Ухвала
іменем україни

06 червня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженої ОСОБА_7 ,

розглянувши в судовому засіданні в межах кримінального провадження № 0000297 касаційну скаргу захисника на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 29 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

За вироком місцевого суду, залишеним без зміни апеляційним судом,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Городища Черкаської області, жительку АДРЕСА_1 , громадянку України, таку, що не має судимості,

засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням парва обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування, на строк один рік без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 цього Кодексу ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки і покладено на неї обов`язки, передбачені пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 вказаного Кодексу.
ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона, будучи головою Ротмистрівської сільської ради Смілянського району Черкаської області, 26 вересня 2014 року близько 11.30 год. у своєму службовому кабінеті, розташованому у приміщенні вказаної сільської ради на АДРЕСА_2 , використовуючи надану їй владу та службове становище, реалізуючи свій умисел на отримання неправомірної вигоди від представника ФОП ОСОБА_8 ОСОБА_9 , за сприяння у позитивному вирішенні питання про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами ФОП в адміністративних межах Ротмистрівської сільської ради, одержала від нього непрвомірну вигоду у розмірі 5000 грн.
У касаційній скарзі (з урахуванням доповнень) захисник просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного та призначити новий розгляд кримінального провадежння в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх вимог заначає, що місцевим судом не було дотримано правової позиції Верховного Суду України та не дано відповіді на аргументи сторін, а також порушено право засудженої на захист. Крім того зазначає, що місцевий суд при ухваленні вироку не дотримався вимог ст. 374 КПК, а ухвала апеляційного не відповідає вимогам ст. 419 КПК. Цей суд в порушення вимог ст. 404 КПК не дослідив повторно докази і не надав обґрунтованої відповіді на доводи апеляційної скраги захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та засудженої на підтримання касаційної скарги, думку прокурора, котрий заперечував проти її задоволення, обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Згідно зі ст. 419 КПК в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції мають зазначатись узагальнені доводи осіб, котрі подали апеляційні скарги, мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, та положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі вищевказаного суду має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Апеляційний суд під час перегляду вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 належно не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону.

Так, залишаючи апеляційну скаргу захисника (в якій було висловлено прохання про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК) без задоволення, апеляційний суд не надав вичерпної відповіді на доводи апеляційної скарги, а деякі з них взагалі проігнорував.

Суд обмежився узагальнюючими висновками за допомогою декількох речень, тоді як доводи, наведені в апеляційній скарзі, містилися на 13 друкованих аркушах.

Зокрема захисник, не погоджуючись з обвинувальним вироком, навів в апеляційній скарзі відповідні мотиви щодо неправильної оцінки місцевим судом показань свідків, даних, що містяться у протоколах негласних слідчих дій, висновках судових експертиз, і в підсумку щодо невідповідності висновків цього суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Також у скарзі стверджувалось, що допитані судом свідки фактично підтвердили показання засудженої про намір використати отримані від ОСОБА_9 гроші для облаштування вікон у сільському дитячому садку.

Тому апеляційний суд мав би ретельно перевірити висновки суду першої інстанції та встановлені ним обставини, перш ніж погоджуватися з ними, і навести переконливі мотиви їх правильності (з чого суд виходив, погоджуючись із такими висновками), чого він не зробив.

Так в апеляційній скарзі захисника стверджувалося, що висновки місцевого суду про винуватість ОСОБА_7 ґрунтуються на припущеннях і недопустимих доказах, а установлені фактичні обставини не відповідють дійсності.

Обгрунтовуючи свою правову позицію про невинуватість ОСОБА_7 , захисник у скарзі зазначив, що підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_8 не вела і жодних доручень ОСОБА_9 на укладення угод з ОСОБА_7 стосовно питань реклами вона не давала. Між тим, згідно з вироком, ОСОБА_7 засуджено за отримання неправомірної вигоди саме за сприяння у позитивному вирішенні питання про дозвіл на розміщення зовнішньої реклами ФОП в адміністративних межах сільради.

Також захисник звертав увагу, що згідно наявних в у кримінальному провадженні матеріалів негласних слідчих дій убачається лише те, що ОСОБА_7 роз`яснювала ОСОБА_9 порядок отримання дозволу на розміщення рекламної продукції та повідомляла про свої подальші дії.

Захисник стверджував у скарзі, що докази у провадженні свідчать про те, що ОСОБА_10 наполегливо схиляв засуджену до вчинення злочину, їх зустрічі відбувалися саме за ініціативою цієї особи.

Разом з тим, жодних суджень стосовно доводів апеляційної скарги про провокацію злочину щодо засудженої з боку ОСОБА_9 та ОСОБА_11 ухвала апеляційного суду не містить.

Це перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.

Також апеляційний суд не перевірив відповідність формулювання обвинувачення, визнаного місцевим судом доведеним, закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнано ОСОБА_7 , зокрема, наявність у ньому кваліфікуючої ознаки ч. 3 ст. 368 КК «діяння…, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище» і відповідність цієї ознаки положенням п. 2 примітки до вказаної статті цього Кодексу.

Таким чином, на думку колегії суддів, апеляційний суд перелянув вирок місцевого суду за апеляційною скаргою захисника з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому його ухвала на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого цей суд повинен виконати вказівки касаційного суду, ретельно перевірити усі доводи, наведені в апеляційних скаргах, й ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення з дотриманням прав сторін, навівши докладні мотиви його ухвалення.

З урахуванням викладеного касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, адже підстави для скасування вироку місцевого суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції на даній стадії кримінального провадження не убачаються.

Керуючись п. 6 розділу XII«Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», статтями 433, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 29 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2