Провадження № 11-кп/792/270/17
Справа № 671/1818/16-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000050 від 23 вересня 2016 року, за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 10 лютого 2017 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 10 лютого 2017 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Дебальцево Донецької області, адреса проживання: АДРЕСА_1 , українку, громадянку України, з середньою спеціальною освітою, одружену, працює інженером нормування праці локомотивного ДЕПО ст. Гречани Південно-Західної залізниці, раніше не судиму,
визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Обвинувачену ОСОБА_8 визнано невинною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 358 КК України та ч. 4 ст. 358 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 не обирався.
Речові докази та процесуальні витрати в провадженні відсутні.
Цивільний позов не заявлявся.
За вироком суду, досудовим слідством внутрішньо переміщена особа ОСОБА_8 обвинувачувалась в тому, що 6 серпня 2015 року, перебуваючи в адміністративному приміщенні Управління соціального захисту населення Волочиської РДА, розташованому за адресою: Хмельницька область, м. Волочиськ, вул. Лисенка, 8, переслідуючи корисливі мотиви, шляхом обману працівників вказаною установи, відповідальних за прийом документів, з метою отримання з державного бюджету грошових коштів у вигляді щомісячної адресної допомоги особами, які переміщуються з тимчасово окупованої території України та районів проведення антитерористичної операції, для покриття витрат на проживання, в тому числі на оплату житлово-комунальних послуг, умисно не зазначила в заяві про призначення вказаного виду допомоги відомостей про наявність на її депозитному банківському рахунку грошових коштів у сумі, що перевищує 10-кратний розмір прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб, тобто приховала факт наявності станом на 30 квітня 2015 року на її банківському депозитному рахунку в АТ «Ощадбанк» грошових коштів в сумі 20000 грн., що мало суттєве значення при прийнятті рішення про призначення, нарахування та виплату їй вказаного виду грошової допомоги.
В подальшому, того ж дня, в порушення вимог абз. 11 п. 5 Порядку «Про надання щомісячної адресної допомоги внутрішньо переміщеним особам для покриття витрат на проживання, в тому числі на оплату житлово-комунальних послуг» (далі порядок), затвердженого постановою КМУ № 505 від 1 жовтня 2014 року, надала в Управління соціального захисту населення Волочиської РДА вищезазначену заяву, на підставі якої їй було призначено, зайво проведено нарахування і, в подальшому, виплачено за період часу з 1 травня 2015 року по 8 лютого 2016 року щомісячну адресну допомогу особам, які переміщуються з тимчасово окупованої території України, районів проведення антитерористичної операції та населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення, для покриття витрат на проживання, в тому числі на оплату житлово-комунальних послуг на загальну суму 13391,12 грн., яку вона незаконно отримувала частинами щомісяця, тим самим спричинивши збитки державному бюджету на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння грошовими коштами державного бюджету, 25 січня 2016 року, перебуваючи в приміщенні Управління соціального захисту населення Волочиської РДА, розташованому за адресою: Хмельницька область, м. Волочиськ, вул. Лисенка, 8, переслідуючи корисливі мотиви, шляхом обману працівників вказаної установи, відповідальних за прийом документів, з метою отримання з державного бюджету грошових коштів у вигляді щомісячної адресної допомоги особам, які переміщуються з тимчасово окупованої території України та районів проведення антитерористичної операції, для покриття витрат на проживання, в тому числі на оплату житлово-комунальних послуг, умисно повторно не зазначила в заяві про призначення вказаного виду допомоги відомостей про наявність на її депозитному банківському рахунку грошових коштів у сумі, що перевищує 10-кратний розмір прожиткового мінімуму, встановленому для працездатнихосіб, тобто приховала факт наявності станом на 30 жовтня 2015 року на її банківському депозитному рахунку в АТ «Ощадбанк» грошових коштів в сумі 20000 грн., що мало суттєве значення при прийнятті рішення про призначення, нарахування та виплату їй вказаного виду грошової допомоги.
Після чого, того ж дня, в порушення вимог абз. 11 п. 5 Порядку, ОСОБА_8 повторно надала в Управління соціального захисту населення Волочиської РДА вищезазначену заяву, на підставі якої їй було призначено, зайво проведено нарахування і, в подальшому, виплачено за період з 9 лютого 2016 року по 8 серпня 2016 року щомісячну адресну допомогу особам, які переміщуються з тимчасово окупованої території України, районів проведення антитерористичної операції та населених пунктів, що розташовані на лінії зіткнення, для покриття витрат на проживання, в тому числі на оплату житлово-комунальних послуг на загальну суму 9069,02 грн., яку вона незаконно повторно отримувала частинами щомісяця, тим самим спричинивши збитки державному бюджету на вказану суму.
Вказані дії ОСОБА_8 судом першої інстанції були кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), та за ч. 2 ст. 190 КК України, як шахрайство, вчинене повторно, і призначити їй покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн.; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1360 грн. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді штрафу розміром 80 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1360 грн. Вказує, що судом першої інстанції, у мотивувальній частині вироку дії ОСОБА_8 за епізодом заволодіння чужим майном шляхом обману від 6 серпня 2015 року та за епізодом заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиненого повторно, в межах пред`явленого обвинувачення кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) та з обвинувачення ОСОБА_8 без будь-якого обґрунтування виключено кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 190 КК України вчинення злочину повторно. Таким чином, судом не зазначено кваліфікуючої ознаки шахрайства повторність, яка достовірно встановлена під час досудового розслідування та зазначена в обвинувальних актах, у зв`язку з чим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що згідно із ч. 1 ст. 412, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_8 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, скасувати та закрити кримінальне провадження відносно неї на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 К України, в решті вирок суду залишити без змін. Вказує, що кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України не відповідає вимогам закону, висновки суду першої інстанції з цього приводу не відповідають дійсним обставинам, оскільки при добросовісній помилці, яка мала місце з її боку, прямий умисел на заволодіння чужим майном за обставин, встановлених в даному провадженні, виключається, таким чином ОСОБА_8 слід було повністю виправдати, оскільки в її діях відсутній склад злочину, передбаченого ст. 190 КК України, а саме її суб`єктивної сторони, тому судом помилково застосовано щодо останньої ст. 190 КК України, яка не підлягає застосуванню.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника в підтримання доводів апеляційної скарги захисника, заперечували проти апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора, який частково підтримував апеляційну скаргу прокурора, заперечував проти апеляційної скарги захисника, частково повторно дослідивши докази в провадженні - в частині допиту свідка ОСОБА_10 в зв`язку з їх неповним дослідженням судом першої інстанції, вивчивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України скасуванню - з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.
В силу ч.ч. 1, 2 ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права та обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, що прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 56 КПК України протягом кримінального провадження потерпілий має, зокрема, право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди (п. 4 ч. 1), право знайомитись з матеріалами, які безпосередньо стосуються вчиненого щодо нього кримінального правопорушення, в порядку, передбаченому цим Кодексом, в тому числі після відкриття матеріалів згідно зі статтею 290 цього Кодексу, а також знайомитись з матеріалами кримінального провадження, які безпосередньо стосуються вчиненого щодо нього кримінального правопорушення, у випадку закриття цього провадження (п. 11 ч. 1), та інші, виписані, в тому числі у цій нормі закону права.
Імперативним приписом п. 3 ч. 1 ст. 291 КПК України визначено, що обвинувальний акт, серед іншого, має містити й анкетні відомості кожного потерпілого.
Як видно з матеріалів провадження про незаконність отримання ОСОБА_8 коштів прокурору стало відомо, як можна зробити висновок, від управління соціального захисту населення Волочиської РДА (зважаючи, що в прокурора були в наявності і відповідний акт ревізії, з додатками до нього та заява ОСОБА_8 від 09.02.2015 року про призначення допомоги (т. 1 а.с. 37-38).
Об`єктивна сторона шахрайства полягає в заволодінні майном або придбання права на майно шляхом, зокрема, обману. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від інших, суміжних складів злочинів.
Однак, як видно з обвинувального акту, незважаючи на ті обставини, що в обвинувальному акті вказується, що ОСОБА_8 обманула працівників управління соціального захисту населення Волочиської РДА (до того ж без зазначення яких саме), та що вона незаконно отримала з державного бюджету кошти (без зазначення хто саме був розпорядником таких коштів) слідчим та прокурором не було встановлено та не залучено потерпілого в даному провадженні, зважаючи, що визначення потерпілого в даному провадженні, є об`єктивно необхідним з підстав вказаних вище.
Тому, відповідно до ч. 3 ст. 314 КПК України, вже в підготовчому судовому засіданні суд мав би повернути цей обвинувальний акт, проте цього не зробив.
Невизначенням потерпілого в даному провадженні, незалучення його до участі в провадженні також порушені права ОСОБА_8 на захист, зважаючи на передбачену законом можливість укладення угоди про примирення з потерпілим в справах за ч. 2 ст. 190 КК України.
Розглянувши справу по суті обвинувачення, суд допустився і інших істотних порушень вимог як матеріального, так і процесуального закону.
За змістом ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального правопорушення.
Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:
а) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього;
б) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Натомість, складений слідчим та затверджений прокурором обвинувальний акт (т. 1 а.с. 2-5) цим вимогам Закону не відповідав, адже в ньому також не зазначено, яких саме працівників управління соціального захисту населення Волочиської райдержадміністрації, відповідальних за прийом документів, обманула ОСОБА_8 , хоча про це неодноразово йдеться в обвинувальному акті. Крім того, в обвинувальному акті допущені суперечливі формулювання, до прикладу, їй було «призначено, зайво проведено нарахування та виплату» (посилання про зайве нарахування дає підстави для усвідомлення, що, принаймні, якась частина виплачувалась законно) щомісячної адресної допомоги (т. 1 а.с. 4), однак в подальшому вже вказувались формулювання про незаконність отримання всієї суми коштів, тобто не про зайво нараховані кошти, а про безпідставно отримані, що є різними поняттями.
Незважаючи на вказані обставини, суд першої інстанції фактично переписав зміст обвинувального акту в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 190 КК України, вказавши, що ОСОБА_11 і зайво отримала певні кошти, а також, що вона і незаконно шляхом обману працівників управління соціального захисту населення Волочиського РДА (без зазначення яких саме працівників) незаконно, тобто безпідставно, отримала з державного бюджету ці ж кошти. При цьому неперевіреним, на переконання колегії суддів, залишився умисел особи на вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України. При формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд вказував, зокрема, про повторність вчинення ОСОБА_8 таких дій, в той же час відповідної кваліфікації таким діям ОСОБА_8 , за ознакою повторності не надав.
Слід зауважити, що в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції послався на п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти власності», де теж вказував, що обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. При цьому, незважаючи на відсутність в справі даних щодо потерпілого, що має бути обов`язковим для з`ясування наявності об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, суд першої інстанції чомусь вказав, що «усі вказані ознаки в повній мірі були доведені стороною обвинувачення» (т. 2 а.с. 30, зворот).
З огляду на викладене, оскаржений вирок не може залишатись чинним.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції в цьому провадженні позбавлений можливості прийняти судове рішення по суті інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, як про це йдеться в апеляційних скаргах, оскільки положеннями п. 5 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Колегія суддів зауважує, що прокурор, вказуючи як на підставу для скасування вироку суду наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, не викладаючи в своїй апеляційній скарзі доводів з приводу невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, не вправі вимагати призначення більш суворого покарання, ніж те, яке було призначене судом першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись п. 3 ч. 1 ст. 409, п. 5 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415, ст. 419 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 10 лютого 2017 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає та набирає законної сили з моменту її проголошення.
Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2