Справа №478/2481/16-к 27.02.2017

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000664

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5

на вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 12 грудня 2016 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Володимирівка Казанківського району Миколаївської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1. 31.05.2012 р. Казанківським районним судом Миколаївської області за ч.1 ст. 122 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

2. 01.10.2013 р. Казанківським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць; ухвалою Казанківського районного суду Миколаївської області від 08.07.2014 р. не відбутий строк покарання 2 роки 11 місяців 1 день скорочено на половину у зв`язку із застосування амністії;

3. - 18.04.2014 р. Казанківським районним судом Миколаївської області за ч.1 ст. 162 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці; ухвалою Арбузинського районного суду Миколаївської області від 26.06.2015 р. призначене покарання за даними вироком скорочено на половину, звільнився 19.10.2015 р.

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:
Прокурор ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 12 грудня 2016 року ОСОБА_6 засуджений за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Захисник ОСОБА_5 просить вирок скасувати та кримінальне провадження закрити.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Захисник вважає, що судом допущена неповнота судового розгляду та невірно застосовано закон. Також суд послався на недопустимі докази.

Зазначає, що викладені у вироку обставини не відповідають дійсності. У вироку у формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним вказано, що ОСОБА_6 з метою виготовлення наркотичного засобу обірвав суцвіття та листя з куща коноплі, та у подальшому з листя він виготовив канабіс. Однак, у вироку нічого не зазначено про долю суцвіття, яке ОСОБА_6 також обірвав з куща. Вважає, що суд, не встановивши цих обставин, ухвалив вирок на припущеннях.

Звертає увагу, що у висновку експерта за № 1381 від 28.11.2016 р. зазначено, що надана на експертизу у пляшці з написом «Ундевід» речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою. Однак, у протоколі обшуку житлового будинку АДРЕСА_1 від 24.11.2016р. не зазначено про вилучення макової соломи. Не встановлено досудовим розслідуванням та судом її походження, спосіб її виготовлення та засоби, за допомогою яких вона виготовлялася.

Вважає, що протокол обшуку будинку ОСОБА_6 від 24.11.2016 р. не є належним доказом, оскільки обшук проведений слідчим ОСОБА_8 , у той час як слідчим суддею надано дозвіл на проведення обшуку слідчій ОСОБА_9 . Суд у вироку не надав правової оцінки тій обставині, що обшук здійснювала не уповноважена особа.

У матеріалах кримінального провадження також відсутні докази про те, що дозвіл надавався слідчим суддею на обшук належного саме ОСОБА_6 житлового приміщення, та не встановлено, кому саме належить житловий будинок АДРЕСА_1 . Не допитані поняті, які приймали участь в обшуку.

Посилається на те, що у матеріалах провадження немає відомостей про те, яким чином провадження призначалося до розгляду на 12.12.2016 р., а тому є сумніви, чи дійсно в цей день проводилося судове засідання.

Зазначає, що при особистому спілкуванні з ОСОБА_6 він довідався, що той не вміє писати та читати, і що за поясненнями ОСОБА_6 , слідчий знав про цю обставину та показував йому де ставити підписи.

На думку апелянта, допущено порушення права обвинуваченого на захист. Зазначив, що зі слів ОСОБА_6 , його доставили до суду працівники поліції. Оскільки у селі йому спричинили тілесні ушкодження та він себе погано почував, ОСОБА_6 нічого не розумів, а прокурор запевнив, що допоможе госпіталізувати його при умові, що він не буде заперечувати проти обвинувачення. У зв`язку із цим він не міг скористатися допомогою захисника. Після закінчення судового розгляду його госпіталізувати до лікарні, де йому допомогли написати заяву до регіонального центру з правової допомоги і після цього йому призначили захисника.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
В кінці жовтня, на початку листопада 2015 року, точної дати та часу під час судового розгляду встановити не представилося можливим, ОСОБА_6 за територією ферми на околиці с. Володимирівка Казанківського району Миколаївської області виявив кущ дикорослої рослини коноплі. В цей час у нього виник злочинний умисел спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу канабісу, без мети збуту для власного вживання. Для цього ОСОБА_6 обірвав суцвіття та листя з куща коноплі та приніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 . Для подальшого вживання наркотичних засобів ОСОБА_6 на території свого домоволодіння висушив зірвані листки коноплі.
Після чого, точної дати та часу під час судового розгляду встановити не представилося можливим, коли рослина маса висохла, з метою виготовити наркотичний засіб - канабіс, подрібнив її та помістив до пляшки з надписом Ундевід, і у тарілочку рожевого кольору, які зберігав на території свого домоволодіння і періодично вживав шляхом куріння.
24.11.2016 р. за ухвалою слідчого судді Казанківського районного суду Миколаївської області проведено обшук домоволодіння ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_1 . В ході обшуку в приміщенні літньої кухні на столі було виявлено в пляшці з надписом "Ундевід і тарілочці рожевого кольору речовину рослинного походження у висушеному та подрібненому стані з характерним запахом коноплі, та згідно висновку експерта № 1381 від 28.11.2016 року, надана на експертизу в полімерному пакеті речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, масою в перерахунку на висушену речовину 24,6 г, а в пляшці з надписом Ундевід речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, масою в перерахунку на висушену речовину 5,5 г, а всього загальна маса макової соломи в перерахунку на висушену речовину - 30,1 г. Надана на експертизу, в поліетиленовому пакеті частини рослини є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 12,1 г.
Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту та його дії кваліфіковані за ч.1 ст. 309 КК України.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню через допущені істотні порушення при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту та його дії кваліфікував за ч.1 ст. 309 КК України.

Проте, формулюючи обвинувачення ОСОБА_6 , яке визнано судом доведеним, суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення органом досудового розслідування, не звернувши уваги на суть висунутого обвинувачення та його формулювання.

Зокрема, ОСОБА_6 висунуто обвинувачення у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу канабісу вагою 12,1 грами без мети збуту. Як слідує з висунутого обвинувачення, ОСОБА_6 обірвав суцвіття та листя з куща коноплі, висушив їх, подрібнив та помістив до згортку, який зберігав на території домоволодіння, без мети збуту.
В той же час, суд першої інстанції визнав доведеною вину ОСОБА_6 в тому, що він мав умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу канабісу, без мети збуту, для чого обірвав суцвіття та листя з куща коноплі висушив зірвані листки коноплі, подрібнив її та помістив до пляшки з надписом Ундевід і у тарілочку рожевого кольору, які зберігав на території свого домоволодіння і періодично вживав шляхом куріння. Як встановлено судом, в ході обшуку в пляшці з надписом "Ундевід і тарілочці рожевого кольору виявлено речовину рослинного походження у висушеному та подрібненому стані з характерним запахом коноплі.
При цьому, пославшись на висновок експертизи № 1381 від 28.11.2016 р., суд допустився протиріччя, встановивши, що речовина рослинного походження в пляшці з надписом Ундевід є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, масою в перерахунку на висушену речовину - 5,5 г, та в полімерному пакеті виявлена речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, вагою в перерахунку на висушену речовину 24,6 г, а всього загальна маса макової соломи в перерахунку на висушену речовину становить 30,1г. Крім того, в полімерному пакеті виявлена рослинна речовина, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 12,1 г.
Отже, суд визнав доведеною вину ОСОБА_6 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, зокрема канабісу вагою 12,1 г, тобто відповідно до висунутого обвинувачення. Крім того, вийшовши за межі висунутого обвинувачення, суд визнав ОСОБА_6 винним у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу макової соломи загальною вагою 30,1 г.
Окрім того, суд першої інстанції змінив фактичні обставини кримінального провадження та допустив істотні суперечності при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, оскільки зазначив, що у пляшці з надписом "Ундевід і тарілочці рожевого кольору виявлено речовину рослинного походження з характерним запахом коноплі, однак в подальшому виклав обвинувачення, зазначивши, що у цій пляшці зберігався інший наркотичний засіб - макова соломка, масою 5,5 г.
Таким чином, при формулюванні обвинувачення судом першої інстанції порушені вимоги ч. 1 ст. 337 КПК України щодо меж судового розгляду, оскільки суд за власною ініціативою фактично збільшив обсяг висунутого обвинувачення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Як вбачається з наведених апелянтом доводів, під час судового розгляду порушено право обвинуваченого ОСОБА_6 на захист. Зокрема, зазначено, обвинувачений висловлював суду скарги на стан здоров`я, і що з боку прокурора були певні вмовляння про необхідність визнання обвинуваченим вини.
Наведені апелянтом доводи заслуговують на увагу з огляду на наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що підготовче судове засідання проведено 09.12.2016 р. в період часу з 08:46 до 11:33, в ході якого, як свідчить журнал судового засідання, ОСОБА_6 дійсно скаржився на стан здоров`я. Окрім того, обвинувачений заявив, що не отримав копію обвинувального акта (а.с. 12-13, 14).

Однак, на зазначене суд уваги взагалі не звернув.

В той же час, ухвалою суду від 09.12.2016 р. (а.с. 14), тобто в день проведення підготовчого засідання, судовий розгляд був призначений на той же день 09.12.2016 р., що не можна визнати обґрунтованим, враховуючи, що обвинувачений висловлював скарги на погіршення стану здоров`я та заявив про неотримання копії обвинувального акта.

Як вбачається з журналу судового засідання, судове засідання відбулося 09.12.2016 р. в період часу з 12:08 до 13:41 (а.с. 34-36), останнє слово надано 12.12.2016 р. та в той же день проголошений вирок.

Як під час підготовчого судового засідання, так і під час судового розгляду, який відбувся в один день, у обвинуваченого не з`ясовувалося, чи бажає він скористатися послугами захисника. В той же час, з наданого до апеляційної скарги доручення для надання безоплатної допомоги вбачається, що це доручення надано захиснику ОСОБА_5 12.12.2016 р., тобто у день проголошення вироку. Отже,за таких обставин,є достатні підстави вважати, що на момент розгляду кримінального провадження обвинувачений потребував захисника, який не був залучений для здійснення його захисту.

З огляду на наведене, в даному кримінальному провадженні встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені ч.1 ст. 412 КПК України. Враховуючи положення ст. 9 ч. 6 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження - верховенства права та забезпечення права на захист (п. п. 1, 13 ч.1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевіряються доводи захисника по суті ухваленого судового рішення.

За результатами нового судового розгляду суду слід ухвалити законне, вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 12 грудня 2016 року у відношенні ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3