Ухвала
іменем україни
06 червня 2017 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:
головуючоїОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
за участюпрокурораОСОБА_5 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000551 щодо
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , судимого 23 липня 2014 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, та на підставі ст. 75 КК звільненого від його відбування з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК,
установив:
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у цьому суді на підставах, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК. Суть доводів прокурора зводиться до того, що апеляційний суд усупереч ч. 4 ст. 71 КК при визначенні ОСОБА_6 остаточного покарання обрав його за розміром меншим ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком, яка складає 3 роки 9 місяців 28 днів. На думку скаржника допущене порушення потягло за собою невиправдану м?якість заходу примусу.

Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення, а також про доставку засудженого до суду касаційної інстанції не надходило.

За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 04 травня 2016 року затверджено угоду про примирення між потерпілим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 й останнього засуджено за ч. 2 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.

На підставі ст. 71 КК до цього покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком цього ж суду від 23 липня 2014 року і ОСОБА_6 визначено остаточний захід примусу у виді позбавлення волі на строк 4 роки та штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн., які слід виконувати самостійно.
Відповідно до ст. 72 КК у строк відбування ОСОБА_6 покарання зараховано строк його попереднього ув?язнення з 24 березня по 04 травня 2016 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

ОСОБА_6 визнано винуватим у крадіжці, вчиненій повторно за обставин, викладених у вироку.

Як установив суд, ОСОБА_6 12 липня 2015 року близько 23.00 год. у приміщенні бару на вул. Антонівське шосе, 3 у смт. Чорний Острів з кишені одягу ОСОБА_7 викрав майно останнього, вартістю 470,25 грн, завдавши потерпілому шкоди на вказану суму.
Апеляційний суд Хмельницької області ухвалою від 06 вересня 2016 року змінив указаний вирок й ухвалив вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК до цього покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 липня 2014 року, ОСОБА_6 визначено остаточний захід примусу у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців та штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн., які слід виконувати самостійно.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування ОСОБА_6 покарання зараховано строк його попереднього ув?язнення з 05 травня по 06 вересня 2016 року.
У решті вирок залишено без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який не підтримав касаційні вимоги сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає ухвалу апеляційного суду в межах поданої касаційної скарги, в якій не заперечується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, правильність кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 185 КК та справедливість заходу примусу, призначеного за цим кримінальним законом.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при визначенні засудженому остаточного покарання є обґрунтованими.
Відповідно до правил ч. 4 ст. 71 КК остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Наведених приписів закону апеляційний суд не дотримався.

Як убачається з матеріалів справи, за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 липня 2014 року ОСОБА_6 було засуджено до покарання: за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 1 ст. 190 КК у виді штрафу в розмірі 850 грн, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК йому визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього певні обов?язки.

Цим же вироком у строк відбування покарання ОСОБА_6 було зараховано час утримання його під вартою з 21 травня по 23 липня 2014 року, отже, і встановлено факт відбування ним певної частини заходу примусу у виді позбавлення волі.

Урахувавши наведені фактичні дані щодо часу тримання ОСОБА_6 під вартою, положення ч. 1 ст. 5 та ч. 5 ст. 72 КК цього Кодексу у їх взаємозв?язку, суд апеляційної інстанції дійшов умотивованого висновку про те, що невідбута частина покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 липня 2014 року є меншою, ніж 4 роки. Такий висновок суду та правильність застосування ст. 5 КК прокурором у касаційній скарзі не оспорюються. Разом із тим, при визначенні остаточного заходу примусу ОСОБА_6 за сукупністю вироків, застосувавши принцип часткового приєднання покарань, окрім штрафу, апеляційний суд обрав його у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, тобто за розміром меншим ніж передбачено законом. Отже, приписів ч. 4 ст. 71 КК не було дотримано, як про це слушно йдеться у поданій скарзі.

З огляду на викладене, ухвалу апеляційного суду не можна залишити в силі, вона на підставі, передбаченій п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий апеляційний розгляд.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно здійснити провадження з додержанням правил глави 31 КПК, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах сторони захисту, перевірити інші доводи прокурора в касаційній скарзі щодо конкретного розміру та невиправданої м?якості заходу примусу, й ухвалити справедливе рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 вказаного Кодексу.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, п. 6 Розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд
постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 06 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3