Вищий спеціалізований суд україни
з розгляду цивільних і кримінальних справ
Ухвала іменем україни 14 березня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене
до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 00000050

від 17 березня 2015року, за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6

на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 03 лютого 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 27 травня

2016 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 такого, що не має судимості,

у вчиненні злочину, передбаченогоч. 1 ст. 368 КК,

в с т а н о в и л а:

За вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області

від 03 лютого 2016 року, залишеним без зміни апеляційним судом, ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 368 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1050 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 21 250 грн з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на строк 2 роки.
За вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено

за те, що він, обіймаючи посаду інспектора відділення державної автомобільної інспекції з обслуговування м. Стрия Стрийського району

та м. Моршина Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області відповідно до наказу т.в.о. начальника вказаного управління від 10 квітня 2014 року № 129 о/с, маючи спеціальне звання «лейтенант міліції», тобто будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, здійснюючи функції представника влади та в силу свого службового становища, маючи право складати протоколи про вчинення адміністративних правопорушень, діючи умисно з корисливих мотивів, використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби,

16 березня 2015 року в приміщенні відділення державної автомобільної інспекції на вул. Галицькій, 4 у м. Стриї Львівської області домовився

з ОСОБА_8 про одержання неправомірної вигоди в розмірі 3000 грн

за повернення останньому вилученого посвідчення водія та автомобіля,

а також за непритягнення його до адміністративної відповідальності

за порушення Правил дорожнього руху та вчинення дорожньо-транспортної пригоди.
18 березня 2015 року приблизно о 14.30 год. ОСОБА_7 у службовому кабінеті за вищевказаною адресою повернув ОСОБА_9 документи

та ключі від вилученого автомобіля, а останній передав ОСОБА_7 неправомірну вигоду в розмірі 3000 грн за нескладання щодо ОСОБА_8 протоколу про вчинення адміністративного правопорушення й уникнення адміністративної відповідальності за порушення правил дорожнього руху,

а також повернення вилученого посвідчення водія та автомобіля, після чого ОСОБА_7 був затриманий працівниками прокуратури Львівської області та УСБ України у Львівській області.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені судові рішення щодо ОСОБА_7 , а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК. На думку захисника,

в основу вироку місцевий суд незаконно поклав ряд доказів, отриманих

в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які було проведено всупереч положенням кримінального процесуального закону. Крім того, захисник звертає увагу суду касаційної інстанції на те, що під час судових проваджень не було з достатньою повнотою встановлено наявності правових підстав та порядку застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_7 , оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді апеляційного суду про проведення аудіо- та відеоконтролю за ОСОБА_7 , яка була правовою підставою для проведення негласних слідчих дій. На вказане апеляційний суд не звернув уваги і постановив рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 , який касаційну скаргу підтримав повністю, прокурора, котрий частково підтримав касаційну скаргу та вважав, що судові рішення у кримінальному провадженні постановлені з істотним порушенням, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до вимог ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини

та громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.

Ухвала апеляційного суду це рішення вказаного суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряється в апеляційному порядку, яке відповідно до вимог ст. 370 КПК повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим. Відповідно до ст. 419 КПК в ухвалі, крім іншого, слід проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен

із них вичерпну відповідь. У разі залишення рішення місцевого суду без зміни

в ухвалі необхідно докладно викласти мотиви й підстави відхилення апеляційної скарги відповідно до вимог положень КПК.
Згідно з положеннями статей 404, 405 цього Кодексу апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам матеріального та процесуального права. Цей суд переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг і зобов`язаний перевірити всі доводи, наведені у скаргах, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції встановив їх не повністю або з порушеннями, і може дослідити докази, які не досліджувалися цим же судом, виключно в тому випадку, якщо учасники судового провадження заявили клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або коли про ці докази стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із вироком місцевого суду, подав

до апеляційного суду апеляційну скаргу та клопотання про повторне дослідження ряду письмових доказів (оскільки місцевий суд, на його думку, всупереч вимогам ст. 370 КПК поклав ці докази в основу обвинувального вироку). Мотивуючи свої доводи, захисник зазначив, що: вирок місцевого суду є незаконним, постановленим з істотним порушенням кримінального процесуального закону; висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження; суд допустив неповноту судового слідства

і неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Захисник вказував на те, що для доказування у кримінальному провадженні можуть використовуватися лише ті докази, які містяться у встановлених законом процесуальних джерелах, що формуються під час досудового розслідування

та судового розгляду в результаті проведення слідчих дій, негласних слідчих дій та процесуальних дій у суді в установленому законом порядку. Вказував на те,

що обвинувачення ОСОБА_7 ґрунтується на припущеннях, оскільки матеріали кримінального провадження не містять процесуального рішення слідчого судді Апеляційного суду Львівської області, яке слугувало законною підставою для проведення таких дій. Крім того, апелянт зазначав про те, що місцевий суд безпідставно проігнорував доводи захисту про провокаційні дії працівників правоохоронного органу, спрямовані на спонукання вчинення ОСОБА_7 злочину з метою його викриття. Також захисник

ОСОБА_6 , серед іншого, у своїй апеляційній скарзі порушував питання про неналежність і недопустимість протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 27 березня 2015 року № 14/2-792

та відеозапису подій від 04 липня 2014 року за участі ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_8 з огляду на відсутність у матеріалах кримінального провадження ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних (слідчих) розшукових дій щодо ОСОБА_7 .
Між тим, визнавши апеляційну скаргу захисника необґрунтованою, суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 419 КПК доводів, зазначених

у скарзі захисника, ретельно не перевірив і не проаналізував, переконливих відповідей на них не дав, і не навів детальних мотивів прийнятого рішення. Крім того, апеляційний суд з достатньою повнотою не з`ясував правових підстав та порядку застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_7 , що становило основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Разом із тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження,

у відповідь на запит Стрийського міськрайонного суду Львівської області апеляційний суд у формі листа, посилаючись на ст. 18 Закону України «Про державну таємницю», відмовив у наданні інформації та повідомив місцевому суду про те, що для отримання інформації щодо розгляду клопотання

про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_7 необхідно звертатися до осіб, визначених

ст. 253 КПК.
Однак відомості про термін дії дозволів на застосування негласних слідчих (розшукових) дій після використання їх результатів як доказів

у кримінальному судочинстві не є інформацією про засоби, зміст, форми

та методи оперативно-розшукової діяльності у розумінні ст. 8 Закону України «Про державну таємницю». Такі відомості стосуються лише законності проведення відповідних дій, від чого залежить допустимість їх результатів як джерела доказів.
Статтею 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено заборону оприлюднювати або надавати зібрані відомості,

а також інформацію щодо проведення або непроведення стосовно певної особи оперативно-розшукової діяльності лише до прийняття рішення

за результатами такої діяльності. Питання про оприлюднення або надання такої інформації після прийняття рішення регулюється законом.
Відповідно до ст. 8 Закону України «Про державну таємницю» забороняється віднесення до такої таємниці будь-яких відомостей, якщо цим можуть звужуватися зміст і обсяг конституційних прав та свобод людини

і громадянина.
Таким чином, Апеляційний суд Львівської області проігнорував законний запит міського суду про надання інформації, необхідної

для перевірки допустимості доказів, одержаних унаслідок негласних слідчих (розшукових) дій. Безпідставна відмова у наданні відомостей з посиланням на те, що вони становлять державну таємницю, призвела до обмеження права засудженого на справедливий судовий розгляд, що включає в себе належну перевірку законності джерел отримання доказів, якими обґрунтовано обвинувачення.
Колегія суддів вважає, що апеляційний суд незважаючи на зміст апеляційної скарги й таку позицію сторони захисту безпідставно

не використав усіх передбачених законом процесуальних можливостей

для встановлення фактичних обставин кримінального провадження, не розцінив указаних в апеляційній скарзі обставин як підставу для проведення всебічної перевірки матеріалів з метою усунення будь-яких сумнівів у відповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Замість цього суд у своєму рішенні послався на встановлені ст. 404 КПК обмеження і вказав, що клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів не містить вимоги про дослідження судом апеляційної інстанції ухвали слідчого судді апеляційного суду від 17 березня 2015 року про проведення негласних слідчих дій щодо ОСОБА_7 .
Виходячи із системного аналізу положень глав 4 та 31 КПК законодавець зобов`язує суд апеляційної інстанції здійснити перевірку доказів, якщо буде встановлено, що судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції було проведено неповно, що має істотне значення для висновку суду про доведеність винуватості, на якому ґрунтується судове рішення.
За таких обставин ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою та вмотивованою, оскільки її постановлено

з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу вказане судове рішення підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд

у суді апеляційної інстанції, в ході якого слід усунути вказані недоліки, повно та всебічно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах,

і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 27 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала касаційного суду набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3