АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 грудня 2016 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових рішень №0000347 від 04 лютого 2016 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Чернівці, мешканця АДРЕСА_1 , не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 28 жовтня 2002 Кіцманським районним судом Чернівецької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням на два роки;

- 17 травня 2004 року Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч. 3 ст.185, ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України до п`яти років позбавлення волі;

Провадження № 11-кп/794/429/16 Головуючий у І інстанції ОСОБА_8
Категорія ч. 5 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1

- 12 травня 2008 року Садгірським районним судом м. Чернівці за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України до п`яти років одного місяця позбавлення волі;

- 31 грудня 2009 року Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 4 ст. 186 КК України до семи років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду Чернівецької області від 04 жовтня 2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 04 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна, крім житла.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 , до вступу вироку в закону силу, залишено тримання під вартою, а строк відбування покарання обчислюється з 06 лютого 2016 року.
Зараховано строк попереднього ув`язнення з 06 лютого 2016 року до набрання чинності вказаним вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 306 (триста шість) грн. 90 (дев`яносто) коп.
Вирішено долю речових доказів та питання арешту майна по справі.
Згідно вироку ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 03 лютого 2016 року, в період часу з 09:00 год. по 14:00 год., діючи умисно, протиправно, повторно, із корисливих мотивів, маючи на меті таємне викрадення чужого майна, шляхом розбиття скла вікна, проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належні потерпілому ОСОБА_9 грошові кошти, а саме 10 020 доларів США (що відповідно до курсу НБУ станом на 03 лютого 2016 становить 259 245 грн.), 5000 Євро (що відповідно до курсу НБУ станом на 03 лютого 2016 становить 141 252 грн.), 500 фунтів (які відповідно до курсу НБУ станом на 03 лютого 2016 становить 18 620 грн.), 10 000 гривень, 350 злотих (які відповідно до курсу НБУ станом на 03 лютого 2016 становить 2 244 грн.), болгарські леви, кількість яких не визначена, відеокамеру «SONY HDR-CX7EK», вартістю 12 000 грн., мобільний телефон «Nokia 6700», вартістю 1500 грн., монети в суму 100 Євро (що відповідно до курсу НБУ станом на 03 лютого 2016 становить 2 825 грн.), куртку фірми «Outventure», вартістю 2500 грн.; куртку фірми «Canadiens», вартістю 2500 грн.; кросівки фірми «Adidas», вартістю 5 000 грн.; шапку фірми «Hi-Tec», вартістю 300 грн., після чого, з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 457 686 гривень.
На вказаний вирок захисником обвинуваченого ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, в якій вона просить вирок Шевченківського районного суду від 04 жовтня 2016 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати та кримінальне провадження відносно нього закрити.
Вказані апеляційні вимоги адвокат ОСОБА_7 обґрунтовує тим, що судом першої інстанції під час розгляду справи допущено істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону під час затримання обвинуваченого та проведення з ним слідчих дій без залучення захисника, у період часу з 04 по 06 лютого 2016 року, що тягне за собою визнання їх неналежними та вказує на відсутність достатньої сукупності доказів для визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину.
Крім апеляційної скарги захисника, на вказаний вирок суду подано апеляційну скаргу обвинуваченим ОСОБА_6 в якій він просить скасувати вирок Шевченківського районного м. Чернівці та ухвалити справедливе судове рішення.
В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що судом першої інстанції не було допитано заявлених ним свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а показання свідка ОСОБА_12 вказані у вироку суду суттєво відрізняються від наданих нею в судовому засіданні. Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що судом першої інстанції жодним чином не було спростовано те, що у час вчинення злочину він перебував в іншому місці.
На вказані апеляційній скарги прокурором Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_13 подано заперечення, в яких вона просить відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого, а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці залишити без змін.
В обґрунтування заперечень прокурор зазначає, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про порушення органом досудового розслідування права на захист обвинуваченого є необ`єктивними та необґрунтованими та такими, що не підтверджуються матеріалами справи та зазначає про відсутність підстав визнання доказів по даному кримінальному провадженню недопустимими. Також, прокурор зазначає про необґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , у зв`язку з тим, що судом першої інстанції проведено повне судове слідство, під час якого були перевірені та спростовані показання обвинуваченого про перебування ним під час вчинення злочину в іншому місці.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскарженого вироку, доводи захисника і обвинуваченого, викладені в їх апеляційних скаргах та доводи прокурора, викладені в запереченні на апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Статтею 409 КПК України встановлений перелік підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, однією з яких є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотним порушенням кримінального процесуального закону, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, є, зокрема, обставина, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
При дослідженні матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що судове засідання по вказаній справі, у зв`язку з неявкою свідка, з 23 серпня відкладено на 03 жовтня 2016 року, про що свідчить заявка на конвоювання ОСОБА_6 (Т. 1, а.п. 175), та відповідні повідомлення (Т. 1, а.п. 176, 177).
Однак, під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому б було зафіксовано судове засідання 03 жовтня 2016 року.
Натомість, замість журналу судового засідання по даному кримінальному провадженню, в матеріалах справи міститься журнал судового засідання від 03 жовтня 2016 року по іншому кримінальному провадженню, а саме справі № 727/2350/16-к за обвинуваченням ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України (Т.1, а.п. 178-179).
Крім того, під час дослідження технічного носія інформації - компакт-диску, серійний номер 2016.11.02-11.00, який зберігається в конверті із надписом «Робоча копія технічного запису 24.06., 03.10., 04.10.» (Т.1, а.п. 184) вищевказаному кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_14 .
Під час дослідження всіх інших технічних носіїв інформації, які містяться в матеріалах провадження (Т.1, а.п. 118, 146, 198) фонограми судового засідання від 03 жовтня 2016 року по даному кримінальному провадженню також виявлено не було.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, після проведення судового засідання 03 жовтня розгляд справи було відкладено на 04 жовтня 2016 року (Т.1, а.п. 180). У вказаному судовому засіданні, 04 жовтня 2016 року було лише проголошено вирок (Т.1, а.п. 185), жодний технічний носій інформації у справі не містить виступів учасників кримінального провадження в судових дебатах та останнього слова обвинуваченого.
Зазначені обставини позбавляють можливості колегію суддів всебічно та повно провести апеляційний розгляд даного кримінального провадження, об`єктивно перевірити доводи поданих апеляційних скарг та є безумовними підставами для скасування судового рішення, а тому суд апеляційної інстанції, керуючись вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно дослідити всі докази, що містяться в матеріалах кримінального провадження та із врахуванням доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 перевірити показання обвинуваченого про його непричетність до скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення, прийняти законне та обґрунтоване рішення.
При цьому, колегія суддів вбачає доцільним продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, враховуючи те, що останній обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, є особою раніше неодноразово судимою за аналогічні злочини, за що відбував покарання в місцях позбавлення волі, має не зняту та не погашену судимість, а тому наявні ризики, що обґрунтовують доцільність продовження вказаного запобіжного заходу. Зокрема, ризиками є переховування обвинуваченого від суду, вчинення дій обвинуваченим, у разі перебування на волі, спрямованих на перешкоджання розгляду справи в суді та закінчення судового слідства, вчинення обвинуваченим, перебуваючи на волі, інших кримінальних правопорушень, а тому застосування більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти вищевказаним ризикам.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 04 жовтня 2016 року скасувати, а кримінальне провадження № 0000347 щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України призначити до нового судового розгляду в суді першої інстанції, в іншому складі суду.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою продовжити строком на 60 діб, тобто до 12 години 20 хвилин 24 лютого 2017 року.
Головуючий: /підпис/ ОСОБА_1
Судді: /підпис/ ОСОБА_2
/підпис/ ОСОБА_3
Копія вірна: суддя