Дата документу Справа № 336/1708/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/725/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 336/1708/16-к Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 121 ч. 2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2017 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 та її представника адвоката ОСОБА_10

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004810, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_11 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , адреса місця проживання: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1). 17.10.2000 року Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ст. 94 КК України до 9 років позбавлення волі; звільнений 16.06.2007 року УДЗ на невідбутий строк 1 рік 10 місяців 5 днів;

2). 18.09.2008 року Комунарським районним судом м.Запоріжжя за ч.1 ст. 185, 71 КК України до 2 років позбавлення волі; звільнений 01.04.2010 року за відбуттям строку покарання;

3). 31.08.2011 року Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, 70 КК України до 4 років позбавлення волі; звільнений 29.09.2014 року за відбуттям строку покарання;

4). 26.08.2015 року Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік.

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 оспорює кваліфікацію вчиненого, вважає, що його дії слід кваліфікувати за ст. 119 КК України, а не за ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки в нього не було умислу вбивати потерпілого. Вважає вирок суду першої інстанції постановленим з порушенням його прав, так як суд не надав оцінку показанням свідка ОСОБА_12 , а також невірно виклав показання свідка ОСОБА_13 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 121 на ч. 2 ст. 119 КК України та призначити йому покарання в межах ч. 2 ст. 119 КК України; відмовити потерпілій ОСОБА_9 в задоволенні цивільного позову до ОСОБА_7 в частині стягнення моральної шкоди.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що судом допущено неповноту судового розгляду, а висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Так, ОСОБА_7 визнавав свою вину у нанесенні тілесних ушкоджень потерпілому, проте ніяких доказів тому, що ОСОБА_7 усвідомлював можливість настання смерті потерпілого від причинених йому тілесних ушкоджень немає, у зв`язку з чим вчинене слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 119 КК України.

Свідок ОСОБА_12 не була допитана в судовому засіданні, проте вона була єдиним свідком сварки між потерпілим та обвинуваченим. Пославшись на відеозапис її показань суд не взяв до уваги пояснення ОСОБА_7 про те, що такі показання ОСОБА_12 надала під впливом працівників поліції, з метою уникнення відповідальності за співучасть у вчиненому злочині.

Крім того, в порушення вимог ч. 2 ст. 1168 ЦК України потерпіла ОСОБА_9 є неналежним відповідачем, у зв`язку з чим вирішуючи цивільний позов суд не мав стягувати з обвинуваченого на їх користь моральну шкоду.

В запереченнях на апеляційні скарги представник потерпілої адвокат ОСОБА_10 вважає вирок суду законним та обгрунтованим і просить апеляційні скарги залишити без задоволення.

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.121 КК України до 9 (девяти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 26.08.2015 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього увязнення за період, починаючи з 19 листопада 2015 року і до набрання вироку суду законної сили, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Початок перебігу строку відбування покарання обчислювати з моменту затримання ОСОБА_7 , як особи, підозрюваної у вчиненні злочину, а саме: з 17-30 години 19 листопада 2015 року.

Запобіжний захід, обраний відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили залишити без змін.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 8447,61 гривень на відшкодування спричиненої матеріальної шкоди та 50000,00 гривень на відшкодування спричиненої моральної шкоди.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Доля речових доказів вирішена на підставі ст.100 КПК України.

В судовому засіданні апеляційної інстанції:

-обвинувачений ОСОБА_7 уточнив апеляційну скаргу та просив вирок змінити, кваліфікувати його дії за ст.119 ч.1 КК України;

-захисник ОСОБА_8 уточнила апеляційну скаргу та просила перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України в іншій частині підтримала апеляційну скаргу та просили її задовольнити;

-представник потерпілої адвокат ОСОБА_10 та потерпіла ОСОБА_9 заперечувала проти апеляційних скарг, просили залишити вирок без змін;

-прокурор заперечувала проти апеляційних скарг, просила вирок залишити без змін.

Вислухавши доповідача, учасників провадження, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину за наступних обставин.

ОСОБА_7 10.11.2015 року у період часу з 22-10 до 22-20, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, знаходячись у кв. АДРЕСА_3 , під час раптово виниклого конфлікту з ОСОБА_14 на ґрунті особистих неприязних відносин, наніс останньому один удар пилкою в область шиї та один удар пилкою в область голови, внаслідок чого спричинив потерпілому відповідно до висновку експерта №3699 від 16.12.2015 Комунальної установи «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради дві атипові колото - різані рани: в лобно-тімяній області голови та на передній поверхні шиї, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров`я.

Не зупиняючись на скоєному, продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 наніс ОСОБА_14 декілька ударів кулаком лівої руки в лицьову область голови, внаслідок чого спричинив потерпілому відповідно до висновку експерта №3699 від 16.12.2015 Комунальної установи «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради закриту черепно-лицьову травму: двосторонні осколкові переломи кісток носа з розривами лобно-носового шва, міжносового та носоверхньощелепного швів, перелом перпендикулярної пластинки решітчастої кістки; рихлі крововиливи в мякі мозкові оболонки; крововиливи на повіках обох очей, крововиливи під їх склеральні оболонки; забійну рану на верхньому повіку лівого ока; крововиливи під слизову оболонку верхньої та нижньої губи, садна в лобній області, - яка кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Після цього, між ОСОБА_7 та ОСОБА_14 завязалася боротьба, в результаті якої потерпілому ОСОБА_14 відповідно до висновку експерта №3699 від 16.12.2015 Комунальної установи «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради спричинено ділянки осаджень та дрібні садна в області лівого плеча, синці та садна в області тулуба (садна на передній та лівій боковій поверхнях грудної клітини, множинні садна на передньобокових поверхнях грудної клітини та живота, садно в тазовій області зліва, садно на правій задньобоковій поверхні тулуба), які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Через хвилини-десятки хвилин після спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , перебуваючи у стані сильного алкогольного спяніння, від отриманої закритої черепно-лицьової травми з виникненням двосторонніх осколкових переломів кісток носа, що супроводжувалися кровотечею та ускладнилися аспірацією (проникненням) крові у дихальні шляхи, помер у приміщенні кв. АДРЕСА_3 .

Відповідно до висновку експерта №3699 від 16.12.2015 Комунальної установи «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради закрита черепно-лицьова травма у ОСОБА_14 знаходиться в прямому причинному звязку зі смертю, яка наступила.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак зазначені вимоги закону не були виконані судом під час розгляду провадження.

Відповідно до положень ст. 370, 374 КПК України суд у своєму рішенні повинен обґрунтувати свої висновки доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак, як вбачається з вироку, судом не дана оцінка дослідженим доказам у відповідності до положень ст.94 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, обгрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд у вироку послався, на показання свідка ОСОБА_12 , допитаної в порядку ст. 255 КПК України, відповідно до яких остання пояснила, що 10.11.2015 року вона перебувала разом з ОСОБА_7 в квартирі потерпілого та усі спільно вживали алкогольні напої. Вечором потерпілий попросив ОСОБА_7 сходити в магазин за харчами та цигарками. Після того, як ОСОБА_7 пішов, потерпілий став чіплятися до неї та пропонував вступити з ним в статевий акт, на що вона категорично відмовила, за що він вдарив її кулаком по обличчю. Коли повернувся ОСОБА_7 , вона все розповіла йому, у подальшому між потерпілим та ОСОБА_7 розпочалась сварка, вона бачила, як ОСОБА_7 бив потерпілого рукою в обличчя, від чого той упав на диван. ОСОБА_7 схопив ніж, а потім ще пішов до коридору та приніс пилку, вона чула звук пилки по тілу, бійка продовжувалась приблизно 5-10 хвилин. Вона бачила багато крові на постільній білизні ліжка, де лежав потерпілий та почала заспокоювати ОСОБА_7 , просила, щоб той нічого з потерпілим не робив. Після цього вони почали збиратися покинути квартиру. ОСОБА_7 знайшов рукавички та почав затирати сліди крові. Покидаючи квартиру, вони забрали з місця події ножі. ОСОБА_7 сказав, що міліцію та медичну допомогу викликати не буде, при цьому, потерпілий ознак життя не виявляв, ховалися на покинутих дачах, поки не були затримані працівниками правоохоронних органів.

Відповідно до вимог ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Статтею 225 КПК України визначено, що у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб.

Суд першої інстанції при постановленні вироку, як на докази вини обвинуваченого ОСОБА_7 послався на показання свідка ОСОБА_12 , які отримані, як зазначив суд у вироку, в порядку ст. 255 КПК України. Але положення цієї статті регламентують заходи щодо захисту інформації, яка не використовується у кримінальному провадженні.

Крім того, як вбачається з ухвали слідчого судді свідок ОСОБА_12 була допитана по матеріалам кримінального провадження №0004810 від 12.11.2015 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 119 КК України (т.1, а.п.240).

З технічного носія з записом допиту свідка ОСОБА_15 с/з 20.11.2015 вбачається, що допит свідка було розпочато о 12 год. 56 хв. 20.11.2015 року, при допиті були присутні лише прокурор та слідчий (т.1, а.п. 241).

Відповідно до п. 60 розділу І Реєстру матеріалів досудового розслідування, доданого до обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , по кримінальному провадженню №0004810 від 12.11.2015 р. за ч. 2 ст. 121 КК України, об 11-00 год. 20.11.2015 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України (т.1, а.п. 12).

Допит свідка в порядку ст. 225 КПК України здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду. Неприбуття сторони, що була належним чином повідомлена про місце та час проведення судового засідання, для участі в допиті особи за клопотанням протилежної сторони не перешкоджає проведенню такого допиту в судовому засіданні.

Допит особи згідно з положеннями цієї статті може бути також проведений за відсутності сторони захисту, якщо на момент його проведення жодній особі не повідомлено про підозру у цьому кримінальному провадженні.

Таким чином, допит свідка ОСОБА_12 в порушення вимог ст. 225 КПК України було проведено за відсутності сторони захисту, хоча на момент проведення допиту ОСОБА_7 було повідомлено про підозру за ч. 1 ст. 119 КК України.

Вказані обставини суд першої інстанції не врахував та не надав їм належної правової оцінки.

Крім того, як вбачається з Журналу судового засідання свідок ОСОБА_12 була присутня в судовому засіданні 05.09.2016 року та навіть надавала суду документи, які були долучені до матеріалів справи (свідоцтво про шлюб), проте безпосередньо допитана в судовому засіданні свідок не була, що є порушенням принципу безпосередньості кримінального процесу (т. 1 а.п. 196-200).

Під час судового розгляду кримінального провадження був оглянутий протокол слідчого експерименту від 04.03.2016 року, складений старшим слідчим Шевченківського ВП Ленінського ВП ГУНП в Запорізькій області, за участі свідка ОСОБА_12 , прокурора ЗМП №1 та слідчих Шевченківського ВП Ленінського ВП ГУНП в Запорізькій області (т.с. 1 а.с. 243-247).

Як зазначив суд першої інстанції у вироку, детальний хід проведеного слідчого експерименту вбачається із доданого до протоколу технічного відеозапису, який також було досліджено у судовому засіданні (відтворений DVD-R диск з відеозаписом ходу слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_12 (т.1 а.п.248), свідок ОСОБА_12 дає свої пояснення послідовно, вільно, без тиску і її свідчення співпадають з допитом в порядку ст. 225 КПК України.

Разом з тим, пояснення ОСОБА_12 які надані нею 20.11.2015 р. під час допиту в якості свідка в порядку ст. 225 КПК України та пояснення надані під час проведення слічого експерименту 04.03.2016 року, містять істотні суперечності в частині кількості нанесених ОСОБА_7 ударів потерпілому та їх послідовності.

Усунути зазначені протиріччя у висновках суду першої інстанції, колегія суддів не може у зв`язку з відсутністю клопотання учасників судового провадження щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Крім того, як на доказ вини обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення у вироку суд першої інстанції послався на показання свідка ОСОБА_13 , відповідно до яких остання пояснила, що проживає в квартирі нижче поверхом, 10.11.2015 року чула з квартири ОСОБА_14 крики, тупотіння, ОСОБА_14 кликав на поміч.

Як вбачається зі звукозапису судового засідання 05.07.2016 року, під час допиту ОСОБА_13 вона не свідчила про те, що ОСОБА_14 кликав на поміч, вона пояснила: «що чула як ОСОБА_16 когось звав», а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 в цій частині підлягають перевірці.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього кодексу.

В обвинувальному акті щодо ОСОБА_17 викладені фактичні обставини кримінального правопорушеня, які були встановлені, та правова кваліфікація дій обвинуваченого.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції слід звернути увагу на формулювання обвинувачення, з дотриманням прав учасників кримінального провадження і вимог кримінально-процесуального закону обговорити та вирішити питання про відповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому при новому розгляді суду належить детально перевірити доводи, які викладені в апеляційних скаргах, ухваливши у справі законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Приймаючи до уваги, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, існують ризики можливого впливу зі сторони обвинуваченого на свідків і потерпілу, ОСОБА_7 слід продовжити запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 19 січня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити у даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання

Запобіжний захід ОСОБА_7 раніше обраний у виді тримання під вартою продовжити до 24 червня 2017 року.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її оголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4