Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2016 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засіданняОСОБА_4 ,
прокурораОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0003242 за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 10 липня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 15 лютого 2016 року,
в с т а н о в и в:
За вироком Франківського районного суду м. Львова від 10 липня 2015 року, залишеним без зміни апеляційним судом,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку смт Більшівці Галицького району Івано-Франківської області, яка проживає у АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та виправдано.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 залишено без розгляду.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалась у тому, що вона, обіймаючи посаду завідувача відділу приватизації житла Франківської районної адміністрації Львівської міської ради, будучи службовою особою, до обов`язків якої належала загальна організація роботи відділу, підготовка проектів нормативних документів, необхідних для забезпечення його діяльності, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, використала своє службове становище всупереч інтересам служби за наступних обставин.
На підставі заяви директора малого приватного підприємства (далі МПП) «МПМ» ОСОБА_17 від 28 квітня 2006 року про право власності на нежитлові приміщення разом із поданими документами, серед яких був відсутній обов`язковий для оформлення такого права акт прийому нежитлових приміщень в експлуатацію після їх переобладнання, ОСОБА_7 підготувала розпорядження № 792 від 05 травня 2006 року «Про оформлення свідоцтва про право власності на нежитлові приміщення на АДРЕСА_2 ».
При цьому ОСОБА_7 , будучи зобов`язаною перевірити виконання в повному обсязі пункту 3 розпорядження щодо здачі нежитлових приміщень в експлуатацію після переобладнання та оплати за приєднану площу, достовірно знаючи про відсутність акту про здачу в експлуатацію, видала свідоцтво про право власності серії НОМЕР_1 на нежитлові приміщення площею 228,9 кв. м. разом з нежитловими підвальними приміщеннями площею 110,2 кв. м. за адресою: АДРЕСА_2 .
Вказаними діями виправданої, що призвели до незаконного відчуження належних мешканцям даного будинку підвальних приміщень, спричинено тяжкі наслідки у виді матеріальної шкоди ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_23 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 на загальну суму 351 500 грн.
За результатами судового розгляду суд дійшов висновків про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину, поставленого їй за провину. Виправдовуючи обвинувачену, суд виходив із того, що згідно з посадовою інструкцією до її службових обов`язків належала підготовка проектів лише нормативних документів, однак розпорядження про оформлення свідоцтва про право власності до таких документів не належить і по суті є розпорядчим актом індивідуальної дії. За висновками суду, ОСОБА_7 не була зобов`язана і перевіряти здачу нежитлових приміщень в експлуатацію, а зміст розпорядження Франківської районної державної адміністрації № 739 від 26 квітня 2006 року, яким передбачалася така обов`язкова умова оформлення права власності на приміщення за МПП «МПМ», до її відома не доводився. Враховуючи викладене, суд встановив відсутність взаємозв`язку між службовим становищем обвинуваченої та її поведінкою, що полягала підготовці проекту розпорядження № 792 від 05 травня 2006 року.
При цьому судом зазначено, що сама по собі підготовка такого документа не створювала жодних правових наслідків, оскільки проект проходив різні рівні контролю, перевірявся на предмет відповідності вимогам закону юридичним і загальним відділами, а також заступником голови адміністрації з питань економічного розвитку, ресурсів та інвестицій. Правові наслідки розпорядження створювало лише після підписання його головою районної державної адміністрації.
Що стосується видачі МПП «МПМ» в особі директора ОСОБА_17 свідоцтва про право власності на нежитлові приміщення, яке підписане лише головою районної державної адміністрації, то факт видачі такого документа саме ОСОБА_7 суд визнав недоведеним.
Звернув суд увагу й на відсутність у висунутому обвинуваченні конкретизації, яку саме неправомірну вигоду і для якої юридичної особи ОСОБА_7 мала намір одержати шляхом вчинення інкримінованих їй дій, тоді як одержання такої вигоди МПП «МПМ», як вказано у вироку, матеріалами кримінального провадження не підтверджено.
За висновками суду, не встановлено на підставі належних доказів і наслідків злочину у виді заподіяння потерпілим прямих матеріальних збитків. При цьому суд зауважив, що вартість спірних підвальних приміщень визначено за висновком оцінювача лише у 2009 році, метою вказаної оцінки було виключно встановлення права власності потерпілих, її результати можуть використовуватися лише для забезпечення названої мети, і не можуть бути процесуальним джерелом доказів у кримінальному провадженні.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування судових рішень і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції. Мотивуючи наведене, зазначає, що всупереч вимогам ст. ст. 370, 374 КПК, в основу виправдувального вироку суд вибірково поклав лише власні свідчення ОСОБА_7 , не навівши переконливих мотивів неприйняття до уваги доказів обвинувачення. Зокрема, автор скарги вважає необґрунтованими висновки суду про необізнаність ОСОБА_7 зі змістом розпорядження № 739 від 26 квітня 2006 року щодо обов`язкової здачі об`єктів в експлуатацію як передумови оформлення права власності на них за МПП «МПМ», зазначаючи, що відповідно до матеріалів кримінального провадження копія такого розпорядження була долучена до переданої виправданій для розгляду заяви ОСОБА_17 , і сама ОСОБА_7 підтвердила своє ознайомлення з названим розпорядженням.
За твердженням прокурора, підготовка проекту розпорядження про оформлення права власності на нежитлові приміщення і перевірка наявності умов і підстав для прийняття відповідного рішення належала до кола визначених посадовою інструкцією службових повноважень виправданої, а незаконність видачі МПП «МПМ» на підставі розпорядження № 792 від 05 травня 2006 року свідоцтва про право власності підтверджене судовим рішенням, прийнятим у подальшому у порядку господарського судочинства, яке має преюдиціальне значення.
Посилається автор скарги і на безпідставну відмову суду у задоволенні клопотання держаного обвинувача про допит як свідків колишніх голови і заступника голови Франківської районної адміністрації.
Крім цього, прокурор звертає увагу на відсутність у резолютивній частині вироку формулювання застосованої судом юридичної підстави виправдання ОСОБА_7 .
Суд апеляційної інстанції, на думку прокурора, всупереч вимогам ст. 419 КПК, належним чином не перевірив аналогічних доводів, що були викладені в апеляційній скарзі державного обвинувача на вирок, і помилку місцевого суду не виправив, а крім цього, не провівши повторного дослідження встановлених під час кримінального провадження обставин і покладених в основу вироку доказів, порушив засади безпосередності судового розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати, аналізу та оцінки поданих сторонами і досліджених у судовому засіданні доказів.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
В силу положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Статтею 22 КПК України передбачено здійснення кримінального провадження на засадах змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Виходячи з цих засад, тягар доказування винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення покладається на сторону обвинувачення. При цьому принциповим є чітке розмежування функцій державного обвинувачення, захисту і судового розгляду, які не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Суд відповідно до наданих йому законом повноважень, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Наведених вимог закону суд дотримався.
Як вбачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, висунутого ОСОБА_7 і визнаного судом недоведеним, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду кримінального провадження відповідно до вимог кримінального процесуального закону ретельно перевірив подані сторонами і досліджені у судовому засіданні докази, на підставі яких ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення, навів їх ретельний аналіз і дав належну оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупності доказів на предмет достатності і взаємозв`язку для висновку про доведеність обвинувачення поза розумним сумнівом.
Зокрема, суд першої інстанції дослідив і проаналізував: показання обвинуваченої ОСОБА_7 , яка заперечувала свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, стверджуючи, що вважала свої дії законними, а про обов`язок МПП «МПМ» здати приміщення в експлуатацію як необхідну умову оформлення права власності на них обізнана не була; свідчення потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_24 щодо обставин вибуття спірних приміщень з їх законного володіння; письмові докази копії посадової інструкції обвинуваченої, документів, поданих ОСОБА_17 до Франківської районної адміністрації для оформлення права власності, розпоряджень цієї адміністрації № 739 від 26 квітня 2006 року та №792 від 05 травня 2006 року, свідоцтва серії НОМЕР_1 про право власності МПП «МПМ» на нежитлові приміщення, висновок оцінювача від 04 грудня 2009 року про вартість спірних підвальних приміщень та інші документи.
За результатами аналізу й оцінки таких доказів суд дійшов висновку про недоведеність наявності у діях ОСОБА_7 складу інкримінованого їй кримінального правопорушення, та, всупереч доводам прокурора у касаційній скарзі, відповідно до приписів п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК зазначив у мотивувальній частині вироку відповідну підставу для виправдання, передбачену частиною 1 статті 373 цього Кодексу.
Наведені висновки суду ґрунтуються на правильному застосуванні закону про кримінальну відповідальність.
Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 364 КК, є мета службової особи, спрямована на одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе самої чи іншої фізичної або юридичної особи.
Така мета повинна встановлюватися органами досудового розслідування і судом та отримувати належне обґрунтування у процесуальних документах, якими окреслюються межі висунутого обвинувачення і відповідно судового розгляду. Зокрема, в ситуаціях, коли винна особа діє з метою одержання неправомірної вигоди не для себе, а для інших осіб (фізичних або юридичних), має доводитись відповідний зв`язок між ними, встановлюватись обставини, які спонукали винного вчинити зловживання владою або службовим становищем в інтересах іншої особи.
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 інкримінувалося умисне використання свого службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи. Однак, як правильно суд зазначив у вироку, юридична особа одержувач такої вигоди у фабулі обвинувачення не конкретизована.
Крім цього, при ухваленні виправдувального вироку судом взято до уваги, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення не містило жодного обґрунтування зв`язку між нею і ОСОБА_17 чи іншими особами, які б діяли в інтересах МПП «МПМ», особистої зацікавленості обвинуваченої сприяти реалізації незаконних інтересів названої юридичної особи (наявність відповідних домовленостей, одержання ОСОБА_7 будь-якої винагороди за таке сприяння чи розрахунок на її одержання тощо) і спрямованості умислу обвинуваченої на одержання МПП «МПМ» неправомірної вигоди. На підставі поданих стороною обвинувачення і досліджених у судовому засіданні доказів вказані обставини жодного підтвердження не знайшли.
Виправданій ставилося за провину зловживання службовим становищем при підготовці проекту розпорядження Франківської районної адміністрації про оформлення свідоцтва про право власності на нежитлові приміщення і видачі відповідного свідоцтва.

Однак згідно з диспозицією статті 364 КК необхідним конструктивним елементом такого зловживання є використання службовою особою тих повноважень, якими вона наділена у зв`язку з зайняттям певної посади чи здійсненням певної службової діяльності. Тобто обов`язковим є безпосередній зв`язок інкримінованих особі дій з конкретними правами та обов`язками, що становлять її службову компетенцію та визначені відповідними посадовими інструкціями й іншими нормативно-правовими актами.
Як встановлено судом на підставі дослідженої у судовому засіданні посадової інструкції завідувача відділу приватизації житла Франківської районної адміністрації, ОСОБА_7 у силу займаної посади була наділена повноваженнями щодо загального організаційного забезпечення діяльності відділу, здійснення у його межах управлінської та представницької функцій, а також підготовки проектів нормативних документів для забезпечення діяльності відділу.
Визначальними ознаками нормативних документів є те, що вони містять приписи, обов`язкові для виконання необмеженим і персонально невизначеним колом юридичних та фізичних осіб. До таких документів, що регламентують діяльність структурного підрозділу органу державної влади чи місцевого самоврядування, належать відповідні підзаконні нормативно-правові акти: постанови, правила, положення, порядки, накази, інструкції тощо.
Розпорядження голови адміністрації про оформлення свідоцтва про право власності названих ознак не має. Натомість, даний документ містить приписи лише про одноразове вчинення юридично значущих дій персонально визначеними особами. За своєю правовою природою названий правовий акт є розпорядчим і має індивідуальний характер.

Повноваженнями щодо підготовки проектів таких документів, а також видачі особам свідоцтв про право власності, і перевірки наявності правових підстав для прийняття головою адміністрації відповідних рішень ОСОБА_7 відповідно до посадової інструкції наділена не була.

Виходячи з наведеного, суд дійшов обґрунтованих висновків про відсутність взаємозв`язку поставлених обвинуваченій за провину дій з її службовим становищем.

Крім цього, як правильно зазначено у вироку, факт видачі ОСОБА_17 свідоцтва про право власності особисто ОСОБА_7 взагалі не був підтверджений дослідженими у судовому засіданні доказами, які б відповідали визначеним у статтях 85, 86 КПК критеріям належності і допустимості.
Склад злочину, передбаченого ст. 364 КК України, є матеріальним. Тобто для відповідної правової оцінки дій винного обов`язковим є заподіяння ними істотної шкоди чи тяжких наслідків, які згідно з п. п. 3, 4 Примітки до вказаної статті можуть мати виключно матеріальний вимір.

Як передбачено пунктом 6 частини 2 статті 242 КПК, необхідним засобом доказування розміру заподіяних кримінальним правопорушенням матеріальних збитків є висновок експертизи, проведеної з дотриманням встановленої кримінальним процесуальним законом процедури, у тому числі з попередженням експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Обов`язок призначення такої експертизи покладено на слідчого або прокурора.
Відповідно до висунутого обвинувачення ОСОБА_7 інкримінувалося спричинення її діями тяжких наслідків у виді матеріальної шкоди потерпілим на загальну суму 351 500 грн у розмірі вартості спірних підвальних приміщень. Однак судової експертизи для вирішення даного питання у встановленому ст. ст. 242, 243 КПК порядку проведено не було.
Натомість, розмір вказаних збитків визначено лише на підставі висновку оцінювача від 04 грудня 2009 року, виготовленого суб`єктом підприємницької діяльності ОСОБА_25 на замовлення потерпілих при оформленні їх права власності, який не є процесуальним джерелом доказів розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Більш того, як зазначено у самому даному висновку, метою оцінки є визначення вартості нерухомого майна для встановлення права власності за судовим рішенням, і результати оцінки можуть бути використані лише для забезпечення зазначеної вище мети. Термін дії висновку був обмежений 6 місяцями з дати оцінки (т. 4, а. к. п. 22).
Враховуючи викладене, суд обґрунтовано не взяв до уваги дані цього висновку як належні і допустимі докази.
Інші докази, надані стороною обвинувачення і досліджені у судовому засіданні, у тому числі копії розпоряджень Франківської районної адміністрації про скасування розпоряджень № 739 від 26 квітня 2006 року і № 792 від 05 травня 2006 за протестами прокурора та прийнятих у порядку господарського судочинства судових рішень про відмову у визнанні права власності МПП «МПМ» на спірні підвальні приміщення, підтверджували лише незаконність вибуття таких об`єктів із власності потерпілих, однак беззаперечно не доводили наявності у діях ОСОБА_7 складу інкримінованого їй злочину.

Переконливих аргументів на спростування вказаних висновків суду касаційна скарга не містить.
Доводи прокурора про необґрунтовану відмову суду у задоволенні клопотань сторін про допит як свідків колишнього голови Франківської районної адміністрації ОСОБА_26 та його заступника ОСОБА_27 по суті стосуються неповноти судового розгляду, що у силу положень ч. 1 ст. 438 КПК не може бути предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Водночас, як убачається з матеріалів кримінального провадження і технічного запису судового процесу, відповідне клопотання обвинуваченої та її захисника було вирішено місцевим судом відповідно до приписів ст. 350 КПК та у його задоволенні відмовлено, належні і достатні мотиви чого викладені у відповідній ухвалі суду. Істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути підставою для скасування судових рішень у касаційному порядку, при цьому не допущено.

Колегія суддів апеляційного суду, перевіряючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора і потерпілих на вирок суду першої інстанції, ретельно перевірила викладені у них доводи, аналогічні наведеним у касаційній скарзі, і дала на них вичерпні та переконливі відповіді.
За результатами апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції дійшов висновку про законність і обґрунтованість вироку, виклавши своє рішення в ухвалі, яка не суперечить вимогам ст. 419 КПК.

Не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону і доводи касаційної скарги про порушення апеляційним судом засад безпосередності судового розгляду у зв`язку з непроведенням повторного дослідження встановлених під час кримінального провадження обставин і зібраних у справі доказів.
Відповідно до приписів частини 3 статті 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові № 5-249 кс 15 від 21 січня 2016 року, повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції.
Як убачається з матеріалів справи, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК підстав для повторного дослідження апеляційним судом встановлених під час кримінального провадження обставин виявлено не було і стороною обвинувачення не доведено, а тому суд другої ланки, обмежившись аналізом доказів, досліджених судом першої інстанції, дотримався встановленого законом порядку апеляційного розгляду.
При цьому суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою всіх покладених в основу вироку доказів, даною місцевим судом, а тому застосована ним процедура не суперечить засадам безпосередності судового розгляду.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставами для скасування судових рішень, у кримінальному провадженні не встановлено.
Керуючись статтями 433, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та Перехідні положення «Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року, суд
п о с т а н о в и в:
Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Франківського районного суду м. Львова від 10 липня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 15 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3