Справа № 345/303/16-к
Провадження № 11-кп/779/171/2017
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 17 лютого 2017 року, згідно якого

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 , освіта середня, непрацюючого, неодруженого, на утриманні дітей не має, раніше судимого: 17 квітня 2015 року Калуським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 850 грн; 15 січня 2016 року Калуським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до трьох місяців арешту, 01 квітня 2016 року звільненого по відбуттю покарання, громадянина України,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 309 та ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі строком два роки; за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком три роки.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання три роки позбавлення волі.

Запобіжний захід - тримання під вартою, залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Строк відбування покарання визначено рахувати з 09 год. 55 хв. 17 жовтня 2016 року.

Стягнуто з ОСОБА_9 в користь держави 460,80 грн. за проведення судово-хімічної експертизи № 09/12-0009.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, уродженця та жителя (зареєстрованого) в АДРЕСА_3 , освіта середня, не працюючого, ІІІ група інвалідності, одруженому, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, раніше судимого: 11 червня 2014 року Калуським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі, 22 січня 2016 звільненого по відбуттю покарання, громадянина України,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком два роки; за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком три роки три місяці.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання три роки три місяці позбавлення волі.

Запобіжний захід - тримання під вартою, залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Строк відбування покарання визначено рахувати з 16 год. 00 хв. 01 листопада 2016 року.

Цивільний позов задоволено та стягнуто з ОСОБА_8 в користь ОСОБА_10 шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, в розмірі 2 075 грн.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України

за участю прокурора ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржений вирок та ухвалити новий. Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України три роки позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на три роки, в строк покарання зарахувати покарання повністю відбуте за вироком Калуського міськрайонного суду за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді трьох місяців арешту; за ч. 3 ст. 185 КК України чотири роки позбавлення волі; відповідно до ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань за сукупністю вироків визначити остаточне покарання п`ять років позбавлення волі. ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України чотири роки позбавлення волі; відповідно до ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання п`ять років розбавлення волі. Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на ту обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів. Мотивує таку позицію тим, що вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що ухвалюючи вирок, місцевий суд в мотивувальній частині вироку не вказав, чому він дійшов до висновку про можливість призначити обвинуваченим мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, які саме обставини або дані про особу він визнав такими, що стали підставами для такого. Вказує, що ОСОБА_8 11 червня 2014 року засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 ч. 2 ст. 190 КК України до трьох років трьох місяців позбавлення волі. Згідно ст. 89, 90 КК України вказані судимості на час постановлення вироку не погашені. За новим вироком ОСОБА_8 засуджений за злочини, передбачені ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України, які відносяться до умисних злочинів і утворюють повторність злочинів. Стверджує, що таким чином суд безпідставно визнав обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів. Посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_9 15 січня 2016 року засуджений Калуським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до трьох місяців арешту, яке на час ухвалення нового вироку відбув повністю. Зауважує, що суд, призначаючи покарання безпідставно не застосував правила ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України. Вказує, що місцевий суд не врахував те, що ОСОБА_9 раніше два рази притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, що відносяться до тяжких та скоєні в період незнятої та непогашеної судимості. Обставина, що обтяжує покарання рецидив злочинів судом не врахована. Що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, що відносяться до тяжких та скоєні в період незнятої та непогашеної судимості. Стверджує, що характеристика обвинувачених, неодноразові судимості, кількість вчинених злочинів, сума викраденого, обставини вчинених злочинів свідчать про стійку злочинну спрямованість обвинувачених, а тому призначення їм мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, є несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості та особам обвинувачених.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить оскаржений вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити, застосувати вимоги ст. 69 КК України та встановити йому строк позбавлення волі терміном два роки. Посилається на те, що крім визнання вини, щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, по кримінальному провадженню є й інші обставини, не зазначені в ч. 1 ст. 66 КК України, які суду першої інстанції слід було визнати такими, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 . Зокрема те, що він є інвалідом ІІІ групи, має двох неповнолітніх дітей, одна із яких є інвалідом. Зазначає, що дітям потрібна батьківська увага та турбота. Хоча обвинувачений офіційно ніде і не працює, однак час від часу йому вдається підзаробити незначні кошти, що пов`язані з проведенням дріб`язкових ремонтів автомобілів, що і дає змогу в подальшому утримувати свою сім`ю. Вказує, що також практично ОСОБА_8 є єдиним годувальником своєї сім`ї. Вважає, що не визнавши наведені обставини такими, що пом`якшують покарання, та не вказавши їх у вироку, суд призначив ОСОБА_13 надто суворе покарання з порушенням вимог ст. 65 КК України. Підкреслює, що судом встановлено обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину. Зазначає, що ОСОБА_8 зробив для себе належні висновки із вчиненого. Що останній бажає розпочати новий спосіб життя, хоче допомагати батькам, які теж страждають на ряд захворювань. Зазначає, що засудженому може бути призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України, яке буде достатнє і необхідне для його виправлення.

Судом першої інстанції встановлено, що:

обвинувачений ОСОБА_9 незаконно придбав та зберігав психотропні речовини без мети збуту, повторно та вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням в інше приміщення;

обвинувачений ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням в інше приміщення.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин:

ОСОБА_9 на початку січня 2016 року, перебуваючи поблизу будинку № 4 по вул. Незалежності у м. Калуші, знайшов фольговий згорток, всередині якого знаходилась речовина білого кольору, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін та поклав знайдений фольговий згорток в ліву кишеню своїх штанів та незаконно зберігав при собі.

07 січня 2016 року близько 00 год. 50 хв. ОСОБА_9 перебуваючи на вул. Стефаника, 8, у м. Калуші побачив патрульний наряд працівників поліції та, боячись бути викритим у незаконному зберіганні психотропної речовини, викинув вказаний фольговий згорток з вмістом амфетаміну на землю.

В ході проведення огляду місця події працівниками поліції вилучено фольговий згорток з речовиною білого кольору, що належав ОСОБА_9 , яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 09/12-0009 від 21 січня 2016 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін в кількості 0,176 грама.

Продовжуючи свою злочинну діяльність в 20 числах травня 2016 року ОСОБА_9 вступив у злочинну змову із ОСОБА_8 27 травня 2016 року біля 01 год. вони прийшли до новобудови, що по АДРЕСА_4 . На першому поверсі вказаного будинку, згідно заздалегідь розробленого плану, розподіливши ролі, підійшли до вказаного магазину. ОСОБА_9 за допомогою викрутки віджав металопластикове вікно та проник всередину приміщення магазину, а ОСОБА_8 залишився на вулиці для попередження ОСОБА_9 . ОСОБА_9 викрав електроінструмент перфоратор марки «Makita» вартістю 800 грн., який належить ОСОБА_14 . Викрадений електроінструмент ОСОБА_9 передавав через відчинене ним вікно ОСОБА_8 та покинули місце злочину.

Продовжуючи злочинну діяльність ОСОБА_9 та ОСОБА_8 23 травня 2016 року біля 00.30 год., з складського приміщення по АДРЕСА_5 за допомогою металевої фомки розібрали стіну будівлі біля вхідних дверей. Через отвір в стіні ОСОБА_9 проник всередину приміщення складу, а ОСОБА_8 залишився на вулиці для попередження ОСОБА_9 . ОСОБА_9 викрав електроінструменти та передавав через отвір ОСОБА_8 , а саме:

електродриль марки «Einhel» моделі «BSM650E» вартістю 900 грн.;

два будівельні фени марки «Bavaria» модель «BHA 2000» вартістю одного 600 грн. на загальну суму 1 200 грн.;

електричний лобзик марки «Фиолент PROFESSIONAL» модель «ПМ3-600Э» вартістю 1 100 грн.;

настільний точильник станок марки «Горизонт» моделі «Bg 202922» вартістю 500 грн.;

стрічкову шліфувальну машинку марки «Арсенал» моделі «ЛШМ 1200» вартістю 1 200 грн.;

електродриль марки «EuroCraft» вартістю 600 грн.;

електродриль марки «ИЖ-МАШ» модель «ИСШ 960» вартістю 900 грн.;

електродриль марки «Ростов Дон» моделі «РСШ 1050» вартістю 600 грн.;

електричний лобзик марки «Фиолент PROFESSIONAL» модель «ПМ3-600Э» вартістю 1 100 грн.;

стрічкову шліфувальну машинку марки «DWT» моделі «BSO 975v» вартістю 1 300 грн.;

стрічкову шліфувальну машинку марки «EuroCraft» модель «BeltSander DS218» вартістю 1 300 грн.;

свердлильний вертикальний станок марки «Енхель» вартістю 1 500 грн.;

викравши у ОСОБА_15 майно на загальну суму 12 210 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_9 та ОСОБА_8 27 травня 2016 року біля 01.00 год. прийшли до новобудови, що по АДРЕСА_4 . ОСОБА_9 за допомогою викрутки віджав металопластикове вікно та проник всередину приміщення магазину, а ОСОБА_8 залишився на вулиці для попередження ОСОБА_9 . ОСОБА_9 викрав електроінструменти і передавав через відчинене ним вікно ОСОБА_8 , а саме:

перфоратор марки «ИЖ-МАШ» вартістю 1 150 грн.;

перфоратор марки «Eurotec» модель «RH 204» вартістю 600 грн.;

перфоратор марки «ИЖ-МАШ» модель «(ИП)1300» вартістю 1 000 грн.;

електродриль марки «Matrix» модель «EM-ED-E500-13» вартістю 600 грн.;

болгарку марки «Star» модель 1250 вартістю 650 грн.;

викравши у ОСОБА_16 майно на загальну суму 4 000 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_9 07 червня 2016 року біля 03.00 год., прийшов до спортивного комплексу «СОК», що по АДРЕСА_6 . За допомогою викрутки віджав металопластикове вікно та проник всередину приміщення магазину, звідки викрав дитячу, чоловічу та жіночу білизну, плавки, купальники, резинові шльопанці, спортивний одяг, чим спричинив ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 17 646 грн.

Продовжуючи злочинну діяльність ОСОБА_9 04 липня 2016 року близько 03.00 год., піднявшись по газовій трубі, через віконну нішу 2 поверху, проник у приміщення будинку, що розташований на АДРЕСА_7 , звідки викрав сокиру вартістю 225 грн., подовжувач електричний чорного кольору довжиною 50 м вартістю 1 125 грн., подовжувач електричний білого кольору довжиною 30 м. вартістю 607 грн., рулетку довжиною 8 м вартістю 78 грн., рулетку довжиною 5 м вартістю 45 грн., водяний рівень довжиною 2,5 м вартістю 385 грн., ножовку по металу вартістю 50 грн., правило довжиною 2 м вартістю 385 грн., плоскогубці з оранжевими ручками вартістю 85 грн., плоскогубці з білими ручками вартістю 85 грн., рівень водяний довжиною 60 см синього кольору із жовтими ручками вартістю 115 грн., рівень водяний алюмінієвий довжиною 1 м вартістю 80 грн., цвяхотяг чорного кольору вартістю 70 грн., ножовку по дереву з чорною ручкою вартістю 90 грн., терку пінопластову вартістю 24 грн., кусачки з червоними ручками, вартістю 70 грн., два молотки дерев`яні будівельні вартістю по 68 грн., викрутку з чорною ручкою вартістю 25 грн., ніж канцелярський вартістю 22 грн., молоток з металевою ручкою вартістю 68 грн., одну упаковку з дюбелями вартістю 62,5 грн., наждачний папір червоного кольору довжиною 1,5 м вартістю 48 грн., 10 шт. сітки наждачної загальною вартістю 35 грн., сумку чорно-синього кольору вартістю 20 грн. зубило вартістю 75 грн., що належить ОСОБА_18 на загальну суму 4 010,5 грн. та бетономішалку ємністю 160 л., вартістю 4 950 грн., що належить ОСОБА_19 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 04.07.2016 близько 04.00 год., перебуваючи на третьому поверсі приміщення будинку, що на АДРЕСА_7 , шляхом пошкодження дерев`яних дверей, проник у цех ТзОВ «Елегант», звідки таємно викрав електрообігрівач вартістю 240 грн. та двадцять метрів чотирьохжильного кабелю ПВС 4x2,5 загальною вартістю 640 грн., чим спричинив ТзОВ «Елегант» матеріальну шкоду на загальну суму 880 грн.

ОСОБА_8 10 травня 2016 року біля 23.30 год. каменем розбив скло в вікні складського приміщення, що по АДРЕСА_5 . Після чого, проник всередину приміщення та викрав наступне майно:

електродриль марки «Іж МАШ» моделі «ДИП -1200» вартістю 900 грн.;

електродриль марки «Енхель» вартістю 900 грн.;

електричний фрезер «Фиолент РROFESSIONAL» модель «МФЗ-1100Э» вартістю 1500 грн.;

електричний лобзик марки «Фиолент РROFESSIONAL» модель «ПМ4- 700» вартістю 1 100 грн.;

стрічкову шліфувальну машинку марки «DWT» моделі «ВSO 975v», вартістю 1 200 грн;

електричний лобзик марки «Фиолент РROFESSIONAL» модель «ПМ4- 700», вартістю 1 100 грн.;

електричну кутову шліфувальну машинку марки «Енхель» вартістю 800 грн.;

кутову торцювальну пилу марки «фенхель» вартістю 2 000 грн.;

Своїми діями ОСОБА_8 завдав ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 9500 грн.

Продовжуючи злочинну діяльність ОСОБА_8 20 травня 2016 року біля 23.30 год. по драбині виліз до вікна квартири АДРЕСА_8 та за допомогою викрутки відкрив металопластикове вікно, проник у квартиру та викрав газовий котел марки «Baxi» модель Ecoofour 24F с.№ CSE466243543, вартістю 10 000 грн., що належить ОСОБА_20 .

Продовжуючи злочинну діяльність 27 жовтня 2016 року ОСОБА_8 , перебуваючи по вул. Б. Хмельницького в м. Калуші, побачив біля магазину «GSM Smart» велосипед марки «Автор» моделі «Імпульс», який був пристебнутий до металевих поручнів за допомогою запірного пристрою. ОСОБА_8 за допомогою металевих щипців перекусив трос запірного пристрою, після чого викрав даний велосипед, вартістю 1 750 грн., до якого були прикріплені сидіння марки «Grand Star» вартістю 125 грн., болотники вартістю 80 грн. та трос довжиною 150 см. вартістю 150 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 2 075 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_8 в ніч на 24 жовтня 2016 року прийшов до офісного приміщення по АДРЕСА_9 та шляхом віджиму металопластиковиго вікна проник всередину приміщення, звідки викрав бензопилу марки «Husgvarna 435» серійний номер 5 вартістю 9 349 грн. та шліфмашинку марки «Фиолент МПШІ-28» вартістю 1 500 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_21 майнову шкоду на загальну суму 10 849 грн.

Продовжуючи злочинну діяльність ОСОБА_8 30 жовтня 2016 року близько 21.00 год., прийшов до приміщення Калуського міського спортивно-технічного клубу ТСОУ, що в м. Калуші по вул. Гната Мартинця, 6-А, та із стіни вказаного приміщення викрав три камери відео нагляду марки «InterVision ІCS- 4100», вартістю по 800 грн. кожна, чим заподіяв Калуському міському спортивно-технічному клубу ТСОУ майнову шкоду на загальну суму 2 400 грн.

Потерпілі ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 та представники потерпілих ОСОБА_23 , ОСОБА_24 в судове засідання не з`явилися, про час та місце апеляційного розгляду були належним чином повідомлені, заяв про розгляд справи за їх участю та про відкладення розгляду справи до суду апеляційної інстанції не надходило.

Тому, оскільки згідно ч. 4 ст. 405 КПК України, це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає за можливе переглянути вказане кримінальне провадження за їх відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги прокурора з мотивів, викладених у ній, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 безпідставною та необґрунтованою;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 просять задовольнити вимоги апеляційної скарги останнього, заперечують проти задоволення апеляційних вимог прокурора, крім доводів про необґрунтоване визнання обставиною, що обтяжує покарання йому покарання рецидив злочинів;

- обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_12 вважають вирок суду в частині призначеної йому міри покарання законним та обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги прокурора безпідставними, не заперечують проти задоволення апеляційних вимог захисника ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 необхідно задовольнити частково, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченим покарання скасувати, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно фактичні обставини скоєного ОСОБА_9 та ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, доведеність їх вини та кваліфікація дій за статтею КК України, за якою вони визнані винуватими, у поданих апеляційних скаргах не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється. Прокурор висловив свою незгоду в частині призначеного обвинуваченим покарання та в частині посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , - рецидив злочинів, захисник ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в частині призначеного останньому покарання, тому колегія суддів перевіряє оскаржуваний вирок в цих частинах.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку суд першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , на думку колегії суддів, не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Так, як вбачається зі змісту вироку, призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного, те, що обвинувачений раніше притягався до кримінальної відповідальності, особу винного, зокрема, суд врахував, що обвинувачений повністю визнав вину у вчиненому, щиро кається, активно сприяв розкриттю злочину, числиться на «Д» обліку у нарколога, на «Д» обліку у психіатра не числиться, думку потерпілих, які не настоюють на суворому покаранні, часткове відшкодування завданої шкоди потерпілим.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав рецидив злочину, а до пом`якшуючих покарання обставин суд відніс визнання вини, щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину.

Обираючи покарання обвинуваченому, суд вважав, що виправлення й перевиховання обвинуваченого можливе при ізоляції від суспільства з обранням покарання у виді позбавлення волі.

Колегія суддів враховує дані про особу ОСОБА_9 , які вбачаються з повторно досліджених в судовому засіданні апеляційного суду доказів, що є в матеріалах кримінального провадження (а.п. 39-53, 170-179 том 10).

Посилання прокурора на неврахування обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_9 рецидив злочинів не є слушним, оскільки вона визнана такою та врахована судом при призначенні покарання останньому.

На думку колегії суддів, призначене покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК України є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по справі у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання саме у розмірі двох років позбавлення волі, при цьому призначив покарання в межах санкції статті, що визначає відповідальність за вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення.

З огляду на наведене, колегія суддів не вбачає підстав для призначення суворішого покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки призначене відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Прокурор зауважує, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_9 , безпідставно не застосував правила ч. 4 ст. 70 КК України.

Так, згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

ОСОБА_9 був засуджений 15 січня 2016 року Калуським міськрайонним судом Івано-Франківської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до трьох місяців арешту.

Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого його визнано винуватим за оскарженим вироком, що передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, вчинене до постановлення вказаного вироку - на початку січня 2016 року, фактично до 07 січня 2016 року.

Між тим, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_9 , не звернув на це увагу та призначив покарання з порушеннями вимог, передбачених ст. 70 КК України.

Тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині знайшли своє підтвердження.

Колегія суддів вважає, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворим покаранням за ч. 2 ст. 309 КК України менш суворого покарання за вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 15 січня 2016 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України три місяці арешту, остаточно визначити покарання ОСОБА_9 два роки позбавлення волі, зарахувавши в строк покарання покарання повністю відбуте за наведеним вироком три місяці арешту.

Щодо призначеного ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, то колегія суддів погоджується з доводами прокурора та вважає, що суд першої інстанції при обрані обвинуваченому розміру покарання не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного ним злочину, особу винного, і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Суд першої інстанції необґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі у розмірі найнижчої межі, передбаченої санкцією статті за скоєний ним злочин.

Колегія суддів вважає, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 в розмірі три роки позбавлення волі, судом першої інстанції не було належним чином враховано характеристику ОСОБА_9 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, що відносяться до тяжких та вчинив нові в період незнятої та непогашеної судимості, кількість епізодів вчиненого злочину, вартість викраденого, обставини злочину, що свідчать про стійку злочинну спрямованість.

Суд першої інстанції не звернув увагу на те, що правопорушення вчинене ОСОБА_9 відноситься до категорії тяжкого злочину, відповідно до ст. 12 КК України.

Тому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції за ч. 3 ст. 185 КК України призначив ОСОБА_9 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, яке не буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, та, яке відповідно, є явно несправедливим.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання, колегія судів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що відноситься відповідно до ст. 12 КК України до тяжкого злочину, індивідуальний ступінь кримінального правопорушення, спосіб посягання, форму та ступінь вини обвинуваченого, обставини злочину, його мотиви, дані щодо особи винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, наведені судом першої інстанції. Крім того, враховує, що нові злочини він вчинив в період незнятої та непогашеної судимості.

З урахуванням викладених обставин та сукупності даних про обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 суворіше покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що саме таке покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним, справедливим, та достатнім, і сприятиме виправленню обвинуваченого ОСОБА_9 та попередженню вчинення кримінальних правопорушень.

Колегія суддів також погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в частині наявності підстав у даному випадку для визначення остаточного покарання ОСОБА_9 відповідно до приписів ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Так, ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, вже після постановлення вироку 15 січня 2016 року Калуським міськрайонним судом Івано-Франківської області.

Таким чином, встановивши, що обвинувачений винуватий у злочинах, один з яких вчинено до, а інший після постановлення попереднього вироку, покарання за останнім вироком призначається із застосуванням ст. 71 КК України.

Колегія суддів, вважає, що на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань за сукупністю вироків ОСОБА_9 необхідно визначити остаточне покарання три роки дев`ять місяців позбавлення волі.

Колегія суддів враховує позицію Верховного Суду України про те, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Як вбачається зі змісту вироку, призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного, те що обвинувачений раніше притягався до кримінальної відповідальності, особу винного, зокрема, суд врахував, що обвинувачений повністю визнав вину у вчиненому, щиро кається, активно сприяв розкриттю злочину, не числиться на «Д» обліку у нарколога, числиться на «Д» обліку у психіатра, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, має ІІІ групу інвалідності, думку потерпілих, які не настоюють на суворому покаранні, часткове відшкодування завданої шкоди потерпілим.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав рецидив злочину, а до пом`якшуючих обставин суд відніс визнання вини, щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину.

Обираючи покарання обвинуваченому, суд вважав, що виправлення й перевиховання обвинуваченого можливе при ізоляції від суспільства з обранням покарання у виді позбавлення волі.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів повторно досліджені докази, що містять відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_8 (а.п. 161-169, 184-205 том 10).

ОСОБА_8 засуджений 11 червня 2014 року Калуським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі, 22 січня 2016 року звільнений по відбуттю покарання.

При цьому, вчинення злочинів, за якими він визнаний винуватим 11 червня 2014 року Калуським міськрайонним судом вплинуло на кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України за оскарженим вироком, зокрема на наявність в його діях повторності злочинів.

ОСОБА_8 дійсно вчинив злочин в період незнятої та непогашеної судимості, однак поняття повторності злочинів охоплює рецидив злочинів, іншими словами повторність, пов`язану із засудженням за перший злочин.

Так, згідно з ч. 4 ст. 69 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Тому доводи апеляційної скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 в цій частині знайшли своє підтвердження і є слушними.

Таким чином, суд першої інстанції в частині визначення обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 не дотримався вимог ст. 370 КПК України, а тому колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , рецидив злочинів.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в частині, що суд не відніс до обставин, що пом`якшують покарання те, що він є інвалідом ІІІ групи, має двох неповнолітніх дітей, є єдиним годувальником своєї сім`ї та хоче допомагати батькам, на думку колегії суддів, є неспроможними, оскільки до обставин, які пом`якшують покарання, належать як зазначені, так і не зазначені у законі, але встановлені судом за конкретною справою об`єктивні та суб`єктивні чинники, що свідчать про знижений ступінь суспільної небезпеки вчиненого діяння і тим самим надають суду право для пом`якшення покарання.

Крім того те, він є інвалідом ІІІ групи та має двох неповнолітніх дітей, в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 .

Доводи захисника обвинуваченого про те, що ОСОБА_8 є єдиним годувальником сім`ї, бажає доглядати за батьками та розпочати новий спосіб життя не є самі по собі підставами для пом`якшення йому покарання.

Так, згідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в загальній частині цього Кодексу.

На думку колегії суддів, твердження апелянта в частині наявності підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкціями інкримінованих останньому кримінальних правопорушень, є неспроможними з огляду на дані щодо особи обвинуваченого та встановлені судом першої інстанції обставини кримінального провадження.

До критеріїв, які мають стати основою визначення покарання, співрозмірного зі злочином, слід віднести також суспільну небезпечність вчинюваних ОСОБА_8 злочинів, адже Конституція України та закони України покликані охороняти не лише конкретного громадянина, а й суспільство в цілому.

Колегія суддів також враховує довідку надану під час апеляційного розгляду про те, що дружина ОСОБА_8 - ОСОБА_25 перебуває в стані вагітності.

З урахуванням конкретних обставин кримінального провадження та даних про особу, колегія суддів, не вбачає підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання, в тому числі із застосуванням ст. 69 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо призначеного покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком два роки та не вбачає підстав для призначення суворішого покарання. Покарання призначене в межах, установлених санкцією частини статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по справі у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, сприятиме меті кримінального покарання.

Однак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого і за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, не буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Судом першої інстанції не було в повній мірі враховано суспільну небезпеку злочину, що відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, кількість епізодів вчиненого злочину, вартість викраденого, обставини злочину, що свідчать про стійку злочинну спрямованість, характеристику ОСОБА_8 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, що відносяться до тяжких та вчинив нові в період незнятої та непогашеної судимості.

Тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції за ч. 3 ст. 185 КК України призначив ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає меті та загальним засадам призначення покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, колегія судів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, індивідуальний ступінь кримінального правопорушення, спосіб посягання, форму та ступінь вини обвинуваченого, обставини та мотиви злочину, особу винного, який вчинив злочини в період незнятої та непогашеної судимості, дані щодо особи винного та обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, наведені судом першої інстанції.

З урахуванням викладених обставин та сукупності даних про обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає за необхідне призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком три роки шість місяців .

Колегія суддів вважає, що саме таке покарання для ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України є достатнім, законним та справедливим, таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України, та буде сприятиме виправленню обвинуваченого і попередженню вчинення ним кримінальних правопорушень.

Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України необхідність застосування більш суворого покарання є однією із підстав для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Колегія суддів, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, вважає за необхідне виконати положення Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII та зарахувати обвинуваченим термін попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання, згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 374, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 17 лютого 2017 року щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 та ч. 3 ст. 185 КК України та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначених покарань скасувати.

Постановити відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 та ч. 3 ст. 185 КК України.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України два роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання більш суворим покаранням за цим вироком менш суворого покарання за вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 15 січня 2016 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком три місяці, та остаточно визначити ОСОБА_9 покарання два роки позбавлення волі.

В строк покарання зарахувати покарання повністю відбуте за вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України три місяці арешту.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України три роки шість місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань за сукупністю вироків, визначити ОСОБА_9 остаточне покарання три роки дев`ять місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 17 жовтня 2016 року по 19 квітня 2017 року у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 185 КК України три роки шість місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання три роки шість місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , рецидив злочинів.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 01 листопада 2016 року по 19 квітня 2017 року у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченим та прокурору.

Копію вироку, не пізніше наступного дня після його ухвалення, надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_2