Справа №484/3037/16-к 18.04.2017
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000143 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 та доповненнями до неї на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 12.12.2016р., стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Березанка Миколаївської області, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5
обвинувачений ОСОБА_6

встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та доповнення до неї.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вирок змінити з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону в частині вирішення питання щодо речових доказів та в частині застосування ст. 76 КК України.
Вирішити питання щодо речових доказів - автомобілю «OPEL ASTRA», реєстраційний номер НОМЕР_1 , та автомобілю «АЗЛК-2141», реєстраційний номер НОМЕР_2 - зняти з них арешт та повернути особам, які володіють ними на законних підставах.
Крім того, просить вирок суду змінити в частині застосування ст.76 КК України, поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені п.2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки без позбавлення права керувати транспортними засобами.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Науково дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Миколаївській області в рахунок відшкодування судових витрат з вартості проведених по справі судових автотехнічних та транспортно-трасологічних експертиз 6689 грн. 76 коп.
Узагальнені доводи апеляційної скарги та доповнення до неї.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор зазначає, що постановою слідчого від 05.07.2016 автомобіль «OPEL ASTRA», реєстраційний номер НОМЕР_1 , та автомобіль «АЗЛК-2141», реєстраційний номер НОМЕР_2 , визнано у кримінальному провадженні речовими доказами. Ухвалами слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 05.07.2016р. на обидва транспортні засоби накладено арешт. Інформація про застосування зазначеного заходу забезпечення кримінального провадження наявна в обвинувальному акті та у реєстрі матеріалів досудового розслідування.
Вказує, що при ухваленні вироку суд не вирішив питання щодо речових доказів. Пославшись на положення ч.9 ст.100 КПК України, зазначив, що рішення щодо речових доказів приймається лише стосовно тих речових доказів, що безпосередньо надаються суду.
Проте, через громіздкість та технічні особливості вказаних речових доказів, вони не могли бути доставлені до суду. Для дослідження стороною обвинувачення надано протокол огляду місця події, який містив опис пошкоджень обох транспортних засобів, постанову про визнання їх речовими доказами, а також копії свідоцтв про їх державну реєстрацію. Зазначені документи суд дослідив та приєднав до матеріалів кримінального провадження, однак у резолютивній частині вироку не вирішив питання щодо вказаних речових доказів.
Звертає увагу, що в порушення вимог п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, суд не вирішив питання про скасування арешту, накладеного на обидва автомобіля, хоча підстав для подальшої дії арешту не було.
Зазначає, що внаслідок не вирішення судом питань про зняття арешту з вказаних транспортних засобів та їх подальшого перебування, порушуються права володіння та користування зазначеним майном як осіб, котрі на законних підставах ними володіють, так і власників, якими є треті особи.
Крім того, вважає що при призначенні покарання судом неправильно застосовано норму закону України про кримінальну відповідальність при застосуванні положень ст.76 КК України. Вказує, що відповідно до положень ч.2 ст.76 КК України (в редакції Закону України №1492-VIII від 07.09.2016р) на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти певні обов`язки, перелічені в даній статті, зміни до якої набули чинності 08.10.2016р.

Прокурор вказує, що судом неправильно застосовано норму закону України про кримінальну відповідальність, що стосується обов`язків, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, та органу нагляду за вказаною особою, у зв`язку з чим, апелянт вважає, що вирок стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом першої інстанції встановлено, що 04 липня 2016 року близько 18 години 15 хвилин, ОСОБА_6 в порушення п. 31.4.5 «г» Правил дорожнього руху України (далі ПДР України) керував автомобілем «ОРЕL АSTRА», реєстраційний номер НОМЕР_1 , ходова частина якого перебувала в технічно несправному, але працездатному стані, що полягало у встановлені на задню вісь автомобіля шин різних моделей з різними малюнками протектору, рухався по автодорозі Р-06 «Ул`янівка-Миколаїв», яка має по одній смузі руху у кожному з напрямків, зі сторони міста Южноукраїнська в напрямку міста Первомайська.
У цей же час на 83 км. + 42 м. вказаної автодороги у Первомайському районі, на узбіччі проїжджої частини праворуч по напрямку руху від міста Первомайська до міста Южноукраїнська стояв автомобіль «АЗЛК-2141», реєстраційний номер НОМЕР_2 , передньою частиною у вищевказаному напрямку, за кермом якого перебувала ОСОБА_7 . При цьому біля передньої частини автомобіля «АЗЛК-2141», реєстраційний номер НОМЕР_2 , стояв ОСОБА_8 .
Продовжуючи рух у вказаному напрямку, в районі 83 км. + 42 м. автодороги Р-06 «Ул`янівка-Миколаїв», водій ОСОБА_6 порушив вимоги п. 2.3 «б» ПДР України, а саме проявив неуважність, не слідкував за дорожньою обстановкою та її зміною, заснув за кермом свого автомобіля, внаслідок чого автомобіль, перебуваючи у некерованому стані, виїхав на смугу зустрічного руху та в послідуючому на зустрічне узбіччя, де допустив наїзд на пішохода ОСОБА_8 та автомобіль «АЗЛК-2141», реєстраційний номер НОМЕР_2 .
Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_8 від отриманих тілесних ушкоджень загинув на місці пригоди.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 286 КК України як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого.
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого, який вважаа апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за кримінальним законом, доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до п.12 ч.1ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен зокрема вирішити питання, що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами та документами.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КІ1К України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються рішення щодо речових доказів.
Суд першої інстанції під час ухвалення вироку зазначених вимог закону не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження постановою слідчого від 05.07.2016р. автомобіль «OPEL ASTRA», реєстраційний номер НОМЕР_1 , та автомобіль «АЗЛК-2141» реєстраційний номер НОМЕР_2 , визнано речовими доказами (а.с. 77). Ухвалами слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 05.07.2016р. (справа №490/6877/16-к, провадження №1-кс/490/3238/2016 та №1-кс/490/3239/2016) за результатами розгляду клопотань слідчого, з метою збереження речових доказів, на обидва транспортних засоби накладено арешт.

Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок в частині вирішенні питання щодо речових доказів на дані обставини уваги не звернув, питання про належність вказаних речових доказів не з`ясовував, і всупереч вимогам ст.100, п.2 ч.4 ст.374 КПК України дійшов помилкового висновку про те, що суд вирішує долю лише тих речових доказів, що безпосередньо надані до суду, що взагалі є неприпустимим у відповідності до наведених вище норм КПК України.

Також, всупереч вимогам ч.4 ст.174 КПК України, суд не вирішив питання про скасування арешту, накладеного на обидва автомобіля, незважаючи на відсутність обставин, у зв`язку з якими він міг бути залишений (відсутність цивільних позовів у кримінальному провадженні), внаслідок не вирішення питань про зняття арешту та подальшого перебування арештованого майна, були порушені права володіння та користування зазначеним майном як осіб, котрі на законних підставах ними володіють, так і власників, якими є треті особи.

За таких обставин, доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі стосовно вирішення долі речових доказів є слушними, а тому підлягають задоволенню.

Крім того, при призначенні обвинуваченому покарання, суд відповідно до вимог ст. 65 КК України обґрунтовано врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину, а також дані про особу обвинуваченого, який щиро розкаявся у скоєному, відшкодував шкоду потерпілій, характеризується позитивно, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей.

Врахувавши всі пом`якшуючі покарання обставини, та дані про особу обвинуваченого, суд обґрунтовано прийшов до висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на певний строк та звільнив його від відбування покарання з випробуванням, застосувавши положення ст.75КК України.

Разом з тим, доводи прокурора про те, що судом першої інстанції неправильно застосовано норму закону України про кримінальну відповідальність, при застосуванні вимог ст.76 КК України заслуговують на увагу.
Законом України від 07.09.2016 № 1492 VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016р., ст. 76 КК України викладено в новій редакції та п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016) передбачено, що суд, у разі звільнення від відбування покаранням, покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Крім того, на осіб звільнених від відбування покарання, суд може додатково покласти і обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Однак, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_6 та звільняючи його від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком, суд першої інстанції зазначив орган по здійсненню нагляду за поведінкою особи, звільненої від відбування покарання з випробуванням - кримінально виконавчу інспекцію, що суперечить вимогам кримінального закону, який діяв на момент постановлення вироку.

Тому, прокурор вірно вказав в своїй апеляційній скарзі, що судом неправильно застосовано норму закону України про кримінальну відповідальність що стосується органу по здійсненню нагляду за особами, звільненими від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Між тим, з аналізу зазначених вище норм слідує, що закон України про кримінальну відповідальність, а саме нова редакція ст. 76 КК України від 07.09.2016р. погіршує становище засудженого. Відповідно до вимог ст.5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи,не має зворотної дії в часі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 12.12.2016 року ОСОБА_6 засуджений за кримінальне правопорушення, яке він вчинив 04.07.2016 року, тобто до дня набрання Законом України від 07.09.2016 року № 1492 VIII чинності, а тому її положення не можуть бути застосовані, оскільки погіршують становище обвинуваченого. Тому доводи прокурора щодо необхідності покладення на обвинуваченого обов`язків, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016р. не підлягають задоволенню, оскільки суперечать загальним засадам кримінального провадження. А тому в цій частині апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Врахувавши вищенаведене, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині вирішення питання щодо речових доказів та зазначення органу по здійсненню нагляду за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, на підставі положень п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 174, 368, 374, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд
постановив :
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 грудня 2016 року, стосовно ОСОБА_6 змінити.

Зняти арешт з автомобіля «OPEL ASTRA», реєстраційний номер НОМЕР_1 , та автомобіля «АЗЛК-2141», реєстраційний номер НОМЕР_2 , та повернути вказане майно особам, які володіють ними на законних підставах.

Цей же вирок змінити в частині застосування ст. 76 КК України, зазначивши про зміну органу по здійсненню нагляду за особами звільненими від відбування покарання з випробуванням, вказавши орган з питань пробації, замість кримінально виконавчої інспекції.

В іншій частині вказаний вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий
Судді