка була проведена експертами Київського міського бюро судово-медичних експертиз.
Таким чином, колегія суддів також не вбачає підстав визнання недопустимими як доказів даних, здобутих в результаті процесуальних і слідчих дій, які проводились слідчимиОСОБА_23 та ОСОБА_24 .
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що наведене у вироку формулювання обвинувачення, яке визнане судом доведеним, підтверджуються належними, достатніми та допустимим доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Призначаючи обвинуваченим ОСОБА_36 , ОСОБА_37 та ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, конкретні обставини злочинів та роль обвинувачених у їх скоєнні, відношення до вчиненого, дані про особи винних, відсутність обставин, які б пом`якшували та обтяжували їх покарання, а тому обґрунтовано і на законних підставах призначив кожному покарання по ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі, а по ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі без конфіскації майна, остаточно визначивши покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України.

Цим самим спростовуються доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд не врахував положення ч.1 ст.65, ч.2 ст.59 КК України та ухвалив помилкове рішення, яким не призначив обвинуваченим ОСОБА_36 , ОСОБА_37 та ОСОБА_8 по ч.2 ст.289 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_9 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, її роль у вчиненому, дані про особу винної та її вік, наявність обставини, яка пом`якшує її покарання вчинення злочину неповнолітньою, та відсутність обставин, що обтяжують її покарання.

Призначивши по ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі, суд обґрунтовано і на законних підставах звільнив ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, визнавши, що таке покарання буде необхідним та достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів. Такий висновок суду також не оспорюється прокурором у поданій апеляційній скарзі.

Суд також обґрунтовано та вмотивовано, діючи у відповідності до положень ст.128 КПК України та виходячи з засад розумності і справедливості, задовольнив частково цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 та стягнув з обвинувачених на його користь матеріальну та моральну шкоду, завдану йому злочинними діями.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне і обґрунтоване рішення, а також підстав для скасування вироку, в тому числі на які учасники провадження посилаються у поданих апеляційних скаргах, колегією суддів не встановлено.
З огляду на те, що вирок суду, ухвалений відносно ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , є законним, обґрунтованим і вмотивованим, колегія суддів залишає його без змін, а подані апеляційні скарги учасників судового провадження без задоволення.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 412, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 01 березня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , залишити без змін, а апеляційні скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_16 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_17 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 без задоволення.

На підставі п.5 ч.2 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 02 березня 2016 року по 09 березня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

________________ ________________ ________________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Провадження № 11-кп/796/350/2017
Справа № 761/10906/15-к
Категорія КК: ст.ст.186, 289
Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_40