УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №288/113/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.115 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю: прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що вказаний вирок є незаконним та необґрунтованим і підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд, виправдовуючи ОСОБА_7 , помилково визнав протоколи слідчих експериментів за участю свідка ОСОБА_10 , підозрюваних ОСОБА_11 та ОСОБА_7 недопустимими доказами, посилаючись на те, що хід та результати слідчих дій належним чином не зафіксовані в протоколах. Однак, зазначає прокурор, вищезазначені слідчі експерименти проводились із застосуванням відеозапису, про що зазначено в протоколах, до яких долучено носії інформації у вигляді ДВД-дисків, на яких зафіксовано весь хід процесуальних дій, що відповідає вимогам ст.ст.104, 240 КПК України. Жодних клопотань щодо визнання даних доказів недопустимими не заявлялося. Жодних істотних порушень та підстав, передбачених ст.87 КПК України, не допущено.
Також судом не надано належної оцінки висновку судово-медичної експертизи № 211 та висновку молекулярно-генетичної експертизи № 439 від 12.01.2015 року. Ці докази обвинувачення також безпідставно не враховані судом.
Крім того, судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, оскільки прокурору було відмовлено в задоволенні клопотань про допит в якості свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були понятими під час проведення слідчого експерименту з участю підозрюваного ОСОБА_11 , для того, щоб встановити чи вільно він давав свої свідчення під час вказаної слідчої дії. Таким чином, сторона обвинувачення була позбавлена можливості допитати осіб, які б підтвердили покази свідка ОСОБА_10 та підозрюваних ОСОБА_11 та ОСОБА_7 під час проведення слідчих експериментів.
Прокурор вказав, що суд не надав оцінку показам свідка ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_11 , які не змогли пояснити суду, чому вони під час досудового розслідування давали неправдиві свідчення проти ОСОБА_7 . Судом також безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про витребування з СІЗО УВП № 8 м. Житомира висновку судово-медичного експерта щодо смерті обвинуваченого ОСОБА_11 та медичних документів, які б свідчили про обстеження обвинуваченого в умовах СІЗО та його лікування для проведення посмертної судово-психіатричної експертизи ОСОБА_11 , оскільки під час судового розгляду 06.10.2016 року в режимі відеоконференції за участю ОСОБА_11 лікар СІЗО повідомив, що ОСОБА_11 вже не спроможний адекватно сприймати оточуючу обстановку, а також повідомив, що ОСОБА_11 обстежувався лікарем-психіатром.
Поза увагою колегії суддів, зазначив апелянт, залишилась постанова про закриття провадження відносно ОСОБА_11 у зв`язку з його смертю, де його дії кваліфіковані за п.12 ч.2 ст.115 КК України, тобто умисне вбивство, вчинене за попередньою змовою групою осіб. На переконання прокурора, аналіз досліджених судом доказів дає підстави стверджувати, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого п.п. 12, 13 ч.2 ст.115 КК України, доведена в повному обсязі.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 , визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.115 ч.2 п.п.12, 13 КК України та виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.
Звільнено ОСОБА_7 негайно з-під варти із зали суду.
Вирішено питання по процесуальних витратах та речових доказах.
Як зазначено у вироці суду, згідно обвинувачення, 16.08.2014 року близько 22 години в квартирі АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_14 , під час розпиття спиртних напоїв між ОСОБА_7 і ОСОБА_11 ( далі особа, провадження відносно якої закрито в зв`язку із смертю) із однієї сторони та ОСОБА_15 з іншої сторони, які перебували в стані алкогольного сп`яніння, на грунті особистих неприязних відносин виникла сварка, під час якої у ОСОБА_7 - особи, яка раніше вчинила умисне вбивство та особою, провадження відносно якої закрито в зв`язку із смертю, виник злочинний умисел, направлений на умисне вбивство ОСОБА_15 групою осіб.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_15 , ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з особою провадження відносно якої закрито в зв`язку із смертю, умисно наніс чисельні удари руками в обличчя ОСОБА_15 . Після цього до ОСОБА_15 ззаду підійшла особа, провадження відносно якої закрито в зв`язку із смертю, який приєднався до злочинних дій ОСОБА_7 , та діючи узгоджено за попередньою змовою групою осіб, з єдиним злочинним умислом із ОСОБА_7 , умисно наніс чисельні удари руками по спині ОСОБА_15 . В цей же час, ОСОБА_7 умисно наніс дерев`яним стільцем чисельні удари по голові та тулубу ОСОБА_15 , від чого ОСОБА_15 впав на підлогу. Після цього ОСОБА_7 спільно та одночасно з особою, провадження відносно якої закрито в зв`язку із смертю, умисно наніс руками, ногами, уламками від стільця, а також невстановленим слідством колюче-ріжучим предметом чисельні удари по голові, по тулубу, по ногам та по шиї ОСОБА_15 .
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 спільно з особою, провадження відносно якої закрито в зв`язку із смертю, витягнув ОСОБА_15 з квартири на подвір`я вказаного житлового будинку, де спільно з особою, провадження відносно якої закрито в зв`язку із смертю, умисно наніс чисельні удари руками та ногами в область розташування життєво-важливих органів - по голові, по тулубу, по шиї та інших частинах тіла ОСОБА_16 .
Таким чином ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, діючи узгоджено та з єдиним злочинним умислом із особою, провадження відносно якої закрито в зв`язку із смертю, умисно вбили ОСОБА_15 за попередньою змовою групою осіб.
Відповідно до висновку експерта № 110 від 01.10.2014 р., смерть ОСОБА_15 настала від механічної асфіксії в результаті здавлення органів шиї тупим предметом, що підтверджується характерними ознаками для даного виду смерті: наявність закритої тупої травми шиї у вигляді перелому під`язикової кістки, крововиливу щитоподібного хряща; легені повітряні; крововиливи під епікард та вісцеральну плевру, венозне повнокрів`я внутрішніх органів, темно-червона рідка кров в порожнинах серця та крупних судин та даними судово-гістологічної експертизи трупа: «ознаки асфіксії в легенях у вигляді емфіземи та вогнищевих крововиливів".
Під час умисного вбивства ОСОБА_15 , ОСОБА_7 та особа, проваження відносно якої закрито в зв`язку із смертю, діючи за попередньою змовою групою осіб, умисно заподіяли потерпілому:
- тяжкі тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми живота - гемоперитонеум (наявність крові в черевній порожнині), розрив підшлункової залози, крововиливи в брижу поперечно-ободової кишки та голівку підшлункової залози, крововиливи в навколониркову клітковину, за критерієм небезпеки для життя, в причинному зв`язку зі смертю не перебувають;
- середнього степеню тяжкості тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми грудної клітки - синець та 10-ть саден лівої половини передньої грудної стінки, перелом 10-го та 11 -го ребер зліва з розривами парієнтальної плеври, за критерієм тривалості розладу здоров`я, в причинному зв`язку зі смертю не перебувають;
-легкі тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани лівої гомілки, різаної рани передньої поверхні шиї, садна правого стегна, масивної підшкірної гематоми навколо правого ока, масивної підшкірної гематоми навколо лівого ока, поверхневої забійної рани на верхній повіці лівого ока, забійної рани правої лобної ділянки голови, забійної рани слизової оболонки верхньої губи, крововиливу та дрібної забійної рани слизової оболонки нижньої губи, травматичної екстракції 1-го зуба верхньої щелепи зліва та травматичного вивиху 2-го зуба верхньої щелепи справа, підшкірних гематом з лівій тім`яній ділянці та в потиличній ділянці справа, 22-х саден задньої поверхні тулубу, крововиливу в м`які тканини голови, які в причинному зв`язку зі смертю не перебувають.
Дії ОСОБА_7 , стороною обвинувачення, кваліфіковані за ст.115 ч.2 п.п.12, 13 КК України як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, та за попередньою змовою групою осіб.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про неповноту судового розгляду та про невідповідність висновків суду, викладених в оскаржуваному вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованими.
Відповідно до положень ч.2 ст. 104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Якщо за допомогою технічних засобів фіксується допит, текст показань може не вноситися до відповідного протоколу за умови, що жоден із учасників процесуальної дії не наполягає на цьому. У такому разі, у протоколі зазначається, що показання зафіксовані на носії інформації, який додається до нього.
Відповідно до положень ч.6 ст. 240 КПК України при проведенні слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.
Як видно з матеріалів провадження, слідчі експерименти за участю свідка ОСОБА_10 (а.с.48-68 т.4), підозрюваних ОСОБА_11 та ОСОБА_7 (а.с.69-94 т.4) проводилися із застосуванням відеозапису, про що зазначено в протоколах, до яких долучено носії інформації у вигляді ДВД дисків, на яких зафіксовано весь хід процесуальних дій, що відповідає вимогам ст.ст. 104, 240 КПК України.
Виправдовуючи ОСОБА_7 та визнаючи вищевказані протоколи слідчих експериментів недопустимими доказами, з тих підстав, що у протоколах докладно не викладені умови і результати слідчого експерименту, суд першої інстанції не взяв до уваги вимоги ч.2 ст. 104 КПК України, передбачені при фіксуванні слідчої дії у протоколі і таким чином не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Крім того, суд першої інстанції, допустив неповноту судового слідства, не допитавши, в якості свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були понятими під час проведення слідчих експериментів за участю підозрюваних ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , залишивши при цьому недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Поза увагою суду першої інстанції залишилася і чинна ухвала Бердичівського міськрайонного суду від 25.11.2016 року про закриття кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого п.12 ч.2 ст. 115 КК України у зв`язку із смертю обвинуваченого (а.с.107 т. 6).
Як неповнота судового розгляду, так і невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження відповідно до ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурора відсутнє клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження у суді першої інстанції, а також відсутнє клопотання про дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання.
З огляду на викладене, апеляційний суд позбавлений можливості досліджувати докази, які не досліджувалися судом першої інстанції та ухвалити щодо обвинуваченого нове судове рішення, що можливо здійснити лише за результатами нового розгляду провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів, керуючись положенням ч.6 ст.9 КПК України, скасовує оскаржуваний вирок та призначає новий розгляд в суді першої інстанції.
При новому розгляді, місцевому суду необхідно врахувати вказівки апеляційного суду, а також перевірити всі доводи апеляційної скарги прокурора.
Враховуючи, що в Бердичівському міськрайонному суді Житомирської області неможливо утворити склад суду для розгляду даного кримінального провадження, через відсутність суддів, то новий розгляд справи колегія суддів призначає в Андрушівському районному суді Житомирської області.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 6 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в Андрушівському районному суді Житомирської області.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.
Судді: